Zürich Handelsgericht 20.07.2021 HG190127

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG190127-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst, Handelsrichter Werner Heim, Handelsrichter Daniel W. Schindler und Handelsrichterin Anja Widmer sowie der Gerichtsschreiber Rudolf Hug

Urteil und Beschluss vom 20. Juli 2021

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung

- 2 -

Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren ........................................................................................................... 3 Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................ 4 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................... 4 B. Prozessverlauf ........................................................................................... 5 Erwägungen ........................................................................................................ 6 A. Prozessvoraussetzungen .......................................................................... 6 1. Rechtliches ...................................................................................................... 6 2. Würdigung ....................................................................................................... 7 3. Zwischenfazit .................................................................................................. 8 B. Anspruch auf einen Werklohn und seine Fälligkeit ................................ 8 1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 8 2. Parteistandpunkte ........................................................................................... 9 3. Rechtliches ...................................................................................................... 9 4. Würdigung ..................................................................................................... 11 C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme .................................................. 12 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 12 2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 13 3. Rechtliches .................................................................................................... 13 4. Würdigung ..................................................................................................... 14 D. Verabredeter Energiedurchlassgrad ...................................................... 14 1. Vorbemerkung ............................................................................................... 14 2. Sachverhaltsübersicht ................................................................................... 15 3. Einigung über den g-Wert anlässlich einer Besprechung .............................. 16 3.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 16 3.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 16 3.3 Rechtliches ...................................................................................................... 16 3.4 Würdigung ....................................................................................................... 17 3.5 Zwischenfazit ................................................................................................... 18 4. Die Richtpreis-Offertvariante ......................................................................... 18 4.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 18 4.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 20 4.3 Ausgangslage .................................................................................................. 21 4.4 Rechtliches ...................................................................................................... 21 4.5 Normative Auslegung ...................................................................................... 23 4.6 Subjektive Auslegung ...................................................................................... 33 4.7 Zwischenfazit ................................................................................................... 34 5. Alternativbegründung: Die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ............... 34 5.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 34 5.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 35 5.3 Rechtliches ...................................................................................................... 36 5.4 Würdigung ....................................................................................................... 39 5.5 Zwischenfazit ................................................................................................... 48 6. Ergebnis ........................................................................................................ 48

- 3 - 7. Schlussfolgerungen ....................................................................................... 49 E. Geschuldeter Werklohn ........................................................................... 50 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 50 2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 51 3. Rechtliches .................................................................................................... 52 4. Würdigung ..................................................................................................... 52 5. Verzugszins ................................................................................................... 55 5.1 Parteistandpunkte ............................................................................................ 55 5.2 Rechtliches ...................................................................................................... 56 5.3 Würdigung ....................................................................................................... 56 6. Zwischenfazit ................................................................................................ 57 F. Verrechnungsforderungen ...................................................................... 58 1. Keine Widerklage .......................................................................................... 58 2. Kosten für den Gläsertausch (CHF 47'088.– und CHF 45'000.–) ................. 58 3. Rechnung der C._____ GmbH (CHF 1'058.40) ............................................ 60 4. Mehraufwand D._____ GmbH (CHF 10'000.–) ............................................. 62 5. Mietzinsausfall und -reduktion (CHF 17'445.– und CHF 6'978.–) ................. 62 5.1 Parteistandpunkte ............................................................................................ 62 5.2 Rechtliches ...................................................................................................... 63 5.3 Würdigung ....................................................................................................... 63 5. Zwischenfazit ................................................................................................ 65 G. Zusammenfassung und Fazit .................................................................. 64 H. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 64 Dispositiv ..................................................................................................................... 65 ________________________________________________

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 163'986.15 zuzüglich 5% Verzugszins auf CHF 154'700.00 seit 1. November 2016 sowie zuzüglich 5% Verzugszins auf 9'286.15 seit 19. September 2017 zu bezahlen. 2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten vom 29. September 2017 in der Betreibung der Klägerin vom 27. September 2017 beim Betreibungsamt …, Betreibung Nr. …, aufzuheben und der Klägerin für den Betrag von CHF 163'986.15 zuzüglich 5% Verzugszins auf CHF 154'700.00 seit 1. November 2016 sowie zuzüglich 5% Verzugszins auf 9'286.15 seit 19. September 2017 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskosten von CHF 203.30 in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes … vom 27. September 2017 zu bezahlen.

- 4 - 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht 1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____ (SG). Sie bezweckt die Herstellung, den Verkauf und die Montage von Bauelementen aller Art, insbesondere aus Holz, Metall und Kunststoffen (act. 3/8). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____. Sie bezweckt insbesondere den Erwerb, die Überbauung, Verwaltung, Vermietung und den Verkauf von Grundstücken im In- und Ausland (act. 3/7). Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten ist G._____. G._____ ist zugleich Gesellschafter und Geschäftsführer der D._____ GmbH, jener Gesellschaft, die von der Beklagten mit der Ausschreibung der werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beim streitgegenständlichen Bauprojekt beauftragt war (act. 1 Rz. 14; act. 13 Rz. 19). 2. Die Beklagte war Eigentümerin eines Grundstücks an der H._____-Strasse … in I._____ (TG). Auf diesem Grundstück realisierte sie ein Neubauprojekt; sie überbaute dieses mit zwei Mehrfamilienhäusern. Anschliessend verkaufte sie das Grundstück an die J._____ AG (act. 1 Rz. 15; act. 13 Rz. 19). Im Rahmen der Umsetzung des Neubauprojekts beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Herstellung, der Lieferung und der Montage der für die Mehrfamilienhäuser benötigten Fenster und Hebe-/Schiebetüren. Letztere lieferte und montierte die Fenster im September 2016. Noch bevor die Klägerin die Schlussmontage abschliessen konnte, zerstritten sich die Parteien. Die Beklagte liess die Schlussmontage schliesslich von einem Drittunternehmer vornehmen (vgl. act. 1 Rz. 79, 94; act. 13 Rz. 120 ff., 206). Bis heute hat die Beklagte der Klägerin nichts bezahlt (act. 1 Rz. 148, act. 13 Rz. 209). 3. Mit vorliegender Klage macht die Klägerin den ausstehenden Werklohn geltend. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Parteien hätten mit der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 einen Werkvertrag abgeschlossen. Diesen habe sie bis auf die Schlussmontagearbeiten erfüllt und ein mangelfreies Werk geliefert. Die

- 5 ersatzweise Vornahme der Schlussmontagearbeiten durch ein Drittunternehmen sei unberechtigt gewesen. Die Beklagte behauptet dagegen, der Werklohn sei weder fällig, noch sei das von der Klägerin gelieferte Werk mangelfrei. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass der Werkvertrag auf einer anderen Grundlage zustande gekommen sei. Massgebend sei nicht die Auftragsbestätigung, sondern die Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr.: 481817 vom 22. Juni 2016 in Verbindung mit der Ausschreibung. Demnach habe die Klägerin Fenster mit einem Glas, dessen Energiedurchlassgrad (g) 62% beträgt, liefern müssen und nicht bloss solche mit g = 51%. Infolge der Mangelhaftigkeit des Werks sei sie zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen. Schliesslich macht die Beklagte eventualiter Verrechnungsforderungen gegen die Klägerin geltend. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 31. Juli 2019 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende Klage mit den eingangs genannten Begehren rechtshängig (act. 1). Den von ihr geforderten Kostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Innert erstreckter Frist (act. 7; act. 9; act. 11) erstattete die Beklagte am 20. November 2019 die Klageantwort (act. 13). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 24. Februar 2020 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 8 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2020 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 20). Die Klägerin replizierte mit Eingabe vom 13. Mai 2020 (act. 22). Die Duplik der Beklagten datiert vom 31. August 2020 (act. 26). Mit Eingabe vom 17. September 2020 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zur Duplik ins Recht (act. 30). Das hierauf von der Beklagten am 2. Oktober 2020 gestellte Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (act. 33) wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 abgewiesen (act. 34). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 (act. 37) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten, was sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit Eingaben vom 2. Juli 2021 (act. 39) und vom 5. Juli 2021 (act. 40) taten. Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

- 6 - Erwägungen A. Prozessvoraussetzungen 1. Rechtliches 1.1. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere ein schutzwürdiges Interesse sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. a und lit. b ZPO). Die Liste der Prozessvoraussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nicht abschliessend. Zu den ungenannten Prozessvoraussetzungen gehört die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 90 ZPO bei Vorliegen einer objektiven Klagehäufung (ZINGG in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 59 N 156, 169; ZÜRCHER und BESSENICH/BOPP in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N 9 bzw. Art. 90 N 10). 1.2. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prozessführung hat, wer zur Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf (BGE 146 III 113 E. 3.1 S. 115; GEHRI in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 59 N 7; STAEHELIN/ STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 51). Der Gläubiger kann innerhalb eines Jahres ab Zustellung des Zahlungsbefehls die Beseitigung des durch den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags im Zivilprozess verlangen. Diese Frist steht zwischen der Einleitung und der Erledigung der Anerkennungsklage still (Art. 79 Abs. 1 SchKG, Art. 88 Abs. 2 SchKG; BGE 125 III 45 E. 3b S. 46 f.). Nach Ablauf dieser Frist fällt die Betreibung dahin und damit auch das schutzwürdige Interesse des Gläubigers an der Beseitigung des Rechtsvorschlages. 1.3. Der Gläubiger kann die Beseitigung des Rechtsvorschlags auch im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens verlangen, wenn er für seine Forderung über einen Rechtöffnungstitel verfügt (Art. 80 ff. SchKG). Nicht möglich ist indes die Erteilung der Rechtsöffnung innerhalb des ordentlichen oder vereinfachten Verfahrens im

- 7 - Sinne von Art. 79 SchKG. Ein Rechtsöffnungsentscheid wird im summarischen Verfahren getroffen (Art. 251 lit. a ZPO). Eine objektive Klagehäufung im ordentlichen Verfahren setzt aber voraus, dass auf die gehäuften Ansprüche die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 lit. b ZPO; vgl. dazu auch ZR 90/1991 Nr. 80). 2. Würdigung 2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit sind gegeben: Die Beklagte hat ihren Sitz in F._____. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 18 ZPO örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich ohne weiteres aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. 2.2. Vorliegend verlangt die Klägerin nebst der Beseitigung des Rechtsvorschlages ausdrücklich auch die "Rechtsöffnung" (vgl. Rechtsbegehren Ziffer 2, act. 1 S. 2). Soweit die Klägerin damit die Durchführung eines summarischen Rechtsöffnungsverfahrens verlangen wollte, könnte auf ihr Begehren nicht eingetreten werden, da die Voraussetzungen von Art. 90 lit. b ZPO nicht erfüllt wären. Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben. Auf das Begehren ist bereits aus anderen Gründen nicht einzutreten, wie sogleich aufzuzeigen ist. 2.3. Die Beklagte erhob in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts … Rechtsvorschlag (act. 3/6). Der Zahlungsbefehl vom 27. September 2017 wurde der Beklagten am 29. September 2017 zugestellt. Die vorliegende Klage leitete die Klägerin indes erst am 31. Juli 2019 (Datum Poststempel) ein. Zu diesem Zeitpunkt war die Jahresfrist im Sinne von Art. 88 Abs. 2 SchKG zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens bereits seit 10 Monaten abgelaufen. Dass die Jahresfrist bereits aufgrund eines innerhalb derselben eingeleiteten Rechtsöffnungsverfahrens unterbrochen worden wäre, macht die Klägerin nicht geltend. Mit Ablauf der Jahresfrist ist die Betreibung dahingefallen. An der Beseitigung des Rechtsvorschlages hat die Klägerin daher kein schutzwürdiges Interesse mehr, weshalb auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht einzutreten ist.

- 8 - 2.4. Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren 3 den Ersatz der Betreibungskosten über CHF 203.30 (act. 1 S. 2). Die Höhe entspricht den von der Klägerin bevorschussten Kosten des Zahlungsbefehls (act. 2/6; vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG). Die Klägerin als Gläubigerin hat bei (mindestens teilweise) erfolgreicher Betreibung von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Ersatz der Betreibungskosten (vgl. Art. 68 Abs. 2 SchKG). Die Betreibungskosten werden somit zur Schuld geschlagen und sind von der Schuldnerin ohnehin zusätzlich zum Betrag, welcher der Gläubigerin zugesprochen worden ist, zu bezahlen (BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3). Zur Durchsetzung der Kostenersatzpflicht bedarf es daher keiner Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden Urteil, weshalb es der Klägerin diesbezüglich bereits an einem Rechtsschutzinteresse fehlt. Selbst wenn es eines Urteils bedürfte, wäre dem Begehren der Klägerin kein Erfolg beschieden: Mit dem (selbstverschuldeten) Hinfall der Betreibung infolge Ablaufs der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG hat die Klägerin auch ihren Anspruch auf Kostenersatz verloren. Die Betreibungskosten können daher nicht der Beklagten überbunden werden. 3. Zwischenfazit Auf die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 ist mangels genügendem Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a e contrario). Im Übrigen sind die Prozessvoraussetzungen erfüllt. B. Anspruch auf einen Werklohn und dessen Fälligkeit 1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien schlossen ein Werkvertrag unter Einschluss der SIA-Norm 118 (act. 1 Rz. 130; act. 13 Rz. 183). Gegenstand des Vertrages ist die Herstellung, Lieferung und Montage von Fenstern und Hebe-/Schiebetüren mit Kunststoff/Aluminiumrahmen für zwei Mehrfamilienhäuser an der H._____-Strasse … in I._____ (act. 1 Rz. 2, 5, 33; act. 13 Rz. 5, 16, 38 f.). Der Bruttopreis hierfür beträgt gemäss Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016 CHF 201'616.12 (act. 15/3). Unbestrittene Projektanpassungen führten zu einem Mehrpreis von CHF 5'030.27 (act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 21 ff.). Der vereinbarte

- 9 - Werkpreis beträgt daher brutto CHF 206'646.39 (CHF 201'616.12 + CHF 5'030.27; vgl. act. 3/28). Die Klägerin stellte die Fenster und Türen in der Folge her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016 und montierte sie danach (act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). Nach Fertigstellung der Fenstermontagen fand am 27. September 2016 die Bauabnahme statt (act. 1 Rz. 47; act. 13 Rz. 56). Zum Zeitpunkt der Abnahme waren noch Schlussmontagearbeiten offen, nämlich die Lieferung und Montage von Fenstergriffen, Wetterschenkeln und Flachblechen, Justierungsarbeiten sowie der Ersatz von beschädigten Gläsern (act. 1 Rz. 79 ff. 92; act. 13 Rz. 120 ff., 144). Diese Arbeiten wurden zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt von einem Drittunternehmen, der K._____ GmbH (nachfolgend "K._____ GmbH"), ausgeführt (act. 1 Rz. 79, 94; act. 13 Rz. 120 ff., 206). Bis heute hat die Beklagte der Klägerin nichts bezahlt (act. 1 Rz. 148, act. 13 Rz. 209). 2. Parteistandpunkte 2.1. Die Klägerin behauptet, sie habe das bestellte Werk bis auf die letzten Mängelbehebungs- und Fertigstellungsarbeiten mängelfrei und termingerecht erstellt. Sie macht ferner geltend, die K._____ GmbH habe das Projekt im Mai 2017 fertiggestellt. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, ihr den ausstehenden Werklohn zu bezahlen (act. 1 Rz. 42 ff., 79, 81, 139 ff., 156; act. 22 Rz. 238). 2.2. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe das Werk weder mängelfrei erstellt, noch habe sie dieses vollendet (act. 13 Rz. 60, 113, 118, 124, 206, 212; act. 26 Rz. 34 ff.). Die Forderung der Klägerin sei nicht fällig (act. 13 Rz. 209 f.). 3. Rechtliches 3.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbehältlich anderer Abreden (vgl. Art. 148, Art. 152 und Art. 154 SIA-Norm 118) hat der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die Ablieferung setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Von der Vollendung ist die Mangelfreiheit des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaf-

- 10 tigkeit des Werks verhindert die Fälligkeit des Werklohns nicht (BGE 129 III 738 E. 7.2 S. 748; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1155). Ein Werk ist grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustellende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn der Unternehmer sämtliche vereinbarten Leistungen erbracht hat oder wenn der Besteller die Fortführung des Werks einem Dritten übertragen hat (Art. 366 Abs. 2 OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; BÜHLER, Zürcher Kommentar, Der Werkvertrag, 1998, Art. 367 N 10; GAUCH, a.a.O., N 101). Nimmt der Besteller das Werk vor Vollendung in Gebrauch, so gilt es ebenfalls als abgeliefert und der Werklohn wird fällig, selbst wenn der Unternehmer infolge eines vorzeitigen Dahinfallens des Vertrages ex nunc nicht sämtliche vereinbarten Leistungen erbringen konnte (BGE 115 II 456 E. 4 S. 459, vgl. Art. 366 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 107 ff. OR; Art. 377 OR; Art. 378 OR; Art. 185 SIA-Norm 118). Für die Fälligkeit des Werklohnes ist in diesen Fällen der Zeitpunkt massgebend, indem feststeht, dass der Unternehmer für das Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat (Auflösung des Werkvertrags, Eintritt der Unmöglichkeit; BGE 129 III 738 E. 7.3 S. 748 f.; vgl. GAUCH, a.a.O., N 1156). 3.2. Betreffend die Höhe der (fälligen) Vergütung ist insbesondere danach zu differenzieren, ob der Unternehmer das Werk selbst vollendete und ablieferte. Kommt er seiner Herstellungspflicht vollumfänglich nach, richtet sich die Vergütung nach der vertraglichen Preisabrede, bzw. nach dem Wert der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers (Art. 373 ff. OR; Art. 38 ff. SIA-Norm 118). Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Vertrag ex nunc aufgelöst wird, so hat der Besteller die für das Teilwerk geleistete Arbeit zu entschädigen. Tritt der Besteller gegen Schadloshaltung vom Werkvertrag zurück (Art. 377 OR; Art. 184 SIA-Norm 118) oder bewirkt er die Unmöglichkeit der Erfüllung (Art. 378 Abs. 2 OR; Art. 185 SIA-Norm 118), hat er zudem vollen Schadenersatz zu leisten. Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Besteller ihm die Fortführung des Werkes infolge mangelhafter Erstellung desselben entzieht und das Werk ersatzweise durch einen Dritten vollenden lässt, schuldet der Besteller dem Unternehmer die vertraglich vereinbarte Vergütung,

- 11 abzüglich die Kosten der Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR; Art. 183 SIA-Norm 118). 4. Würdigung 4.1. Anlässlich der Abnahme am 27. September 2016 waren noch Schlussmontagearbeiten offen. Das von der Klägerin geschuldete Werk war somit noch nicht vollendet. Vorliegend gibt die Beklagte aber unumwunden zu, dass sie die noch offenen Schlussmontagearbeiten durch die K._____ GmbH ausführen liess (act. 13 Rz. 120 ff., 206). Damit steht fest, dass der Werkvertrag vorzeitig beendet wurde, sowie, dass das Werk mittlerweile vollendet ist. Die Vollendung wurde zwar nicht von der Klägerin herbeigeführt. Dadurch verliert aber das Werk seine Eigenschaft als vollendetes Werk nicht. Aus dem vorzeitigen Dahinfallen des Werkvertrages und der Vollendung durch die K._____ GmbH folgt, dass die Beklagte das von der Klägerin ausgeführte Teilwerk für sich beansprucht hat und dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten in Erfüllung des strittigen Werkvertrages mehr leisten muss. Damit ist der Werklohn fällig geworden und die Beklagte ist zu verpflichten, die Leistung der Klägerin zu vergüten. 4.2. Massgebender Zeitpunkt der Fälligkeit ist jener, in welchem die Beklagte den Werkvertrag mit der Klägerin auflöste bzw. in welchem die Unmöglichkeit der Erfüllung durch die Klägerin eintrat. Entscheidend ist somit grundsätzlich, wann die Beklagte der Klägerin den Auftrag kündigte bzw. entzog und die K._____ GmbH mit der Vollendung beauftragte. Die Parteien machen zwar keine genauen Angaben dazu. Unbestritten ist einzig, dass die K._____ GmbH die Schlussmontagearbeiten im Mai 2017 ausführte und hierfür am 31. Mai 2017 Rechnung stellte (vgl. act. 1 Rz. 79; act. 15/15c). Daraus folgt, dass auch die Werklohnforderung der Klägerin spätestens am 31. Mai 2017 fällig wurde. Mit Abschluss der Arbeiten durch die K._____ GmbH stand nämlich definitiv fest, dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten in Erfüllung des Werkvertrages zu erbringen haben wird. 4.3. Gründe, die der Leistung der Entschädigung entgegenstehen – die Verrechnungsforderungen der Beklagten ausgenommen – sind nicht ersichtlich. Zwar macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe ein mangelhaftes Werk erstellt.

- 12 - Würde dies zutreffen, hätte die Beklagte vor Werkvollendung den Werklohn zur Sicherung eines Nachbesserungsanspruches zurückbehalten können (Art. 82 OR). Über einen Nachbesserungsanspruch verfügt die Beklagte aber heute nicht mehr. Sie bringt selbst vor, die K._____ GmbH bzw. die L._____ GmbH habe die angeblich mangelhaften Fenstergläser zwischen dem 19. März 2019 und dem 28. März 2019 ausgetauscht (act. 13 Rz. 114; act. 26 Rz. 218). Ein allfälliger Nachbesserungsanspruch wäre dadurch untergegangen. 4.4. Fraglich ist, in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin Werklohn schuldet. Indem die Beklagte die Fortführung und Vollendung des Werks der K._____ GmbH übertrug, konnte die Klägerin das Werk nicht selbst fertigstellen. Hat die Beklagte der Klägerin die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzogen – war die Ersatzvornahme berechtigt –, richtet sich die Entschädigung nach Art. 366 Abs. 2 OR (verabredeter Werklohn abzüglich die Kosten der Ersatzvornahme). Wurde der Klägerin die Vollendung zu Unrecht entzogen, verunmöglichte die Vollendung durch die K._____ GmbH der Klägerin, das Werk selbst zu vollenden. In diesem Fall schuldet die Beklagte der Klägerin die geleistete Arbeit und die im Preise nicht inbegriffenen Auslagen sowie Schadenersatz (vgl. Art. 378 Abs. 2 OR, Art. 185 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ausschlaggebend für die Höhe des Werklohnes ist nach dem Gesagten, ob die ersatzweise Vollendung des Werks durch die K._____ GmbH berechtigterweise erfolgte oder nicht. C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme 1. Unbestrittener Sachverhalt Mit Einschreiben vom 1. Februar 2017 erhob die D._____ GmbH gegenüber der Klägerin Mängelrüge. Sie verlangte die Anerkennung des "Grundmangels" betreffend "nicht Einhaltung der U-Werte" und deren unentgeltliche Behebung. Zugleich drohte sie die Ersatzvornahme an, sollte die Klägerin die Mängelbehebung nicht innert angesetzter Frist erledigen (act. 1 Rz. 63; act. 13 Rz. 88; act. 3/62).

- 13 - 2. Parteistandpunkte 2.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe ein mangelhaftes Werk erstellt (act. 13 Rz. 112; act. 26 Rz. 34 ff., 148). Zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag gestützt auf die "Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016" in Verbindung mit der Ausschreibung bzw. mit der Offerte Nr. 481817 zustande gekommen (act. 13 Rz. 6, 25; act. 26 Rz. 13, 16, 21, 40, 50). Demgemäss habe die Klägerin Fenster liefern müssen, deren Gläser einen g-Wert von 62% aufweisen sollten (act. 13 Rz. 23, 30, 36; act. 26 Rz. 66). Die von der Klägerin gelieferten Fenster hätten aber nur einen g-Wert von 51% aufgewiesen (act. 13 Rz. 58, 83, 112 f.; act. 26 Rz. 36, 85, 107, 116, 135, 214). Auch ein U-Wert der Gläser von 0.87 W/m2K genüge nicht, um die Verschlechterung des g-Werts zu kompensieren (act. 13 Rz. 87). Weil sich die Klägerin geweigert habe, die mangelhaften Fenstergläser kostenlos zu ersetzen, habe sie eine Ersatzvornahme 'machen müssen'. Im Rahmen dieser Ersatzvornahme habe die K._____ GmbH auch die verbliebenen Arbeiten ausgeführt (u.a. letzte Justierungsarbeiten, Montage der fehlenden Wetterschenkel und Fenstergriffe; act. 13 Rz. 121 f.). 2.2. Die Klägerin behauptet demgegenüber, der Werkvertrag zwischen den Parteien sei gestützt auf die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 (vgl. act. 3/27-28) zustande gekommen (act 1 Rz. 35, act. 22 Rz. 10, 37). Demgemäss habe sie Fenster liefern müssen, deren Fenstergläser einen g-Wert von 51% haben. Diese Anforderung würden die gelieferten Gläser erfüllen (act. 1 Rz. 49, 60, 69, 72 f., 135, 141, 143; act. 22 Rz. 31, 60, 85, 87, 136, 236). Zudem sei der Uw-Wert der eingebauten Fenster mit 0.87 W/m2K sogar besser als ausgeschrieben (act. 1 Rz. 63). 3. Rechtliches Lässt sich während der Ausführung des Werks eine mangelhafte Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zu Abhilfe setzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des

- 14 - Werks auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder wenn dem Werk eine Eigenschaft fehlt, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Art. 116 Abs. 2 SIA-Norm 118). 4. Würdigung Die Beklagte sieht namentlich im Einbau von Fenstern mit einem Fensterglas, das einen g-Wert von 51% aufweist, einen Werkmangel. Ob die Beklagte der Klägerin die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzogen hat, hängt daher davon ab, welchen g-Wert die Parteien vereinbart haben. Schuldete die Klägerin Fenster mit Gläsern, die einen g-Wert von 62% haben, wäre die Montage von Fenstern, deren Glas einen g-Wert von lediglich 51% aufweist, ungenügend. Es läge ein Werkmangel vor. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen. D. Verabredeter Energiedurchlassgrad 1. Vorbemerkung Bauten können aufgrund einer rechnerischen Gesamtbeurteilung der Gebäudehülle als "Minergie"- oder "Minergie-P"-Baute zertifiziert werden. In diese Berechnungen fliessen unter anderem der Wärmedurchgangskoeffizient ("U-Wert") und der Energiedurchlassgrad ("g-Wert") der Bauteile der Gebäudehülle mit ein. Der U-Wert wird in Watt pro Quadratmeter und Kelvin gemessen (W/m2K). Je kleiner der U-Wert, umso besser ist der Wärmeschutz. Der g-Wert liegt zwischen 0% und 100%. Er gibt den prozentualen Anteil der (Sonnen-)Energie an, der nach innen gelangen kann und dort zur Erwärmung beiträgt. Je grösser der g-Wert, umso besser wird der Gebäudeinnenraum von aussen erwärmt, und umso niedriger ist der Bedarf an Heizenergie. Mit einem guten g-Wert können negative Abweichungen bei der Werterfüllung des U-Werts ausgeglichen werden (act. 1 Rz. 22; act. 13 Rz. 21). Fenster werden für sich alleine aufgrund des U-Werts zertifiziert: Der U-Wert eines Fensters (Uw) muss ≤ 1 W/m2K sein, damit es Minergie-zertifiziert

- 15 wird. Für eine "Minergie-P"-Zertifizierung muss der U-Wert ≤ 0.8 W/m2K betragen (act. 22 Rz. 49; act. 26 Rz. 60); der g-Wert spielt keine Rolle. Da die Zertifizierung eines Baus aber von der Gesamtbeurteilung der Gebäudehülle abhängt, kann eine Baute auch dann Minergie-P-zertifiziert werden, wenn die Fenster selbst nicht Minergie-P-zertifiziert sind (vgl. act. 22 Rz. 32; act. 26 Rz. 45 f.). 2. Sachverhaltsübersicht 2.1. Am 29. September 2015 schrieb die Planerin der Beklagten, die D._____ GmbH, die Herstellung, Lieferung und Montage von Kunststofffenstern aus. Der g- Wert des Fensterglases sollte 62% betragen (act. 15/2). Hierauf machte die Klägerin der Beklagten ein handschriftliches Angebot (auf der Ausschreibung; act. 3/2; act. 15/2a). Sodann liegt eine Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 im Recht (act. 3/19). Mit beiden Angeboten werden Kunststofffenster mit einem Glas, dessen g-Wert 62% beträgt, offeriert. Am 21. Juni 2016 stellte die Klägerin zwei weitere Offerten aus (Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3; act. 3/20-21; act. 15/4-5). In Abweichung zu den vorherigen Offerten hat das neu offerierte Glas einen g-Wert von 51%. Die Offerte Nr. 481817/3 sieht zudem Hebe- /Schiebetüren anstelle von Glasflügeltüren vor und enthält die Notiz: "Variante KS Alu = 201616.– […]" (act. 3/21; act. 15/5). Am 22. Juni 2016 fertigte die Klägerin zwei Richtpreis-Offertvarianten aus (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Diese sehen, wie die Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3, eine Ausführung der Fenster ohne (act. 15/6) bzw. mit Hebe-/Schiebtüren vor (act. 15/3). Im Unterschied zu den Offerten vom Vortag wird indes eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium angeboten. Zudem enthalten sie keine Angabe zum g-Wert, da ihnen keine Konstruktionsbeschreibung angeheftet ist. 2.2. Die D._____ GmbH entschied sich in der Folge für die Variante mit Hebe- /Schiebetüren in Kunststoff-Aluminium. Nach weiterer Korrespondenz liess die Klägerin der D._____ GmbH die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016 zukommen. Darin ist ein Glas-g-Wert von 51% ausgewiesen (vgl. act. 3/27-28). M._____ (bei der D._____ GmbH angestellter Bauzeichner ohne Zeichnungsberechtigung) retournierte die Auftragsbestätigung noch am selben Tag (vgl. act. 3/28). Hierauf stellte die Klägerin Kunststoff/Aluminium-Fenster und

- 16 - Hebe-/Schiebetüren entsprechend der Auftragsbestätigung mit einem Glas von g = 51% her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016, und montierte sie anschliessend. 3. Einigung über den g-Wert anlässlich einer Besprechung 3.1. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unbestritten, dass die Parteien nach den ersten Offerten im Jahr 2015 Gespräche führten. Gegenstand dieser Gespräche war einerseits eine Preissenkung (act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23). Andererseits äusserte die Beklagte anlässlich einer Sitzung den Wunsch nach einer Variante mit Hebe-/Schiebetüren (anstelle von Flügeltüren) sowie einer Ausführung mit Kunststoff-Aluminiumrahmen (anstelle von Kunststoffrahmen; act. 22 Rz. 28; act. 26 Rz. 21). 3.2. Parteistandpunkte 3.2.1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Parteien hätten sich in Abweichung der Ausschreibung anlässlich dieser Besprechungen auf einen tieferen g- Wert von 51% geeinigt, um die Kosten zu senken. Auf Grundlage dieser Einigung habe sie die Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 erstellt (act. 1 Rz. 24 ff., 57, 132). 3.2.2. Die Beklagte bestreitet dies; die Parteien hätten nie über eine Veränderung der bauphysikalischen Werte gesprochen und diesbezüglich nie eine Vereinbarung abgeschlossen (act. 13 Rz. 23, 30, 36, 185). 3.3. Rechtliches Das Zustandekommen eines Vertrages erfordert übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen der Vertragsparteien (Konsens; Art. 1 Abs. 1 OR). Wer das Zustandekommen eines Vertrages behauptet, muss das Vorliegen gegenseitiger Willensäusserungen schlüssig – d.h. widerspruchsfrei und vollständig – behaupten und, wenn die Behauptung bestritten wird, substantiieren und eventuell beweisen (Art. 8 ZGB; AEPLI in: Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, 2020, N 20.74; SUTTER-SOMM/SCHRANK in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

- 17 prozessordnung, 2016, Art. 55 N 21; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 1-17, 3. Aufl. 1973 [zit. ZK OR], Art. 1 N 215; vgl. BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_204/2018 vom 31. August 2018 E. 2.2). 3.4. Würdigung 3.4.1. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich die Parteien anlässlich einer Besprechung auf einen g-Wert von 51% geeinigt haben (Art. 8 ZGB). Diesen Obliegenheiten kommt die Klägerin nicht rechtsgenügend nach; ihr Vortrag ist nicht schlüssig. Während die Klägerin an der einen Stelle behauptet, die Parteien hätten sich auf einen tieferen g-Wert geeinigt (act. 1 Rz. 24 ff., 57, 132), bringt sie an anderer Stelle vor, die Herabsetzung habe auf einer Annahme ihrer Mitarbeiter beruht (act. 22 Rz. 53). Ob die Klägerin nun gestützt auf eine Vereinbarung oder aufgrund einer Annahme gehandelt hat, erschliesst sich nicht. Weiter behauptet die Klägerin, die Beklagte bzw. G._____ habe die Offerten ohne ihr Einverständnis abgeändert und "insbesondere einen Rabatt von 23% anstatt der offerierten 20% verlangt" (vgl. act. 22 Rz. 15). Andernorts konzediert die Klägerin, dass der vereinbarte Rabatt 23% betragen habe (vgl. act. 1 Rz. 4, 79). Damit bleibt unklar, ob die Preisdiskussion nur über den Rabatt geführt wurde, oder ob auch der g-Wert des Fensterglases zur Preissenkung verändert werden sollte. Infolge dieser Widersprüchlichkeiten dringt die Klägerin mit ihrer Behauptung, die Parteien hätten einen g-Wert von 51% an einer Besprechung vereinbart, nicht durch. 3.4.2. Selbst wenn die Klägerin die Vereinbarung eines g-Werts von 51% schlüssig behauptet hätte, vermöchte sie damit nicht durchzudringen. Zwar bestehen Indizien für eine derartige Vereinbarung. So ist unbestritten, dass die Parteien Preisgespräche führten (act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23). Zudem deutet die Angabe des g-Werts von 51% in den späteren Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 (vgl. act. 3/20-21; act. 15/4-5) und in der Auftragsbestätigung (vgl. act. 3/27-28) darauf hin, dass der g-Wert Gegenstand der Gespräche war. Dies, da nicht ohne Weiteres anzunehmen ist, die Klägerin würde von sich aus und ohne Anlass von den

- 18 - Anforderungen der Ausschreibung abweichen. Der Umstand, dass der g-Wert diskutiert wurde, vermag aber die Vereinbarung des g-Werts von 51% nicht zu beweisen. Dies hätte substantiierte Behauptungen dazu, wann, wo, in welcher Form und mit welchem Inhalt die Klägerin eine Vereinbarung mit der Beklagten abgeschlossen haben will, erfordert. Solche Behauptungen fehlen. Die Klägerin unterlässt es indes gänzlich, den Verlauf der Preisgespräche in nachvollziehbarer Art darzulegen. 3.5. Zwischenfazit Zusammenfassend legt die Klägerin nicht schlüssig und substantiiert dar, dass sich die Parteien anlässlich eines Gespräches auf einen g-Wert von 51% geeinigt haben. Nachdem nicht bekannt ist, was die Parteien genau erklärt haben sollen, kann auch keine Auslegung ihrer Erklärungen vorgenommen werden. 4. Die Richtpreis-Offertvariante 4.1. Unbestrittener Sachverhalt 4.1.1. Am 29. September 2015 schrieb die Planerin der Beklagten, die D._____ GmbH, die Herstellung, Lieferung und Montage von Fenstern aus (act. 1 Rz. 16; act. 13 Rz. 19; act. 3/2). Die Fenster sollten in Kunststoff ausgeführt werden und Minergie-zertifiziert sein. Der g-Wert sollte 62% betragen (act. 1 Rz. 17; act. 13 Rz. 19). In Beantwortung der Ausschreibung füllte die Klägerin das der Ausschreibung beigefügte, leere Leistungsverzeichnis handschriftlich aus und brachte auf der ersten Seite die Nummer "481817" an (act. 3/2; act. 15/2a). Sodann liegt eine Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 im Recht (act. 3/19). Sie entspricht im Wesentlichen dem handschriftlichen Angebot auf der Ausschreibung. Der Bruttopreis beträgt CHF 150'507.86 für eine Ausführung in Kunststoff und mit einem Glas, das einen g-Wert von 62% aufweist (act. 3/19; act. 1 Rz. 23, 131; act. 13 Rz. 22, 184). Im Nachgang zu diesen ersten Offerten kam es zu Gesprächen zwischen den Parteien. Gegenstand der Gespräche war einerseits eine Preissenkung, andererseits eine Variante mit Hebe-/Schiebetüren (anstelle von Flügeltüren) sowie die Ausführung mit Kunststoff-Aluminiumrahmen (anstelle von

- 19 - Kunststoffrahmen; act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23; act. 22 Rz. 28; act. 26 Rz. 21). 4.1.2. Die nächsten Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 datieren vom 21. Juni 2016 (act. 3/20-21; act. 15/4-5). Die Materialart ist nach wie vor Kunststoff. Im Unterschied zu den ersten Offerten ist jedoch ein Glas mit einem g-Wert von 51% eingesetzt. Die Offerte Nr. 481817/3 sieht zudem Hebe-/Schiebetüren anstelle von Glasflügeltüren vor (vgl. act. 3/20-21; act. 15/4-5; act. 1 Rz. 24, 26; act. 13 Rz. 23 ff., act. 26 Rz. 43, 49). Ausserdem notierte die Klägerin auf deren ersten Seite handschriftlich: "Variante KS Alu = 201616.– […]" (act. 3/21; act. 15/5; act. 1 Rz. 26; act. 22 Rz. 14; act. 26 Rz. 21 ff.). Einen Tag später, am 22. Juni 2016, erstellte die Klägerin zwei Offertvarianten. Beide Varianten tragen den Titel "Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817" (act. 15/3; act. 15/6). Diese sehen analog zu den Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 eine Ausführung ohne (act. 15/6) bzw. mit Hebe-/Schiebtüren vor (act. 15/3). Im Unterschied zu den Vortagsofferten wird aber eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium angeboten. Zudem enthalten die Varianten keine Angabe zum g-Wert. Ihnen ist anders als bei den Vortagsofferten keine Konstruktionsbeschreibung angeheftet (vgl. act. 3/20-21; act. 15/3; act. 15/6). 4.1.3. Schliesslich teilte die D._____ GmbH der Klägerin mit, sie habe sich für die Variante mit Hebe-/Schiebetüren und Kunststoff-Aluminiumrahmen entschieden (act. 1 Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Am 13. Juli 2016 teilte die D._____ GmbH der Klägerin den Farbton für die Aluminiumfenster mit. Am 13. und am 15. Juli 2016 tauschten sich die Parteien bezüglich Planungenauigkeiten aus (act. 1 Rz. 27-29; act. 13 Rz. 27). Mit E-Mail vom 15. Juli 2016 verlangte G._____ die Zustellung der Datenblätter der Fenster und des Zertifikates mit den U-Werten zwecks Ablieferung derselben an den Bauphysiker. Er hielt fest, die Gebäude würden im Minergie-P-Standard erstellt. Am 18. Juli 2016 sandte die Klägerin die Minergie- Zertifikate an G._____. Am 19. Juli 2016 sandte die D._____ GmbH (N._____) ein E-Mail an die Klägerin und verlangte eine Bestätigung der U- und g-Werte gemäss Ausschreibung vom 29. September 2015. Gleichentags antwortete die Klägerin, der g-Wert betrage 51% (act. 1 Rz. 30 f.; act. 13 Rz. 32). Hierauf liess sich

- 20 die Beklagte bis nach der Fertigstellung und Montage der Fenster nicht mehr vernehmen (act. 1 Rz. 32; act. 13 Rz. 33). 4.1.4. Am 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr bestätigte M._____ (bei der D._____ GmbH angestellter Bauzeichner) die Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen (act. 13 Rz. 14; act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 24). Hierauf sandte die Klägerin der D._____ GmbH die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016. Darin ist ein Glas-g-Wert von 51% ausgewiesen (vgl. act. 3/27-28). Gleichentags retournierte M._____ die erste Seite der definitiven Auftragsbestätigung (act. 1 Rz. 33 f.; vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 204, 207). Hierauf stellte die Klägerin Kunststoff/Aluminium-Fenster und Hebe-/Schiebetüren entsprechend der Auftragsbestätigung mit einem Glas-g-Wert von 51% her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016, und montierte sie anschliessend (act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). 4.2. Parteistandpunkte 4.2.1. Die Beklagte macht geltend, der Werkvertrag basiere auf der zweiten Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016 (act. 15/3) in Verbindung mit der Ausschreibung. Diese sei massgebend, weil es sich hierbei um die letzte, anlässlich einer Sitzung beiderseits akzeptierte Offerte handle (act. 13 Rz. 6 f., 24 f., 190 f.; act. 26 Rz. 13, 16, 21 f., 40, 50). Dass die zweite Richtpreis-Offertvariante auf der Ausschreibung basiere, ergebe sich aus der Referenzierung. Der in der Ausschreibung vorgeschriebene g-Wert von 62% sei daher massgebend (act. 13 Rz. 6, 25; act. 26, Rz. 13, 15 f., 21, 40, 50, 66 f.). Die D._____ GmbH habe die Klägerin zudem mehrfach darauf hingewiesen, dass die Anforderungen der Ausschreibung einzuhalten seien, da die Gebäude im Minergie-P-Standard gebaut würden. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 18. Juli 2016 um 6.01 Uhr und telefonisch G._____ gegenüber bestätigt, dass die Gläser die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden (act. 13 Rz. 8 ff., 23, 30 ff., 34, 36, 185; act. 26 Rz. 19, 47). Die Beklagte habe deshalb einen g-Wert von 62% als verbindlich erachtet (act. 13 Rz. 23, 30, 36). Die zweite und die dritte Offerte habe sie dagegen aufgrund des tieferen g-Werts von 51% abgelehnt (act. 26 Rz. 192).

- 21 - 4.2.2. Die Klägerin behauptet, die zweite Richtpreis-Offertvariante basiere auf der Offerte Nr. 481817/3, die auf den Seiten 2 und 4 einen g-Wert von 51% ausweise (act. 22 Rz. 11, 31, 59, 132). Massgebend sei jedoch ohnehin die Auftragsbetätigung (act. 1 Rz. 35; act. 22 Rz. 10, 37). Die offerierten Preise seien nämlich bis zur definitiven Bestätigung der Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen unverbindlich gewesen. Diese Bestätigung sei erst am 20. Juli 2016 erfolgt (act. 22 Rz. 15). Sie habe die Beklagte zudem mehrfach auf den g-Wert von 51% hingewiesen (act. 1 Rz. 140, 144; act. 22 Rz. 32, 54). Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, abzuklären, ob ein Glas mit g = 51% ausreiche, damit die Gesamtbauten Minergie- P-zertifiziert werden könnten (act.1 Rz. 135; act. 22 Rz. 32 f., 52, 54, 73).

4.3. Ausgangslage Des Entscheids darüber, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 oder die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 die massgebende Vertragsgrundlage bildet, bedarf es nur, wenn damit unterschiedliche g-Werte vereinbart worden wären. Steht demgegenüber fest, dass ungeachtet der Vertragsgrundlage derselbe g-Wert massgebend ist, erübrigt sich eine Prüfung und die Beweisabnahme dazu, wer wann an welcher Sitzung welches Dokument unterschrieben hat. Dass in der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ein g-Wert von 51% ausgewiesen ist, ist unbestritten (vgl. act. 3/27). Die von der Beklagten als massgebend erachtete zweite Richtpreis-Offertvariante enthält dagegen keine Angaben zum g-Wert (vgl. act. 15/3). Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, welcher g- Wert massgebend wäre, wenn der Werkvertrag gestützt auf die zweite Richtpreis- Offertvariante zustande gekommen wäre. 4.4. Rechtliches 4.4.1. Das Zustandekommen eines Vertrages erfordert übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen der Vertragsparteien (Konsens; Art. 1 Abs. 1 OR). Ob die Willenserklärungen der Parteien übereinstimmen, ist durch Auslegung der Erklärungen zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 29.01; vgl. ZK OR-JÄGGI, Art. 1 N 242). Massgebend

- 22 ist zunächst der tatsächliche Wille (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Auslegung). Das Vorliegen eines tatsächlichen Willens ist eine Tatfrage. Derjenige, der sich auf einen bestimmten wirklichen Willen beruft, hat diesen zu beweisen (Art. 8 ZGB). Weil der wirkliche Wille eine innere Tatsache ist, kann er nicht direkt bewiesen werden. Er ist anhand von Indizien zu ergründen. Indiz ist nicht nur der Wortlaut der Erklärung. Zu berücksichtigen sind namentlich auch die Begleitumstände, die Beweggründe, das Verhalten und die Erklärungen der Parteien vor und nach Vertragsschluss (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1.; BGer 5A_927/2017 vom 8. März 2018 E. 5.1). Zeigt die subjektive Auslegung, dass jede Partei die von der anderen Partei abgegebene Willensäusserung tatsächlich richtig verstanden hat und stimmen die so verstandenen Erklärungsinhalte überein, ist ein natürlicher (tatsächlicher) Konsens gegeben. 4.4.2. Hat eine der Parteien die Willensäusserung der anderen nicht richtig verstanden, ist der objektiv-konkrete Sinn der subjektiv nicht (richtig) erkannten Willensäusserung gemäss dem Vertrauensprinzip zu ermitteln (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 97 f.; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, wobei dieser aus dem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist (BGE 144 III 93 E. 5.2.2 S. 98 f.; 140 III 391 E. 2.3 S. 398). Massgebend ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 98; 140 III 391 E. 2.3 S. 398; BGer K 70/01 vom 9. Oktober 2007 E. 3b). Führt die Auslegung zu einem Erklärungssinn, der mit jenem der Gegenerklärung übereinstimmt, so liegt ein normativer (rechtlicher) Konsens und damit ein Vertrag mit dem objektiv-konkret ermittelten Sinn vor (BGE 133 III 406 E. 2.3 S. 409; 123 III 35 E. 2b S. 39 f., MÜL- LER in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, 2018 [zit BK OR], Art. 1 N 202, 205).

- 23 - 4.4.3. Trotz des Vorrangs des übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens ist praxisgemäss zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen (vgl. HGer ZH HG960184 vom 22. November 1999; HG090086 vom 10. Juni 2011 E. 3.2.3; HG140147 vom 15. November 2019 E. 5.2; HG170093 vom 16. März 2020 E. 5.4.2.1). Jene Partei, die einen vom objektiven Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Konsens geltend macht, ist hierfür beweispflichtig. Gelingt der Beweis nicht, bleibt das objektiven Auslegungsergebnis massgebend (BGE 121 III 118 E. 4b. S. 123 f.; BGer 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.). 4.5. Normative Auslegung 4.5.1. Während die von der Beklagten als massgebend erachtete zweite Richtpreis-Offertvariante keine Angabe zum g-Wert enthält (vgl. act. 15/3), ist gemäss Ziffer 48.420 der Ausschreibung ein g-Wert von 62% erforderlich (vgl. act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Damit dieser g-Wert für die Offertvariante verbindlich sein kann, muss ein klarer Bezug zwischen diesen zwei Urkunden bestehen. Weder der Wortlaut der Richtpreis-Offertvariante noch jener der Ausschreibung nehmen aber klar aufeinander Bezug. Insgesamt liegen sechs Offert-Versionen im Recht. Das handschriftliche Angebot auf der Ausschreibung mit der darauf notierten Nummer 481817 (act. 3/2; act. 15/2a), die Offerten Nr. 481817/1, 481817/2 und 481817/3 (act. 3/19-21; act. 15/4-5) sowie zwei "Richtpreis-Offertvariante[n] V1 zu Offerte-Nr. 481817" (act. 15/3; act. 15/6). Für die Auffassung der Beklagten spricht, dass die Richtpreis-Offertvarianten laut deren Titel "zu Offerte-Nr. 481817" ausgestellt sind und nicht zu Offerte-Nr. 481817/1, Nr. 481817/2 oder Nr. 481817/3 (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Dass die Klägerin damit aber auf die handschriftliche Offerte auf der Ausschreibung verweisen wollte, ergibt sich daraus nicht zweifelsfrei. Zum einen könnte der Titel als Verweis auf das offerierte Werk insgesamt verstanden werden, ohne dass eine bestimmte Offerte gemeint war. Zu berücksichtigen ist sodann, dass nicht nur das handschriftliche Angebot, sondern auch beide Richtpreis-Offertvarianten vom 22. Juni 2016 als "Offerte-Nr.: 481817" bezeichnet werden (act. 15/3; act. 15/6, je oben links). Ob die eine Richtpreis- Offertvariante nun auf die andere Richtpreis-Offertvariante oder eben doch auf

- 24 das handschriftliche Angebot verweist, ist ungewiss. Das handschriftliche Angebot enthält seinerseits keinen Verweis auf eine spätere Offerte (vgl. act. 3/2; act. 15/2a). Infolge dieser Unklarheit durfte G._____ bzw. die Beklagte nicht alleine aufgrund des Titels der zweiten Richtpreis-Offertvariante von einer Verknüpfung derselben mit dem handschriftlichen Angebot ausgehen. 4.5.2. Dagegen ergibt es sich aus dem Wortlaut der Offerte Nr. 481817/3, dass die zweite Richtpreis-Offertvariante auf ihr basiert: Auf der Offerte Nr. 481817/3 (Ausführung in Kunststoff, mit Option Hebe-/Schiebetüren) ist eine handschriftliche Notiz angebracht, wonach eine Ausführung in "KS Alu", also in Kunststoff/Aluminium, CHF 201'616.– kosten würde. Die zweite Richtpreis- Offertvariante sieht eine ebensolche Ausführung zum Bruttopreis von CHF 201'616.12 vor. Die zweite Richtpreis-Offertvariante entspricht somit der handschriftlichen Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3. Daraus folgt, dass die zweite Richtpreis-Offertvariante tatsächlich auf der Offerte Nr. 481817/3 basiert, der ein Fensterglas mit einem g-Wert von 51% zugrunde liegt (vgl. act. 3/21; act. 15/3; act. 15/5). Dass dem so ist, bestätigte die Klägerin auch sinngemäss bereits mit E-Mail vom 19. Juli 2016 (act. 3/22). 4.5.3. Ungeachtet des eindeutigen Zusammenhangs zwischen der Offerte Nr. 481817/3 und der zweiten Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 gab die Beklagte zunächst an, sie habe vor dem 19. Juli 2016 nicht gewusst, dass der g- Wert 51% betrage (act. 26 Rz. 47). Sie sei stets von 62% ausgegangen (act. 13 Rz. 23, 30, 36). An anderer Stelle räumt die Beklagte ein, sie habe gewusst, dass die Offerte Nr. 481817/3 einen g-Wert von 51% vorgesehen habe (act. 26 Rz. 192). Was die Beklagte wann gewusst haben will, ist damit unklar. Im Rahmen einer objektivierten Auslegung ist ihr Wissen aber ohnehin nicht ausschlaggebend. Ausschlaggebend ist, dass die Beklagte aufgrund der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen, dass auch der zweite Richtpreis-Offertvariante einen g-Wert von 51% zugrunde lag: 4.5.3.1. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass es in den Grenzen der zumutbaren Sorgfalt der Beklagten oblag, sich darum zu bemühen, die zweite

- 25 - Richtpreis-Offertvariante der Klägerin richtig zu verstehen. Es kann nämlich von einer redlich handelnden Bauherrin nach Treu und Glauben erwartet werden, dass sie die ihr unterbreiteten Angebote hinsichtlich der wesentlichen Punkte prüft. Die bauphysikalischen Werte von Fenstern und damit auch der g-Wert des Fensterglases sind solche wesentliche Punkte, wenn ein Gebäude nach einem bestimmten Minergie-Standard errichtet werden soll. Grund hierfür ist, dass die zur Einhaltung des Standards erforderliche rechnerische Gesamtbeurteilung die Kenntnis der energetischen Werte aller relevanten Bauteile der Gebäudehülle voraussetzt. Da Wertabweichungen einzelner Bauteile kompensiert werden können, kann nur die Bauherrin bzw. die Beklagte (bzw. ein von ihr beauftragter Bauphysiker) beurteilen, ob die energetischen Werte der offerierten Fenster ausreichen, um den angestrebten Standard einzuhalten. Ein Fensterbauer wie die Klägerin hat diesen Überblick nicht. Dies anerkennt auch die Beklagte (act. 13 Rz. 64). Verläuft eine solche Prüfung ergebnislos, obliegt es daher grundsätzlich der Beklagten, sich bei der Klägerin zu erkundigen (vgl. BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 152). 4.5.3.2. Die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben trifft aber die Parteien im Vertragsverhandlungsverhältnis gleichermassen (Art. 2 ZGB). So besteht während Vertragsverhandlungen eine Aufklärungspflicht mit Bezug auf (erhebliche) Tatsachen, welche die Gegenpartei nicht kennt und auch nicht zu kennen verpflichtet ist, die ihren Entscheid über den Vertragsabschluss oder dessen Bedingungen beeinflussen können (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351; 105 II 75 E. 2a S. 80; BGer 4C.26/2000 vom 6. September 2000 E. 2a/bb; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 11. Aufl. 2020, 216, 947 f., 958 f. mit Hinweisen.). Infolgedessen würde die Klägerin eine Aufklärungspflicht treffen, wenn die Beklagte eine Laiin wäre und sie die Relevanz des g-Werts deshalb gar nicht erkennen könnte, oder wenn die Klägerin erkannt hätte, dass sich die Beklagte offensichtlich und erkennbar über den massgebenden Wert geirrt hätte. 4.5.3.3. Gemäss Ausschreibung sollten die Fenster Minergie-zertifiziert sein (vgl. act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Gemäss E-Mail von G._____ vom 15. Juli 2016 sollte das Gebäude dagegen "in Minergie-P erstellt" werden (act. 3/22 S. 3). Die Be-

- 26 klagte wollte also einen Minergie-Standard einhalten. Daher war sie gehalten, die zweite Richtpreis-Offertvariante hinsichtlich des ihr zugrundeliegenden g-Werts zu prüfen. Sollte ihr trotz der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 unklar gewesen sein, welcher g-Wert einschlägig ist, hätte sie sich diesbezüglich bei der Klägerin erkundigen müssen. Genau dies will die Beklagte getan haben. Sie behauptet, die Klägerin habe mit E-Mail vom 18. Juli 2016 und telefonisch bestätigt, dass die Gläser die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden (act. 13 Rz. 10, 23, 31, 36, 61 f., 66, 74, 77, 108, 136, 145, 213; act. 26 Rz. 19, 48, 64, 70, 115, 121). a. Die Klägerin bestreitet, einen g-Wert von 62% telefonisch bestätigt zu haben (act. 30 Rz. 17). Da die Beklagte es unterlassen hat, die genauen Umstände dieses Telefonats darzulegen, – sie macht namentlich keine substantiierten Ausführungen dazu, wann dieses Telefonat stattgefunden haben soll und was genau Gegenstand des Gespräches gewesen sein soll –, braucht ihre Behauptung keiner eingehenderen Beleuchtung. Was die angebliche Bestätigung im E-Mail von O._____ vom 18. Juli 2016 betrifft, ergibt sich aus der Chronologie Folgendes: b. Die Ausschreibung hält unter Ziffer 048.420 fest: "Der Lieferant muss nachweisen, dass die Fenster folgenden U-wert erreichen: U-Wert Glas: 0.6 W(m2K) U-Wert Rahmen 1.0 W(m2K) Scheibenrandverbund: 0.045 W(m2K) g-Wert: 0.62, und Minergie Modul nach FFF- Qualitätssignet besitzen." (act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Am 15. Juli 2016 schrieb G._____ an O._____ per E-Mail: "[…] Bitte das Datenblatt der Fenster: Zertifikat mit den U- Werten uns zusenden, damit wir diese an den Bauphysiker abliefern können. Das Gebäude wird in Minergie-P erstellt. […]." (act. 3/22; act. 15/7-8). Hierauf antwortete O._____ mit E- Mail vom 18. Juli 2016: "[…] Im Anhang sende ich Ihnen die gewünschten Zertifikate. Die Fenster sind jedoch ein Minergie und kein Minergie-P Fenster. Dies entspricht den Anforderungen gemäss Ausschreibung." (act. 3/22; act. 15/8). c. Mit seinem E-Mail vom 18. Juli 2016 hat O._____ zunächst bestätigt, dass die Fenster Minergie-Fenster seien. Mit dem Hinweis, wonach "[d]ies […] den Anforderungen" der Ausschreibung entsprechen würde, erklärt er zudem, dass mit Minergie-Fenstern die in der Ausschreibung gemachten Anforderungen erfüllt würden. Dies folgt aus dem Umstand, dass "dies" ein Demonstrativpronomen ist, das auf den Gesprächsgegenstand hinweist. Gesprächsgegenstand war das Zertifikat

- 27 mit den U-Werten bzw. die Minergie-Zertifizierung der Fenster. Daher erweist sich die Aussage von O._____ als richtig: Fenster werden alleine aufgrund des U- Werts zertifiziert (vgl. Erw. D.1, S. 14). Der U-Wert eines Fensters (Uw) muss ≤ 1 W/m2K sein, damit es Minergie-zertifiziert wird. Für eine "Minergie-P"- Zertifizierung müsste der Uw-Wert ≤ 0.8 W/m2K betragen (act. 22 Rz. 49; act. 26 Rz. 60). Die offerierten Fenster haben gemäss E-Mail von O._____ vom 19. Juli 2016 einen Uw-Wert von 0.87 (act. 3/22 S. 1). Bei den offerierten Fenstern handelt es sich somit um Minergie-Fenster (vgl. ferner act. 3/12 f.). Der g-Wert war demgegenüber nicht Gegenstand der Anfrage von G._____ und damit auch nicht Gegenstand der Bestätigung von O._____. Entsprechend hat O._____ nicht bestätigt, dass der g-Wert 62% betragen würde. Gegenteiliges kann aus dem E-Mail vom 18. Juli 2016 nicht abgeleitet werden. Da lediglich der U-Wert bzw. die Minergie-Zertifizierung Gegenstand der Bestätigung war, konnte die Beklagte somit auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, O._____ würde damit etwas Anderes, nämlich einen nicht ausdrücklich erwähnten g-Wert, bestätigen. Schliesslich scheint nicht einmal die Beklagte am 18. Juli 2016 davon überzeugt gewesen zu sein, dass O._____ mit seiner Nachricht einen g-Wert von 62% bestätigte. Andernfalls hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich am Tag nach der Zustellung der Zertifikate bei der Klägerin danach zu erkundigen, ob die Fenster die Anforderungen der Ausschreibung einhalten würden (vgl. act. 3/22 S. 2). d. Damit ergibt sich, dass sich die Beklagte bei der Klägerin erst am 19. Juli 2016 nach dem massgebenden g-Wert erkundigt hat. Dies ist knapp einen Monat nach der Ausstellung der zweiten Richtpreis-Offertvariante. Sodann hat sich gezeigt, dass die Klägerin nie nachweislich einen g-Wert von 62% bestätigt hat. 4.5.3.4. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass die Beklagte in der Ausschreibung vom 29. September 2015 ein Fensterglas mit einem g-Wert von 62% verlangte. Soweit man dafürhalten will, die Beklagte habe deshalb erwarten können, sie würde über einen abweichenden g-Wert aufgeklärt, ist dreierlei festzuhalten: Erstens handelt es sich beim Vertreter der Beklagten (G._____) um einen ausgebildeten Architekten. Er ist kein Laie, weshalb die Klägerin keine Aufklärungspflicht traf. Zweitens hat die Klägerin ungeachtet der fehlenden Aufklä-

- 28 rungspflicht mehrfach auf den g-Wert hingewiesen: Einerseits ist der g-Wert von 51% in der Offerte Nr. 481817/3 ausgewiesen (vgl. act. 3/21 S. 2 und S. 4). Andererseits hat die Klägerin mit E-Mail vom 19. Juli 2016 die Beklagte ein weiteres Mal ausdrücklich auf den g-Wert von 51% aufmerksam gemacht (act. 3/22). Und drittens hatte die Klägerin aufgrund der ausgebliebenen Nachfrage der Beklagten bzw. mangels entsprechender Mitteilung, sie gehe von einem g-Wert von 62% aus, keinen Anlass, um sie zuvor (erneut) aufzuklären. a. Soweit die Beklagte insinuiert, ihr sei das Wissen um den g-Wert von 51%, das N._____ durch das E-Mail vom 19. Juli 2016 erlangt habe, nicht zuzurechnen (vgl. act. 13 Rz. 134), kann ihr nicht gefolgt werden. Einer juristischen Person ist das Wissen aller mit der betreffenden Angelegenheit befassten Organperson zuzurechnen sowie das Wissen, das pflichtwidrig, insbesondere wegen eines Organisationsmangels, von diesen nicht eingeholt oder diesen nicht mitgeteilt worden ist (vgl. BGer 4C.335/1999 vom 25. August 2000 E. 5a f.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 513; HONSELL und HUGUENIN/REITZE in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, Art. 3 ZGB N 49 bzw. Art. 54/55 ZGB N 19; RIEMER, Berner Kommentar, Artikel 52-59 ZGB, 1993, Art. 54/55 N 49; VON DER CRONE/REICHMUTH, Aktuelle Rechtsprechung zum Aktienrecht, SZW 2018 S. 406 ff., 411). b. Vorliegend war G._____ als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten (sowie als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der D._____ GmbH) an den Vertragsverhandlungen beteiligt (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz. 23). Als beteiligte Organperson ist sein Wissen der Beklagten zuzurechnen. Zum Wissen von G._____ und damit zum Wissen der Beklagten gehört auch das Wissen jener Personen, die sich an Stelle von G._____ mit seinem Geschäft befassten. Setzt G._____ nämlich Dritte ein, obliegt es ihm, sich über deren Wissen ein Bild zu machen. Vorliegend hat G._____ einen Teil der Kommunikation hinsichtlich des strittigen Werkvertrages N._____ überlassen (vgl. act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 207). Das Wissen um den g- Wert von 51%, das N._____ durch die E-Mail der Klägerin vom 19. Juli 2016 erlangte, ist damit G._____ und deshalb auch der Beklagten zuzurechnen. Ob

- 29 - G._____ tatsächlich von dieser Aufklärung wusste, ist irrelevant. Bei pflichtgemässer Organisation hätte er vom E-Mail vom 19. Juli 2016 Kenntnis haben können und müssen. c. Darüber hinaus kann auch dafürgehalten werden, dass das Wissen von N._____ der Beklagten direkt zugerechnet werden kann. Dass eine Hilfsperson für den Geschäftsherrn zeichnungsberechtigt ist, ist für eine Wissenszurechnung nicht zwingend notwendig. Unter Umständen ist einer juristischen Person auch das Wissen von qualifizierten Hilfspersonen und Abschlussgehilfen zuzurechnen. Dies trifft namentlich dann zu, wenn die vollmachtlose Hilfsperson seinen Geschäftsherren in den Vertragsverhandlungen vertritt (vgl. BGE 109 II 338 E. 2b S. 342 f.; BGer 4C.26/2000 vom 6. September 2000, E. 2c.aa; SIEGER, Das rechtlich relevante Wissen der juristischen Person des Privatrechts und seine Auswirkungen auf die aktienrechtliche Organhaftung, Diss. 1979, S. 113; VON DER CRO- NE/REICHMUTH, a.a.O. S. 412; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. 1985 S. 213). d. Es ist unbestritten, dass N._____ der Klägerin am 13. Juli 2016 den Farbton für die Aluminiumfenster durchgab und dass sie sich am 13. und am 15. Juli 2016 bezüglich Planungenauigkeiten austauschten (act. 1 Rz. 27-29; act. 13 Rz. 27). Dass N._____ zur Abgabe dieser Erklärungen nicht befugt gewesen sein soll, macht die Beklagte nicht geltend. Es ist daher davon auszugehen, dass N._____ mit seinen Erklärungen zum Farbton und zu den Planungenauigkeiten direkt den Willen der Beklagten vertrat. Insofern ist er eine qualifizierte Hilfsperson der Beklagten bzw. ein Abschlussgehilfe, dessen Wissen der Beklagten zuzurechnen ist. Dass er formell hierzu nicht bevollmächtigt gewesen sein soll (vgl. act. 26 Rz. 208), ändert daran nichts. 4.5.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte aufgrund des Wortlauts der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 in Verbindung mit der zweiten Richtpreis-Offertvariante bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen, dass letzterer ein g-Wert von 51% zugrunde liegt. Ob die Beklagte den g-Wert tatsächlich kannte, ist irrelevant. Kannte sie ihn nicht, so hätte sie die-

- 30 se Unkenntnis ihrer eigenen Unachtsamkeit zuzuschreiben. Sie unterliess es, sich bei der Klägerin vor dem 19. Juli 2016 nach dem g-Wert zu erkundigen. Die Beklagte hat sich nicht einmal nach der Aufklärung vom 19. Juli 2016 bemüht, ein allfälliges Missverständnis zu klären. Sie räumte ein, auf das E-Mail der Klägerin vom 19. Juli 2016 nicht reagiert zu haben (vgl. act. 1 Rz. 32; act. 13 Rz. 33). Die Klägerin traf schliesslich auch keine Pflicht, die Beklagte aufzuklären. Und selbst wenn dem so gewesen wäre: Die Klägerin hat die Beklagte in genügendem Masse aufgeklärt. 4.5.4. Nebst dem Wortlaut spricht auch der Ablauf der Verhandlungen dagegen, dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde liegt. Die Ausschreibung datiert vom 29. September 2015 (act. 15/2). Gestützt darauf wurde zunächst das handschriftliche Angebot auf der Ausschreibung abgegeben und dieses in der Folge mit Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 ins Reine geschrieben (vgl. act. 3/2; act. 15/2a; act. 3/19). Die nächsten Offerten (Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3) datieren vom 21. Juni 2016 (act. 3/20-21; act. 15/4- 5). Am 22. Juni 2016 fertigte die Klägerin die zwei Richtpreis-Offertvarianten aus (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Während zwischen dem ersten Angebot im Herbst 2015 und den nächsten Offerten vom 21. Juni 2016 über ein halbes Jahr liegt, liegt zwischen Letzteren und den Offertvarianten vom 22. Juni 2016 nur gerade ein Tag. Bei diesen zeitlichen Verhältnissen kann ohne gegenteilige Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die Offerten vom 22. Juni 2016 auf Dokumenten, die vor über einem halben Jahr Verhandlungsgegenstand waren, basieren würden. In längerdauernden Vertragsverhandlungen ist viel eher ein kontinuierlicher Fortschritt zu erwarten. Ein Rückgriff auf Parameter, wie sie in älteren Verhandlungsdokumenten widergegeben werden, erscheint dagegen ungewöhnlich. Die Beklagte musste daher auch deshalb davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Richtpreis-Angebote auf Grundlage ihrer Offerten vom Vortag (Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3), die einen Glas-g-Wert von 51% zum Gegenstand haben, aufbauen würde. 4.5.5. Insgesamt konnte die Beklagte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde liegt.

- 31 - Damit ist kein normativer Konsens hinsichtlich eines g-Werts von 62% gegeben. Ob unter der Hypothese des Zustandekommens des Werkvertrags gestützt auf die zweite Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 51% vereinbart wurde, ist damit aber noch nicht erstellt. Die Klägerin geht zwar davon aus, die Parteien hätten sich bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf einen g-Wert von 51% verständigt. Andernfalls hätte sie weder eine entsprechende Vereinbarung im E-Mail vom 19. Juli 2016 erwähnt (vgl. act. 3/22) noch eine entsprechende Auftragsbestätigung ausgefertigt (vgl. act. 3/27-28). Das Zustandekommen einer derartigen Vereinbarung vermochte die Klägerin zwar nicht zu beweisen (vgl. oben, Erw. D.3, S. 16 ff.). Dennoch ist sie in ihrem Vertrauen zu schützen, sofern sie aufgrund anderer Umstände davon ausgehen durfte, dass die Beklagte bereits vor Bestätigung des Auftrags am 20. Juli 2016 dem g-Wert von 51% zugestimmt hatte, was nachfolgend zu prüfen ist. 4.5.6. Abgesehen von der umstrittenen Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 liegt keine ausdrückliche Erklärung der Beklagten im Recht, wonach sich ihre Zustimmung zu einem g-Wert von 51% direkt aus einer Urkunde ableiten liesse. Die Beklagte bestätigte den g-Wert von 51% auch nicht ausdrücklich, nachdem die Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 19. Juli 2016 explizit auf diesen aufmerksam gemacht hatte. Damit ein g-Wert von 51% als vereinbart gelten könnte, müsste die Klägerin aufgrund der übrigen Umstände und Verhaltens der Beklagten auf ihre Zustimmung zu demselben geschlossen haben dürfen. 4.5.6.1. Wie bereits ausgeführt, stellte die Klägerin am 21. Juni 2016 die Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 aus und tags darauf die zwei Richtpreis- Offertvarianten. Die Beklagte hat zwar nicht ausdrücklich einem g-Wert von 51% zugestimmt. Dass sie aber die Offerten abgelehnt hat, behauptet die Beklagte auch nicht substantiiert. Die Beklagte bringt zwar vor, sie habe die zweite und die dritte Offerte aufgrund des tieferen g-Werts von 51% abgelehnt (vgl. act. 26 Rz. 192). Substantiierte Ausführungen dazu, wie und wann sie der Klägerin die Ablehnung bzw. der Grund hierfür ausdrücklich oder konkludent mitgeteilt haben soll, unterlässt die Beklagte indes. Mangels substantiierter Behauptungen kann

- 32 nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin diese Ablehnung erkennen konnte. 4.5.6.2. Die Entwicklung der Offerten zeigt zudem auf, dass die Beklagte die Parameter der Ausschreibung nicht als unveränderbar erachtete. Dies betrifft auch die bauphysikalischen Werte. So hat die Beklage in Abweichung der Ausschreibung einer Ausführung der Fenster in Kunststoff/Aluminium zugestimmt (act. 1 Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Eine Änderung des Rahmenmaterials zieht aber auch eine Änderung des Uw-Wertes nach sich, der seinerseits einen Teil der Gesamtbeurteilung der Gebäudehülle bildet (vgl. act. 3/18). Die Änderung des Rahmenmaterials hat damit ebenso einen Einfluss auf die energetische Gesamtbeurteilung der Gebäudehülle, wie dies eine Änderung des g-Werts des Fensterglases haben kann. Konnte der Uw-Wert ohne Weiteres verändert werden, durfte die Klägerin aber auch davon ausgehen, dass g-Wert-Anpassungen möglich sein würden. Mangels entsprechender Hinweise musste sie jedenfalls nicht annehmen, dass die Beklagte eine Unterschreitung des g-Werts unter 62% bestimmt ablehnen würde. 4.5.6.3. Eine konkrete Reaktion der Beklagten blieb jedoch nicht nur unmittelbar nach Ausstellung der Offerten im Juni 2016 aus. Nach Ausfertigung derselben korrespondierten die Parteien unter anderem betreffend den Farbton der Fenster und über Planungenauigkeiten. Da sich die Beklagte bzw. die D._____ GmbH mit einzelnen technischen Details vertieft befasste und Änderungswünsche anbrachte, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte auch den g-Wert prüfen und einen ungenügenden Wert beanstanden würde. Diese Erwartung durfte die Klägerin umso mehr haben, nachdem G._____ am 15. Juni 2016 die Zertifikate der Fenster mit den U-Werten verlangte, "damit [er] diese an den Bauphysiker abliefern könne […]" bzw. nachdem N._____ am 19. Juli 2016 sich ausdrücklich nach den bauphysikalischen Werten erkundigte (vgl. act. 3/22). Damit demonstrierte G._____ bzw. die D._____ GmbH (je in Vertretung der Beklagten) nicht nur, dass sie sich der Relevanz der energetischen Werte der Fenster bewusst waren. Aufgrund der in Aussicht gestellten Zustellung der Zertifikate an den Bauphysiker

- 33 durfte die Klägerin zudem verstärkt erwarten, dass die Beklagte sofort bei ihr intervenieren würde, sollten die mitgeteilten Werte ungenügend sein. 4.5.6.4. Eine Intervention der Beklagten vor Produktion, Lieferung und Montage der Fenster und Hebe-/Schiebetüren blieb jedoch gänzlich aus. Die Beklagte liess die Klägerin demgegenüber vielmehr in ihrem Glauben, die Parteien hätten ein Fensterglas mit einem g-Wert von 51% vereinbart, gewähren. Ob die Beklagte dies bewusst oder unbewusst tat, ist nicht ausschlaggebend, da es einzig auf den Verständnishorizont des Erklärungsempfängers ankommt. 4.5.6.5. Da die Beklagte den g-Wert von 51% nie ausdrücklich oder konkludent ablehnte, obschon hierzu mehrfach Gelegenheit bestand, durfte ein gutgläubiger, vernünftiger Verhandlungspartner davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem g- Wert von 51% einverstanden war. Dies stimmt mit dem Willen der Klägerin überein. Daraus folgt, dass unter der Hypothese des Zustandekommens des Werkvertrages gestützt auf die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 eine normative Auslegung derselben zu einem Konsens hinsichtlich eines g-Werts von 51% führt. 4.6. Subjektive Auslegung 4.6.1. Die Parteien sind, soweit sie einen vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden, tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wollen, behauptungs- und beweisbelastet (vgl. Erw. D.4.4.3, S. 22). Die Beklagte hat es jedoch unterlassen, konkret zu behaupten, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss – bzw. bei Unterzeichnung der zweiten Richtpreis-Offertvariante – einen bestimmten, übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillen gehabt hätten. Daher bleibt der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche Vertragswille massgeblich, wonach die Parteien einen g-Wert von 51% vereinbart haben. 4.6.2. Ergänzend ist einzig festzuhalten, dass aufgrund des Verhaltens der Klägerin Anhaltspunkte vorliegen, die gegen einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich eines g-Werts von 62% sprechen. Hätte sich die Klägerin mit der Beklagten nämlich tatsächlich auf einen g-Wert von 62% geeinigt, ist nicht einzusehen, weshalb

- 34 die Klägerin mit E-Mail vom 19. Juli 2016 bestätigen sollte, dass bei den Fenstergläsern ein g-Wert von 51% einkalkuliert wurde (vgl. act. 3/22 S. 1), weshalb sie diesen Wert in der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 wiedergab (act. 3/27), und weshalb sie in der Folge solche Fenster herstellte (vgl. act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). 4.7. Zwischenfazit 4.7.1. Selbst wenn die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 die massgebende Vertragsgrundlage wäre, steht aufgrund der Auslegung derselben fest, dass die Klägerin gestützt darauf Fenster herstellen, liefern und montieren musste, deren Gläser einen g-Wert von 51% haben. Dies entspricht dem g-Wert der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016. Daher ist hinsichtlich des g-Werts irrelevant, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante oder die Auftragsbestätigung das massgebende Vertragsdokument ist. Die Urkunden unterscheiden sich in diesem Punkt nicht. Unter diesen Umständen muss nicht untersucht werden, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante tatsächlich von beiden Parteien anlässlich einer Sitzung unterschrieben wurde. Entsprechende Beweisabnahmen können unterbleiben. 4.7.2. Selbst wenn man entgegen des Ausgeführten dafürhalten will, ein normativer Konsens betreffend den g-Wert von 51% sei vorderhand nicht gegeben, wäre jedoch auch aufgrund der beiderseits unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ein g-Wert von 51% massgebend, wie sogleich aufzuzeigen ist.

5. Alternativbegründung: Die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 5.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Parteien vereinbarten die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991). Die Beklagte beauftragte die D._____ GmbH mit der Planung, mit der Ausschreibung der werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beim streitgegenständlichen

- 35 - Bauprojekt (act. 1 Rz. 14, 130; act. 13 Rz. 19, 183). Mit E-Mail vom 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr bestätigte M._____ (bei der D._____ GmbH angestellter Bauzeichner ohne Zeichnungsberechtigung) die Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen (act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 24). Diesem E-Mail war die Auftragsbestätigung vom 19. Juli 2016 angehängt. Sie enthält den aufgestempelten Vermerk "KONTROL- LIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._____ (act. 15/9; vgl. act. 22 Rz. 41; act. 26 Rz. 53 ff., 204). Am 20. Juli 2016 um 10.33 Uhr liess die Klägerin (O._____) der D._____ GmbH die definitive, auf die Beklagte ausgestellte Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016 zukommen. Mit E-Mail vom 20. Juli 2016 um 14.26 Uhr schrieb M._____: "In der Beilage erhalten Sie die gewünschte Auftragsbestätigung". Dieser E-Mail hängte er die erste Seite der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2020 an. Diese erste Seite trägt ebenfalls den aufgestempelten Vermerk "KONTROLLIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._____ (act. 1 Rz. 33 f.; vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 204, 207). Die Unterschrift wurde jeweils nicht im Feld, wo der Besteller hätte unterschreiben müssen, eingetragen (act. 13 Rz. 11, vgl. act. 22 Rz. 40 f.). 5.2. Parteistandpunkte 5.2.1. Die Klägerin behauptet, Vertragsgrundlage sei die definitive Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 (act 1 Rz. 35, act. 22 Rz. 10, 37). Die Beklagte habe letztere im Wissen darum, dass das offerierte Glas einen g-Wert von 51% habe, unterzeichnet und akzeptiert (act. 1 Rz. 135; act. 22 Rz. 31, 60; vgl. auch act. 22 Rz. 11, 15 ff., 26, 40, 42, 44). Daran ändere der Umstand, dass die Auftragsbestätigung einzig M._____ im nicht dafür vorgesehenen Unterschriftenfeld unterzeichnet habe, nichts (vgl. act. 22 Rz. 44, 76). Die Beklagte sei von G._____ bzw. von der D._____ GmbH vertreten worden. Die D._____ GmbH bzw. G._____ habe sich ihrerseits von den Mitarbeitern der D._____ GmbH vertreten lassen (vgl. act. 1 Rz. 25, 33, 44, 52, 60, 67; act. 22 Rz. 227; 229). Sowohl N._____ als auch M._____ seien bei der D._____ GmbH bevollmächtigt gewesen, im Zusammenhang mit dem Werkvertrag verbindlich zu kommunizieren (act. 22 Rz. 227). Sie, die Klägerin, habe zumindest von einer solchen Bevollmächtigung ausgehen können (vgl. act. 22 Rz. 17, 26, 44).

- 36 - 5.2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, sie habe weder die Auftragsbestätigung vom 19. Juli 2016 noch jene vom 20. Juli 2016 im dafür vorgesehenen Unterschriftenfeld unterschieben (act. 26 Rz. 10, 24, 51 f., 75 ff.). Die D._____ GmbH habe als Bauleiterin einzig die Unternehmer zu kontrollieren gehabt (act. 13 Rz. 4; act. 26 Rz. 12). Letztere sei von der Beklagten nicht bevollmächtigt gewesen, "verbindliche Dokumente zu unterschreiben" (act. 13 Rz. 81; act. 26 Rz. 38). Entsprechend seien weder M._____ noch N._____ befugt gewesen, hinsichtlich des Inhalts des Vertrags verbindlich zu kommunizieren (act. 26 Rz. 208). Daran ändere die regelmässige Kommunikation zwischen M._____ und der Klägerin nichts. M._____ sei ein Mitarbeiter der D._____ GmbH, nicht aber der Beklagten (act. 26 Rz. 207). M._____ habe die Auftragsbestätigungen nur mit Blick auf die Öffnungsrichtungen und die Fenstermasse überprüft (act. 13 Rz. 11; act. 26 Rz. 10, 12, 51). Er sei einzig hierzu beauftragt gewesen (act. 26 Rz. 25). Insoweit handle es sich bei der Auftragsbestätigung nur um eine "Kontrollbestätigung" (act. 26 Rz. 11, 20, 25, 80). Dies verdeutliche das E-Mail vom 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr, mit welchem M._____ die kontrollierten Fensterpläne zurückgeschickt und darum gebeten habe, die Fehler zu korrigieren (act. 26 Rz. 12). Im Übrigen sei M._____ Bauzeichner. Als solcher könne er die Einhaltung der U- und g-Werte nicht kontrollieren (act. 13 Rz. 13, 37). Die Auftragsbestätigung hätte er aber korrekt unterschrieben, hätte er denn einen Auftrag bestätigen wollen (act. 26 Rz. 78). Infolge der gesamten Umstände habe die Klägerin weder in guten Treuen von einer Bevollmächtigung M._____s ausgehen können noch dessen Kontrollbestätigung als Zustimmung zum Abschluss eines Werkvertrages deuten dürfen (act. 26 Rz. 12, 39, 50, 75 ff., 104, 141, 204 ff.). 5.3. Rechtliches 5.3.1. Eine Bauherrin in der Form einer Aktiengesellschaft wird von ihrem Verwaltungsrat vertreten (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann die Vertretungsbefugnis auch einem oder mehreren seiner Mitglieder oder Dritten übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR). Zudem kann er Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Andere Bevollmächtigte sind namentlich Handlungsbevollmächtigte (kaufmännische Stellvertretung; Art. 462 ff. OR). Eine Bauherrin

- 37 kann aber auch durch einen zivilrechtlichen Stellvertreter vertreten werden (bürgerliche Stellvertretung; Art. 32 ff. OR; vgl. BGE 146 III 37 E. 5 S. 41 ff.). Schliesst ein zivilrechtlicher Stellvertreter oder ein Handlungsbevollmächtigter im Namen einer Bauherrin einen Vertrag ab, wird Letztere verpflichtet, wenn der Vertreter hierfür ermächtigt war (Art. 32 Abs. 1 OR; Art. 462 Abs. 1 OR). Ist die Ermächtigung durch Rechtsgeschäft eingeräumt, beurteilt sich ihr Umfang nach dessen Inhalt (Art. 33 Abs. 2 OR). Teilt die Bauherrin ihrer künftigen Vertragspartnerin mit, ein bestimmter Vertreter sei zur Vertretung befugt (externe Vollmachtskundgabe), so bestimmt sich der Umfang der Ermächtigung nach Massgabe der Kundgabe (Art. 33 Abs. 3 OR). 5.3.2. Handelt der Vertreter ohne Vollmacht, wird die Bauherrin trotzdem verpflichtet, wenn (1) der gutgläubige Dritte auf einen von der Aktiengesellschaft zu vertretenden Rechtsschein vertraut hat, wonach der Vertreter bevollmächtigt wurde (Art. 33 Abs. 3 OR) oder, wenn (2) die Aktiengesellschaft den Vertrag genehmigt (Art. 38 Abs. 1 OR; BGE 146 III 37 E. 7.1 S. 45; BERNET/VON DER CRONE, Rechtsgeschäftliche Vertretung der Aktiengesellschaft, SZW 2020 S. 84 ff., S. 90 f.). 5.3.3. Damit ein Vertrag gestützt auf eine externe Rechtsscheinvollmacht zustande kommt, ist (1) erforderlich, dass der Vertreter im Namen des Vertretenen handelt, ohne dass er hierfür intern ermächtigt wurde. Der Vertreter muss ausdrücklich oder konkludent zu erkennen geben, dass er nicht in eigenem Namen, sondern im Namen des Vollmachtgebers handelt. Ein Vertretungsverhältnis wird angenommen, wenn der Dritte aufgrund des Verhaltens des Vertreters in guten Treuen hiervon ausgehen durfte. Es kommt nicht auf den inneren tatsächlichen, sondern auf den nach aussen kundgegebenen und vertrauenstheoretisch sowie tatsächlich verstandenen Vertretungswillen an (BGE 146 III 121 E. 3.2.1 S. 129; 120 II 197 E. 2b.aa. S. 200). Das Handeln des Vertreters in fremdem Namen vermag allerdings für sich allein eine Haftung des Vertretenen nie zu begründen. Aus erwecktem Rechtsschein ist nur gebunden, wer diesen objektiv zu vertreten hat. Daher ist (2) erforderlich, dass der Vertretene dem Dritten ausdrücklich oder konkludent eine Vollmacht kundgibt, die er intern dem Vertreter nicht oder nicht im

- 38 kundgegebenen Umfang erteilt hat. Eine konkludente Vollmachtskundgabe kann darin bestehen, dass dem Vertreter eine Stellung eingeräumt wird, mit der nach der Verkehrsübung üblicherweise eine Ermächtigung einhergeht. Entscheidend ist im Einzelfall, ob das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten kann sowohl in einem Tun als auch in einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden bestehen. Hat der Vertretene Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, wird ihm eine Duldungsvollmacht unterstellt. Kennt er das Verhalten des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und verhindern, liegt eine externe Anscheinsvollmacht vor. Solch passives Verhalten gilt aber nur dann als Kundgabe, wenn der Dritte aufgrund zusätzlicher objektiver Anhaltspunkte auf das Vorliegen einer Vollmacht schliessen konnte (BGE 120 II 197 E. 2b.bb. S. 200 f., E. 3b S. 204; BGer 4A_562/2019 vom 10. Juli 2020 E. 6.3.1; 4A_76/2019 vom 15. Juli 2020 E. 5.4.3.1; WATTER in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, Art. 33 N 31). Schliesslich kann die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht nur eintreten, wenn (3) der Dritte gutgläubig auf das Vorhandensein der Vollmacht vertraute (BGE 120 II 197 E. 2b.cc. S. 202). Der gute Glaube des Dritten wird vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Es steht dem Vertretenen aber der Nachweis offen, dass der Dritte bösgläubig war, oder, dass er nicht die nach den Umständen erforderliche Aufmerksamkeit aufbrachte, um sich auf den guten Glauben zu berufen (Art. 3 Abs. 2 ZGB; BGer 4A_562/2019 vom 10. Juli 2020 E. 6.3.2). 5.3.4. Hat der Vertretene keine Vollmacht kundgegeben oder war der Dritte nicht gutgläubig, hängt das Zustandekommen des mit dem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Geschäfts von der Genehmigung des Vertretenen ab (vgl. Art 38 Abs. 1 OR). Die Genehmigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. Sie ist an keine Form gebunden. Stillschweigen bedeutet zwar grundsätzlich Nicht-Genehmigung. War aber (1) ein Widerspruch möglich und zumutbar, weil der Vertretene das fragliche Geschäft kannte oder er es hätte kennen müssen und (2) konnte der Dritte in guten Treuen davon ausgehen, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, kann auch ein Still-

- 39 schweigen des Vertretenen genügen (BGE 124 III 355 E. 5a S. 361; BGer 9C_495/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.2.4, E. 5.2.6; WATTER, a.a.O., Art. 38 N 6). 5.4. Würdigung 5.4.1. Damit zwischen den Parteien ein Werkvertrag gestützt auf die Auftragsbestätigung zustande kommen konnte, muss das Visum von M._____ auf der definitiven Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 der Beklagten als Willenserklärung zugerechnet werden können. Die Klägerin macht nicht geltend, M._____ habe die Beklagte direkt vertreten. Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob (1) die D._____ GmbH befugt war, die Beklagte beim Vertragsschluss zu vertreten und (2), ob M._____ als Mitarbeiter der D._____ GmbH deren allfällige Vertretungsbefugnis für die Beklagte wahrnahm (vgl. act. 22 Rz. 229). 5.4.2. Die Beklagte bestreitet zunächst nicht, die D._____ GmbH mit der Planung, mit der Ausschreibung der werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beauftragt zu haben (act. 1 Rz. 14; act. 13 Rz. 19). Andernorts behauptet sie, die Aufgabe der D._____ GmbH habe sich in der Kontrolle der Unternehmer erschöpft (vgl. act. 13 Rz. 4; act. 26 Rz. 12). Letztere sei daher nicht bevollmächtigt gewesen, für die Beklagte "verbindliche Dokumente zu unterschreiben" (act. 13 Rz. 81; act. 26 Rz. 38). Selbst wenn die D._____ GmbH nur Kontrollbefugnisse gehabt hätte, so ist im Kern unbestritten, dass sie nicht für sich, sondern für die Beklagte handelte. Schliesslich impliziert die Beklagte mehrfach selbst, dass ein Vertretungsverhältnis vorlag. Sie bestätigte insbesondere, dass das E-Mail von N._____ vom 19. Juli 2016 – notabene einem Mitarbeiter der D._____ GmbH und nicht der Beklagten – eine Mitteilung von ihr selbst sei, sowie, dass das E-Mail von O._____ an die D._____ GmbH vom 18. Juli 2016 gleichsam eine Mitteilung an sie selbst gewesen sei (act. 13 Rz. 39; vgl. act. 3/22; act. 15/8). Würde die Beklagte nicht von einem Vertretungsverhältnis ausgehen, würde sie die Nachrichten von und an die D._____ GmbH nicht als Nachrichten von und an sich selbst qualifizieren. Strittig ist daher nicht das Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses, sondern der Umfang der Vertretungsmacht der D._____ GmbH. Dieser bestimmt sich nach Massgabe der Kundgabe durch die Beklagte (Art. 33 Abs. 3 OR).

- 40 - 5.4.2.1. Da die Beklagte die D._____ GmbH als Bauleiterin einsetzte und die Parteien im Übrigen die SIA-Norm 118 vereinbart haben, bestimmt sich der Umfang der Vertretungsmacht der D._____ GmbH grundsätzlich nach Art. 33 Abs. 2 SIA- Norm 118. Die Kundgabe dieser Vollmacht erfolgte mit der Ausschreibung. Darin gab die Beklagte an, dass die SIA-Norm 118 anwendbar sein würde (vgl. act. 15/2 S. 7). Demgemäss konnte die D._____ GmbH die Beklagte in allen Belangen vertreten. Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält ausdrücklich fest, dass alle Willensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, für den Bauherrn rechtsverbindlich sind, insbesondere auch Bestellungen. Vorbehältlich einschränkender, übergeordneter Abreden war die D._____ GmbH damit berechtigt, mit der Klägerin einen Werkvertrag für die Beklagte abzuschliessen. Dass die Parteien einschränkende Abreden getroffen hätten, ist nicht ersichtlich. 5.4.2.2. Die Beklagte behauptet zwar, wie erwähnt, die Aufgabe der D._____ GmbH habe sich in der Kontrolle der Unternehmer erschöpft (vgl. act. 13 Rz. 4; act. 26 Rz. 12). Inwieweit die Parteien aber eine Vereinbarung getroffen haben, die in Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebene Vollmacht zu beschränken, legt die Beklagte nicht substantiiert dar. Der Verweis auf ein Schema, das in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Begriffe" (und insbesondere nicht unter dem Titel "Projektorganisation") widergegeben ist, vermag den Substantiierungsanforderungen an das Vorliegen einer Vereinbarung nicht zu genügen (vgl. act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a, je Seite 3). Namentlich schliesst auch der Hinweis der Beklagten, wonach sie selbst Vertragspartnerin der Klägerin sei, eine Vertretung beim Vertragsschluss nicht aus (vgl. act. 26 Rz. 12). 5.4.2.3. Es kann aber dafürgehalten werden, dass die Anwendbarkeit von Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 den Abschluss eines Werkvertrages voraussetzt und insoweit keine Vorwirkungen zeigen kann (vgl. GAUCH, a.a.O., N 402). In diesem Fall muss die Vollmachtskundgabe vor dem Vertragsschluss erfolgt sein. Vorliegend bestehen Anhaltspunkte, aufgrund derer die Klägerin von einer Bevollmächtigung der D._____ GmbH ausgehen durfte. 5.4.2.4. Zieht bei bilateralen Vertragsverhandlungen zwischen einer Bauherrin und einer Unternehmerin erstere eine Drittgesellschaft als Architekten und Baulei-

- 41 ter bei und werden sowohl die Bauherrin als auch die Drittgesellschaft von einer einzigen Person vertreten, die zugleich Organstellung bei beiden Gesellschaften innehat, kann die Unternehmerin grundsätzlich nicht wissen, für welche Gesellschaft der Vertreter jeweils gerade handelt. Es ist der Unternehmerin unter solchen Umständen auch nicht zumutbar, sich hinsichtlich jeder Äusserung des Vertreters zu vergewissern, für welche Gesellschaft eine Erklärung gerade abgegeben wurde und – soweit die Erklärung namens der Drittgesellschaft gemacht wird – inwieweit diese hierfür von der Bauherrin bevollmächtigt wurde. Gibt der Vertreter mehrfach Erklärungen für die Bauherrin ab, darf der gutgläubige Unternehmer daher davon ausgehen, dass die Erklärungen des Vertreters selbst dann für die Bauherrin verbindlich sein würden, wenn sie einmal im Namen der Drittgesellschaft erfolgen. Aufgrund der Organeigenschaft des Vertreters für beide Gesellschaften darf die Unternehmerin zudem in der Abgabe von Erklärungen namens der Drittgesellschaft für die Beklagte auf den Mitteilungswillen der Bauherrin schliessen, wonach die Drittgesellschaft zur Vertretung der Bauherrin bevollmächtigt sein würde. 5.4.2.5. Vorliegend hat die Beklagte die D._____ GmbH als Architektin und Bauleiterin beigezogen. G._____ war zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen sowohl einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Beklagten als auch der D._____ GmbH (vgl. act. 3/7 und act. 3/15). In den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin ist er sowohl als Vertreter der Beklagten als auch der D._____ GmbH aufgetreten (act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz. 23). Im E-Mail-Verkehr trat er zwar regelmässig als Vertreter der D._____ GmbH auf. Im Übrigen wies G._____ aber nicht darauf hin, für welche Gesellschaft er gerade handelte (vgl. act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 207). Die Klägerin konnte somit nicht erkennen, in welchem Umfang die D._____ GmbH bevollmächtigt sein würde. Bei dieser Ausgangslage durfte die Klägerin grundsätzlich von einer konkludenten Vollmachtskundgabe der Beklagten an die D._____ GmbH ausgehen. 5.4.2.6. Obschon die Umstände vor Vertragsschluss für den Bestand eines allfälligen Rechtsscheins ausschlaggebend sind, wird der Anschein einer Vertretungsbefugnis vorliegend durch das spätere Verhalten der D._____ GmbH und der Beklagten bestätigt. So bezeichnet die Beklagte beispielsweise ein von G._____

- 42 namens der D._____ GmbH an die Klägerin gesandtes E-Mail vom 13. Oktober 2016 als Mitteilung der Beklagten (act. 13 Rz. 127). Gegenstand dieses E-Mails sei eine Vereinbarung zwischen den Parteien sowie die Bitte von G._____ um Bestätigung derselben (vgl. act. 13 Rz. 128, 151; act. 15/19). Diese namens der D._____ GmbH ausgesprochene Bitte darf ein gutgläubiger Dritter als (weiteren) Hinweis auf ein Vertretungsverhältnis zwischen der D._____ GmbH als Vertreterin und der Beklagten als Vertretene verstehen. Ein solcher Hinweis ist auch im Umstand, dass die D._____ GmbH sich für die Beklagte rechtswahrend einsetzte, zu erblicken. Es war die D._____ GmbH, die zu Beginn der Auseinandersetzung zwischen den Parteien die Klägerin abmahnte und ihr die Ersatzvornahme androhte (act. 15/15d). 5.4.2.7. Insgesamt ergibt sich, dass insbesondere G._____ namens der D._____ GmbH Aufgaben für die Beklagte wahrnahm, die deutlich über eine Kontrolle der Unternehmer hinausgeht. Dadurch hat G._____ konkludent eine umfassende, den Abschluss eines Werkvertrages einschliessende Vertretungsbefugnis der D._____ GmbH im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR kundgetan. Infolge seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigte Organperson der Beklagten, ist der Beklagten diese Kundgabe als ihre eigene anzurechnen. 5.4.2.8. Diesen Eindruck vermag die Beklagte nicht zu korrigieren. Sie spricht in ihren Eingaben wiederholt in einem Atemzug von "der Beklagten bzw. der D._____ GmbH" (vgl. act. 13 Rz. 31, 32, 33, 36, 75, 80, 82, 176; act. 26 Rz. 162). Sie differenziert dabei nicht, welcher Gesellschaft welche Handlung zuzurechnen ist. Damit offenbart die Beklagte, dass sie sich über den Umfang der Vertretungsbefugnis der D._____ GmbH selbst nicht im Klaren ist. Und wenn es nicht einmal der Beklagten gelingt, klar und schlüssig aufzuzeigen, inwieweit sie von der D._____ GmbH vertreten wurde, umso weniger kann von der Klägerin verlangt werden, die Vertretungsverhältnisse gekannt zu haben. Die durch die personelle Verflechtung der Beklagten mit der D._____ GmbH entstandene Unmöglichkeit, Erklärungen und Handlungen der D._____ GmbH oder der Beklagten zuzuordnen, kann jedenfalls der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Schliesslich hat nicht sie, sondern die Beklagte, diese Unmöglichkeit zu vertreten.

- 43 - 5.4.2.9. Die Handlungen der D._____ GmbH können aber ungeachtet der Vollmachtskundgabe die Beklagte nur verpflichten, wenn die Klägerin gutgläubig war. Da die Gutgläubigkeit vermutet wird (Art. 3 ZGB), obliegt es der Beklagten, der Klägerin Bösgläubigkeit oder mangelnde Aufmerksamkeit nachzuweisen. Die Beklagte bestreitet zwar die Gutgläubigkeit der Klägerin (act. 26 Rz. 209). Dass die Klägerin bösgläubig war, oder die nach den Umständen erforderliche Aufmerksamkeit nicht aufbrachte, behauptet die Beklagte aber nicht substantiiert. Infolgedessen ist von der Gutgläubigkeit der Klägerin auszugehen. Zusammenfassend durfte die Klägerin daher von einer (konkludenten) Bevollmächtigung der D._____ GmbH zur Vertretung der Beklagten durch dieselbe ausgehen. 5.4.3. Damit verbleibt die Frage zu beantworten, ob M.__