Zürich Handelsgericht 24.03.2025 HG220137

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG220137-O U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Ersatzoberrichterin Christa Jost, die Handelsrichter Patrik Howald, Handelsrichter Dr. Alexander Müller und Handelsrichterin Verena Preisig sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger Urteil vom 24. März 2025 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 110'197.30 nebst 5 % Zins seit 24. September 2021 zu bezahlen. 2. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7 % MWST auf der Prozessentschädigung, zulasten der Beklagten. " Übersicht SACHVERHALT UND VERFAHREN .................................................................................3 A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................3 a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................3 b. Prozessgegenstand......................................................................................3 B. Prozessverlauf .................................................................................................7 ERWÄGUNGEN...........................................................................................................9 1. Formelles .........................................................................................................9 1.1. Zuständigkeit ............................................................................................9 1.2. Kein Ausschluss der Klage infolge materieller Rechtskraft ......................9 2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch.....................................10 3. Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel..........11 3.1. Parteistandpunkte...................................................................................12 3.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................13 3.3. Zwischenfazit ..........................................................................................23 4. Leckagen in der Abdichtungsebene...............................................................23 4.1. Parteistandpunkte...................................................................................23 4.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................25 4.3. Zwischenfazit ..........................................................................................32 5. Regressanspruch für Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O...32 6. Fazit ...............................................................................................................33 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...............................................................33 7.1. Gerichtskosten........................................................................................33 7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................33 Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in C._____. Sie macht mit der vorliegenden Klage einen Anspruch geltend, den ihr ihre Versicherungsnehme-

- 3 rin D._____ AG (nachfolgend: Rechtsvorgängerin der Klägerin) abgetreten hat (vgl. act. 1 Rz. 5). Die Beklagte betreibt ein Dachdeckergeschäft und eine Bauspenglerei. Sie hat ihren Sitz in E._____. b. Prozessgegenstand Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte wirkten vor einigen Jahren an einem Bauprojekt der F._____ AG (nachfolgend: Bauherrin) mit. Im Wesentlichen ging es um die Erstellung eines Dachs, des sog. R._____-hallendachs. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin übernahm als Architektin die Ausführungsplanung und Bauleitung. Die Beklagte führte als Unternehmerin das R._____-hallendach aus. Dabei hatte sie im Wesentlichen eine Dampfbremse, eine Wärmedämmung, eine Abdichtung sowie eine Schutz- und Nutzschicht zu erstellen (act. 1 Rz. 6 ff.; act. 11 Rz. 33, 34.1). Die Werkabnahme erfolgte spätestens im März 2013 (act. 1 Rz. 9; act. 11 Rz. 36.1). Anfangs 2015 wurde ein Wassereintritt beim R._____-hallendach festgestellt (act. 1 Rz. 11; act. 11 Rz. 38.1). Die im Innern der R._____-halle unter dem Dach befestigte, von einem Drittunternehmen erstellte Akustikdecke wurde beschädigt (act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 50.4, 72). Zuvor hatte die von der Bauherrin für die Erstellung eines Vorbaudachs beigezogene G._____ AG (bzw. H._____ AG) Änderungen am westlichen Rand des R._____-hallendachs vorgenommen. Es ist unbestritten, dass die Baumeisterin mit ihrer mangelhaften Arbeitsausführung zumindest einen erheblichen Beitrag zur Undichtigkeit des R._____-hallendachs leistete (act. 11 Rz. 12, 38.1, 44.3, 50.4; act. 33 Rz. 146, 150, 211, S. 89). In der Folge liess die Bauherrin das R._____-hallendach von Drittunternehmen vollständig zurückbauen und neu erstellen sowie die Akustikdecke sanieren (act. 1 Rz. 22, 30, 36, 57, 66; act. 11 Rz. 5.1, 17). Im Rahmen eines von der Bauherrin als Gesuchstellerin gegen die hiesige Beklagte und die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Gesuchsgegnerinnen eingeleiteten Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung wurde ein gerichtliches Gutachten von

- 4 - I._____ (nachfolgend: Gutachten I._____) eingeholt (Verfahren Nr. HE150489-O). Sodann erhob die Bauherrin am 29. September 2017 Klage gegen die hiesige Beklagte (damals Beklagte 1) und die Rechtsvorgängerin der Klägerin (damals Beklagte 2; Verfahren Nr. HG170199-O). Sie forderte wegen Mängeln am R._____hallendach von beiden damaligen Beklagten als Solidarschuldnerinnen die Bezahlung von rund CHF 2 Mio. (act. 1 Rz. 1, 12 ff.; act. 11 Rz. 29; act. 33 Rz. 37 ff.; act. 37 Rz. 29). Eine Streitverkündung erfolgte nicht und auf eine von der Rechtsvorgängerin der Klägerin in ihrer Klageantwort erhobene Streitverkündungsklage gegen die Beklagte trat das Gericht nicht ein (act. 1 Rz. 34, 90; act. 11 Rz. 7, 56.3, 59.1; act. 33 Rz. 55; act. 37 Rz. 45, 135). Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 teilte die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten mit, dass sie auf Letztere regressieren werde für den Betrag, den sie über ihren eigentlichen Haftungsanteil hinaus bezahlen müsse (act. 1 Rz. 90). Mit Beschluss und Urteil vom 24. März 2021 wies das Handelsgericht die Klage gegen die Beklagte (bzw. damalige Beklagte 1) vollumfänglich ab, namentlich weil ein allfälliger Anspruch verwirkt sei. Es liess ausdrücklich offen, ob das R._____hallendach von der Beklagten zu verantwortende Mängel aufgewiesen hatte. Die Klage gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin (bzw. damalige Beklagte 2) hiess es im Umfang von CHF 117'632.25 zzgl. Zins gut. Denn die Rechtvorgängerin habe die Beaufsichtigung der Arbeiten der Beklagten unsorgfältig verrichtet, also ihre Pflichten als Bauleitung ungenügend erfüllt. Ihre Schadenersatzpflicht wurde aber wegen eines Selbstverschuldens der Bauherrin im Zusammenhang mit den fehlerhaften Eingriffen bei der Erstellung des Vorbaudachs bzw. ihrer diesbezüglichen Untätigkeit um die Hälfte reduziert. Zugleich gewährte das Gericht der Bauherrin ein Regressrecht gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin von CHF 8'674.50 für einen Teil der Gerichtskosten im Verfahren HE150489-O und verpflichtete es die Rechtsvorgängerin zur Rückerstattung des CHF 9'490.– übersteigenden Anteils (d.h. CHF 3'510.–) der ihr im Verfahren HE150489-O zugesprochenen Parteientschädigung an die Bauherrin. Schliesslich verpflichtete es die Bauherrin zur Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 74'653.60 an die Rechtsvorgängerin der Klägerin (act. 1 Rz. 2 f.; act. 11 Rz. 6, 30, 39.3, 40; act. 33 Rz. 1; act. 37 Rz. 3).

- 5 - Am 24. September 2021 bezahlte die Klägerin aufgrund ihres Versicherungsvertrags mit ihrer Rechtsvorgängerin der Bauherrin den Betrag von CHF 82'771.12. Dieser bestimmte sich wie folgt (act. 1 Rz. 4, 76, 103 f.; act. 11 Rz. 5; act. 3/3): Position CHF Ersatzanspruch 117'632.25 Zins 27'607.97 Rückgriffsanspruch der Bauherrin für einen Teil der Prozesskosten des Verfahrens HE150489 8'674.50 Rückerstattungsanspruch der Bauherrin für einen Teil der Parteientschädigung im Verfahren HE150489 3510.00 Total Anspruch Bauherrin 157'424.72 ./. der Rechtsvorgängerin der Klägerin zustehende Parteientschädigung 74'653.60 von der Klägerin überwiesen 82'771.12 Mit Zession vom 29./30. Dezember 2021 trat die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihren Regressanspruch gegen die Beklagte an die Klägerin ab (act. 1 Rz. 5, 72; act. 33 S. 121 ff.; act. 3/5; die gültige Abtretung wird von der Beklagten in ihrer Duplik nicht mehr bestritten [vgl. act. 37 Rz. 219]). Vorliegend macht die Klägerin einen Regressanspruch gegen die Beklagte im Umfang von 70% des Anspruchs der Bauherrin im Zusammenhang mit dem R._____hallendach geltend (70% von CHF 157'424.72, also CHF 110'197.30; act. 1 Rz. 5). Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie könne trotz der Abweisung der Klage gegen die Beklagte im Erstprozess Regress auf diese nehmen (act. 1 Rz. 78 ff.; act. 33 Rz. 2 ff.). Ungeachtet dessen, dass die Beklagte wegen einer zu kurz bemessenen Nachbesserungsfrist und der Genehmigung von Mängeln durch die Bauherrschaft von der Haftung befreit worden sei, habe sie einen Regressanspruch gegen diese, weil die Haftungsbefreiung nur zwischen Bauherrin und Beklagter wirke (act. 33 Rz. 30 f., 34, 64 f.). Die Undichtigkeit des R._____-hallendachs sei auf mehrere Mängel zurückzuführen, wobei zu unterscheiden sei zwischen (i) im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigten Mängeln (Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Bausperre; Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kontrollstutzen; Man-

- 6 gelhaftigkeit der Dachwassereinläufe), (ii) Leckagen in der Abdichtungsebene und (iii) von der für die Erstellung des Vorbaudachs beigezogenen Baumeisterin verursachten Mängeln (act. 33 Rz. 56 f., 60). Da die Beklagte für die genehmigten Mängel (i) und die Leckagen (ii) mitverantwortlich sei, habe sie das R._____-hallendach mangelhaft ausgeführt. Damit habe sie eine Teilursache gesetzt für die Notwendigkeit des Abbruchs und der Neuerstellung bzw. für die Wassereintritte in die Akustikdecke, also die dadurch verursachten Kosten (act. 1 Rz. 16, 18, 21, 26, 33, 73; act. 33 Rz. 68, 74 ff., 109 ff., 119 ff., 127, 134 ff., S. 95). Insgesamt habe sie einen Schaden von mindestens CHF 157'424.70 mitverursacht (act. 1 Rz. 70). Deshalb hafte sie (eigentlich) unecht solidarisch mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (act. 1 Rz. 75; act. 33 Rz. 4). Mit der Bezahlung des vollen Schadens habe die Klägerin mehr bezahlt als den Teil, für den ihre Rechtsvorgängerin haftbar gewesen sei. Deshalb stehe ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu (act. 1 Rz. 77). Bei der internen Aufteilung sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Hauptlast der Verantwortung trage (act. 1 Rz. 92 ff.; act. 33 Rz. 224 ff.). Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, ein Regress sei wegen der Abweisung der gegen sie gerichteten Klage im Erstprozess bzw. der damals festgestellten Verwirkung ausgeschlossen (act. 11 Rz. 6, 21, 30.1, 40, 99.1). Zum einen habe es die Bauherrin versäumt, eine angemessene Nachbesserungsfrist anzusetzen, wodurch ein allfälliger Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme verwirkt sei (act. 1 Rz. 21, 30.2, 82.4, 89.1, 99.5). Zum anderen habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin namens der Bauherrin diverse Mängel genehmigt, weshalb die Klage auch hinsichtlich eines allfälligen Mangelfolgeschadens abgewiesen worden sei (act. 1 Rz. 30.4, 31.1, 54.2). Ohnehin müsste die Klägerin die Voraussetzungen einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin für bestimmte Mängel und daraus resultierende Schäden, für die auch die Rechtsvorgängerin der Klägerin haftbar gemacht wurde, darlegen, um eine solidarische Haftung und damit einen Regressanspruch zu begründen (act. 11 Rz. 17, 59.2; act. 37 Rz. 4, 143, 149). Die Klägerin tue aber nicht substanziiert dar, dass für die Nachbesserungskosten und die Kosten für die Behebung von Mangelfolgeschäden, für die ihre Rechtsvorgängerin im Erstprozess haftbar gemacht worden sei, auch eine Haftung von ihr, der Beklagten, bestehe; bzw. umgekehrt dort, wo sie im vorliegenden Pro-

- 7 zess eine Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin geltend mache, darzutun, dass dafür auch eine Verantwortung ihrer Rechtsvorgängerin bestünde, für die diese im Erstprozess haftbar gemacht worden sei (act. 37 Rz. 15). Jedenfalls seien die Voraussetzungen einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin nicht erfüllt. Insbesondere habe sie das R._____-hallendach mängelfrei erstellt (act. 11 Rz. 42.2, 82.1, 92.3; act. 37 Rz. 35, 38, 89, 109, 152, 196). Es sei zwei Jahre lang dicht gewesen und der Wassereintritt sei erst nach den Arbeiten der Baumeisterin am Vorbaudach erfolgt, die allein für den Schaden an der Decke verantwortlich sei (act. 11 Rz. 12, 38, 42.2, 43.3, 44.3, 48.3, 50.4; act. 37 Rz. 5, 12, 34, 59, 109, 131). Im Übrigen sei der Totalersatz des Dachs unverhältnismässig gewesen und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess unnötigerweise anerkannt worden (act. 11 Rz. 8, 21, 48.3, 48.4, 49.1, 61.1, 99.2; act. 37 Rz. 103, 106, 152). B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 29. September 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/2-36). Den ihr mit Verfügung vom 30. September 2022 (act. 4) auferlegten Kostenvorschuss leistete sie fristgemäss (act. 6). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2022 (act. 7) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt. Nachdem innert dieser Frist keine Klageantwort eingegangen war, wurde ihr mit Verfügung vom 18. Januar 2023 (act. 9) eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 7. Februar 2023 reichte sie innert dieser Nachfrist ihre Klageantwort ein (act. 11; act. 13/2-4). Mit Verfügung vom 14. Februar 2023 (act. 14) wurde die Prozessleitung an Ersatzoberrichter Klaus Vogel delegiert. Mit Verfügung vom 21. April 2023 (act. 16) wurde den Parteien bekanntgegeben, dass der Prozess nunmehr Ersatzoberrichterin Christa Jost zugeteilt sei. Mit Eingabe vom 10. August 2023 (act. 18) informierte der bisherige Rechtsvertreter der Beklagten das Gericht über die Niederlegung des Mandats, woraufhin der heutige Rechtsvertreter der Beklagten deren Vertretung übernahm (act. 22). Am 3. Oktober 2023 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der kein Vergleich zustande kam (Prot. S. 9 f.). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 (act. 25) stellte die

- 8 - Klägerin den prozessualen Antrag, der Prozess sei vorerst auf die "Frage des Regressrechts im Grundsatz" zu beschränken. Mit Eingabe vom 17. November 2023 (act. 28) nahm die Beklagte innert der ihr mit Verfügung vom 2. November 2023 (act. 26) angesetzten Frist zu diesem Antrag Stellung und beantragte dessen Abweisung. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 (act. 31) wurde der Antrag der Klägerin auf Beschränkung des Prozessthemas abgewiesen, ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung ihrer Replik angesetzt. Mit Eingabe vom 1. März 2024 reichte die Klägerin ihre Replik ein (act. 33; act. 34/37-55). Mit Verfügung vom 5. März 2024 (act. 35) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Duplik angesetzt. Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 reichte die Beklagte ihre Duplik ein (act. 37; act. 38/1-11). Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 (act. 40) wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und auf den Eintritt des Aktenschlusses hingewiesen. Mit Eingabe vom 13. Juli 2024 (act. 42) erklärte die Klägerin, dass sich eine Wahrnehmung des Replikrechts und ein Einbringen von Noven als Reaktion auf die Duplik erübrigten, dass sie aber an der Abnahme der angebotenen Beweismittel und der Durchführung einer Hauptverhandlung mit mündlichen Vorträgen festhalte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2025 (act. 44) wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten. Während die Beklagte mit Eingabe vom 20. Januar 2025 ihren Verzicht erklärte (act. 46), bestand die Klägerin mit Eingabe vom 23. Januar 2025 auf der Durchführung der Hauptverhandlung (act. 48). In der Folge wurden die Parteien auf den 24. März 2025 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 49). Anlässlich dieser Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine relevanten Noven rechtsgenüglich vorgebracht (Prot. S. 20 f.). Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 9 - Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte Zürichs ist gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 4; act. 11 S. 11). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 3; act. 11 S. 11). 1.2. Keine materielle Rechtskraft Die Rechtskraft eines Urteils im Verfahren des Geschädigten gegen einen oder mehrere Solidarschuldner ist grundsätzlich auf das Aussenverhältnis beschränkt und erstreckt sich nicht auf das Verhältnis der Solidarschuldner untereinander, also nicht auf das Regressverfahren (BK-BREHM, Art. 51 OR N 10, 48c; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, 1982, 127; DE- SCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 36 Rz. 52; BK-KRATZ, Art. 143 OR N 415, Art. 148 N 304; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, 1954, 179 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1995, § 10 Rz. 82; VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, 246, 258; vgl. auch BGE 93 II 329 E. 3b, 3d, 3e). Insbesondere die Abweisung einer Klage des Geschädigten gegen einen Regressbeklagten entfaltet daher keine materielle Rechtskraft für das Innenverhältnis zwischen Regresskläger und Regressbeklagtem (BUGNON, a.a.O., 127; KUM- MER, a.a.O., 180 f.). Die jeweils auf die Parteien beschränkte materielle Rechtskraftwirkung gilt selbst dann, wenn Regresskläger und Regressbeklagter vom Geschädigten im gleichen Verfahren eingeklagt wurden (BK-KRATZ, Art. 148 OR N 306). Denn die materielle Rechtskraft eines Urteils, das einfache Streitgenossen betrifft, ist für jeden Streitgenossen sowie den Gegner der Streitgenossen jeweils separat zu prüfen, da in diesen Fällen ebenso viele Streitgegenstände wie Klägerund Beklagtenpaare bestehen (BGE 140 III 520 E. 3.2.2; siehe auch SHK-HAHN, Art. 71 ZPO N 13; ferner Beschluss des Handelsgerichts ZH HG120163 vom 6. Dezember 2012, ZR 111/2012 Nr. 95, E. 3.2, wonach der eine streitgenössische Be-

- 10 klagte hinsichtlich des Prozesses gegen den anderen streitgenössischen Beklagten als Drittperson zu qualifizieren sei). Die Rechtskraft des Urteils wirkt daher nicht im Verhältnis der Streitgenossen untereinander (FRANK/STRÄULI/MESSMER/WIGET/WI- GET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 40 N 20; GEIGER, Streitgenossenschaft und Nebenintervention unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Zivilprozessrechtes, 1969, 48; zum Ganzen auch LEHMANN, Neue Haftungsordnung für Revisionsstellen, GesKR 2017, 339). Vorbehalten sind Fälle, in denen eine Streitverkündung erfolgt oder die Aufteilung im Innenverhältnis aufgrund einer Streitverkündungsklage bereits Gegenstand des Gesamtverfahrens gewesen und im Urteil mitentschieden worden ist (BK-KRATZ, Art. 143 OR N 415, Art. 148 OR N 307). Vorliegend erfolgte keine Streitverkündung und wurde auf die Streitverkündungsklage der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht eingetreten. Nach dem Gesagten entfaltet das Urteil im Erstprozess also keine materielle Rechtskraftwirkung für das (Innen-)Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten. Namentlich steht die Abweisung der Klage der Bauherrin gegen die Beklagte der vorliegenden Regressklage nicht entgegen. 2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch Die Klägerin macht einen auf Art. 148 Abs. 2 OR gestützten Regressanspruch geltend (act. 1 Rz. 5, 77). Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner, der mehr als seinen Teil leistet, für den Mehrbetrag Rückgriff auf seine Mitschuldner. Ein Regressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR setzt voraus, dass (ZK-KRAUSKOPF, Art. 148/149 OR N 23; vgl. auch BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 61 ff.): (i) ein Solidarschuldverhältnis besteht; (ii) einer der Solidarschuldner im Rahmen seiner solidarischen Verpflichtung an den Gläubiger geleistet hat; und (iii) dieser Solidarschuldner mehr geleistet hat, als er im Verhältnis zu den anderen Mitschuldnern an der Leistungslast tragen muss. Ein Solidarschuldverhältnis (i) entsteht nach Art. 143 OR entweder durch Vertrag oder aufgrund des Gesetzes (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 88.11). Vorliegend kommt eine un-

- 11 echte solidarische Haftung gemäss Art. 51 Abs. 1 OR in Frage. Eine solche setzt voraus, dass mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen für einen Schaden einzustehen haben, also der Geschädigte konkurrierende Ansprüche gegen mehrere Ersatzpflichtige hat (BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 1, 5). Es geht darum, dass mindestens zwei Personen ohne gemeinsames Verschulden einen Schaden verursachen und dafür haften (KRAUSKOPF, Solidarhaftung und Rückgriff unter Baubeteiligten, in: Stöckli et al [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung 2009, 2008, 30 [zit.: Solidarhaftung]). Mit der Klägerin in ihrer Replik (act. 33 Rz. 57) sind nachfolgend die von der Bauherrin genehmigten Mängel einerseits und die Leckagen auf der Abdichtungsebene andererseits zu unterscheiden. 3. Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel Im Erstprozess wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin für folgende Mängel, die als kausale Ursachen für den Schaden der Bauherrin betrachtet wurden, haftbar gemacht (act. 33 Rz. 60; act. 37 Rz. 36, 39): i. Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre; ii. Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kontrollstutzen; und iii. Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe. Es ist unbestritten, dass diese Mängel (nachfolgend: genehmigte Mängel) – wenn sie überhaupt vorlagen – im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten genehmigt wurden (act. 11 Rz. 30.4, 31.1 sowie 15, 18, 26; act. 33 Rz. 31, 60, 64 f.). Auch im Urteil im Erstprozess erwog das Gericht, diese Mängel seien zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigt worden, weshalb es eine Haftung Letzterer hierfür verneinte (act. 3/2 S. 70 ff.). 3.1. Parteistandpunkte 3.1.1. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie könne ungeachtet der Abweisung der Klage der Bauherrin gegen die Beklagte Regress nehmen (act. 1 Rz. 72 ff.; act. 33

- 12 - Rz. 1 ff.). Die genehmigten Mängel seien von ihrer Rechtsvorgängerin und der Beklagten gemeinsam verursacht worden und eine massgebliche Ursache für den Schaden gewesen (act. 33 Rz. 68, 127 f., S. 104). Zwar seien sie von der Bauherrin genehmigt worden, wodurch die Beklagte der Bauherrin gegenüber von der Haftung befreit worden sei. Die Haftungsbefreiung wirke aber nur im Verhältnis zur Bauherrin und stehe ihrem Regressanspruch nicht entgegen (act. 33 Rz. 31, 34, 60, 64 f., 67, 104, 118, 126, S. 93, 101). Zur Begründung verweist sie zunächst auf eine von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht (act. 1 Rz. 81 f. m.V.a. ZK-KRAUSKOPF [3. Aufl. 2016], Art. 147 OR N 97). Sodann (und vor allem) argumentiert sie, der Regressanspruch nach Art. 51 OR sei gemäss BGE 133 II 6 ein selbstständiger Anspruch, ein Recht ex jure proprio. Mit dieser selbstständigen Natur vertrage es sich nicht, den Anspruch von besonderen Modalitäten abhängig zu machen, die im Verhältnis zwischen Gläubiger und Regressbeklagtem gegolten hatten. Ferner führt sie insbesondere Art. 147 Abs. 2 OR an, der den Grundsatz der Einzelbefreiung statuiere, und macht geltend, die von der Beklagten propagierte Verwirkung auch im Innenverhältnis bewirke eine nicht hinzunehmende Abschwächung der Solidarität. Ihre Ansicht entspreche der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (act. 1 Rz. 82 ff.; act. 33 Rz. 5 ff., S. 87 ff. und 124 ff.). 3.1.2. Die Beklagte macht geltend, die genehmigten Mängel seien nicht gegeben bzw. gar keine Mängel (act. 37 Rz. 38, 47 ff., 74 ff., 81 ff., 109, 204). Jedenfalls stehe die Verwirkung infolge Genehmigung einem Regressanspruch entgegen, zumal die Rechtsvorgängerin selbst als Hilfsperson der Bauherrin für die Verwirkung verantwortlich sei (act. 37 Rz. 41). Mangels Forderung der Bauherrin gegen sie, die Beklagte, sei sie nicht Mitschuldnerin i.S.v. Art. 148 Abs. 2 OR, womit ein Regressanspruch ausser Betracht falle (act. 1 Rz. 6, 99.1). Denn wer nicht hafte, hafte auch nicht solidarisch (act. 37 Rz. 14, 20). Sie befasst sich sodann mit den Argumenten der Klägerin und der von KRAUSKOPF vertretenen Ansicht und macht insbesondere geltend, der befreite Schuldner dürfe nicht schlechter gestellt werden, nur weil er Solidarschuldner sei, und der Gläubiger sei trotz Solidarschuldverhältnis nicht davon entbunden, seine Rechte gegenüber den einzelnen Solidarschuldnern zu wahren. Konstellationen wie die vorliegende seien so zu lösen, dass auch die anderen, nicht direkt befreiten Solidarschuldner in Anwendung von Art. 147 Abs. 2

- 13 - OR im entsprechenden Umfang von ihrer Schuld befreit würden. Dies entspreche der herrschenden Lehre und selbst KRAUSKOPF habe seine Ansicht später nicht wiederholt. Im Übrigen entspreche dies auch der herrschenden deutschen Lehre (act. 11 Rz. 84 ff.; act. 37 Rz. 17 ff.). 3.2. Rechtliches und Würdigung 3.2.1. Bei Bauarbeiten kommt es nicht selten vor, dass der Mangel des vom Unternehmer abgelieferten Werks durch die fehlerhafte Leistung eines Architekten mitverursacht worden ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der Architekt durch ungenügende Überwachung des Unternehmers zur Mangelentstehung beigetragen hat. Soweit die Haftungsvoraussetzungen sowohl beim Unternehmer als auch beim Architekten erfüllt sind, haften beide. Mithin haben beide auf ihre Art für den Mangel einzustehen, an dessen Verursachung sie beteiligt sind (FELLMANN, Regressausgleich zwischen Architekt und Unternehmer, in: Koller [Hrsg.], 7. St. Galler Baurechtstagung 2006, 2006, 37; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 2735, 2741; KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht, 2015, Rz. 782 [zit. Werkvertragsrecht]; KRAUSKOPF, Die Planer und die Haftung mehrerer, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Aufl. 2019, Rz. 7.112 [zit. Planerverträge]). Weil sich die Haftung sowohl des Architekten als auch des Unternehmers auf dasselbe Leistungsinteresse des Bauherrn – ein mängelfreies Werk und Ersatz eines allfälligen Mangelfolgeschadens – bezieht, besteht solidarische Haftung. Namentlich besteht zwischen ihnen eine sog. unechte Solidarität (BGE 130 III 362 E. 5.2; FELLMANN, a.a.O., 37; GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; KOLLER, Werkvertragsrecht, Rz. 785; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, Rz. 7.58, 7.63; ders., Solidarhaftung, 49; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in: Koller [Hrsg.], Haftung für Werkmängel, 1998, 130; SCHENKER, Der Architekt [Ingenieur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in: Koller [Hrsg.], Recht der Architekten und Ingenieure, 2002, 25; WERRO/PICHONNAZ, Besprechung von BGE 130 III 362, BR 2004 Nr. 482, 180; ZEHNDER, Gedanken zur Mehrpersonenhaftung im Baurecht, BR 1998, 3). Dieser solidarischen Haftung steht nicht entgegen, dass die Mängelrechte des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer (Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht) ihrer rechtlichen Natur nach ver-

- 14 schieden sind von der Schadenersatzforderung gegenüber dem Architekten (GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, Rz. 7.58, 7.66, 7.74). Es ist grundsätzlich dem Bauherrn überlassen, ob er sich an den Unternehmer oder den Architekten oder an beide gleichzeitig halten will (GAUCH, a.a.O., Rz. 2741, 2744; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96). Wie bereits erwähnt, setzt ein Regressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR voraus, dass überhaupt ein Solidarschuldverhältnis besteht, d.h. es mindestens einen solidarisch haftenden Mitschuldner gibt. Ist keine solche multiple Haftung vorhanden, besteht auch kein Regressanspruch. Wer nicht für einen Schaden verantwortlich ist, muss auch nicht solidarisch dafür einstehen (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.2; BGE 133 III 6 E. 5.3.4; BGE 130 III 362 E. 5.2; Urteile des BGer 4A_337/2018 vom 9. Mai 2019 E. 4.3; 4A_431/2015 vom 19. April 2016 E. 5.1.1; 4A_182/2007 vom 28. September 2007 E. 4.3.2; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 2. Aufl. 1998, 179; KRAUS- KOPF, Planerverträge, Rz. 17.5; NIGG, a.a.O., 130; SCHENKER, a.a.O., 30). 3.2.1.1. Vorliegend bestand ein Anspruch der Bauherrin gegen die Rechtvorgängerin der Klägerin: Das Handelsgericht hiess die Klage der Bauherrin gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin teilweise gut, woraufhin die Klägerin am 24. September 2021 die Schuld beglich. In diesem Zeitpunkt wäre gegebenenfalls eine Regressforderung entstanden. Denn ein Regressanspruch entsteht mit der tatsächlichen Leistung an den Gläubiger (BGE 133 III 6 E. 5.3.3; BGE 130 III 362 E. 5.2; FELLMANN, a.a.O., 53; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 57; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 43; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 8.39). Die Mithaftung eines Solidarschuldners muss nicht zwingend in diesem Zeitpunkt noch bestehen, damit ein Regressanspruch entstehen kann. Vielmehr reicht es aus, dass die Mithaftung bestanden hat, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Zahlung nicht mehr existiert (BGE 133 III 6 E. 5.3.4). 3.2.1.2. Im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten galten Art. 157- 182 der SIA-Norm 118 1977/1991 (act. 33 Rz. 85; act. 3/2 S. 37; vgl. auch act. 1 Rz. 88). Demnach haftet der Unternehmer dafür, dass sein Werk keine Mängel aufweist (Art. 165 Abs. 1 SIA-Norm 118). Diese Mängelhaftung äussert sich in den Mängelrechten, die dem Bauherrn nach Art. 169-171 zustehen (GAUCH/STÖCKLI,

- 15 - Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 165 N 2). Der Bauherr hat bei einem Mangel zunächst nur das Recht, vom Unternehmer dessen Beseitigung innerhalb angemessener Frist zu verlangen (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ausserdem hat er das Recht auf Schadenersatz, wenn wegen des Mangels ein Mangelfolgeschaden entstanden ist (Art. 171 Abs. SIA-Norm 118). Will der Bauherr von seinem Nachbesserungsrecht Gebrauch machen, muss er dem Unternehmer eine angemessene Nachbesserungsfrist ansetzen (Art. 174 Abs. 2 SIA-Norm 118). Missachtet er dieses Vorgehen, indem er den Mangel selbst beseitigt oder beseitigen lässt, ohne dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen und deren Ablauf abzuwarten, handelt er auf eigene Kosten und Gefahr (BGE 110 II 53 E. 4). Diesfalls geht die Nachbesserungsschuld unter (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, 2007, Rz. 947; KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 1995, Rz. 125, 284 [zit. Nachbesserungsrecht]); der Bauherr hat keinen Anspruch auf Kostenersatz, denn die nachgelagerten Rechte sind verwirkt (BGE 116 II 450 E. 2b/bb; Urteil des BGer 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4; GAUCH, a.a.O., Rz. 2502, 2665; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 169 N 7.3; SHK- SPIESS/HUSER, Art. 169 SIA-Norm 118 N 11). Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung einen Mangel zwar erkannt, auf dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, so gilt das Werk für den Mangel, soweit er erkannt wurde, als genehmigt. Die Haftung des Unternehmers entfällt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Dies bedeutet, dass die Mängelrechte des Bauherrn gemäss Art. 169-171 SIA-Norm 118 verwirken (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 11; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 163 SIA-Norm 118 N 10). Die Verwirkung erfasst insbesondere auch das Recht auf Ersatz eines Mangelfolgeschadens (GAUCH, a.a.O., Rz. 2160). Sie bedeutet das Erlöschen bzw. den Untergang der Mängelrechte des Bauherrn (BGE 133 III 6 E. 5.3.4; SCHWEN- ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 83.04). Stillschweigender Verzicht wird vermutet für Mängel, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren (auch wenn sie von der Bauleitung tatsächlich nicht erkannt wurden), jedoch nicht geltend gemacht wurden. Diese Vermutung ist unwiderlegbar (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118).

- 16 - Was die hier interessierenden Mängel betrifft, wurde im Urteil im Erstprozess erwogen, die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte diverse Mängel an den Arbeiten der Beklagten bei ordnungsgemässer Beaufsichtigung erkennen können. Trotzdem habe sie keine Mängelrüge erhoben. Daher seien die Mängel von der Bauherrin, der dieses Verhalten nach Art. 101 OR anzurechnen sei, genehmigt worden. Entsprechend hafte die Beklagte nicht für den allfälligen Mangelfolgeschaden infolge dieser Mängel (act. 11 Rz. 30.4; act. 33 Rz. 62 f.; act. 3/2 S. 70 ff.). Darüber hinaus wurde erwogen, die Vertreter der Bauherrin hätten es versäumt, der Beklagten eine angemessene Nachbesserungsfrist für die Mängel am R._____-hallendach anzusetzen. Deshalb sei ein allfälliger Anspruch der Bauherrin auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme inkl. Begleitkosten verwirkt (act. 1 Rz. 2; act. 11 Rz. 30.2; act. 3/2 E. S. 64 ff.). Die Verwirkung der Ansprüche der Bauherrin gegenüber der Beklagten ist seitens der Klägerin anerkannt. 3.2.2. Wenn der Bauherr nur den Architekten belangt und von diesem ganz oder teilweise befriedigt wird, der Unternehmer hingegen durch Verwirkung von seiner Mängelhaftung gegenüber dem Bauherrn befreit ist, weil Letzterer das Werk hinsichtlich des betreffenden Mangels genehmigt hat, verneint die grosse Mehrheit der schweizerischen Lehre einen Regressanspruch des Architekten gegenüber dem befreiten Unternehmer (FELLMANN, a.a.O., 56 f. [zur Befreiung des Unternehmers durch Genehmigung des Werks]; GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 [zur Befreiung des Unternehmers durch Genehmigung des Mangels]; KOLLER, OR AT, 5. Aufl. 2023, Rz. 75.115 [zit. OR AT], ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829 [zum Fall einer nicht rechtzeitigen Mängelrüge] und ders. Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 1995, FN 642 [zit. Nachbesserungsrecht]; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.172, und ders., Solidarhaftung, 48, 56 [zum Fall einer nicht bzw. nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgten Mängelrüge bzw. zu Mängelrechten, die nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommen werden]; NIGG, a.a.O., 146; SCHENKER, a.a.O., 30 [zur Befreiung des Unternehmers u.a. durch Genehmigung des Mangels]; SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7 [zu Fällen der Wegbedingung der Haftung und Verjährung]; wohl auch JUNG, Regressprobleme bei Privilegierung eines Solidarschuldners, in: Gauch/Werro/Pichonnaz [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, 306 f. [zur individuellen Zustimmung des

- 17 - Geschädigten zum pflichtwidrigen Verhalten eines potenziellen Solidarschuldners]; allgemein auch Urteil des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, Art. 147 N 91 f., Art. 148 OR N 64; WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1794; a.M. soweit ersichtlich in der Schweiz nur ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96 f., der aber in den weiter vorne zitierten Publikationen auch der Mehrheitsmeinung folgt). Der Unternehmer sei nicht nur im Aussenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis befreit (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS- KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172); die Verwirkung der Mängelrechte schlage auch auf das Innen- bzw. Regressverhältnis zwischen den Solidarschuldnern durch (KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48). Zur Begründung wird häufig auf BGE 130 III 362 verwiesen (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS- KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172; ders., Solidarhaftung, 48, 56; siehe auch Urteil des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; auch ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 93, der in dieser Publikation eigentlich gegen die Mehrheitsmeinung antritt, versteht dieses Urteil im Sinn einer Befreiung des Unternehmers sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis). Sodann wird argumentiert, bei Genehmigung des Werks bzw. Verwirkung der Mängelrechte bestehe keine Haftung des Unternehmers, weswegen er auch nicht aus solidarischer Haftpflicht in Anspruch genommen werden könne, da Solidarität eine Haftung jedes Solidarschuldners voraussetze (KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, 56; ZEHNDER, a.a.O., 7, nach dem durch die Hintertür des Regresses keine Haftung eines Nichtersatzpflichtigen eingeführt werden solle; siehe auch Urteil des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; JUNG, a.a.O., 307; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 64). Ferner wird geltend gemacht, eine Zulassung des Regresses des Architekten gegen den Unternehmer würde gegen den Grundsatz verstossen, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf, wenn er rückgriffsweise und nicht direkt in Anspruch genommen wird (KOLLER, Nachbesserungsrecht, Rz. 554, 556 und FN 642; SCHENKER, a.a.O., 30; in diesem Sinn auch FELLMANN, a.a.O., 57; GAUCH, a.a.O., Rz. 2754; NIGG, a.a.O., 146). Schliesslich wird angeführt, der Verlust des Regressanspruchs durch den Architekten sei zwar in Art. 370 OR nicht ausdrücklich vorgesehen, entspreche aber der

- 18 ratio legis dieser Bestimmung (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115 m.V.a. BGE 81 II 56 E. 2b). Dem besagten BGE 130 III 362 (= Pra 94 [2005] Nr. 7) lag folgender Sachverhalt zugrunde: In einem vorangehenden Verfahren hatte ein Bauherr erfolgreich eine Mängelhaftung der Ingenieurin geltend gemacht. Im Verlauf jenes Verfahren hatte sich herausgestellt, dass auch der (nicht beklagte) Architekt mitverantwortlich für den Schaden war. Nun erhob die Ingenieurin gegen den Architekten eine Regressforderung (a.a.O., Sachverhalt). Das Bundesgericht stellte fest, dass der Anspruch des Bauherrn gegen den Architekten bereits vor der Entdeckung von dessen Mitverantwortung verwirkt war, weil der Bauherrn den (dannzumal noch unbekannten) Anspruch nicht innert der Verjährungsfrist gerügt hatte. Denn Gewährleistungsrechte, die nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt würden, seien verwirkt (a.a.O., E. 4.3). Nachdem es das Rückgriffsrecht als Anspruch ex jure proprio qualifiziert hatte, verwies das Bundesgericht auf das Erfordernis einer multiplen Haftung mehrerer Personen und führte aus: Die Versäumnisse des Architekten seien erst zu Tage getreten, als allfällige Ansprüche des Bauherrn ihm gegenüber schon verwirkt waren. Mithin habe die Haftung des Architekten gegenüber dem Bauherrn gar nicht zum Zug kommen können, und zwar unabhängig vom Willen bzw. einer Unterlassung des Bauherrn. Unter derartigen Umständen könne dem Regresskläger kein Regressanspruch aus unechter Solidarität zugestanden werden, mit dem er eine Person belangen könnte, die ihm in keiner Weise hafte (a.a.O., E. 5.2). Auch vorliegend verwirkten durch die Genehmigung die Mängelrechte der Bauherrin gegenüber der Beklagten. Anders als im bundesgerichtlichen Entscheid war es indessen möglich, die Mängel zu erkennen und fristgemäss zu rügen. Mithin ist die Genehmigung auf eine Unterlassung der Bauherrin (bzw. ihrer Hilfsperson) zurückzuführen. In E. 5.3 von BGE 130 III 362 behielt das Bundesgericht explizit gewisse "situations plus délicates" vor, bei denen die Voraussetzungen, die zu einer Regresspflicht hätten führen können, zunächst hätten erfüllt werden können, später, als der Regressanspruch hätte entstehen können, aber nicht erfüllt waren. Dies betreffe namentlich den Fall, dass der Bauherr die Mängel nicht oder zu spät gerügt habe, obwohl eine Rüge vor Ablauf der Verjährungsfrist möglich gewesen wäre.

- 19 - Allerdings führt diese Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge nicht zu einer anderen Beurteilung der hier interessierenden Frage (Bestand eines Regressanspruchs): Das Bundesgericht ging in BGE 130 III 362 davon aus, dass die Mängelhaftung des Architekten gar nie entstanden sei (a.a.O., E. 5.3 i.f.). Dies entspricht seiner Rechtsprechung, wonach die rechtzeitige Mängelrüge eine Anspruchsvoraussetzung, mithin eine rechtsbegründende Tatsache sei (BGE 118 II 142 E. 3a; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, 2017, S. 313; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, nach dem "Mängelrechte, die nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommen werden, verwirken, so dass eine Mängelhaftung des Unternehmers […] erst gar nicht entsteht"). Die blosse Möglichkeit einer Rüge lässt aber die Mängelhaftung noch nicht entstehen; auch bei der Möglichkeit einer Rüge ist das Erfordernis einer multiplen Haftung noch nicht erfüllt. Vielmehr braucht es eine tatsächliche Rüge, andernfalls die Mängelhaftung nicht entsteht. Die Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge ist relevant für die Frage, ob das Versäumnis der Bauherrin zum Nachteil gereicht. In der grossmehrheitlichen schweizerischen Lehre, die – wie gesagt – einen Regressanspruch des belangten Architekten gegenüber dem durch Verwirkung befreiten Unternehmer verneint, werden zwei in der Herleitung unterschiedliche, im Ergebnis aber ähnliche Ansichten vertreten, wie mit dem Versäumnis der Bauherrin umzugehen sei: Gemäss einem Teil der Lehre soll die Ersatzpflicht des Architekten in sinngemässer Anwendung von Art. 147 Abs. 2 OR von vornherein um den Betrag reduziert werden, der im Innenverhältnis auf den befreiten Unternehmer fällt (GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 f., mit Verweis auf die herrschende Lehre in Deutschland; KOLLER, Werkvertragsrecht, Rz. 829 [bei Verschulden des Bauherrn]; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 56; im Ergebnis auch JUNG, a.a.O., 306; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, 67; NIGG, a.a.O., 143 ff.). Gemäss einem anderen Teil der Lehre soll der Bauherr gestützt auf Art. 149 Abs. 2 OR verpflichtet werden, dem Architekten Schadenersatz für den Entfall des Regressanspruchs zu leisten (FELLMANN, a.a.O., 56 f.; KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; SCHENKER, a.a.O., 30 f.; SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7). Diese Frage muss vorliegend nicht entschieden werden. Daher muss auch nicht darauf eingegangen werden, wie sich eine Reduktion der Haftung des Architekten im Aussenverhältnis mit dem von der Klägerin angeführten Grundsatz der Einzelbefreiung

- 20 - (vgl. Art. 147 Abs. 2 OR) vertragen würde (vgl. act. 33 Rz. 20). Jedenfalls hätte eine Reduktion bzw. verrechnungsweise Berücksichtigung einer Schadenersatzforderung im Erstprozess entsprechender Vorbringen der Rechtsvorgängerin der Klägerin in jenem Verfahren bedurft. Nach dem Gesagten ist vorliegend in Übereinstimmung mit BGE 130 III 362 davon auszugehen, dass die Mängelhaftung der Beklagten gar nie bestanden hat. Eine solidarische Haftung und ein daraus folgender Regressanspruch sind zu verneinen. Wohlgemerkt würde sich der vorliegende Fall auch dann nicht von BGE 130 III 362 unterscheiden, wenn man der Ansicht folgte, dass die Mängelrechte bei Mangelhaftigkeit des Werks grundsätzlich gegeben seien und eine Genehmigung diese Mängelrechte wieder untergehen lasse, sodass die Mängelrüge keine Voraussetzung für deren Entstehung, sondern eine rechtserhaltende Tatsache sei (GAUCH, a.a.O., Rz. 2069, 2160, 2166; ZK-KRAUSKOPF, Art. 148/149 OR FN 63; in diesem Sinn auch BGE 107 II 437). Denn unter dieser Prämisse hätte auch in BGE 130 III 362 eine Mängelhaftung latent bestanden, obgleich die Verantwortlichkeit des Architekten noch unbekannt war. Nichtsdestotrotz verneinte das Bundesgericht einen Regressanspruch aufgrund des Erfordernisses der multiplen Haftung. Die dogmatische Erklärung läge diesfalls wohl darin, dass entweder die multiple Haftung im Zeitpunkt der Bezahlung der Forderung durch den belangten Schuldner bestehen muss (anders aber BGE 133 III 6 E. 5.3.4) oder die Verwirkung der Forderung im Aussenverhältnis auch die Forderung im Innenverhältnis erfasst, sodass auch die Letztere untergeht (etwa im Sinn von KOLLER, OR AT, Rz. 75.115, der den Entfall des Regressrechts mit der ratio legis von Art. 370 OR begründet). Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von BGE 133 III 6 (= Pra 96 [2007] Nr. 104): In jenem Fall verwies das Bundesgericht zunächst auf BGE 130 III 362 und hielt dazu fest, das Prinzip, dass eine Person, die nicht für einen Schaden verantwortlich sei, dafür auch nicht solidarisch hafte, sei "la raison pour laquelle le droit de recours découlant de la solidarité imparfaite ne permet pas de rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour responsable à l'égard du lésé parce que les droits de celui-ci envers elle étaient périmés" (a.a.O., E. 5.3.4). Im zu beurteilenden Fall war die Forderung des Ge-

- 21 schädigten gegenüber dem Regressbeklagten allerdings nicht verwirkt, sondern verjährt. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass diese Verjährung dem Regresskläger nicht entgegengehalten werden könne. Es nahm explizit auf den Unterschied zwischen Verjährung und Verwirkung Bezug und führte aus, dass im Gegensatz zur Verwirkung, die ein vollumfängliches Erlöschen des subjektiven Rechts zur Folge habe, die Verjährung nur die Lähmung des Klagerechts bewirke. Mithin bestehe die Forderung als Naturalobligation oder unvollkommene Obligation weiterhin. Auf die Verjährung könne verzichtet werden und das Gericht dürfe sie nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Die befreiende Wirkung der Erfüllung der Obligation durch einen der Solidarschuldner schliesse weiterhin auch den Mithaftenden ein, dessen Schuld verjährt sei (a.a.O., E. 5.3.4). Mithin schloss das Bundesgericht, das Erfordernis der multiplen Haftung sei trotz der Verjährung erfüllt. Dies ist vorliegend wegen der Verwirkung aber gerade anders. BGE 133 III 6 besagt nichts anderes, sondern stützt mit der eingehenden Abgrenzung zwischen Verjährung und Verwirkung gerade diesen Schluss. Nicht zuzustimmen ist der von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretenen Ansicht. Demnach könne der Architekt ungeachtet der im Aussenverhältnis eingetretenen Verwirkung der Mängelhaftung des Unternehmers gegen diesen regressieren, sobald er dem Bauherrn Schadenersatz geleistet habe. Das gesetzliche Wahlrecht nach Art. 144 Abs. 1 OR wolle den Gläubiger dahingehend privilegieren, dass er von mehreren Solidarschuldnern nur einen zu belangen brauche, während er sich um die übrigen – bzw. deren "Verpflichtungsmodalitäten" – nicht kümmern müsse. Der nichtbelangte Mitschuldner müsse trotz Verwirkung seiner Schuldpflicht im Aussenverhältnis weiterhin damit rechnen, auf dem Regressweg belangt zu werden. Dem Regressanspruch bleibe er grundsätzlich solange ausgesetzt, als er sich weder auf die Verjährung noch die Verwirkung des Regressrechts berufen könne (ZK-KRAUSKOPF [2016], Art. 147 OR N 96 f., der freilich in N 93 mit Verweis auf BGE 130 III 362 bemerkt, das Bundesgericht scheine davon auszugehen, dass der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit sei; vgl. auch KRAUSKOPF, Planerverträge [2019], Rz. 7.172 ff., wo der Autor mit Verweis auf BGE 130 III 362 vertritt, wenn die Mängelhaftung des Unternehmers bereits verwirkt sei, werde der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit,

- 22 ohne auf seine im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht einzugehen; vgl. ferner KRAUSKOPF, Solidarhaftung [2008], 48, 56, wo der Autor mit Verweis auf BGE 130 III 362 vertritt, dass nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommene Mängelrechte verwirkten, sodass eine Mängelhaftung des Unternehmers erst gar nicht entstehe, wobei diese Verwirkung auch auf das Regressverhältnis durchschlage). Das gesetzliche Wahlrecht nach Art. 144 Abs. 1 OR kommt aber nur zur Anwendung, wenn eine Solidarschuld besteht. Dies ist jedoch nach dem Gesagten in den hier interessierenden Konstellationen gar nicht erst der Fall. Sodann mag die durch Art. 144 Abs. 1 OR bewirkte Privilegierung des Gläubigers zwar ein Argument gegen Eingriffe in dessen Rechtsstellung sein. Selbst wenn man sich gegen solche Eingriffe stellen wollte, könnte die Lösung aber immer noch so aussehen, dass der Gläubiger den Architekten auf die volle Summe belangen, der Architekt aber (aufgrund der Verwirkung) keinen Regress auf den Unternehmer nehmen könnte. Dass der Architekt diesfalls das Nachsehen hätte, ist unter dem Gesichtspunkt der Privilegierung des Gläubigers irrelevant. Mit anderen Worten lässt sich mit Art. 144 Abs. 1 OR allenfalls eine Privilegierung (bzw. Nicht-Benachteiligung) des Gläubigers im Aussenverhältnis begründen, nicht aber der Bestand der Regressforderung im Innenverhältnis. Schliesslich geht die hier diskutierte Ansicht nicht auf den Grundsatz ein, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf, wenn er rückgriffshalber und nicht direkt in Anspruch genommen wird (zu diesem Grundsatz FELLMANN, a.a.O., 47; KELLER, a.a.O., 184; siehe auch BGE 95 II 333 E. 5). Zusammengefasst ist der Regressanspruch zwar ein Recht ex jure proprio des Regressgläubigers, ein selbstständiger Anspruch, der originär in der Person des Rückgriffsberechtigten entsteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 2748; KOLLER, Werkvertragsrecht, Rz. 826; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.101; NIGG, a.a.O., 136 f.). Davon ging auch das Bundesgericht in BGE 130 III 362 aus, denn es nahm in E. 5.2 explizit auf diese Qualifikation Bezug. Ungeachtet dieser Qualifikation müssen aber erst die Voraussetzungen erfüllt sein, damit dieses Recht entsteht. Namentlich hat sie keinen Einfluss darauf, dass der Bestand eines Regressanspruchs eine solidarische Haftung mehrerer Personen voraussetzt. Ebendiese Voraussetzung war in BGE 130 III 362 und ist vorliegend aufgrund der Verwirkung nicht erfüllt.

- 23 - 3.3. Zwischenfazit Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die genehmigten Mängel bzw. den daraus resultierenden Schaden. Denn infolge Genehmigung bzw. Verwirkung besteht keine Mängelhaftung der Beklagten gegenüber der Bauherrin für diese Mängel und damit kein Solidarschuldverhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten. 4. Leckagen in der Abdichtungsebene 4.1. Unstrittig haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin für Leckagen in der Abdichtungsebene im Erstprozess nicht, weil ihr gegenüber diesbezüglich keine konkreten Pflichtverletzungen vorgetragen worden waren (act. 11 Rz. 20, act. 33 Rz. 140; act. 3/2 S. 98). 4.2. Parteistandpunkte 4.2.1. Die Klägerin macht (neben den genehmigten Mängeln) auch Leckagen in der Abdichtungsebene als von der Beklagten zu verantwortende Mängel geltend (act. 33 Rz. 57, 129 ff., 155, 225, S. 95). Diese Mängel seien verdeckte Mängel gewesen, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei hinreichender Beaufsichtigung der Arbeiten der Beklagten nicht hätte erkennen können (act. 33 Rz. 140). Der Gutachter I._____ habe mittels Gasleckortung etwa 25 Undichtigkeiten verteilt über die ganze Abdichtung festgestellt (act. 1 Rz. 16; act. 33 Rz. 130, 132, S. 111). Namentlich habe er Leckagen gefunden bei Aufbordungen, Schweissnähten, Ecken der Oblichter sowie Anschlagpunkten der Personensicherungsanlage, die er dokumentiert habe (act. 33 Rz. 131 f.). Die Klägerin verweist zudem auf einen Ausschnitt des Gutachtens I._____, worin undichte Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen der Anschlagpunkte der Absturzsicherung, nicht abgeschottete Dachwassereinläufe, falsche Anschlussbreiten an Klebeflächen und undichte Verklebungen aufgeführt werden. Dies seien Mängel auf der Abdichtungsebene, die der Beklagten zuzuordnen seien (act. 1 Rz. 19). Die Klägerin macht sodann geltend, der Gutachter I._____ habe diverse Fehler der Beklagten bei der Ausführung des Flachdachs konstatiert, und zählt mit Verweis auf das Gutachten I._____ unter anderem un-

- 24 dichte Eckausbildungen und Schweissnahtbereiche auf (act. 1 Rz. 20). Die Undichtigkeiten hätten zu Wassereintritten in die Wärmedämmung und ins Innere der R._____-halle geführt, was auch der Gutachter festgestellt habe (act. 1 Rz. 17 f.; act. 33 Rz. 135, S. 111). Nicht nur wegen der genehmigten Mängel, sondern auch wegen der mangelhaften Abdichtung habe das R._____-hallendach ersetzt werden müssen (act. 33 Rz. 136 f., 139). Selbiges gelte für die Schäden infolge der dadurch verursachten Wassereintritte in die R._____-halle (act. 33 Rz. 139). Die Leckagen hätten nicht lokal behoben werden können (act. 33 Rz. 178 f., S. 99). Für diese Mangelhaftigkeit des R._____-hallendachs sei die Beklagte verantwortlich (act. 1 Rz. 18; act. 33 Rz. 134). Zwar habe ihre Rechtsvorgängerin im Erstprozess nicht für die Leckagen in der Abdichtungsebene gehaftet (act. 33 Rz. 140). Jedoch hafte die Beklagte ihr im Rahmen des Regresses auch für diese Mängel (act. 33 Rz. 141 f., S. 99, 132). 4.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei für die behaupteten Leckagen in der Abdichtungsebene im Erstprozess nicht haftbar gemacht worden. Deshalb bestehe diesbezüglich kein gemeinsam verursachter Mangel und damit von vornherein keine solidarische Haftung und kein Regressanspruch. Denn wofür jemand nicht verantwortlich gemacht worden sei, könne er auch keinen Regress nehmen (act. 11 Rz. 20, 28, 31.2, 42.4, 43.2, 44.2, 45.2, 54.3, 63.3, 82.2, 92.6, 99.3; act. 37 Rz. 90, 98). Zudem sei die Forderung der Bauherrin gegen die Beklagte auf Ersatz der Nachbesserungskosten wegen Nichtansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist verwirkt, weshalb jedenfalls insoweit kein Regress möglich sei (act. 11 Rz. 20 f., 30.2, 82.4, 99.5). Ohnehin habe sie die Abdichtungsebene einwandfrei ausgeführt, sei nie Wasser durch diese eingetreten und sei diese bis zum Abbruch des Dachs dicht gewesen (act. 37 Rz. 91, 93 ff., 159). Der Gutachter I._____ habe keinerlei Wassereintritte durch die Abdichtungsebene dokumentiert (act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 11, 92, 95). Mit den festgestellten Gasundichtigkeiten liessen sich keine Wasserundichtigkeiten belegen (act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 91 f.). Namentlich bestreitet die Beklagte die behaupteten undichten Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen der Einzelanschlagspunkte der Absturzsicherungen als unzutreffend, nicht nachvollziehbar bzw. nicht ursächlich für allfällige Wassereintritte und macht geltend, diese hätten ohne

- 25 grössere Umstände neu erstellt werden können (act. 11 Rz. 45.3). Die behaupteten Fehler bei den nicht abgeschotteten Dachwassereinläufen, falschen Anschlussbreiten an Klebeflächen und undichten Verklebungen seien nicht nachvollziehbar, widersprächen den Feststellungen im Gutachten I._____ und wären gegebenenfalls ohne grossen Aufwand ausbesserbare Bagatellmängel (act. 11 Rz. 45.4). Die mit Verweis auf das Gutachten I._____ behaupteten Ausführungsfehler seien unzutreffend und unsubstanziiert (act. 11 Rz. 46). Die angeblichen Undichtigkeiten hätten abgedichtet und eingedrungenes Wasser beseitigt werden können (act. 11 Rz. 28, 49.3, 64.1.4, 92.7, 102; act. 37 Rz. 97, 102). Der Totalersatz des Dachs wegen der behaupteten Mängel in der Abdichtungsebene sei daher unnötig und unverhältnismässig gewesen (act. 11 Rz. 48, 92.7; act. 37 Rz. 96). 4.3. Rechtliches und Würdigung 4.3.1. Ein Sonderfall liegt vor, wenn Architekt und Unternehmer jeder für sich allein einen (separaten) Baumangel verursachen, aber beide Baumängel Ursachen für den gleichen Mangelfolgeschaden sind. Das ist etwa der Fall, wenn einerseits der Architekt einen Planungsfehler begeht, den der Unternehmer nicht abmahnen musste und für den der Architekt allein verantwortlich ist, und andererseits der Unternehmer das Werk mangelhaft erstellt, indem er einen eigenen, sich nicht aus dem Planungsfehler ergebenden Fehler macht, den der Architekt auch bei sorgfältiger Bauaufsicht nicht erkennen konnte. In diesem Fall haften Architekt und Unternehmer je einzeln (nicht solidarisch) für die Nachbesserungskosten infolge der beiden Baumängel. Hingegen haften sie für den Mangelfolgeschaden unecht solidarisch, soweit jeder Baumangel für diesen Schaden mitursächlich ist (KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 50; SCHUMACHER, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl. 1995, Rz. 687). 4.3.2. Hinsichtlich der Nachbesserungskosten (d.h. Kosten der Ersatzvornahme samt Begleitkosten) fällt vorliegend – selbst wenn von Leckagen in der Abdichtungsebene ausgegangen würde – ein Regressanspruch ausser Betracht: 4.3.2.1. Erstens haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess nicht für die Nachbesserung der Leckagen auf der Abdichtungsebene. Im vorliegenden

- 26 - Prozess stellt sich die Klägerin wiederum auf den Standpunkt, es handle sich um Fehler der Beklagten bzw. versteckte Mängel, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei sorgfältiger Bauaufsicht nicht habe erkennen können. Mithin streitet die Klägerin eine Haftung ihrer Rechtvorgängerin für diese Leckagen ab. Damit besteht – aus den angeführten rechtlichen Gründen – keine solidarische Haftung der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin für allfällige Nachbesserungskosten aufgrund der behaupteten Leckagen und ist diese Voraussetzung für die Regressforderung nicht erfüllt. Die bereits abgehandelten Ausführungen der Klägerin zur Selbständigkeit des Regressanspruches ändern daran nichts. 4.3.2.2. Zweitens haftet die Beklagte nicht für die Kosten der Nachbesserung der Leckagen auf der Abdichtungsebene. Denn die Bauherrin hat der Beklagten keine angemessene Frist für die Nachbesserung angesetzt, weder für die genehmigten Mängel noch für die hier interessierenden Leckagen auf der Abdichtungsebene. Damit sind aber ihre nachgelagerten Rechte und namentlich ihr Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Ersatzvornahme verwirkt (vgl. vorne E. 3.2.1.2). Auch deshalb besteht keine solidarische Haftung und fehlt eine Voraussetzung für den Regressanspruch. 4.3.3. Hinsichtlich des Mangelfolgeschadens wäre eine solidarische Haftung denkbar, soweit sowohl die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin wie auch die von der Beklagten zu vertretenden Mängel für diese Schaden mitursächlich waren. Mithin würde eine solidarische Haftung voraussetzen, dass  sowohl die genehmigten Mängel, die der Haftung der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess zugrunde lagen und mit denen die Klägerin auch vorliegend die Haftung ihrer Rechtsvorgängerin begründet (d.h. die Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre, die Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und der fehlende Einbau von Kontrollstutzen sowie die Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe),  als auch die arguendo der Beklagten anzulastenden Leckagen auf der Abdichtungsebene

- 27 für die einzelnen Positionen des Mangelfolgeschadens, für die die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess haftbar gemacht wurde, mitursächlich sind. Nebenbei bemerkt steht das hier Gesagte unter der Annahme, dass die unterlassene Ansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist einer Haftung der Beklagten für den Mangelfolgeschaden nicht entgegensteht, weil der Vorrang des Nachbesserungsrechts nur für das Wandlungs- und Minderungsrecht gilt, nicht auch für das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (siehe den Vorbehalt in Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118; BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 951; GAUCH, a.a.O., Rz. 2660, GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 169 N 3, Art. 171 N 1.2; a.M. SHK-SPIESS/HUSER, Art. 169 SIA-Norm 118 N 11, nach denen der Bauherr, der dem Unternehmer das Nachbesserungsrecht nicht gewährt, sämtliche nachgelagerten Mängelrechte gemäss Art. 169 Ziff. 1-3 SIA-Norm 118 sowie den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens verliert). Würde man davon ausgehen, dass die unterlassene Ansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist auch das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens verwirken lässt, würde eine solidarische Haftung der Beklagten auch hinsichtlich des Mangelfolgeschadens entfallen und wäre ein Regressanspruch der Klägerin von vornherein zu verneinen. 4.3.3.1. Eine solidarische Haftung der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin kann also nur für diejenigen Schadenspositionen bestehen, die überhaupt Mangelfolgeschaden und nicht (von der Verwirkung erfasste) Nachbesserungskosten sind. Der Mangelfolgeschaden ist ein Schaden, der seine Ursache in einem Werkmangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt. Zwischen Mangel und Mangelfolgeschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen (GAUCH, a.a.O., Rz. 1855, 1864 ff.; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 171 SIA-Norm 118 N 3 f.). Nicht zum Mangelfolgeschaden, sondern zur Nachbesserung gehören Begleitkosten einer Nachbesserung bzw. Ersatzvornahme (GAUCH, a.a.O., Rz. 1860). Der Mangelfolgeschaden ist ein Vermögensschaden (GAUCH, a.a.O, Rz. 1866). Er entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2; BGE 142 III 23 E. 4.1; BGE 132 III 321 E. 2.2.1).

- 28 - Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde im Erstprozess für folgende Positionen für haftbar erklärt (act. 1 Rz. 30; wovon sie wegen des Selbstverschuldens der Bauherrin jeweils die Hälfte übernehmen musste): Gläubiger/ Zahlstelle Titel der Position CHF A J._____ Absaugen der Nutzschicht 16'650.00 B K._____ AG Rückbau R._____-hallendach 42'048.00 C K._____ AG Neuerstellung R._____-hallendach 140'472.90 D L._____ Begutachtung des Flachdachs 1'407.60 E M._____ AG Malerarbeiten 1'520.30 F H._____ AG Öffnen des westlichen Dachrands zum Neuen Vorbau zwecks Sondagen 9'103.95 G N._____ AG Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund des Wasserschadens 7'724.00 H O._____ AG Scherenbühne 1'025.00 I P._____ AG Demontage Blende Oblicht, Teildemontage Dachrand Neuer Vorbau 1'287.25 J N._____ AG Sanierung der Akustikdecke 9'815.00 K Q._____ AG Innengerüst R._____-halle 4'210.45 Total 235'264.45 Alle Kosten, die für den Ersatz des Dachs entstanden sind (inkl. Begleitkosten), sind Nachbesserungskosten und stellen keinen Mangelfolgeschaden dar. Die Klägerin qualifiziert die Positionen A, B, C, D und E als Kosten im Zusammenhang mit dem Totalersatz des R._____-hallendachs (act. 33 Rz. 206 f.; siehe auch act. 1 Rz. 36, 41, 44 f., 54 f.). Weiter bezeichnet die Klägerin auch Position I als für den Rückbau des R._____-hallendachs und dessen Neuerstellung notwendig (act. 1 Rz. 64). Dies deckt sich mit den Erwägungen im Urteil im Erstprozess, worin diese Positionen ebenfalls als Kosten der Ersatzvornahme und nicht als Mangelfolgeschaden qualifiziert wurden (act. 3/2 S. 77). Position F schliesslich betrifft gemäss der klägerischen Darstellung Untersuchungsarbeiten am R._____-hallendach selbst bzw. dessen Öffnung und Rückbau und die Vornahme von Sofortmassnahmen zur Verhinderung weiterer Wassereintritte (act. 1 Rz. 59; act. 33 S. 117). Daher geht es auch hier nicht um einen Schaden, der seine Ursache in einem Werkmangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt, sondern vielmehr um Arbeiten im Hinblick auf die Nachbesserung des Werks selbst. Alle genannten Positionen sind vom Mangelfolgeschaden abzugrenzen. Als mögliche Positionen eines Mangelfolgeschadens, für den die Beklagte gemeinsam mit der

- 29 - Rechtsvorgängerin der Klägerin solidarisch haftbar sein könnte, verbleiben solche im Zusammenhang mit der unter dem Dach liegenden Akustikdecke: Gläubiger/ Zahlstelle Titel der Position CHF G N._____ AG Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund des Wasserschadens 7'724.00 H O._____ AG Scherenbühne 1'025.00 J N._____ AG Sanierung der Akustikdecke 9'815.00 K Q._____ AG Innengerüst R._____-halle 4'210.45 Total 22'774.45 Hiervon musste die Rechtsvorgängerin der Klägerin angesichts des Selbstverschuldens der Bauherrin die Hälfte tragen, also CHF 11'387.23. Die vorliegende Regressklage der Klägerin bezieht sich auf 70%, also CHF 7'971.06. 4.3.3.2. Hinsichtlich dieser Positionen ist nun zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gegeben sind. Gemäss Art. 171 SIA Norm 118 hat der Besteller bei Verschulden des Unternehmers Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR. Notwendig ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Werkmangel und dem geltend gemachten Mangelfolgeschaden. Dem Unternehmer dürfen nur Schäden zugerechnet werden, für die der konkrete Werkmangel eine adäquate Ursache bildet, indem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen (GAUCH, a.a.O., Rz. 1885; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 171 N 3; vgl. auch BGE 123 III 110 E. 3a). Voraussetzungen für die Haftung für den Mangelfolgeschaden sind Werkmangel, Schaden, Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Schaden sowie ein Verschulden des Unternehmers. Den Unternehmer trifft die Beweislast für fehlendes Verschulden (Art. 171 Abs. 2 SIA Norm 118), während die Beweislast für die übrigen Haftungsvoraussetzungen dem Besteller obliegt (SHK-SPIESS/HUSER, Art. 171 SIA-Norm 118 N 10 ff., 18 f.). Die Haftung der Beklagten für die hier interessierenden Posten scheitert jedenfalls an der Voraussetzung des Kausalzusammenhangs: Die Klägerin behandelt die hier interessierenden Schadenspositionen (bzw. die Positionen G, H, J und K gemeinsam mit den weiteren Positionen F und I) unter dem Titel "Schäden infolge der Wassereintritte in die R._____-halle" (act. 1 Rz. 57 ff.; act. 33 Rz. 208 ff.). In der Klage führt sie als Ursache dieser Schadenspositionen

- 30 lediglich in allgemeiner Weise die Mangelhaftigkeit (Undichtigkeit) des R._____hallendachs bzw. die mangelhafte Ausführung der Flachdacharbeiten am R._____hallendach an (act. 1 Rz. 57 f., 60, 63, 69 f.). Es genügt aber (wie schon im Erstprozess, vgl. act. 3/2 S. 75) nicht, wenn die Klägerin behauptet, die Schadenspositionen seien kausale Folge der mangelhaften Ausführung der Flachdacharbeiten durch die Beklagte. Dies gilt zum einen, weil die Beklagte einen Kausalzusammenhang zwischen den von der Klägerin behaupteten Mängeln und den hier ausgeführten Schadenspositionen bestreitet (act. 11 Rz. 69 ff.; act. 37 Rz. 131, 208 f.; 215 f.; siehe auch act. 37 Rz. 134, 136 f.) bzw. einen völlig anderen Kausalzusammenhang darlegt, indem sie geltend macht, die für die Erstellung des Vorbaudachs beigezogene Baumeisterin sei für den ganzen Schaden an der Akustikdecke bzw. die hier verbleibenden Schadenspositionen verantwortlich (act. 11 Rz. 12, 69 ff.; act. 37 Rz. 136, 208, 211). Zum anderen wurden diverse der behaupteten Mängel genehmigt. Gestützt auf diese Mängel kann kein Mangelfolgeschaden verlangt werden. Mangels konkreter Behauptungen zur Kausalität bleibt aber unklar, welche Schadenspositionen den genehmigten und welche den nicht genehmigten Mängeln zuzuordnen wären. In der Replik nennt die Klägerin in den relevanten Passagen, in denen sie sich konkret mit den massgebenden Schadenspositionen befasst (act. 33 Rz. 208 ff.), als deren Ursache gar einzig die genehmigten Mängel, ohne die Leckagen auf der Abdichtungsebene anzuführen (act. 33 Rz. 210, 212). Auch bei ihren Einzelbestreitungen begründet die Klägerin den Kausalzusammenhang zu den hier relevanten Schadenspositionen mit den "von der Beklagten verursachen Mängel[n], wofür vom Handelsgericht des Kantons Zürich eine Mithaftung der D._____ AG infolge nicht hinreichender Überwachung der Arbeiten angenommen wurde" (act. 33 S. 117 ff.). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin haftete aber nur für die genehmigten Mängel, nicht für Mängel auf der Abdichtungsebene. Mit diesen Vorbringen führt die Klägerin die hier interessierenden Schadenspositionen konkret nur auf andere Mängel als die Leckagen auf der Abdichtungsebene zurück. Daran ändert auch nichts, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einer Anspruchstellerin nicht verlangt werden kann, konkrete Ausführungen zur Kausalität zwischen Mängeln und Feuchtigkeitsschäden sowie eine klare Zuordnung der Schadensposten zu den einzelnen Mängeln zu machen (act. 33 Rz. 213; Urteil des

- 31 - BGer 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 7.4.2). Denn indem die Klägerin nicht einmal behauptet, die Leckagen auf der Abdichtungsebene seien ursächlich für die hier interessierenden Schadenspositionen, sondern nur andere Mängel anführt, fehlen auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung rechtsgenügliche Behauptungen zur Kausalität zwischen dem Mangel der Leckagen auf der Abdichtungsebene und den massgebenden Schadenspositionen. Die Behauptungen, die Schadenspositionen seien auf andere Mängel als die Leckagen auf der Abdichtungsebene zurückzuführen, stehen vorab im Widerspruch dazu, dass die Klägerin andernorts behauptet, es liege eine kumulative Konkurrenz oder "eine kumulative Kausalität" für die Schäden bzw. die die dadurch verursachten Wassereinbrüche in die R._____-halle vor; jede dieser Ursachen ("genehmigte" Mängel einerseits und Leckagen in der Abdichtungsebene andererseits) hätte genügt, um den eingetretenen Schaden zu verursachen (act. 33 Rz. 139). Selbst wenn man von einer rechtsgenüglichen Behauptung einer "kumulativen Kausalität" ausgehen würde, wäre die Beklagte diesbezüglich beweisbelastet. Allerdings offeriert die Klägerin in act. 33 Rz. 139 keinen Beweis. Auch an den anderen besagten Stellen, an denen sie auf die Ursache der hier interessierenden Schadenspositionen eingeht, offeriert sie grossmehrheitlich gar keine Beweismittel, die zum Beweis der Ursächlichkeit der behaupteten Leckagen in der Abdichtungsebene geeignet wären. Namentlich das in act. 33 Rz. 216 offerierte, einzuholende Gutachten soll nur die Ursächlichkeit der genehmigten Mängel, nicht diejenige der Leckagen betreffen. In act. 33 Rz. 211 referenziert die Klägerin zwar das Gutachten I._____ und zitiert die Aussage, die Fehlleistungen der für die Erstellung des Vorbaudachs beigezogenen Baumeisterin könnten nicht als alleinige Ursache für die Wasserinfiltrationen dienen. Es kann aber nicht genügen, gestützt auf diese Erkenntnis auch die nicht näher unterschiedenen Pflichtverletzungen der Beklagten als nachgewiesen teilursächlich für den Schaden zu erachten. Denn im Gegensatz zum Urteil zulasten der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess (act. 3/2 S. 114), in welchem sich die Frage einer Genehmigung von bestimmten Mängeln nicht stellte, muss die Klägerin vorliegend nachweisen, dass der Schaden konkret durch nicht genehmigte Mängel (d.h. die Leckagen) verursacht wurde, damit eine

- 32 - Haftung bejaht werden könnte. Der Ausschluss der alleinigen Verantwortung der Baumeisterin im Gutachten I._____ vermag diesen Nachweis nicht zu erbringen. 4.4. Zwischenfazit Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die Leckagen in der Abdichtungsebene: hinsichtlich der Nachbesserungskosten mangels solidarischer Haftung bzw., weil die Bauherrin keinen diesbezüglichen Anspruch gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin und (infolge Verwirkung) gegen die Beklagte hat, hinsichtlich der Mangelfolgeschäden, weil die Bauherrin mangels Kausalität keinen diesbezüglichen Anspruch gegen die Beklagte hat. Daher fehlt ein Solidarschuldverhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten. 5. Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O Mangels Regressanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für die Stammforderung besteht auch kein Regressanspruch für den von ihr darauf bezahlten Zins (CHF 27'607.97). Ebenso wenig kann sie für die von ihr im Verfahren HE150489- O getragenen und in den Anspruch der Bauherrin eingerechneten Prozesskosten (CHF 12'184.50; siehe vorne beim Prozessgegenstand sowie act. 1 Rz. 71) auf die Beklagte zurückgreifen. Diesbezüglich fehlt von vornherein eine solidarische Haftung der Beklagten, die einen Regressanspruch begründen könnte. Denn die fraglichen Prozesskosten wurden der Rechtsvorgängerin der Klägerin auferlegt, nicht auch der Beklagten. Einen diesbezüglichen Schadenersatzanspruch (nicht: Regressanspruch) macht die Klägerin nicht geltend, wobei dieser nur schon deshalb zu verneinen wäre, weil Prozesskosten nicht zum materiell-rechtlichen Schaden gehören, sondern vielmehr einen prozessualen Anspruch darstellen (vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2, 4.4). 6. Fazit Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte. Die Klage ist abzuweisen.

- 33 - 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 110'197.30 (vgl. act. 1 Rz. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Grundgebühr auf CHF 9'200.– festzusetzen, ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 7.2. Parteientschädigung Aufgrund des Prozessausgangs ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr CHF 11'512.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr oder ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Vorliegend hat die Beklagte an einer Vergleichsverhandlung teilgenommen sowie eine Stellungnahme und eine zweite Rechtsschrift verfasst. Die Parteientschädigung ist daher auf CHF 16'200.– zu erhöhen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen.

- 34 - 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'200.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 16'200.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 110'197.30. Zürich, 24. März 2025 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzende: Dr. Claudia Bühler Gerichtsschreiber: Dr. Severin Harisberger