Zürich Handelsgericht 12.07.2021 HG200129

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG200129-O U/mk (Vormals HG160051-O)

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, die Handelsrichter Ulrich Ritter, Kaspar Wälti und Peter Schweizer sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Urteil vom 12. Juli 2021

in Sachen

A._____ Ltd, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____,

gegen

B._____ GmbH & Co. KG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum, EUR 14'832.77 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage: (act. 26 S. 2) "1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 597'934.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Ablieferung der C._____ Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten EUR 210'665.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Ablieferung der C._____ Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."

- 3 - Rechtsbegehren Klagereplik: (act. 63 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum, EUR 14'832.77 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklagereplik: (act. 67 S. 2) "1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 596'737.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der C._____ Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten EUR 209'468.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der C._____ Production Line zu bezahlen; und - der Beklagten GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

- 4 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................ 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 5 Erwägungen: ........................................................................................................ 9 1. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 2. Sachverhalt ................................................................................................. 9 2.1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 9 2.2. Wesentliche Streitpunkte .............................................................................. 11 2.2.1. Klägerin ........................................................................................................... 11 2.2.2. Beklagte .......................................................................................................... 12 3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags ................................. 14 4. Schuldnerverzug ....................................................................................... 14 4.1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 14 4.1.1. Klägerin ........................................................................................................... 14 4.1.2. Beklagte .......................................................................................................... 17 4.2. Rechtliches .................................................................................................... 19 4.3. Würdigung ..................................................................................................... 25 4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin ............................................................. 26 4.3.2. Vertragswidrige Verspätung ............................................................................ 27 4.3.3. Verweigerung durch die Beklagte ................................................................... 27 4.3.4. Mahnung und Nachfristansetzung .................................................................. 28 4.3.5. Fristablauf und Rücktrittserklärung ................................................................. 32 4.3.6. Rechtsfolgen des Rücktritts ............................................................................ 32 4.3.7. Rückerstattungsanspruch ............................................................................... 33 4.3.8. Schadenersatzanspruch ................................................................................. 33 4.3.8.1. Kosten im Zusammenhang mit der Fabrikhalle ......................................................... 34 4.3.8.2. Personalkosten .......................................................................................................... 52 4.3.8.3. Kosten des Vertragsabschlusses .............................................................................. 55 4.3.8.4. Kosten der Vertragsdurchführung ............................................................................. 58 4.3.8.5. Zusätzlicher Arbeitsaufwand ..................................................................................... 67 4.3.8.6. Rechtsverfolgungskosten .......................................................................................... 72 4.3.8.7. Zusammenfassung der Schadenspositionen ............................................................ 84 4.3.9. Eventualverrechnung durch die Beklagte ....................................................... 85 4.3.10. Währung der Ansprüche ............................................................................... 85 4.3.11. Zins ............................................................................................................... 87 4.4. Fazit .............................................................................................................. 88 5. Werkmangel .............................................................................................. 88 5.1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 88 5.1.1. Klägerin ........................................................................................................... 88 5.1.2. Beklagte .......................................................................................................... 89 5.2. Rechtliches .................................................................................................... 90 5.3. Würdigung ..................................................................................................... 91 6. Widerklage ................................................................................................ 92 7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 92 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 93 Urteilsdispositiv: ............................................................................................... 94

- 5 - Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht Die Klägerin ist eine im englischen Handelsregister eingetragene limited company des englischen Rechts mit Sitz in England, welche die Herstellung von … bezweckt. Die Beklagte ist eine im deutschen Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Deutschland. Sie produziert Anlagen für die weltweite Belieferung der Kunststoffindustrie speziell im Bereich der … (act. 1 Rz. 4; act. 3/6-8). Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, wonach sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen und ihr diese zu liefern. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Rückzahlung einer bereits geleisteten Zahlung für die Maschine und macht Schadenersatz gegen die Beklagte geltend, mit der Begründung, dass Letztere die Maschine nicht wie vereinbart vollendet habe und sich daher in Verzug befunden habe. Eventualiter habe die Beklagte die Maschine mangelhaft erstellt. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Anspruch und macht in ihrer Widerklage einen Anspruch auf Vergütung, den Ersatz von Kosten für eine Ersatzvornahme sowie den Ersatz des Schadens geltend, der ihr zufolge der angeblich durch die Klägerin verschuldeten unplanmässigen Belegung der Produktionsfläche durch die Maschine entstanden sei. B. Prozessverlauf Am 4. März 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage hierorts ein (act. 1). Nachdem sie den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 19'000.– fristgerecht geleistet hatte (act. 4; act. 7), wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom 8. April 2016 beantragte die Beklagte, es sei die Klägerin zu verpflichten, eine Sicherheit für die Parteientschädigung in Höhe von CHF 40'000.– zu leisten (act. 10). Zudem stellte sie den Antrag, es sei ihr die Frist zur Erstattung der Kla-

- 6 geantwort bis zum Entscheid über die Sicherstellung einstweilen abzunehmen. Mit Verfügung vom 12. April 2016 (act. 11) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädigung zu äussern. Die Klägerin anerkannte in der Folge den Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung und zahlte die Sicherheit in der Höhe von CHF 40'000.– bei der Obergerichtskasse ein (act. 15; act. 18). Der Beklagten wurde eine neue Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 13. Juli 2016 (Datum Poststempel) erstattete die Beklagte innert Nachfrist die Klageantwort und erhob gleichzeitig Widerklage (act. 22; act. 26). Am 8. Dezember 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2016 wurden diverse Eingaben der Parteien für prozessual unbeachtlich erklärt und den Parteien je Frist zur Leistung von zusätzlichen Vorschüssen für die Gerichtskosten angesetzt (act. 42). Am 11. Januar 2017 stellte die Beklagte den Antrag, es sei die Klägerin zu verpflichten, die Sicherheit für die Parteientschädigung auf CHF 80'000.– zu erhöhen (act. 49). In der Folge gingen die geforderten zusätzlichen Vorschüsse für die Gerichtskosten ein und es wurde die Klägerin verpflichtet, eine zusätzliche Sicherheit von CHF 13'400.– zu bezahlen (act. 60). Sodann wurde der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik sowie die Widerklageantwort einzureichen. Mit Eingabe vom 17. August 2017 (act. 63) erstattete die Klägerin ihre Replik und Widerklageantwort. Die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten erfolgte am 15. November 2017 (act. 67). Schliesslich reichte die Klägerin am 8. Februar 2018 ihre Widerklageduplik ein (act. 72). Diese wurde der Beklagten zugestellt (act. 73). Mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 75). Mit Eingaben je vom 11. April 2019 (Klägerin act. 77; Beklagte act. 78) verzichteten beide Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung.

- 7 - Mit Urteil vom 9. Mai 2019 wies das Handelsgericht die Klage vollumfänglich ab und hiess die Widerklage im Umfang von EUR 4'043.08 gut (act. 79 S. 62 f.). Gegen das Urteil legte die Klägerin Beschwerde am Bundesgericht ein, welches die Beschwerde mit Urteil vom 31. März 2020 teilweise guthiess und die Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts aufhob (act. 87). b. Urteil des Bundesgerichts Das Bundegericht fällt ein kassatorisches Urteil und weist die Streitsache an die Vorinstanz zurück, wenn die tatsächliche Beurteilungsgrundlage fehlt. Die Vorinstanz hat folglich den rechtserheblichen Sachverhalt zu vervollständigen (JO- HANNA DORMANN, in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER/KNEUBÜHLER [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, N 15 zu Art. 107 BGG). Die rechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts sind dabei verbindlich. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Punkte, bezüglich deren die Rückweisung erfolgt, als auch diejenigen über die definitiv entschieden wurde (DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). In seinem Urteil vom 31. März 2020 hat das Bundesgericht erwogen, dass der im Urteil des Handelsgerichts vom 9. Mai 2019 vorgenommenen Vertragsauslegung nicht gefolgt werden könne. Die Ablieferung der Maschine habe vorausgesetzt, dass die Maschine in der Lage sei, 2'000 m2 verkäufliche Harzmatten herzustellen. In einer entscheidenden Vertragsklausel hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte bei einem Scheitern der Testphase die Maschine auf eigene Kosten weiterentwickeln und korrigieren könne. Daraus ergebe sich auch, dass die Parteien damit gerechnet hätten, dass die Maschine im Zeitpunkt der Testphase die Produkte nicht wie gewünscht herstellen könne. Ein Vollendungs- und Ablieferungstermin sei folglich - entgegen dem Urteil des Handelsgerichts - nicht vereinbart worden, weshalb die Beklagte mit der Vollendung nicht im Verzug gewesen sein könne (act. 87 E. 6). Weiter hat das Bundesgericht die handelsgerichtlichen Erwägungen zum Verzug aufgrund vertragswidriger Verzögerung im Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR bestätigt (act. 87 E. 7). Es ist aber zum Schluss gekommen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Verweigerung, den Vertrag weiterhin zu erfüllen, in Verzug geraten sei. Zu dieser Verweigerung sei die Beklagte nicht

- 8 berechtigt gewesen. Somit sei die Klägerin berechtigt gewesen, in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR vom Vertrag zurückzutreten. Sodann hielt das Bundesgericht fest, dass das Handelsgericht aufgrund der Verneinung eines Rücktrittsrechts die übrigen Voraussetzungen des Rücktritts wie auch die Schadenspositionen nicht geprüft habe und die Sache deswegen an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (act. 87 E. 8). Hinsichtlich der Widerklage, welche im ersten Urteil des Handelsgerichts teilweise gutgeheissen wurde, hat lediglich die Klägerin eine Beschwerde erhoben, welche durch das Bundesgericht vollumfänglich abgewiesen wurde (act. 87 E. 9). Zusammengefasst betrifft die bundesgerichtliche Rückweisung im Wesentlichen die Beurteilung der Hauptklage. Dass die Klägerin gestützt auf Art. 366 Abs. 1 OR zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt war, hat das Bundesgericht bereits verbindlich entschieden. Diese Erwägungen sind für das vorliegende Verfahren verbindlich und entsprechend zu übernehmen. Zu beurteilen sind hingegen die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts nach Art. 366 OR sowie ein daraus resultierender Schaden. Nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Widerklage, bezüglich welcher das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 2019 nach der Abweisung der Beschwerde durch das Bundesgericht in Rechtskraft erwachsen ist. c. Spruchreife Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist. d. Gerichtsbesetzung Das damalige Urteil vom 9. Mai 2019 wurde in folgender Besetzung gefällt: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner als Instruktionsrichter, Handelsrichter Ulrich Ritter, Handelsrichter Erich

- 9 - Just und Handelsrichter Kaspar Wälti sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler. Zwischenzeitlich sind Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner und Handelsrichter Erich Just altershalber zurückgetreten. Entsprechend ist das Gericht neu zu besetzen. Den Vorsitz übernimmt neu Handelsgerichtspräsident Oberrichter Roland Schmid, während Vizepräsidentin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin amtet. Zudem wird Handelsrichter Peter Schweizer als Beisitzer bestellt. Eine solche Besetzungsänderung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Weiteres zulässig. Erwägungen: 1. Zuständigkeit Das hiesige Handelsgericht ist gestützt auf die Gerichtstandsvereinbarung der Parteien für die vorliegende Klage sowohl örtlich (Art. 23 Abs. 1 LugÜ; act. 3/2-5) als auch sachlich (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) zuständig (vgl. dazu act. 79 E. 1; act. 87 E. 1). 2. Sachverhalt 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, worin sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen und diese der Klägerin zu liefern. Bei dieser Maschine handelt es sich um eine «D._____»-Harzmattenanlage (nachfolgend: D'._____-Maschine) mit Zusatzkomponenten und Zusatzleistungen (act. 1 Rz. 16, Rz. 26; act. 26 Rz. 13). «D._____»-Harzmatten sind durch Glasfasern verstärkte, gehärtete Kunststoffplatten (Duromere). Die Basis-Ausgangsmaterialien sind grundsätzlich: Eine Harzmischung (in der Regel auf Basis von Polyester oder Vinylester), Glasfasern und Füllstoffe (z.B. Kalziumkarbonat oder Aluminiumtrihydrat). Eine D'._____-Maschine besteht herkömmlicherweise aus einem Laufband, welches mindestens mit Rollen, Harzpumpen, Walzensystemen (Kalandern) und einer Steuerung ausgestattet ist. Auf einer oberen und einer unteren Folie wird in der

- 10 - D'._____-Maschine je eine Schicht der Harzmischung und des Füllstoffs aufgetragen und auf dem Band weiterbefördert. Zwischen diesen beiden Schichten werden in der D'._____-Maschine die Glasfasern «sandwichartig» entweder als geschnittene Glasfasern («chopped rovings») fortlaufend eingestreut oder als Glasfasermatten (CSM) dazwischen gelegt. Diese Ausgangsmaterialien werden beim Durchlaufen der D'._____-Maschine in den Kalandern der D'._____- Maschine gepresst. Nach Durchlaufen der D'._____-Maschine werden die Harzmatten auf Rollen aufgerollt. Danach wird das D'._____ einige Tage gelagert, wobei sich die Viskosität (Zähflüssigkeit, Festigkeit) erhöht. Schliesslich werden die D'._____-Harzmatten regelmässig in einer geschlossenen Presse bei rund 150- 170 Grad Celsius ausgehärtet und ausgeformt. Duromere sind oftmals nach der Aushärtung nicht mehr formbar (act. 26 Rz. 13; act. 63 Rz. 269). Die Klägerin verlangte, dass die herzustellende D'._____-Maschine mit einem von ihr selbst vorgelegten Rezept ein Produkt mit den von ihr gewünschten Spezifikationen herstellen könne. Eine Abnahme der D'._____-Maschine sollte nur erfolgen, wenn sie Harzmatten mit gewissen von der Klägerin vorgegebenen Eigenschaften mit einem von der Klägerin vorgegebenen Rezept seriell herstellen könne. Der Aushärtungsprozess des Harzes sollte nicht mittels Pressung und Hitze, sondern alleine über UV-Bestrahlung der Harzmatten erfolgen (sog. «UVcuring D'._____»). In einem mehrere Tage andauernden Reifungsprozess werden dabei die Harzmatten durch UV-Bestrahlung ausgehärtet. Dieser Prozess setzt ein profundes chemisches Fachwissen sowie ein Spezialwissen bezüglich der Herstellung von UV-härtendem Harz voraus (act. 26 Rz. 15; act. 63 Rz. 273 f.). Als Gegenleistung für die Herstellung der D'._____-Maschine vereinbarten die Parteien eine Vergütung in der Höhe von EUR 793'470.00. Betreffend die Zahlung vereinbarten sie, dass die ersten 45% des Werklohnes bei der Bestellung bezahlt würden, dass weitere 45% nach (erfolgreicher) Vor-Abnahme, vor Lieferung, zu bezahlen seien und dass die restlichen 10% 30 Tage nach Unterzeichnung des finalen Abnahmeprotokolls bezahlt werden müssten. Die Klägerin bezahlte die erste Rate in der Höhe von EUR 357'001.50 (act. 1 Rz. 17, Rz. 34; act. 26 Rz. 119, Rz. 286).

- 11 - 2.2. Wesentliche Streitpunkte 2.2.1. Klägerin Die Klägerin macht geltend, dass die D'._____-Maschine zum vertraglich vereinbarten Termin nicht fertig gestellt gewesen sei und dass sich die Beklagte deshalb in Verzug befunden habe. Aus diesem Grund sei die Klägerin vom Vertrag zurückgetreten und verlange mit der vorliegenden Klage die Rückerstattung der geleisteten Zahlung sowie Schadenersatz (act. 1 Rz. 17). Konkret habe die Beklagte zugesichert, eine D'._____-Maschine zur massenweisen Produktion von Harzblättern mit den von der Klägerin gewünschten Eigenschaften gemäss Appendix A der Offer der Beklagten vom 31. Oktober 2014 bzw. der Order Confirmation der Beklagten vom 27. November 2014 herstellen zu können (act. 1 Rz. 25), was anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» («wet pre-acceptance trials») hätte geprüft werden müssen (act. 63 Rz. 47). Die Maschine hätte für die «Vor- Abnahme-Probephase» spätestens Ende April 2015 bereit sein müssen (act. 1 Rz. 150). Vom 13. April 2015 bis 23. April 2015 habe die Beklagte dann auch wie vertraglich vorgesehen zur «Vor-Abnahme-Probephase» eingeladen. Diese Proben seien in Anwesenheit von Vertretern der Klägerin (E._____, F._____, G._____ und H._____) durchgeführt worden. Die Anwesenden hätten aber feststellen müssen, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» eindeutig gescheitert sei, weil die Maschine die vereinbarten Produkte mit den vereinbarten Eigenschaften nicht herzustellen vermocht habe (act. 1 Rz. 42 f.). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe die Klägerin der Beklagten angezeigt, dass die Materialproben von den gescheiterten April-Proben klar mit Magnesiumoxid (MgO) überdosiert gewesen seien. Dies sei aus der Härte des Materials ersichtlich gewesen, welches anlässlich der Probe im April 2015 produziert worden sei und anlässlich welcher Probe die Beklagte zugegeben habe, dass die Maschine für die «Vor-Abnahme-Probephase» nicht bereit sei. Die Klägerin habe den Bericht des von ihr zur Unterstützung eingesetzten Chemikers, I._____, beigelegt. Sie habe die Beklagte aufgefordert, diesen Mangel sofort zu beheben (act. 1 Rz. 70) und die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften entsprechend zu liefern. Die Beklagte habe sich geweigert, anhand tauglicher Re-

- 12 zepte an der Maschine weiterzuarbeiten bzw. eine neue «Vor-Abnahme- Probephase» anzusetzen. Somit habe sie sich weiterhin in Verzug befunden (act. 63 Rz. 408). Die Beklagte treffe ein Verschulden für den Verzug und die Gesamtsituation, da sie nicht die erforderliche Sorgfalt zur Fertigstellung der Maschine aufgewendet habe (act. 1 Rz. 167). Als Folge des Vertragsrücktritts habe die Klägerin Anspruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Zahlungen sowie auf Schadenersatz. Die Beklagte sei somit zur Rückerstattung des von der Klägerin geleisteten Vorschusses im Umfang von EUR 357'001.50 und zum Ersatz des negativen Vertragsinteresses verpflichtet (act. 1 Rz. 176 ff.). 2.2.2. Beklagte Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Fehlerhaftigkeit der produzierten Harzmatten nicht auf die Beschaffenheit der D'._____- Maschine zurückzuführen sei, sondern alleine auf die Untauglichkeit des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Harzrezepts (act. 26 Rz. 92). Im Übrigen sei zwischen den Parteien kein bestimmtes Datum für die erfolgreiche Beendigung der «Vor-Abnahme-Probephase» bzw. für die Vollendung der D'._____-Maschine vereinbart worden, sondern ausschliesslich für den Start der «Vor-Abnahme- Probephase» (act. 67 Rz. 50). Es sei eine Feineinstellung der D'._____-Maschine im Sinne der Abstimmung auf das klägerische Rezept vereinbart worden, welche frühestens anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte erfolgen können (act. 67 Rz. 141 f.). Die optimierten Rezepte («optimised recipes») seien erst anlässlich des Starts der «Vor-Abnahme-Probephase» bestimmt worden (act. 67 Rz. 156). Bei dem von den Parteien geplanten Vorhaben habe es sich klarerweise um ein Pilotprojekt gehandelt, was gerade auch die lange erfolglose Versuchsund Vorbereitungsphase des Projekts erkläre. Dass selbst nach Fertigstellen der maschinenbautechnischen Seite und grundsätzlicher Bereitschaft der D'._____- Maschine Tests mit dem Rezept durchzuführen seien, allenfalls mehrere Testreihen erforderlich seien, bis tatsächlich serienmässig das von der Klägerin gewünschte Material hergestellt werden könne, verstehe sich nach dieser Ausgangslage von selbst. Der Beklagten sei das Recht vorbehalten worden, die

- 13 - D'._____-Maschine weiterzuentwickeln, und zwar so lange, bis sie funktionieren würde. Ein Datum für die Vollendung der D'._____-Anlage im Sinne der Feinabstimmung auf das Rezept oder für die Lieferung zur Klägerin sei im Vertrag gerade nicht vorgesehen worden (act. 26 Rz. 31, Rz. 68). Dementsprechend habe die Beklagte in ihrem ursprünglichen Angebot vom 15. August 2014 lediglich einen vagen Zeitpunkt für die Ablieferung einer maschinenbautechnisch vollendeten D'._____-Maschine und zwar ungefähr innert 5-6 Monaten ab Bestellung offeriert (act. 26 Rz. 34). Die Beklagte verfüge nicht über die Kenntnisse und Erfahrungen über das Rezept der Klägerin, die verwendeten Materialien sowie den Herstellungsprozess von «C._____» (act. 26 Rz. 16). Sie habe der Klägerin von Anfang an klargemacht, dass auf Seiten der Klägerin ein ausgewiesener Harzspezialist das Projekt begleiten müsse und der Beklagten die erforderlichen Anweisungen bezüglich des von der Klägerin vorgelegten Rezepts zu erteilen habe. Dementsprechend habe die Klägerin den Chemiker I._____, einen ausgewiesenen und erfahrenen Experten in der Harzmattenherstellung von der von ihm geführten Firma J._____ Ltd., beauftragt. Die Beklagte sei aufgrund des ihr fehlenden chemischen Know-how auf die fachkundigen Weisungen von I._____ von Anfang an vollumfänglich angewiesen gewesen (act. 26 Rz. 16 ff.). I._____ habe denn auch im Namen und im Auftrag der Klägerin gehandelt und konkrete Anweisungen bezüglich der Behandlung des zur Verfügung gestellten Materials gegeben (act. 26 Rz. 22). Die D'._____-Maschine sei ab 13. April 2015, wie in den «project schedules» vorgesehen, für die «Vor-Abnahme-Probephase» bereit gewesen. Jedoch habe sich im Nachhinein herausgestellt, dass sich das von der Klägerin zur Verfügung gestellte optimierte Rezept für die Produktion von Harzmatten von vornherein nicht geeignet habe (act. 26 Rz. 61, Rz. 94 f.). Überdies habe die Klägerin entgegen Position 16 der Order Confirmation nicht für die gesamte Dauer der «Vor-Abnahme- Probephase» der Beklagten einen Harzspezialisten zur Seite gestellt, was eine klare Verletzung ihrer vertraglichen Mitwirkungspflichten darstelle (act. 26 Rz. 93). Wenn nun einzelne Rollen mit Magnesiumoxid überdosiert gewesen seien, so würde dies in der Verantwortung der Klägerin liegen (act. 26 Rz. 147). Überdies habe sich die Klägerin am 15. Juni 2015 ohnehin im Gläubigerverzug befunden,

- 14 da sie die Vornahme ihrer Mitwirkungshandlungen mehrfach und ungerechtfertigt verweigert habe. Daher sei ein Schuldnerverzug der Beklagten zu verneinen, selbst wenn die Leistung der Beklagten am 15. Juni 2015 fällig gewesen sein sollte, was bestritten werde (act. 26 Rz. 245). 3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags 3.1 Beide Parteien führen übereinstimmend aus, dass der zwischen ihnen abgeschlossene Vertrag dem von ihnen gewählten Schweizer Recht unterstehe (act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). ln den Specific Terms vereinbarten sie, dass der Vertrag dem Schweizer Recht (unter Ausschluss des Wiener Kaufrechts) unterstehen solle (act. 3/2 § 11 Ziff. 5). Es handelt sich vorliegend um eine gültige Rechtswahl gemäss Art. 116 IPRG, womit der Vertrag dem Schweizer Recht untersteht. 3.2 Beide Parteien gehen zudem davon aus, dass sie einen Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR abgeschlossen haben (act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). Nach Art. 363 OR verpflichtet sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung. In dem von den Parteien im Oktober/November 2014 geschlossenen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen und diese der Klägerin zu liefern. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur Leistung einer Vergütung. Somit liegt ohne Weiteres ein Werkvertrag im Sinne von Art. 363 ff. OR vor. 4. Schuldnerverzug 4.1. Parteistandpunkte 4.1.1. Klägerin Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien einen Vollendungs- und unmittelbar darauf folgenden Ablieferungstermin vereinbart und diesen spätestens auf den 30. April 2015 festgesetzt hätten. Dieser Termin sei von der Beklagten sogar auf den Zeitraum vom 13. bis 24. April 2015 vorverschoben

- 15 worden. Entsprechend hätte die D'._____-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet und in der Lage sein müssen, die «Vor-Abnahme-Probephase», also eine gemeinsame Ablieferungs- und Abnahmeprüfung durch beide Parteien, erfolgreich zu durchlaufen. Denn die «Vor-Abnahme-Probephase» sei nicht als Weiterentwicklungsstadium bzw. -prozess gedacht gewesen, sondern als Ablieferungsprozedere. ln der Rechnung betreffend die erste Ratenzahlung habe die Beklagte das Datum vom 30. April 2015 entsprechend als Lieferdatum angegeben (act. 1 Rz. 38; act. 63 Rz. 41 f.). Sodann hätten die Parteien in Bezug auf den Ablieferungstermin vereinbart, dass dieser unmittelbar nach der erfolgreichen Durchführung der «Vor-Abnahme-Probephase», welche die Vollendung der Maschine hätte belegen sollen, angesetzt werde (act. 1 Rz. 150). Die Parteien seien sich einig gewesen, dass die D'._____-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet und ablieferbar sein müsse, um nach England geliefert zu werden (act. 63 Rz. 43). Am 30. April 2015 habe die Maschine die vertraglich vorgesehenen Eigenschaften nicht aufgewiesen, womit die Beklagte mit der Vollendung und Ablieferung der Maschine in Verzug geraten sei, da der vereinbarte Termin als Verfalltag zu qualifizieren sei (act. 1 Rz. 152 f.; act. 63 Rz. 128 ff., Rz. 354, Rz. 447 f.). In der Folge habe die Klägerin eingewilligt, einen neuen Vollendungs- und Ablieferungstermin zu vereinbaren und habe der Beklagten Aufschub bis am 26. Mai 2015 gegeben, um bis dahin die D'._____-Maschine zu vollenden und im Rahmen interner Tests zu erproben (act. 63 Rz. 56). Vom 26. bis 29. Mai 2015 hätten neue interne Tests stattfinden sollen, an welchen E._____, Technical Director der Klägerin, hätte teilnehmen sollen. Die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die D'._____-Maschine bis am 1. Juni 2015 vollendet werden könne. Somit könne von einem neu vereinbarten Vollendungstermin am 1. Juni 2015 ausgegangen werden (act. 63 Rz. 150). Die Parteien hätten vereinbart, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» neu vom 1. bis 5. Juni 2015 hätte stattfinden sollen. Bereits am 26. Mai 2015 habe E._____ jedoch vor Ort feststellen müssen, dass die Maschine immer noch nicht lieferbereit gewesen sei, weshalb die im Juni 2015 vorgesehene «Vor-Abnahme-Probephase» annulliert worden sei (act. 1 Rz. 50).

- 16 - Im Schreiben vom 8. Juni 2015 an die Beklagte habe die Klägerin wiederholt, dass die Maschine für die Probephase nicht bereit sei und Produkte mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften noch nicht herstellen könne. Dabei habe die Klägerin der Beklagten Frist bis 15. Juni 2015 angesetzt, um die Maschine so fertigzustellen, dass sie in die Probephase treten könne, und bis zum selben Datum Terminvorschläge für die Probephase zu unterbreiten (act. 1 Rz. 60). Mit Schreiben vom 17. Juni 2015 habe die Klägerin die Beklagte aufgefordert, ihr bis am 18. Juni 2015 mitzuteilen, ob und wann sie die Maschine so fertigstellen könne, dass eine Probephase erfolgreich durchlaufen werden könne bzw. Alternativen inklusive Zeitplan vorzuschlagen, falls dies nicht möglich sei. Die Klägerin habe sie ferner darauf hingewiesen, dass der Rest des Werklohnes noch nicht geschuldet sei, da die Probephase ja noch gar nicht erfolgreich durchlaufen worden sei (act. 1 Rz. 65). Auch am 16. Juni 2015, und damit ca. anderthalb Monate nach dem vereinbarten Vollendungsdatum, sei die Maschine immer noch nicht geeignet gewesen, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich zu durchlaufen. Entsprechend liege spätestens ab dem 16. Juni 2015 ein Verzugsfall vor (act. 1 Rz. 155 f.). Eine Mahnung sei nicht erforderlich gewesen, da die Parteien einen Verfalltag vereinbart hätten (act. 63 Rz. 155 ff.). Die Klägerin habe die Beklagte dennoch mit Schreiben vom 8. Juni 2015 gemahnt und ihr eine Frist bis 15. Juni 2015 zur Erfüllung angesetzt. Somit sei die Beklagte mit Ablauf der angesetzten Frist in Verzug geraten (act. 63 Rz. 159 f.). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe die Klägerin noch einmal darauf hingewiesen, dass die Maschine nicht in der Lage sei, Produkte mit den gemäss Appendix A vertraglich vereinbarten Eigenschaften herzustellen, und insbesondere auf die am selben Tag gemachte Mängelanzeige betreffend MgO-Überdosierung hingewiesen. Bezugnehmend auf das Ablieferungsprozedere halte sie am vertraglich vereinbarten Prozedere fest und bitte deshalb um die Bekanntgabe eines Liefertermins. Am 1. Juli 2015 seien die Parteien anlässlich eines Telefonats so verblieben, dass die Beklagte bis am 3. Juli 2015 Terminvorschläge für eine «Vor-Abnahme-Probephase» unterbreiten würde (act. 1 Rz. 73). Schliesslich habe sie der Beklagten eine Nachfrist angesetzt, um die Maschine gemäss den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertig zu stellen und die Maschine zu liefern: Die Beklagte sei aufgefordert worden, die Probepha-

- 17 se bis am 30. Juni 2015 erfolgreich zu durchlaufen und die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften bis am 14. Juli 2015 entsprechend zu liefern (act. 1 Rz. 71). Auch diese Nachfrist habe die Beklagte unbenutzt verstreichen lassen. Damit seien der Klägerin am 15. Juli 2015 alle Wahlrechte gemäss Art. 107 OR zur Verfügung gestanden (act. 1 Rz. 157; act. 63 Rz. 219). Nach unbenutztem Ablauf der ersten Nachfrist habe die Klägerin ihre Wahlrechte noch nicht ausgeübt. Am 2. September 2015 habe die Klägerin der Beklagten deshalb eine neue Nachfrist bis am 9. September 2015 angesetzt, um die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertigzustellen. Die Beklagte habe sich entgegen der vertraglichen Abmachung geweigert, eine «Vor-Abnahme- Probephase» durchzuführen, um festzustellen, ob die Maschine den vertraglichen Eigenschaften entspreche, und gemeinsam einen Experten zu bestellen, um einvernehmlich und gemeinsam herauszufinden, wie der Stand der D'._____- Maschine sei. Die Klägerin habe der Beklagten überdies angeboten, die «Vor- Abnahme-Probephase» mit dem vertraglichen Rezept «…» durchzuführen. Die Beklagte habe sich jedoch geweigert, dies zu tun. Da bis zum Ablauf der Nachfrist weder eine «Vor-Abnahme-Probephase» durchgeführt noch eine D'._____- Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften angeboten oder gar geliefert worden sei, sei die Klägerin am 10. September 2015 vom Vertrag zurückgetreten (act. 1 Rz. 87, Rz. 99 f., Rz. 161, act. 63 Rz. 361). Nach erfolgtem Rücktritt habe die Klägerin mit einem Drittunternehmen in England einen Werkvertrag über die Herstellung einer D'._____-Maschine abgeschlossen. Im November 2016 sei diese an die Klägerin geliefert und in Betrieb genommen worden. Mit dieser neuen Maschine könnten anhand der im Vertrag mit der Beklagten bestimmten Rezepte Produkte serienmässig hergestellt werden (act. 63 Rz. 79 f.). 4.1.2. Beklagte Die Beklagte wendet ein, sie habe mit «delivery time» in ihrer Offer vom 31. Oktober 2014 den Zeitpunkt gemeint, in welchem die D'._____-Maschine für die Versuchsphase bereit sein würde und somit die «Vor-Abnahme-Probephase» gestartet werden könne (act. 26 Rz. 63). Aufgrund der Ungewissheiten bezüglich

- 18 des von der Klägerin zur Verfügung zu stellenden Rezepts habe die Beklagte keinen garantierten Vollendungszeitpunkt angeben können (act. 67 Rz. 18). Im Kommentar zum Vertragsentwurf habe die Beklagte dargelegt, dass sie keine Garantie abgeben könne, dass die D'._____-Anlage bei Scheitern der «Vor- Abnahme-Probephase» innert 45 oder 60 Tagen auf das Rezept der Klägerin feinabgestimmt sei (act. 67 Rz. 30). Die Beklagte habe dies damit begründet, dass sie keine Kontrolle und keinen Einfluss auf die von der Klägerin verwendeten Materialien habe und daher für den Harzherstellungsprozess keine Garantie übernehmen könne (act. 67 Rz. 30). Aus der Order Confirmation ergebe sich klar, dass die Beklagte einzig zugesichert habe, dass die Versuchsreihe spätestens in der Woche 17/2015 (also zwischen 20. und 26. April 2015) starten würde. In den Project Schedules habe sie das Datum für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» auf den 13. April 2015 korrigiert. Ein Datum für die Vollendung oder Lieferung und Installation der Maschine in England habe die Beklagte in der Order Confirmation bewusst nicht genannt (act. 26 Rz. 122, Rz. 216 ff.). Nach den massgeblichen Vertragsbestimmungen hätten die Parteien den definitiven Vollendungstermin und entsprechend auch den Ablieferungstermin somit bewusst offengelassen. Es sei vereinbart worden, dass die Beklagte so lange testen würde, bis die D'._____-Maschine auf das Rezept optimal abgestimmt sei (act. 26 Rz. 230). Überdies hätte die Klägerin nach Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 «unverzüglich» den Rücktritt erklären müssen. Dies sei mindestens bis zum 22. Juli 2015 nicht geschehen. Sie habe auch nach Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 nicht gleich eine weitere Nachfrist angesetzt, sondern vielmehr hätten die Parteien über ihre Rechtsvertreter weiter verhandelt. Unter diesen Voraussetzungen sei die Rücktrittserklärung der Klägerin Monate später unzulässig (act. 26 Rz. 260). Es sei zweifelsfrei erstellt, dass von der Klägerin ein taugliches Harzrezept und ein ausgewiesener Chemieexperte mit Vertiefung in der Herstellung von D'._____-Harzmatten zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Klägerin hätte nicht nur während der «Vor-Abnahme-Probephase», sondern auch während der gesamten Dauer des Projekts bis zu dessen Abschluss alleine das chemische

- 19 - Fachwissen zur Verfügung zu stellen gehabt. Dies sei schliesslich auch im Vertrag so festgehalten worden und habe der gelebten Vertragsrealität im vorliegenden Projekt entsprochen (act. 26 Rz. 28, Rz. 54). Gemäss § 3 Ziffer 3 der Specific Terms sei die Beklagte seit der ungerechtfertigten Rechnungsstellung der Klägerin vom 21./28. Mai 2015 vertraglich berechtigt gewesen, die Leistungen vollständig einzustellen, bis eine Sicherheitsleistung seitens der Klägerin erfolgt wäre (act. 26 Rz. 247). Bezüglich aller bemängelten Sachverhalte (Nennung eines tauglichen Rezepts, Rückzug der Rechnungen bzw. Sicherstellung des Werklohns, Aufgabe der Kooperationsverweigerung) habe die Beklagte die Klägerin mehrfach abgemahnt, bevor sie mit Schreiben vom 7. Juli 2015 die erwähnte Frist bis 13. Juli 2015 angesetzt habe (act. 26 Rz. 159). Für die Beklagte, welche aufgrund des Fehlverhaltens der Klägerin enorme personelle und materielle Aufwendungen gehabt habe, sei aufgrund all dieser Umstände eine weitere Durchführung einer möglicherweise ergebnislosen «Vor- Abnahme-Probephase» mit erneuter (ungerechtfertigter) Rechnungsstellung seitens der Klägerin und erneuten Mehraufwendungen kein gangbarer Weg gewesen. Ebenso sei die Beklagte aufgrund von § 3 Ziffer 1 Satz 3 sowie § 3 Ziffer 3 der Specific Terms berechtigt gewesen, auf die Durchführung einer (weiteren) «Vor-Abnahme-Probephase» und die Lieferung der D'._____-Maschine in die Geschäftsräumlichkeiten und die damit verbundenen Dienstleistungen zu verzichten (act. 26 Rz. 160). 4.2. Rechtliches 4.2.1. Schuldnerverzug ist die objektiv pflichtwidrige Verspätung mit der Erfüllung einer Verbindlichkeit (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Zürich 2020, N 2656). Das Gesetz hält in den Artikeln 102 – 109 OR allgemeingültige Regeln über den Schuldnerverzug fest. Ein Schuldnerverzug liegt vor, wenn (i) der Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig erbringt, (ii) bloss eine Teilleistung ausbleibt, (iii) eine Bedingung nicht erfüllt oder (iv) das Wahlrecht gemäss Art. 72 OR nicht wahrgenommen wird (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar zu Art. 68-96 OR, 2. Aufl., Bern 2005, N 45 zu Art. 72 OR und ROLF H. WEBER/SUSAN EMMENEGGER,

- 20 - Berner Kommentar zu Art. 97-109 OR, 2. Aufl., Bern 2020, N 48 zu Art. 107 OR). Eine positive Vertragsverletzung wird als Schuldnerverzug behandelt, wenn dadurch die Fortführung des Vertrags für die geschädigte Partei unzumutbar wird (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 50 zu Art. 107 OR m.w.H). Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Ohne Mahnung gerät ein Schuldner in Verzug, wenn ein «bestimmter Verfalltag» vorliegt (Art. 102 Abs. 2 OR). Ein «bestimmter Verfalltag» ist ein bestimmter Tag, an dem (oder bis zu dem) die geschuldete Leistung erfolgen muss (FRANZ SCHENKER, Verzug des Unternehmers, Verzug des Planers - Fälle und Fallen, in: STÖCKLI, Schweizerische Baurechtstagung 2017, S. 75; WE- BER/EMMENEGGER, a.a.O., N 110 zu Art. 102 OR). Wenn der Schuldner die Nachfrist unbenutzt verstreichen lässt, so hat der Gläubiger zwei Möglichkeiten: Er kann nach einem der Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR vorgehen oder dem Schuldner neuerlich eine Erfüllungsfrist ansetzen (ANDREAS FURRER/RAINER WEY, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 27 zu Art. 107 OR m.w.H.). 4.2.2. Im Werkvertragsrecht befasst sich Art. 366 Abs. 1 OR mit dem Verzug des Unternehmers. Der Unternehmer hat als eine der Sachleistung vorausgehende Hauptverpflichtung (Vorleistung) die Arbeit zur Vollendung des Werkes zu leisten, welche die gehörige Erfüllung der Sachleistung (Ablieferung) erst ermöglicht. Sowohl mit der Ablieferung des Werks wie auch mit dessen Herstellung kann Verzug eintreten. Dem Besteller wird ein Rücktrittsrecht eingeräumt, wenn der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, dessen Ausführung in vertragswidriger Weise verzögert oder wenn er ohne Schuld des Bestellers derart im Rückstand ist, dass eine rechtzeitige Werkvollendung nicht mehr vorauszusehen ist (THEO- DOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Zürich 1998, N 15 ff. zu Art. 366 OR; ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, Art. 363- 366 OR, Bern 1998, N 60 f. zu Art. 366 OR). In analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR ist zudem ein Rücktritt zulässig, wenn der Unternehmer ohne Berechtigung die Weiterführung des Werks ernsthaft und endgültig verweigert (GAUCH,

- 21 - Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, N 672; KOLLER, a.a.O., N 22 zu Art. 366 OR; BGE 69 II 243 E. 4; BGE 110 II 141 E. 1b). Art. 366 Abs. 1 OR darf aber nur unter der Voraussetzung angewendet werden, dass aus der vertragswidrigen Verzögerung des Unternehmers auch tatsächlich Verzug im Sinne von Art. 102 OR resultiert (SCHENKER, a.a.O., S. 76). Überdies muss der Besteller den Unternehmer gemahnt haben (Art. 102 Abs. 1 OR), es sei denn, eine Mahnung erübrige sich, weil der konkrete Ablieferungstermin ein «bestimmter Verfalltag» ist (Art. 102 Abs. 2 OR) oder weil die Mahnung sich von vornherein als nutzlos erweist. 4.2.3. Der Ablieferungstermin ist der Zeitpunkt, in dem die Ablieferung des vollendeten (ganzen) Werkes fällig wird (Art. 75 OR). Das Gesetz bezeichnet ihn als «Lieferungstermin» (Art. 366 Abs. 1 OR). Vielfach wird er von den Parteien vertraglich bestimmt. Ob die Parteien einen «bestimmten Verfalltag» im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart haben, beurteilt sich nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrages. Zu verneinen ist die Frage sicher dann: wenn eine vereinbarte Ablieferungsfrist erst ab Verfügbarkeit des Baugrundes oder ab der effektiven Arbeitsaufnahme zu laufen beginnt; wenn für die Ausführung des Werkes eine Frist von zwei bis drei Monaten ausbedungen oder wenn vereinbart wurde, das Werk solle «in ca. 5-8 Wochen», «im Laufe des Sommers» oder zwischen dem «142. und 215. Werktag» nach Vertragsabschluss abgeliefert werden (GAUCH, a.a.O., N 646 ff. m.w.H.). Die Ablieferung des Werkes setzt dessen Vollendung voraus, weshalb zwischen Vollendung und Ablieferung ein enger Zusammenhang besteht (GAUCH, a.a.O., N 651). Sodann fragt sich, was zur termin-/fristgerechten Vollendung des Werkes gehört. Das Werk gilt als vollendet, sobald der Unternehmer sämtliche Arbeiten ausgeführt hat, die er unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungsänderungen schuldet. Unter Vorbehalt einer anderen Abrede ist zur Einhaltung einer vereinbarten Vollendungsfrist erforderlich, aber auch genügend, dass sich das Werk bei Ablauf der Vollendungsfrist in diesem Stadium der Vollendung befindet. Vollendung nur in der Hauptsache genügt nicht; umgekehrt ändert eine allfällige Mangelhaftigkeit des Werkes nichts an seiner Vollendung, weshalb Werk-

- 22 mängel der Einhaltung einer Vollendungsfrist nicht entgegenstehen. Zu den vereinbarten Arbeiten, die zur Vollendung auszuführen sind, gehören unter Umständen auch die «Feineinstellung» eines Apparates (GAUCH, a.a.O., N 102). Haben die Parteien einen Vollendungstermin (nicht aber einen Ablieferungstermin) vereinbart, so stellt sich die Frage, wann das vollendete Werk zur Ablieferung fällig wird. In sinngemässer Anwendung des Art. 75 OR ist das vollendete Werk sogleich nach der Vollendung abzuliefern, was bedeutet, dass der Ablieferungstermin praktisch mit dem Vollendungstermin zusammenfällt, höchstens aber um kurze Zeit differiert (GAUCH, a.a.O., N 652). Von den Ablieferungs- und Vollendungsterminen zu unterscheiden sind sodann allfällige Zwischentermine (Zwischenfristen), bis zu deren Eintritt (Ablauf) der Unternehmer bestimmte Arbeitsfortschritte erreicht haben muss. Solche Zwischentermine werden insbesondere bei langfristigen Werkverträgen vereinbart und allenfalls durch spätere Vereinbarung wieder verändert (GAUCH, a.a.O., N 653 ff.). 4.2.4. In Verträgen über Maschinenlieferungen sind häufig gemeinsame Abnahmeprüfungen vorgesehen. Dabei geht es um die gemeinsame Prüfung, ob die Lieferung die vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften aufweist und die vereinbarten Leistungen und Funktionen erfüllt (THOMAS SIEGENTHALER, Die Mängelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, N 109 f.). 4.2.5. Bietet der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung seiner Leistung gehörig an und wirkt der Gläubiger ungerechtfertigterweise nicht oder nicht gehörig mit, so gerät Letzterer in Annahme- bzw. Gläubigerverzug (Art. 91 OR; WE- BER/EMMENEGGER, a.a.O., N 51 ff. zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2430). Der Annahmeverzug schliesst den Schuldnerverzug aus (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2434; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1974, S. 142; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 153 ff. zu Art. 102 OR). Gerechtfertigt ist die Verzögerung auch, wenn deren Ursache dem Risikobereich des Bestellers

- 23 zuzuschreiben ist und dem Unternehmer keine Verletzung einer Anzeigepflicht vorgeworfen werden kann (SCHENKER, a.a.O., S. 77). 4.2.6. Die Beweislast für die Verzugsvoraussetzungen trägt der Gläubiger, der Verzugsfolgen geltend machen will (CORINNE WIDMER LÜCHINGER/WOLFGANG WIE- GAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.] Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 102 OR). Damit würde jedoch dem Gläubiger der praktisch kaum zu erbringende Beweis zugemutet, dass der Schuldner unmöglich erfüllt haben könne. Die Ansprüche und Gestaltungsrechte, die das Gesetz im Falle des Verzuges des Schuldners dem Gläubiger zuerkennt, werden aber aus dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers hergeleitet. Dieser hat darzutun, dass der Erfüllungsanpruch zur Entstehung gelangt sei, während es Sache des Schuldners ist, die Erfüllung zu beweisen. Das muss auch gelten, wenn der Gläubiger den Ersatz des Verzugsschadens oder an Stelle der Erfüllung Schadenersatz fordert, und streitig ist, ob der Schuldner erfüllt habe oder nicht. Den Beweis der Erfüllung sich zu sichern, wird dem Schuldner ohnehin zugemutet. Auch im Prozess über die Folgen eines Verzuges ist es seine Sache, die Erfüllung und deren Zeitpunkt zu beweisen, während der Gläubiger darzutun hat, wann zu erfüllen gewesen wäre und dass er den Schuldner in Verzug gesetzt hat oder der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gekommen ist, und dass er seine Rechte aus Art. 107 OR rechtzeitig ausgeübt hat (vgl. dazu MAX GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 67). Beruft sich der Besteller auf das Rücktrittsrecht gemäss Art. 366 Abs. 1 OR, hat er die Erfüllung sämtlicher dem zugrunde liegenden Voraussetzungen nachzuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das Werk nicht mehr rechtzeitig herstellen wird (GAUDENZ G. ZINDEL/BERTRAND G. SCHOTT, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER, BSK OR I, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR). 4.2.7. Allgemein anerkannt wird, dass das Rücktrittsrechts gemäss Art. 366 Abs. 1 OR zu ergänzen ist durch die allgemeinen Verzugsvoraussetzungen von Art. 102-109 OR (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N 13 ff. zu Art. 366 OR mit zahlreichen Hinweisen, KOLLER, a.a.O., N 77 ff. zu Art. 366 OR; GAUCH, a.a.O., N 659). Dem-

- 24 zufolge wird der Schuldner erst durch eine Mahnung in Verzug gesetzt (Art. 102 OR). Aus der Mahnung muss der Schuldner erkennen können, welche geschuldete Leistung gefordert wird. Fordert der Gläubiger dabei mehr als aktuell geschuldet ist, entfaltet diese nur dann keine Wirkung, wenn er - unter Würdigung aller Umstände - die Annahme des tatsächlich Geschuldeten verweigern würde (WID- MER LÜCHINGER/WIEGAND, a.a.O., N 5 f. zu Art. 102 OR, WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 72 zu Art. 102 OR). Sodann muss dem Schuldner - unter Vorbehalt von Art. 108 OR - eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung angesetzt werden (Art. 107 Abs. 1 OR; ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N 15 zu Art. 366 OR; WOLFGANG WIEGAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER, BSK OR I, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 107 OR; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 55 ff. zu Art. 107 OR). Die Angemessenheit beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei eine zu kurze Frist zu erstrecken ist, soweit dies vom Schuldner beanstandet wird (WIEGAND, a.a.O., N 9 f. zu Art. 107 OR; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 66 ff. und N 78 zu Art. 107 OR). Bei unbenutztem Ablauf der Frist stehen dem Gläubiger die Wahlrechte von Art. 107 Abs. 2 OR zur Verfügung. Er kann folglich an der Erfüllung des Vertrages festhalten oder auf diese verzichten. Letzteres erlaubt dem Schuldner Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern oder vom Vertrag zurückzutreten (WIEGAND, a.a.O., N 13 ff. zu Art. 107 OR, WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 109 zu Art. 107 OR). 4.2.8. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGE 137 III 145 E. 3.2.12 S. 148). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Aus dem Vertrauensprinzip wird sodann abgeleitet, dass unklare Formulierungen in Vertragstexten zuun-

- 25 gunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen sind, der den Text verfasst hat (sog. Unklarheitenregel, BGE 97 II 72 E. 3 S. 74). Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E.4.b.aa S. 123 m.w.H.). Da sich die Behauptungs- und Beweislast danach richtet, ob vom normativen Verständnis abgewichen wird, ist dieses in der Regel vorab zu prüfen. 4.2.9. Von der Nichtvollendung des Werkes zu unterscheiden ist dessen Mangelhaftigkeit. Liefert der Unternehmer das geschuldete und vollendete Werk rechtzeitig ab, so bleiben die Verzugsregeln aus dem Spiel, selbst wenn das abgelieferte Werk mangelhaft ist. Zur Anwendung kommen dann die Regeln über die Mängelhaftung (Art. 367 ff. OR), nicht die Regeln über den Schuldnerverzug (GAUCH, a.a.O., N 659). Der Werkmangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (GAUCH, a.a.O., N 1356). Sind beim Werkvertrag noch nicht alle Arbeiten ausgeführt, die nach dem konkreten Vertrag geschuldet sind, so handelt es sich um eine Nichtvollendung. Es handelt sich demgegenüber um einen Mangel, wenn die Beschaffenheit einer ausgeführten Sache betroffen ist (SIEGENTHALER, a.a.O., N 31). Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, ist sodann Art. 366 Abs. 2 OR einschlägig (vgl. dazu Erwägung- Ziffer 5.2). 4.3. Würdigung Die Klägerin macht vorliegend in erster Linie geltend, die Beklagte habe sich mit der Vollendung und der Ablieferung der D'._____-Maschine in Verzug befunden. Sie behauptet in ihrem Hauptstandpunkt einen Verzug nach den Regeln von Art. 102 ff. OR. In ihrem Eventualstandpunkt macht sie eine vertragswidrige Verspätung mit der Ausführung des Werkes im Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR geltend. Schliesslich beruft sie sich auf die Mangelhaftigkeit für den Fall, dass das Gericht von der Vollendung der D'._____-Maschine ausgehe (act. 63 Rz. 238 ff.). Unbestritten ist, dass die D'._____-Maschine nicht an die Klägerin abgeliefert

- 26 worden ist. Streitig ist primär, von welchem Vollendungs- und Ablieferungstermin auszugehen ist und ob die Maschine zu diesem Zeitpunkt vollendet war. Nach dem Gesagten obliegt es der Klägerin, substantiiert zu behaupten und grundsätzlich zu beweisen, dass die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs erfüllt sind. 4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen verbindlichen Vollendungstermin vereinbaren wollen. Der subjektive Parteiwille stehe fest (act. 63 Rz. 130). Gemäss vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien hätte die D'._____-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet sein müssen. Es handle sich hierbei um einen Verfalltag, weshalb es keiner Mahnung seitens der Klägerin bedurft habe (act. 1 Rz. 53). Andernorts führt sie indes aus, sie hätten einen neuen Vollendungstermin vereinbart, nämlich den 1. Juni 2015. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Parteien lediglich den Zeitpunkt für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» vereinbart hätten. Einen verbindlichen Vollendungs- oder Ablieferungstermin hätten sie hingegen nicht vereinbart. Das Bundesgericht hat sich im Urteil vom 31. März 2020 verbindlich zur Frage des Vollendungstermins geäussert. Dabei hat es zusammengefasst erwogen, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» eine gemeinsame Prüfung der Funktionsfähigkeit der Maschine habe bilden sollen und die Ablieferungszeit vertraglich mit der Bereitschaft für eine erfolgreiche Vorabnahme umschrieben worden sei. Hintergrund dieser Vereinbarung seien die Tests vor dem Vertragsschluss gewesen, bei welchen zwar ein Produkt mit den gewünschten Eigenschaften, jedoch nicht in serienmässiger Ausführung habe hergestellt werden können. Entscheidend sei sodann die Vertragsklausel, welche der Beklagten bei Scheitern der «Vor-Abnahme-Probephase» die Weiterentwicklung der Maschine auf eigene Kosten ermögliche. Daraus lasse sich schliessen, dass die Parteien mit der Möglichkeit gerechnet hätten, dass die Tests nicht erfolgreich verlaufen würden. Eine solche Klausel mache aber nur Sinn, wenn gleichzeitig die ursprüngliche Frist zur Lieferung fallen gelassen werde. Insgesamt ergebe sich, dass weder zu Beginn noch am Ende der (verschobenen) «Vor-Abnahme-Probephase» eine Vollendung

- 27 der Maschine geschuldet gewesen sei. Erfolgreiche Tests, welche den Ablieferungszeitpunkt bestimmt hätten, hätten dagegen nicht stattgefunden. Entsprechend sei kein Vollendungstermin vereinbart gewesen und die Beklagte habe mit der Vollendung und Ablieferung nicht im Verzug sein können (act. 87 E. 6.4 ff.). Nach der verbindlichen Feststellung des Bundesgerichts erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Thema. Ein Verzug aufgrund der fehlenden Vollendung der Maschine bestand nicht. 4.3.2. Vertragswidrige Verspätung Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 31. März 2020 die Erwägungen zur Verzögerung der Werkausführung im handelsgerichtlichen Entscheid vom 9. Mai 2019 (act. 79 E. 4.3.2) bestätigt. Demnach steht weder die rechtzeitige Vollendung noch ein rechtzeitiger Beginn der Arbeiten zur Diskussion. Entsprechend wäre es an der Klägerin gewesen, eine vertragswidrige Verzögerung zu belegen. Dies habe sie – so das Bundesgericht – nicht substantiiert gemacht. Entsprechend könne eine vertragswidrige Verzögerung der Arbeiten nicht als Grundlage für einen Rücktritt vom Vertrag dienen (act. 87 E. 7.2). 4.3.3. Verweigerung durch die Beklagte 4.3.3.1. Verweigerung der Beklagten Die Klägerin macht weiter geltend, die Beklagte habe sich auch im Verzug befunden, weil sie sich geweigert habe, an der Maschine weiterzuarbeiten bzw. eine neue «Vor-Abnahme-Probephase» anzusetzen (act. 1 Rz. 87; act. 63 Rz. 361 und Rz. 408). Dies wurde von der Beklagten nicht bestritten (act. 26 Rz. 167; act. 67 Rz. 362) und ergibt sich so auch aus ihrer eigenen Korrespondenz (act. 3/18; act. 3/23; act. 3/27; act. 3/37; act. 3/40). Damit ist eine Verweigerung der Beklagten erstellt, was auch das Bundesgericht bereits so entschieden hat (act. 87 E. 8.1).

- 28 - 4.3.3.2. Berechtigung der Beklagten zur Leistungsverweigerung Wie bereits das Bundesgericht verbindlich festgehalten hat, war die Beklagte zu dieser Leistungsverweigerung nicht berechtigt. So habe § 3 Ziff. 3 der Specific Terms der Beklagten kein Recht auf eine Vorauszahlung gegeben, zumal diese Bestimmung lediglich die fehlende Leistungsfähigkeit, nicht aber eine potentielle künftige Leistungsverweigerung umfasse (act. 87 E. 8.2.1 ff.). Weiter habe die Klägerin nach dem Einwand der Beklagten, das optimierte Rezept sei vertragswidrig, innert weniger Tage ihre Bereitschaft aufgezeigt, weitere Tests mit den im Vertrag selbst enthaltenen Rezepten durchzuführen. Damit habe im Zeitpunkt der Leistungsverweigerung ein taugliches Rezept vorgelegen (act. 87 E. 8.2.2; act. 79 E. 6.3.3). Schliesslich sei nicht relevant, dass I._____ bei den Tests im April 2015 frühzeitig abgezogen worden sei. Eine Verweigerung dessen Mitwirkung in der Zukunft, was für eine berechtigte Leistungsverweigerung erforderlich wäre, habe die Beklagte nicht substantiiert behauptet (act. 87 E. 8.2.3). Damit steht fest, dass die Leistungsverweigerung der Beklagten nicht berechtigt war und die Klägerin folglich gestützt darauf in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR vom Vertrag zurücktreten konnte. Im Anwendungsbereich Art. 366 Abs. 1 OR sind sodann die Voraussetzungen für den Rücktritt gemäss Art. 102 ff. OR einzuhalten. Namentlich sind die Mahnung, die Nachfristansetzung und die Rücktrittserklärung der Klägerin an die Adresse der Beklagten zu prüfen. 4.3.4. Mahnung und Nachfristansetzung Eine erste Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung datiert nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien vom 24. Juni 2015 (act. 3/33). Sodann hat die Klägerin am 2. September 2015 eine neue Nachfrist angesetzt (act. 3/10), bevor sie am 10. September 2015 vom Vertrag zurückgetreten ist (act. 3/11). Formell sind die Anforderungen an eine Mahnung und Nachfristansetzung klar erfüllt. Die Klägerin hat sich in beiden Schreiben ausdrücklich auf Art. 107 OR

- 29 bezogen und eine Nachfrist angesetzt. Sie hat auch ausgeführt, was sie von der Beklagten innert der angesetzten Frist verlangt. Dass die diesbezüglichen Anforderungen an eine Mahnung erfüllt sind, ist unbestritten geblieben. Die Beklagte hat einzig bemängelt, dass die Klägerin mangels Fälligkeit und Verzug gar nicht berechtigt gewesen wäre, eine Nachfrist anzusetzen (act. 26 Rz. 255). Diese Argumentation verfängt - wie gezeigt - nicht. Zwar war vertraglich kein Vollendungstermin vereinbart, doch erlaubt vorliegend die Verweigerung der Leistungserbringung durch die Beklagte das Vorgehen nach den Regeln des Verzugs. Daraus ergibt sich aber auch, dass die Klägerin nicht berechtigt war, der Beklagten eine Frist zur Vollendung der Maschine anzusetzen; mit der Vollendung konnte die Beklagte nicht in Verzug geraten. Es ist folglich zu prüfen, ob die Nachfristansetzungen, welche in erster Linie die erfolgreiche Durchführung einer «Vor-Abnahme- Probephase» verlangen, inhaltlich genügen können. Die erste Mahnung vom 24. Juni 2015 befasst sich ausführlich mit den behaupteten Mängeln an der Maschine und dem vertraglich vereinbarten Ablieferungsdatum. Die Beklagte wurde sodann aufgefordert, die Probephase bis zum 30. Juni 2015 erfolgreich zu durchlaufen und die Maschine bis 14. Juli 2015 abzuliefern (act. 3/33). Diese Mahnung kann den inhaltlichen Anforderungen nicht genügen. Die Klägerin rügt einzig, dass die Maschine bis zum vermeintlichen Ablieferungstermin nicht vollendet gewesen sei. Da vertraglich kein Vollendungstermin vorgesehen war (vgl. vorne E. 4.3.1), konnte diese Mahnung die Beklagte nicht in Verzug setzen. Eine Mahnung, die ausschliesslich nicht geschuldete Leistungen umfasst, ohne Hinweis darauf, dass sich die Klägerin mit dem Geschuldeten zufrieden geben würde, kann rechtlich keine Wirkungen entfalten. Diese Mahnung kann daher nicht als Grundlage für die spätere Kündigung gedient haben. Die Klägerin bezieht sich in ihrem Rücktrittsschreiben nicht auf die vorgenannte Mahnung. Vielmehr hat sie die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2015 erneut gemahnt und erst nach Ablauf der in dieser Mahnung angesetzten Nachfrist die Kündigung ausgesprochen. Auch in diesem Schreiben forderte die Klägerin die Beklagte dazu auf, innert angesetzter Frist, die Tests erfolgreich zu durchlaufen (act. 3/10). Allerdings ergibt sich auch, dass dies nicht der einzige

- 30 - Grund der Mahnung war. Die Klägerin bezieht sich ausdrücklich auch darauf, dass die Beklagte sich weigere, weitere Arbeiten an der Maschine auszuführen, was als Vertragsverletzung im Sinne von Art. 108 OR anzusehen sei, weshalb sie gar ohne Ansetzung einer Frist zur Ausübung der Wahlrechte von Art. 107 OR berechtigt wäre. Die letztmalige Fristansetzung erfolge lediglich der guten Ordnung halber (act. 3/10). Damit hat die Klägerin ausreichend auf die Leistungsverweigerung der Beklagten Bezug genommen. Es geht aus der Mahnung in hinreichender Klarheit hervor, dass sie die umgehende Wiederaufnahme der Arbeiten fordert. Insbesondere begründet die Klägerin die Fristansetzung an sich mit der Leistungsverweigerung der Beklagten. Dass sie darüber hinaus zusätzlich die Fertigstellung und Lieferung der Maschine mahnt, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen. Entscheidend ist, dass die Klägerin auch die tatsächlich geschuldete Leistung ausdrücklich in ihre Mahnung aufgenommen hat. Daraus kann auch geschlossen werden, dass sich die Klägerin mit der geschuldeten Wiederaufnahme der Arbeiten begnügt hätte. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass alleine die Vollendung abgemahnt und akzeptiert worden wäre und diese deshalb keine Wirkung entfalten konnte. Vielmehr befasst sie sich nicht konkret mit der Mahnung vom 2. September 2015 und macht nur generell geltend, die Klägerin habe nicht erneut mahnen dürfen (act. 26 Rz. 257 ff.; dazu sogleich). Damit kann sie ein anderes Verständnis der erhaltenen Mahnung - welches sich die Klägerin gegebenenfalls anzurechnen hätte - nicht belegen. Insgesamt ist damit erstellt, dass die Klägerin mit Schreiben vom 2. September 2015 die Wiederaufnahme der Arbeiten und damit die von der Beklagten geschuldete Leistung abgemahnt hat. Erforderlich ist weiter, dass seitens des Gläubigers eine angemessene Nachfrist angesetzt wird. Vorliegend hat die Klägerin eine Frist von sieben Tagen angesetzt (act. 3/10). Die Beklagte äussert sich nicht zur Angemessenheit dieser Frist. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist folglich davon auszugehen, dass sie diese als angemessen anschaut (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 2015, 4A_232/2014 E. 12.2.2; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 78 zu Art. 107 OR m.w.H.). Ohnehin ist die Frist aber bezüglich der Wiederaufnahme der Arbeiten, welche ohne Weiteres innert weniger Tagen erfolgen könnte, als angemessen anzusehen. Ob unter Würdigung der gesamten Umstände die Frist

- 31 für die Fertigstellung der Maschine angemessen gewesen wäre, kann offen bleiben, zumal dies für die Frage des Verzugs nach dem Gesagten nicht relevant ist. Die Beklagte stellt sich weiter auf den Standpunkt, die Klägerin sei gar nicht berechtigt gewesen, nach der Mahnung vom 24. Juni 2015 erneut zu mahnen. Nach Ablauf der Nachfrist hätte sie unverzüglich eine der Wahlmöglichkeiten wahrnehmen oder eine neue Nachfrist ansetzen müssen. Sie habe die Beklagte weiterarbeiten lassen und mündlich und schriftlich weiterverhandelt und erst nach mehreren Monaten den Rücktritt erklärt, was nicht zulässig sei (act. 26 Rz. 257 ff.). Dieser Einwand der Beklagten verfängt nicht. So lange der Gläubiger sein Wahlrecht im Sinne von Art. 107 OR noch nicht getroffen hat, kann er dem Schuldner eine neue Nachfrist ansetzen. Eine generelle Frist, innert welcher eine erneute Nachfrist anzusetzen wäre, statuieren Rechtsprechung und Lehre nicht (vgl. etwa WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 146 zu Art. 107 OR m.w.H.). Der Gläubiger hat lediglich die Grundsätze von Treu und Glauben einzuhalten (WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 11 zu Art. 107 OR). Vorliegend sind zwischen der ersten und der zweiten Mahnung der Klägerin mehrere Monate vergangen. In der Zwischenzeit haben die Parteien weiteren Kontakt gehabt, jedoch ohne dass die Klägerin ausdrücklich eine Wahl im Sinne von Art. 107 OR getroffen hätte. Dies macht auch die Beklagte nicht geltend. Sie stützt sich vielmehr auf eine konkludente Wahl, ohne konkret auszuführen, auf welche Handlungen der Klägerin sie sich stütze. Alleine das Verhandeln über das weitere Vorgehen kann kein Festhalten am Vertrag bedeuten. Vielmehr ist darin eine konkludente Verlängerung der Nachfrist zu sehen, auch wenn diese ohne konkretes Datum erfolgt ist und entsprechend keine zusätzliche Verzugswirkung hervorrufen konnte. Eine eigentliche Wahl hat sie damit aber nicht wahrgenommen. Hinzu kommt, dass die Klägerin wie gezeigt in der ersten und der zweiten Mahnung nicht denselben Sachverhalt abgemahnt hat. Während sich das erste Mahnschreiben ausschliesslich mit der angeblichen Verspätung auseinandersetzt, wird im relevanten Schreiben erstmals auch die unzulässige Leistungsverweigerung durch die Beklagte thematisiert. Somit handelt es sich in rechtlicher Hinsicht beim Schreiben vom 2. September 2015 gar nicht um eine erneute Mahnung durch die Klägerin. Die Klägerin war

- 32 folglich berechtigt, mit Schreiben vom 2. September 2015 die Beklagte (erneut) zu mahnen und ihr eine Nachfrist anzusetzen. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2015 bezüglich ihrer Leistungsverweigerung rechtswirksam und berechtigterweise gemahnt hat. 4.3.5. Fristablauf und Rücktrittserklärung Nach Erhalt der Mahnung hat die Beklagte unbestrittenermassen die Arbeiten an der Maschine nicht innert angesetzter Frist wieder aufgenommen (act. 1 Rz. 100 und Rz. 161; act. 26 Rz. 167 ff.). Die angesetzte Frist ist am 9. September 2015 abgelaufen (act. 3/10), woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 10. September 2015 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat (act. 1 Rz. 161; act. 3/11). Zum eigentlichen Rücktrittsschreiben äussert sich die Beklagte nicht. Die Ausübung des Wahlrechts stellt ein Gestaltungsrecht dar und hat entsprechend klar und deutlich zu erfolgen. Der Schuldner muss erkennen, welche Wahl die Gläubigerin getroffen hat. (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 113 und N 118 zu Art. 107 OR). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben der Klägerin ohne Weiteres. Die Klägerin wiederholt darin die Gründe für die Nachfristansetzung und betont, dass sie nichts anderes als die Durchführung der «Vor- Abnahme-Probephase» verlangt habe und die Beklagte dies verweigert habe. Sodann erklärt sie unter Bezugnahme auf Art. 109 OR den Rücktritt vom Vertrag (act. 3/11). Mit dieser Formulierung stellt sie nicht nur klar, dass sie vom Vertrag zurücktritt, sondern auch, dass sie Ansprüche auf Schadenersatz stellt, was in Abs. 2 der genannten Bestimmung ausdrücklich enthalten ist. Gerade weil der Rücktritt im Rahmen der Korrespondenz zwischen den Rechtsvertretern der Parteien erfolgt ist, musste die Gegenseite dies erkennen. Der Rücktritt der Klägerin ist damit rechtswirksam erfolgt. 4.3.6. Rechtsfolgen des Rücktritts Der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 OR führt zu einer Wiederherstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Vertrag nie geschlossen worden

- 33 wäre. So erlöschen die primären Leistungspflichten beider Parteien und beide können das bereits Geleistete zurückfordern. Darüber hinaus hat der Gläubiger gestützt auf Art. 109 Abs. 2 OR einen Anspruch auf Schadenersatz. Dieser Anspruch erstreckt sich auf das negative Interesse (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 61 zu Art. 109 OR). Der Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre. Zu den zu ersetzenden Schadenspositionen zählen Kosten und Aufwendungen, die ohne den Vertragsschluss nicht angefallen wären. Dazu zählen insbesondere Vertragsabschlusskosten, Kosten und Aufwendungen in Erwartung der Durchführung des Vertrages und Kosten im Zusammenhang mit der Rücktrittserklärung. Kein Ersatz ist hingegen für Verspätungsschäden geschuldet. Die Beweislast für den Schaden trägt der Gläubiger (WEBER/EMMEN- EGGER, a.a.O., N 86 ff. zu Art. 109 OR). 4.3.7. Rückerstattungsanspruch Die Klägerin macht einen Rückerstattungsanspruch in der Höhe von EUR 357'001.50 geltend. Diesen Betrag habe sie am 5. Dezember 2014 als erste Anzahlung geleistet (act. 1 Rz. 114 und Rz. 175 f.). Die Beklagte bestreitet diesen Rückerstattungsanspruch nur gestützt auf ihre Annahme, dass der Vertragsrücktritt zu Unrecht erfolgt ist, die Leistung der Anzahlung wird bestätigt (act. 26 Rz. 176 und Rz. 264). Die Zahlung ist sodann belegt (act. 3/12). Da der Rücktritt gültig erfolgt ist, hat die Klägerin einen Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Anzahlung im Umfang von EUR 357'001.50. 4.3.8. Schadenersatzanspruch Die Klägerin macht verschiedene Schadenspositionen geltend, die sie in unterschiedliche Kategorien bündelt. So behauptet sie Kosten, die ihr im Rahmen der Vorbereitung für die Entgegennahme der Maschine entstanden sein sollen. Einerseits im Zusammenhang mit der Miete einer Fabrikhalle, in der die Maschine installiert werden sollte (E. 4.3.8.1), und andererseits in Form von Kosten für zusätzliches Personal (E. 4.3.8.2). Weiter seien ihr im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss (E. 4.3.8.3) sowie der Vertragsdurchführung (E. 4.3.8.4) verschiedene Kosten entstanden und habe sie zusätzliche Personalkosten für ihre leitenden

- 34 - Mitarbeiter tragen müssen (E. 4.3.8.5). Schliesslich seien verschiedene Rechtsverfolgungskosten auf den dahingefallenen Vertrag zurückzuführen (E. 4.3.8.6). Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Klägerin um eine in einen Konzern eingebundene Gesellschaft handelt. Es ist davon auszugehen, dass sie in dieser Rolle und Rechtsform zumindest zu einem gewissen Grad einer Buchhaltungspflicht unterliegt. Auch wird sie die Zahlung von wesentlichen Beträgen begründen müssen. Demnach ist zu erwarten, dass solche Zahlungen in einer angemessenen Weise vereinbart und dokumentiert werden. Dies ist auch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Es kann von der Klägerin verlangt werden, dass sie geeignete - mutmasslich ohnehin vorhandene - Beweismittel vorlegt. Gerade wenn Zahlungen und Sachverhalte bestritten werden, liegt es an ihr, die zugrundeliegenden Vereinbarungen und Zahlungsflüsse zu belegen. Die Befragung ihrer leitenden Mitarbeiter kann dafür nicht als genügendes Beweismittel angesehen werden. Mehr als eine pauschale Bestätigung des behaupteten Sachverhalts kann aus einer Befragung nicht resultieren. Zudem ist das Beweisverfahren nicht dazu da, den relevanten Sachverhalt, wozu insbesondere auch Vereinbarungen und Zahlungsflüsse zählen, zu ergänzen. Auch wäre die Klägerin nicht berechtigt, nach einer Befragung weiterführende Beweismittel zu nennen. Diese sind in den Rechtsschriften aufzuführen. Wie bereits mit Verfügung vom 23. Februar 2018 festgehalten wurde, ist der Aktenschluss eingetreten (act. 73). Zulässig wären einzig noch Noven. Die Erkenntnis, dass ein eigener Zeuge nicht ausreichen kann, um das Gericht von der eigenen Sachdarstellung zu überzeugen, kann aber nie einen nach Art. 229 ZPO relevanten Grund für die Zulässigkeit eines Novums darstellen. 4.3.8.1. Kosten im Zusammenhang mit der Fabrikhalle 4.3.8.1.1. Parteidarstellungen Die Klägerin macht geltend, sie habe nach Vertragsschluss für die mit der Maschine herzustellenden Produkte bereits eine Fabrikhalle angemietet, in welcher sie ab dem 1. Mai 2015 habe produzieren wollen. Diese stehe leer, wobei der Mietvertrag unkündbar weiter laufe. Ohne den Vertrag hätte die Klägerin auch

- 35 die Räumlichkeit nicht gemietet, und die damit verbundenen Kosten wären nicht entstanden (act. 1 Rz. 115 ff. und Rz. 177 ff.). In der Replik ergänzt sie, die Flächen wären für die Nutzung der Maschine, welche ein neues Geschäftsfeld der Klägerin dargestellt hätte, erforderlich gewesen. Neben der Maschine selbst sei Platz für Lagerung von Komponenten und Material sowie für Maschinen für die Vakuumformierung erforderlich. Die Höhe des Mietzinses entspreche dem Marktpreis, die Grösse der Halle hätte daran nichts geändert. Einen Nachmieter hätte die Klägerin keinen finden können, da sie dafür die Halle wieder in Stand hätte bringen müssen und vertraglich strenge Voraussetzungen bestanden hätten. Ihrer Schadenminderungspflicht sei sie nachgekommen, indem sie unmittelbar nach Vertragsrücktritt über die Herstellung der gewünschten Maschine durch ein Drittunternehmen verhandelt und diese nach dem Scheitern der Vergleichsgespräche bestellt habe. Vor Oktober 2016 hätte die Halle aufgrund der Marktsituation aber ohnehin nicht vermietet werden können. Mit einer Lieferung Anfang Mai 2015 nach England habe sie nach Treu und Glauben rechnen dürfen (act. 63 Rz. 426 ff.). Die Beklagte bestreitet, dass eine Halle in der gemieteten Grösse benötigt worden wäre. Die bestellte Maschine belege lediglich rund einen Fünftel des angemieteten Platzes. Die Klägerin hätte sich sodann nach dem Rücktritt vom Vertrag umgehend um eine Unter- oder Nachvermietung der Halle bemühen müssen, um ihren Schadensminderungspflichten nachzukommen. Weiter könne die Klägerin für die Mietperioden, in denen sie ohnehin nicht damit habe rechnen dürfen, dass die D'._____-Anlage in der gemieteten Halle stehen werde, keinen Schadenersatz verlangen. Aber selbst nach dem 1. Mai 2015 habe sie mangels vereinbartem Fertigstellungstermin nicht mit der Lieferung rechnen dürfen. Eine Vertragsbestimmung, aus welcher sich eine Kostentragungspflicht der Beklagten ergeben würde, bestehe nicht. Die Miete der Halle sei somit auf eigene Kosten und Gefahr der Klägerin erfolgt (act. 26 Rz. 179 ff.; act. 67 Rz. 376 ff.). Sodann bestreitet sie in ihrer Duplik, dass die gemietete Halle überhaupt der Produktion mit der bei ihr bestellen Maschine gedient habe, dies habe die Klägerin nicht bewiesen (act. 67 Rz. 87). Ebenfalls nicht belegt sei die Behauptung, dass die neue

- 36 - Maschine erst im November 2016 in der gemieteten Halle der Klägerin operativ gewesen sei (act. 67 Rz. 91)

- 37 - 4.3.8.1.2. Kausalzusammenhang im Allgemeinen In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die der Klägerin entstandenen Kosten im Zusammenhang mit der behaupteten Miete der Fabrikhalle überhaupt eine Schadensposition darstellen. Die Beklagte bestreitet generell, dass die Klägerin die Fabrikhalle für die von der Beklagten herzustellende Maschine gemietet habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Die diesbezügliche Darstellung der Klägerin ist hinreichend konkret und in sich schlüssig. Insbesondere macht sie geltend, dass sie mit der bestellten Maschine in einen neuen Geschäftszweig expandiert habe (act. 63 Rz. 426), was auch durch die Tatsache gestützt wird, dass vor Vertragsschluss ausgiebige Tests des neuen Rezepts stattgefunden haben. Dies wäre kaum erforderlich gewesen, wenn die Klägerin lediglich eine alte Maschine hätte ersetzen wollen. Aber selbst wenn es sich nicht um einen gänzlich neuen Geschäftszweig handelt, ist ohne Weiteres klar, dass eine Maschine dieser Grössenordnung auch den entsprechenden Platz benötigt, um diese zu betreiben. Sodann stellt der zeitliche Ablauf, der nahtlos in die ursprüngliche Terminplanung der Parteien passt, ein starkes Indiz für einen Zusammenhang mit der bestellten Maschine dar. Die Klägerin belegt ausserdem mit Fotos, dass die fragliche Fabrikhalle für die Produktion von Harzmatten genutzt wird (act. 64/246). Damit hat die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen Hallenmiete und Maschinenkauf in genügender Weise behauptet. Mit ihrer allgemeinen pauschalen Bestreitung, dass die Halle vermutungsweise anderweitig genutzt worden sei, vermag die Beklagte daran nichts zu ändern. Konkreter bringt sie einzig vor, dass der Stromverbrauch auf eine andere Nutzung hindeute (act. 26 Rz. 185; act. 67 Rz. 381). Dies deutet zwar darauf hin, dass die Halle in irgend einer Weise genutzt worden ist. Auch dies kann aber nichts daran ändern, dass die Halle zum Zweck der Produktion mit der neuen Maschine gemietet worden ist. Bezüglich der Frage, ob die Klägerin generell mit dem Vertrag die Miete einer Fabrikhalle begründen kann, sind sodann die Ablieferungsmodalitäten zu berücksichtigen. Nach dem ursprünglich beabsichtigten Zeitplan - gemäss Purchase Order vom 10. November 2014 - sollte die «Vor-Abnahme-Probephase» in der letzten Woche des März 2015 stattfinden und die Lieferung anschliessend Anfang

- 38 - April 2015 erfolgen (act. 3/5 S. 3). Zur Lieferung zählte aber auch die Positionierung und unmittelbar darauf die Installation der Anlage. Dabei hätte die Beklagte den genauen Lieferungstermin, in Abhängigkeit der Verfügbarkeit ihres Installationsteams, bestimmen können. Eine Pflicht, auf die Bedürfnisse der Klägerin Rücksicht zu nehmen, bestand hingegen nicht (act. 3/4 S. 10). Daraus kann aber auch geschlossen werden, dass die Klägerin im Zeitpunkt der «Vor-Abnahme- Probephase» bereits über genügend Platz für die Lieferung und Inbetriebnahme der Maschine verfügen musste. Nur so konnte sie sicherstellen, dass sie bei der Lieferung der Maschine nicht in Annahmeverzug geraten würde - was auch im Interesse der Beklagten war. Insbesondere konnte sie das erfolgreiche Durchlaufen der Tests nicht abwarten, weil sie die Lieferung danach innert kurzer Zeit erwarten musste und die Vorbereitung der Halle mehr Zeit in Anspruch nahm. 4.3.8.1.3. Relevanter Zeitraum Ein Schaden ist bei der Klägerin aber nicht dadurch entstanden, weil sie überhaupt eine Fabrikhalle anmieten musste. Vielmehr hat sie die Halle später nach eigenen Angaben ab November 2016 - für den Betrieb der erhaltenen Maschine benötigt. Sie hat unbestrittenermassen darauf verzichtet, die Fabrikhalle weiter zu vermieten, um den entstehenden Schaden zu reduzieren. Dabei handelt es sich um einen bewussten Entscheid der Klägerin, die auch für die «Ersatzmaschine» über die gemietete Fabrikhalle hat verfügen wollen. Dafür hat die Beklagte nicht einzustehen. Einen Schaden kann die Klägerin damit höchstens erlitten haben, indem sie die Fabrikhalle früher gemietet hat, als dies ohne den dahingefallenen Vertrag der Fall gewesen wäre, und ihr in diesem Zusammenhang Kosten angefallen sind. Der Beweis dafür - in welchem Zeitraum die Fabrikhalle ohne den Vertrag nicht angemietet worden wäre - obliegt der Klägerin. Die Klägerin macht geltend, die bei ihr für die Miete der Fabrikhalle zwischen dem 25. Februar 2015 und dem 24. September 2016 angefallenen Kosten würden einen Schaden darstellen (act. 63 Rz. 85 ff.). Nebenkosten, Strom, Versicherung und Steuern macht sie vom 25. Februar 2015 bis 30. Juni 2016 geltend (act. 63 Rz. 89 ff.). Die Beklagte wendet ein, dass die Klägerin nicht mit einer Lieferung Anfang Mai 2015 habe rechnen dürfen, ebenso habe sie nach ihrem Rücktritt im September 2015

- 39 nicht mehr mit der Maschine rechnen dürfen. Dass in diesem Zeitpunkt noch Installationen für die Maschine erfolgt sein sollen, sei unglaubwürdig. Aus dem Anstieg der Elektrizitätskosten könne zudem auf eine anderweitige Nutzung der Halle geschlossen werden. Ohnehin hätte die Klägerin aufgrund ihrer Schadenminderungspflicht nach dem Vertragsrücktritt umgehend die Unter- oder Weitervermietung der Fabrikhalle anstreben müssen (act. 26 Rz. 181 ff.; act. 67 Rz. 377 ff.). Der von der Klägerin eingereichte Mietvertrag datiert vom 25. Februar 2015 und setzt den Beginn der Vertragsdauer auf denselben Tag fest (act. 3/66). Die Mietdauer begann folglich rund zwei Monate vor der (unbestrittenen) beabsichtigten Lieferung der Maschine Anfang Mai 2015. Die Beklagte bringt zwar zu Recht vor, dass dieser Liefertermin keinen vereinbarten Vollendungstermin darstellt (dazu vorne E. 4.3.1), was aber nichts an der zuvor ausgeführten Notwendigkeit zur Miete einer Fabrikhalle bzw. zur Vorbereitung genügender Flächen für die Installation und den Betrieb der Maschine ändern kann. Hätte die Beklagte die Maschine geliefert, hätte sie mangels Verzug nicht für eine spätere Ablieferung einstehen müssen. Die Klägerin hätte dieses Risiko vollumfänglich selbst tragen müssen. Eine solche Situation ist aber vorliegend nicht zu beurteilen. Zu ersetzen ist nicht ein Verspätungsschaden, sondern vielmehr derjenige Schaden, der aufgrund des Vertragsabschlusses entstanden ist. Demzufolge ist einzig relevant, ob die Ausgaben auf das Vertragsverhältnis zurückzuführen sind und in berechtigter Weise getätigt wurden. Darunter fallen auch Schadenspositionen, die bei einer reinen Verspätung nicht auf die Gegenpartei abgewälzt werden könnten. Aufgrund der Pflichten der Klägerin im Rahmen der geplanten Abnahme war es für diese wie gesagt notwendig, neue Produktionsräumlichkeiten anzumieten. Ebenfalls ist klar, dass die Vorbereitung eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Dass die von der Klägerin diesbezüglich geltend gemachten zwei Monate nicht zutreffen würden, macht die Beklagte nicht substantiiert geltend, davon ist folglich auszugehen. Die geplante «Vor-Abnahme-Probephase» hat unbestrittenermassen vom 13. bis 23. April 2015 stattgefunden (act. 1 Rz. 42; act. 26 Rz. 72 ff.). Nach dem Gesagten musste die Klägerin in diesem Zeitpunkt bzw. kurz darauf für die Abnahme der Maschine bereit sein. Eine Miete ab 25. Februar 2015 bei zweimonatiger Vorbereitungszeit kann folglich nicht als verfrüht angesehen werden. Die Kosten, die ab

- 40 dem 25. Februar 2015 angefallen sind, stellen damit eine kausale Schadensposition dar. Weiter ist strittig, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte die Kosten im Zusammenhang mit der Fabrikhalle zu ersetzen hat. Geltend gemacht werden Kosten bis maximal September 2016. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Fabrikhalle (spätestens) ab November 2016 für den Betrieb der "Ersatzmaschine" genutzt wurde. Die Klägerin hat sich jedenfalls diejenige Zeit anrechnen zu lassen, welche sie für die Vorbereitung der Halle gebraucht hat. Sowohl die Arbeiten welche sie auch nicht geltend macht - als auch die aufgrund der dafür benötigten Zeit entstandenen Kosten können daher keinen Schaden darstellen. Immerhin hat sie die Vorbereitungsarbeiten, die während der Vertragsdauer mit der Beklagten angefallen sind, auch für den späteren Betrieb der anderen Maschine verwerten können. Daraus lässt sich schliessen, dass zumindest eine Dauer von rund zwei Monaten - die von der Klägerin behauptete benötigte Vorbereitungszeit vom 25. Februar 2015 bis Ende April 2015 - ohnehin erforderlich gewesen wäre. Spätestens per 25. August 2016 (bei Inbetriebnahme im November 2016) hätte die Klägerin folglich die fragliche Fabrikhalle ohnehin mieten müssen, um die nach eigenen Angaben erforderlichen Vorbereitungsarbeiten vornehmen zu können. Seitens der Beklagten wurde bestritten, dass die Maschine erst im November 2016 geliefert worden sein soll (act. 67 Rz. 91). Trotzdem machte die Klägerin diesbezüglich keine näheren Ausführungen. Einen eigentlichen Beweis dafür, wann die Lieferung erfolgt ist, kann die Klägerin nicht erbringen. Dies kann aber nicht per se zur Abweisung des Schadenersatzanspruchs in diesem Punkt führen. Die Klägerin macht eine Lieferung rund 14 Monate nach Kündigung des Vertrages mit der Beklagten geltend. Die entsprechende Bestellung habe sie umgehend nach Scheitern der nachvertraglichen Vergleichsgespräche getätigt (act. 67 Rz. 430). Dieser Zeitablauf erscheint durchaus plausibel. Immerhin macht die Klägerin bis Anfang 2016 laufende Vergleichsgespräche geltend (act. 63 Rz. 436 f.), womit die Maschine rund sieben bis zehn Monate nach Vertragsschluss geliefert worden wäre. Dies liegt im ähnlichen Rahmen wie die im Vertrag zwischen den Parteien ursprünglich vorgesehene Produktionsdauer. Damit kann der Klägerin einzig vorgehalten werden, dass sie die schadensmindernden Mass-

- 41 nahmen nicht umgehend nach dem Vertragsrücktritt eingeleitet hat. Der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 107 OR stellt ein unwiderrufliches Gestaltungsrecht dar (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 113 zu Art. 107 OR). Die Klägerin hat damit zu erkennen gegeben, dass sie auf den Vollzug des Vertrages verzichtet. Wenn sie danach mit der Beklagten erneut über die Ablieferung des Werks verhandelt, stellt dies in rechtlicher Hinsicht eine neue vertragliche bzw. vorvertragliche Beziehung dar. Der alte Vertrag konnte aufgrund des Rücktritts nicht mehr vollzogen werden. Weitere Investitionen in das Vertragsverhältnis erfolgen auf eigenes Risiko der Klägerin. Ebenso ist der Verzicht auf schadenmindernde Massnahmen der Risikosphäre der Klägerin zuzuordnen. Es wäre folglich an ihr gewesen, umgehend die Beschaffung der "Ersatzmaschine" einzuleiten oder aber um die Reduktion der anfallenden Kosten bemüht zu sein. Dies hat sie nach eigener Darstellung nur beschränkt gemacht. So hat sie zwar Vertragsverhandlungen aufgenommen, aber (vermutlich) erst im März 2016 den Vertrag unterzeichnet. Wie lange die Vertragsverhandlungen gedauert haben, legt die Klägerin nicht dar. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von ihr aber auch nicht verlangt werden, dass sie für jede erdenkliche Variante der Schadensberechnung eine Alternativbegründung aufstellt (Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 2020, 4A_412/20119 E. 7.4.2.2). Auch dies kann ihr nicht dahingehend zum Nachteil gereichen, dass der Schaden vollständig als unsubstantiiert angesehen würde. Vielmehr ist in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine angemessene Frist für die Vertragsverhandlungen anzurechnen. Dabei erscheint aufgrund der Komplexität der zu produzierenden Maschine und angesichts der von der Klägerin dargelegten Dauer der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien (act. 1 Rz. 22 ff.; act. 26 Rz. 11 ff.) eine Verhandlungsdauer von rund zweieinhalb Monaten angemessen. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Klägerin bei umgehendem Vertragsschluss die Fabrikhalle rund zwei Monate früher, also ab dem 25. Juli 2016, für die neue Maschine benötigt hätte. Die Beklagte macht weiter geltend, dass sich die Klägerin umgehend um eine Weitervermietung der Fabrikhalle hätte bemühen müssen. Die Klägerin hat keine Vermietungsbemühungen geltend gemacht und auch nicht substantiiert bestritten, dass keine solchen erfolgt seien. Sie will ihrer Schadenminderungspflicht

- 42 durch die umgehende Verhandlung über eine Ersatzmaschine eines anderen Herstellers nachgekommen sein und behauptete nur pauschal, dass eine anderweitige Vermietung (als Nach- oder Untermiete) frühestens per Oktober 2016 hätte erfolgen können (act. 63 Rz. 430). Dabei verkennt sie, dass sie die schadenmindernden Massnahmen zu belegen hätte, damit beurteilt werden kann, ob die von ihr ergriffenen Massnahmen angemessen waren. Massgebend ist insbesondere, ob die Bestellung einer anderen Maschine tatsächlich weniger Schaden verursacht als die Weitervermietung der Fabrikhalle. Soweit sich die Klägerin bewusst für einen Weiterbetrieb der Fabrikhalle entschieden hat, hat sie sich auch Kosten entgegen halten zu lassen, welche anderweitig hätten verhindert werden können. Aus den von der Klägerin vorgelegten Belegen und angerufenen Beweismitteln lässt sich die Behauptung der fehlenden Vermietbarkeit der Halle nicht in genügendem Masse nachweisen. So kann alleine die Verfügbarkeit weiterer Hallen in der Region keinen Beweis dafür darstellen, dass die konkrete Halle der Klägerin - mit oder ohne Ausbauten - nicht hätte vermietet werden können. Ohnehin stellt der Verweis auf ein Online-Immobilien-Portal eine Momentaufnahme dar, die bereits im Zeitpunkt der Beurteilung nicht mehr zutreffend ist. Die heutige Verfügbarkeit von Industriehallen in der entsprechenden Region - wie schon diejenige Mitte 2019, also im Zeitpunkt des ersten Urteils des Handelsgerichts kann nichts über die Marktsituation in der hier relevanten Zeitspanne (ab September 2015) aussagen. Besser geeignete Beweismittel hat die Klägerin keine genannt. Ausserdem ist ihre Argumentation teilweise widersprüchlich, wenn die Klägerin hinsichtlich der Kosten sinngemäss von einem knappen Angebot spricht (act. 63 Rz. 429; zumindest kann dies aus der Behauptung der hohen Mieten für entsprechende Hallen abgeleitet werden), bei der Vermietung aber ein Überangebot sehen will (act. 63 Rz. 430). Wie lange eine Weitervermietung der Halle gedauert hätte, lässt sich vorliegend nicht feststellen. Klar ist einzig, dass eine Kündigung des Mietvertrages erst per 25. Februar 2020 möglich gewesen wäre, mit einer Frist von sechs Monaten. Die Suche nach einem Nach- oder Untermieter wäre folglich durch die feststehenden Konditionen erschwert worden. Bereits aus diesem Grund wäre von einer mehrmonatigen Mietersuche - gerechnet ab dem 9. September 2015 - auszugehen. Ausserdem hätte die Klägerin erst die vorge-

- 43 nommenen Mieterausbauten zurückbauen müssen, was nach ihrer unbestritten gebliebenen Darstellung ebenfalls mehrere Monate in Anspruch genommen hätte. Hinzu kommt, dass bei einer weiteren Vermietung zusätzliche als Schaden anrechenbare Kosten entstanden wären. So hat die Klägerin sämtliche Einrichtungen und baulichen Änderungen durch die durchgehende Miete der Halle beibehalten können. Es sind keine Aufwendungen entstanden, um die Installationen wieder zu entfernen, und die Klägerin macht auch (zu Recht) keine Kosten für die Einrichtung der Halle geltend. Ebenso konnte die Klägerin und damit schlussendlich die Beklagte auch die Kosten für die Suche eines Nachmieters sparen. Werden diese schadensmindernden Massnahmen mit berücksichtigt, erscheint auch aus dieser Sicht die Annahme, dass die Klägerin die Fabrikhalle rund 10 Monate später, also per August 2016, anderweitig hätte vermieten können, angemessen. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Klägerin die angemietete Fabrikhalle vom 25. Februar 2015 bis zum 25. Juli 2016, also während 17 Monaten, aufgrund des Vertrages mit der Beklagten gemietet hat. Die spätere Miete erfolgte gestützt auf den Vertrag mit dem neuen Lieferanten der Maschine, bzw. wäre aus diesem Grund erfolgt, wenn die Klägerin wie geboten umgehend schadenmindernde Massnahmen ergriffen hätte. Für die in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten besteht folglich grundsätzlich ein Kausalzusammenhang zum dahingefallenen Vertrag, wobei die einzelnen Positionen in der Folge zu beurteilen sind. 4.3.8.1.4. Mietzinsen Für die Mietkosten macht die Klägerin vom 25. Februar 2015 bis zum 25. September 2016 einen Betrag von insgesamt GBP 141'489.72 geltend. Dieser ergebe sich aus dem vereinbarten Mietzins von GBP 26'000.– pro Quartal sowie einer mit der Vermieterin vereinbarten Reduktion des Mietzinses und einer weiteren Reduktion der Gesamtsumme, damit diese der ursprünglich eingeklagten Summe entspreche. So sei mit der Vermieterin eine Bezahlung der Mietzinsen ab 25. November 2015, also neun Monate nach Mietbeginn vereinbart worden. Damit habe eine Reduktion des monatlichen Mietzinses vereinbart werden sollen, weshalb pro Monat GBP 650.– abzuziehen seien (act. 63 Rz. 85 ff.). Die Beklagte

- 44 macht geltend, die Vereinbarung zur Mietzinsreduktion betreffe alleine den Zeitraum vom 25. Februar 2015 bis 24. November 2015. Eine pro rata temporis anzurechnende Mietzinsreduktion könne die Klägerin nicht belegen, es handle sich um eine Schutzbehauptung. Naheliegender sei, dass die Klägerin die Reduktion ausgehandelt habe, weil sie aufgrund des Werkvertrags nicht habe sicher sein können, dass die Maschine im Mai 2015 betriebsbereit sei. Die Einsparungen der Klägerin seien entsprechend auch in diesen Monaten voll anzurechnen und nicht über 10 Jahre zu verteilen (act. 67 Rz. 88 ff.). Der vereinbarte Mietzins ist klar und ergibt sich so auch aus dem eingereichten Mietvertrag. Demnach schuldet die Klägerin der Vermieterin jährlich einen Mietzins von GBP 104'000.– bzw. monatlich GBP 8'666.67 (act. 3/66 S. 1 und Ziff. 1.1). Daneben hat die Klägerin mit der Vermieterin vereinbart, dass die Mietzahlungen ab dem 25. November 2015 zu leisten sind («Rent Commencement Date»; act. 3/66 S. 9). Die umstrittene Frage, auf welche Monate die Reduktion der Miete entfällt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Der Wortlaut der Bestimmung scheint soweit klar: Der Mietvertrag soll am 25. Februar 2015 beginnen, während der Beginn der Mietzahlungen auf den 25. November 2015 festgesetzt wird (act. 3/66 S. 9). Aus dem Wortlaut kann damit gesch