Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160187-O U/dz (vorher: HG150263-O) Mitwirkend: die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Roland Schmid, die Handelsrichter Dr. Alexander Müller, Patrick Lerch und Hans-Ruedi Müller sowie Gerichtsschreiberin Claudia Iunco-Feier Urteil vom 27. Juli 2017
in Sachen 1. A._____ Company, 2. B._____, Klägerinnen und Widerbeklagte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____ gegen C._____ Ltd., Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y3._____ betreffend Forderung
- 2 - Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren: ................................................................................................................ 4 Rechtsbegehren der Widerklage: .................................................................................... 4 Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 5 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 5 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................................... 6 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 8 Erwägungen ......................................................................................................................10 1. Formelles ...................................................................................................................10 1.1. Tragweite der Rückweisung ...................................................................................10 1.2. Zuständigkeit.............................................................................................................12 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit...........................................................................................12 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit .......................................................................................12 1.3. Unaufgeforderte Eingaben .....................................................................................12 2. Inhalt und Qualifikation der Policen.......................................................................13 2.1. Rechtliche Grundlagen............................................................................................13 2.1.1. Technische Versicherungen................................................................................13 2.1.2. Montageversicherung ...........................................................................................13 2.1.3. Bauwesenversicherung........................................................................................14 2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko ...........................................................................15 2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung ..........................................................................15 2.1.6. Mitversicherung .....................................................................................................16 2.2. C._____-Police .........................................................................................................16 2.3. A._____ CAR-Police................................................................................................17 2.4. B._____ CAR-Police................................................................................................19 3. Ansprüche der Klägerin 1 aus der C._____-Police ............................................20 3.1. Doppelversicherung .................................................................................................20 3.1.1. Anwendbares Recht .............................................................................................20 3.1.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................21 3.1.3. Würdigung ..............................................................................................................24 3.1.4. Fazit.........................................................................................................................36 3.2. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung ........................................................36 3.2.1. Parteistandpunkte .................................................................................................36 3.2.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................37 3.2.3. Würdigung ..............................................................................................................39 3.2.4. Fazit.........................................................................................................................41 3.3. "Excess Insurance"-Klausel in der A._____ CAR-Police...................................42 3.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................................42
- 3 - 3.3.2. Würdigung ..............................................................................................................42 3.3.3. Fazit.........................................................................................................................43 3.4. Verletzung vertraglicher Mitwirkungspflichten .....................................................43 3.4.1. Parteistandpunkte .................................................................................................43 3.4.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................44 3.4.3. Würdigung ..............................................................................................................46 3.4.4. Fazit.........................................................................................................................49 3.5. Deckungsausschluss ...............................................................................................49 3.5.1. Parteistandpunkte .................................................................................................49 3.5.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................50 3.5.3. Würdigung ..............................................................................................................50 3.5.4. Fazit.........................................................................................................................50 3.6. Abtretung der Ansprüche aus der C._____-Police .............................................50 3.6.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................................50 3.6.2. Parteistandpunkte .................................................................................................51 3.6.3. Anwendbares Recht .............................................................................................52 3.6.4. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................52 3.6.5. Würdigung ..............................................................................................................54 3.6.6. Fazit.........................................................................................................................55 3.7. Währung ....................................................................................................................56 3.7.1. Parteistandpunkte .................................................................................................56 3.7.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................56 3.7.3. Würdigung ..............................................................................................................57 3.7.4. Fazit.........................................................................................................................58 4. Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation bzw. Regressrecht.......................58 4.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................58 4.2. Anwendbares Recht ................................................................................................59 4.3. Rechtliche Grundlagen............................................................................................59 4.4. Würdigung .................................................................................................................61 4.5. Fazit............................................................................................................................61 5. Verzugszins...............................................................................................................62 5.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................62 5.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................62 5.3. Würdigung .................................................................................................................63 5.4. Fazit............................................................................................................................63 6. Zusammenfassung ..................................................................................................63 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................64 7.1. Gerichtskosten..........................................................................................................64 7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................................65
- 4 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, - der Klägerin 1 CHF 3'216'715.63 und - den Klägern 2 CHF 1'072'238.20, insgesamt CHF 4'288'953.83 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 8. Juni 2005. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 11 S. 2 sinngemäss) 1. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten USD 174'045.40 nebst Zinsen von 5% auf USD 14'093.18 seit 22. März 2006, auf USD 14'432.81 seit 19. April 2006, auf USD 12'023.48 seit 18. Mai 2006, auf USD 398.00 seit 17. Juni 2006, auf USD 4'169.10 seit 15. Juli 2006, auf USD 6'171.07 seit 19. August 2006, auf USD 3'358.00 seit 17. September 2006, auf USD 1'899.03 seit 21. Oktober 2006, auf USD 1'943.80 seit 17. November 2006, auf USD 294.28 seit 7. Dezember 2006, auf USD 5'289.82 seit 3. Januar 2007, auf USD 226.70 seit 18. Februar 2007, auf USD 3'312.04 seit 17. März 2007, auf USD 613.50 seit 15. April 2007, auf USD 3'308.68 seit 16. Mai 2007, auf USD 18'766.24 seit 11. Juli 2007, auf USD 1'650.00 seit 10. August 2007, auf USD 20'538.11 seit 12. September 2007, auf USD 2'066.86 seit 12. Oktober 2007, auf USD 4'003.14 seit 1. November 2007,
- 5 auf USD 4'657.89 seit 14. Dezember 2007, auf USD 210.09 seit 4. Januar 2008, auf USD 967.81 seit 14. Februar 2008, auf USD 2'451.36 seit 13. März 2008, auf USD 4'951.00 seit 11. April 2008, auf USD 14'739.70 seit 14. Mai 2008, auf USD 10'120.15 seit 11. Juni 2008, auf USD 8'685.00 seit 11. Juli 2008, auf USD 95.03 seit 17. Oktober 2008, auf USD 695.03 seit 2. Januar 2009, auf USD 262.50 seit 9. Mai 2009, auf USD 262.50 seit 5. November 2009, auf USD 337.50 seit 3. Dezember 2009, auf USD 3'482.00 seit 8. April 2010, auf USD 2'230.00 seit 13. Mai 2010, auf USD 225.00 seit 6. Juni 2010, auf USD 412.50 seit 9. Juli 2010, auf USD 232.50 seit 1. September 2010 und auf USD 470.00 seit 7. Oktober 2010 zu zahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. Mehrwertsteuerzusatz von 8 %, zulasten der Klägerinnen. Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin 1 ist ein sogenannter Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, gegründet unter dem Recht von Rhode Island mit Sitz in …, Rhode Island (USA) (act. 1 Rz. 13). Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind dem schweizerischen Recht nicht bekannt, aber vergleichbar mit der hiesigen Genossenschaft. Es handelt sich um mit Mitgliedschaftsrechten gekoppelte Versicherungsverhältnisse, in welchen der Versicherungsnehmer zwingend auch Vereinsmitglied wird
- 6 - (SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, Das Privatversicherungsrecht und seine Schnittstellen zum Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2007, S. 138). Bei der Klägerin 2 handelt es sich um einen dem englischen Recht unterstehenden internationalen Versicherungsmarkt mit Hauptsitz in London, also kein eigentliches Versicherungsunternehmen. Sie ist als Sonderfall in der Schweiz zum Versicherungsgeschäft zugelassen und wird hier durch eine Niederlassung mit einem Generalbevollmächtigten vertreten (LANG, BSK VAG, 2013, N. 9 zu Art. 15). Die Beklagte ist eine schweizerische Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Zürich, welche Risikoversicherungen für Strom-, Energie- und weitere Projekte und Installationen anbietet. Sie verfügt in der Schweiz über eine Bewilligung für die Betreibung des Versicherungsgeschäfts (act. 1 Rz. 17, act. 4/6). Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten waren die D._____ mit Sitz in …, Guernsey und die E._____ Ltd. mit Sitz in … (act. 1 Rz. 15 f.). Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerinnen werden nachfolgend ohne Unterscheidung als Beklagte bezeichnet. b. Hintergrund und Prozessgegenstand Die E1._____ (Schweiz) AG bzw. deren Rechtsvorgängerin D1._____ AG, … [Ort] (nachfolgend ohne Unterscheidung als E1._____ Schweiz bezeichnet), hat am 28. Juni 1999 mit der F1._____ Limited Partnership (nachfolgend als F1._____ bezeichnet), einer Tochtergesellschaft der F._____ (nachfolgend als F.____ bezeichnet), mit Sitz in …, Texas, einen "Construction Contract" über den Bau eines Kraftwerks abgeschlossen. Der Vertrag beinhaltete hauptsächlich die Lieferung und Montage von vier grossen Einheiten von Kombi-Turbogeneratoren. Die in … domizilierte Tochtergesellschaft der E1._____ Schweiz, die E1._____ … bzw. deren Rechtsvorgängerin D1._____ Inc. (nachfolgend ohne Unterscheidung als E1._____ USA bezeichnet), trat als Generalunternehmerin für das ganze Projekt auf. Die Turbinen für die Generatoren, sog. GT24-Gasturbinen, wurden von der E1._____ Schweiz hergestellt (act. 1 Rz. 9 und Rz. 24 ff., act. 4/9 und act. 4/10). Nach Beendigung der Arbeiten wurde das Werk von F1._____ abgenommen und am 16. August 2002 kommerziell in Betrieb genommen. Nach der Inbetriebnahme gab es jedoch Probleme, den Leistungsstand zu erreichen, was
- 7 zu übermässiger Abnützung der LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führte. Um dieses Problem zu beheben, stimmte E1._____ (wo die Unterscheidung zwischen E1.______ Schweiz und USA keine Rolle spielt, wird der Einfachheit halber von "E1._____" gesprochen) zu, Garantiearbeiten an den Generatoreneinheiten durchzuführen, indem sie die Turbinenschaufeln entfernte und mit einer technisch verbesserten Version ersetzte. Am 23. März 2003 wurden die Garantiearbeiten an der Einheit 3 abgeschlossen. Als die Installation beendet und die Maschine geschlossen war, wurde ein Testlauf durchgeführt. Während dieses Testlaufs wurde die GT24-Gasturbine der Einheit 3 durch einen in der Maschine liegengebliebenen Gegenstand beschädigt, was nach der Öffnung der Maschine am 24. März 2003 festgestellt wurde. Es entstand dabei ein Schaden von USD 6'968'095.–. Geschädigte war die E1._____ Schweiz (act. 1 Rz. 9 und Rz. 27 ff.). Der Schaden bestand schwergewichtig aus den Materialkosten für den Ersatz der Turbinenschaufeln, Leitschaufeln und Hitzeschilder. Hinzu kamen unter anderem Kosten aus geleisteten Arbeitsstunden, aus dem Beizug von technischen Arbeitern und aus Werkzeugleihe (act. 1 Rz. 87 ff.). Die Arbeiten im Zusammenhang mit den Bauarbeiten am Kraftwerk bildeten Gegenstand mehrerer Versicherungen. Auf der einen Seite bestehen die Versicherungen der Klägerinnen 1 und 2, welche als Mitversicherer unter zwei Programmen auftreten (act. 1 Rz. 10). Nachfolgend wird die Police der Klägerin 1 als A._____ CAR-Police, die Police der Klägerin 2 als B._____ CAR-Police oder – wo die Unterscheidung keine Rolle spielt – die beiden Policen zusammen als CAR- Policen bezeichnet. Auf der anderen Seite besteht die Police der Beklagten (nachfolgend als C._____-Police bezeichnet). Die Muttergesellschaft der F1._____, F._____, hatte noch eine weitere Versicherung mit der Klägerin 1 abgeschlossen, nämlich die Industrial All Risk Insurance-Police (nachfolgend als F- Police bezeichnet), welche gemäss unbestrittenen Ausführungen der Klägerinnen vorliegend aber nicht zur Anwendung gelangt (act. 1 Rz. 120, act. 11 Rz. 37). Der Schaden fiel unter die Deckung der CAR-Policen. Die Klägerinnen leisteten der E1._____ Schweiz zusammen eine Zahlung von USD 4'968'095.– (act. 1 Rz. 118 f.; entspricht dem Schaden abzüglich des Selbstbehaltes von
- 8 - USD 2'000'000.–). Die Beklagte leistete keine Zahlung. Mit Abtretungsvertrag vom 21. Dezember 2005 trat E1._____ sämtliche Rechte, Forderungen, Vorteile und Ansprüche, welche ihr gegen die Beklagte aus der C._____-Police aus dem Schadenfall vom 23. März 2003 zustanden, an die Klägerinnen ab. Der Abtretungsvertrag enthielt die Bedingung, dass die Klägerinnen entweder Klage gegen die Beklagte zu erheben oder die Angelegenheit anderweitig bis zum 6. Oktober 2006 zu regeln haben, andernfalls die Abtretung hinfällig würde (act. 1 Rz. 124 ff.). Indem die Klägerinnen am 27. Dezember 2005 beim G._____ County District Court (erstinstanzliches Gericht des Staates Texas) Klage einreichten, erfüllten sie diese Bedingung (act. 1 Rz. 127). Am 3. Oktober 2007 entschied der G._____ County District Court, mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht einzutreten. Der Entscheid wurde von den Klägerinnen weitergezogen. Der Court of Appeals (zweitinstanzliches Gericht) hat den erstinstanzlichen Entscheid am 12. Februar 2010 bestätigt (act. 20 Rz. 3 ff.). Mit der vorliegenden Klage verlangen die Klägerinnen von der Beklagten die Bezahlung eines Teils der Schadenssumme. Sie stützen sich einerseits auf Ansprüche aus der C._____-Police. Andererseits machen sie ein Rückgriffsrecht gegen die Beklagte gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR und Art. 71 Abs. 1 VVG geltend. Die Beklagte bestreitet die Forderung aus verschiedenen Gründen (act. 11 Rz. 5). B. Prozessverlauf Die Klägerinnen machten die Klage mit vorgenanntem Rechtsbegehren am 23. März 2012 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Die ihnen auferlegten Gerichtskostenvorschüsse leisteten sie fristgerecht (Prot. S. 2 f., act. 8/1). Die Klageantwort datiert vom 20. August 2012 und enthält eine Widerklage (act. 11). Der Beklagten wurde daher ebenfalls Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, welchen sie fristgerecht leistete (Prot. S. 5, act. 14). Mit Eingabe vom 21. November 2012 reichten die Klägerinnen innert angesetzter Frist die Widerklageantwort ein (act. 20). Vor Durchführung einer Vergleichsverhandlung liessen die Klägerinnen dem Gericht mit Eingabe vom 30. Januar 2012 unaufgefordert diverse Beweismittel zukommen
- 9 - (act. 24, act. 25/51-53). Die Beklagte opponierte gegen dieses Vorgehen (act. 28). Mit Verfügung vom 25. Februar 2013 erwog der Instruktionsrichter, dass die Durchführung einer Vergleichsverhandlung unter diesen Umständen nicht sinnvoll erscheine und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (Prot. S. 11 f.). Die Replik datiert vom 13. Juni 2013 und die Duplik vom 23. Oktober 2013 (act. 32, act. 37). Die Duplik wurde den Klägerinnen mit Verfügung vom 29. Oktober 2013 zugestellt, worauf sie (die Klägerinnen) am 14. November 2013 eine Stellungnahme zu Noven und Verfahrensanträgen in der Duplik in Aussicht stellten (Prot. S. 14, act. 41). Mit Eingabe vom 20. November 2013 reichten die Klägerinnen unaufgefordert die genannte Stellungnahme ein (act. 42). Die Klägerinnen hielten darin auch fest, dass sie das Abhalten einer Referentenaudienz (Vergleichsverhandlung) nicht mehr befürworten. Diese wurde der Beklagten zugestellt. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2014 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten, unter Hinweis darauf, dass bei Stillschweigen ein Verzicht angenommen würde (act. 45). Mit Eingabe vom 7. Oktober 2014 verzichteten die Klägerinnen auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 47). Die Beklagte liess sich innert Frist nicht vernehmen, weshalb androhungsgemäss davon auszugehen ist, dass auch sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtete. Mit Urteil vom 12. Januar 2015 (HG120065) trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerin 2 nicht ein und hiess die Klage der Klägerin 1 im Betrag von CHF 2'103'300.– nebst Zins gut. Im darüber hinausgehenden Betrag wies es die Klage ab. Die Widerklage wies es vollumfänglich ab (act. 48). Gegen das Urteil erhoben die Parteien Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Klägerinnen mit Urteil vom 9. November 2015 ab. Die Beschwerde der Beklagten hiess es aber teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziffern 1, 4, 6 und 7 des Urteils des Handelsgerichts auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung ans Handelsgericht zurück (Urteil 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, act. 56). Mit Urteil vom 20. April 2016 entschied das Handelsgericht den Fall erneut, wobei es
- 10 die Klage der Klägerin 1 abwies (act. 57 S. 55). Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin 1 erneut Beschwerde in Zivilsachen. Sie beantragte, das Urteil sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zur Vervollständigung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Es hob das Urteil des Handelsgerichts vom 20. April 2016 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück (act. 64, Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2016 vom 18. August 2016). Mit Verfügung vom 15. September 2016 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme im Sinne bestimmter bundesgerichtlicher Erwägungen angesetzt (act. 65). Die Parteien reichten daraufhin je zwei Stellungnahmen dazu ein (act. 72, 75, 81, 85). Mit Eingabe vom 6. Januar 2017 äusserte sich die Klägerin 1 noch ein drittes Mal (act. 88). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Tragweite der Rückweisung Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
- 11 - Vorliegend hat das Bundesgericht nur einen Teil des handelsgerichtlichen Entscheides vom 12. Januar 2015 aufgehoben. Damit sind Teile dieses handelsgerichtlichen Entscheides, namentlich das Nichteintreten auf die Klage der Klägerin 2 mangels Parteifähigkeit und die Abweisung der Widerklage rechtskräftig geworden. Die damit zusammenhängenden Fragen sind daher im vorliegenden Urteil nicht mehr zu thematisieren bzw. zu entscheiden. Entsprechende Erwägungen des Urteils vom 12. Januar 2015 sind deshalb nachfolgend nicht erneut wiederzugeben. Das handelsgerichtliche Urteil vom 12. Januar 2015 ist insofern aufgehoben, als es sich mit der Leistungspflicht der Beklagten aus der C._____-Police und den damit zusammenhängenden Fragen befasst. Diesbezüglich ist ein neuer Entscheid zu fällen. Dabei ist vom Vorliegen einer Doppelversicherung auszugehen, wobei zur Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 71 Abs. 1 VVG auf das Verhältnis abzustellen ist, in dem die Versicherungssumme der C._____-Police zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht. Hierzu ist nicht die gesamte Versicherungssumme der Sektionen 1-3 der A._____ CAR- Police heranzuziehen, sondern nur jene Teilversicherungssumme, welche auf die Gasturbine der Einheit 3 entfällt. Diesbezüglich ist der Sachverhalt zu ergänzen (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.9). Die Beweislast für die Höhe dieser Teilversicherungssumme trägt die Beklagte. Die Klägerinnen trifft eine Mitwirkungspflicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2016 vom 18. August 2016, E. 3.4.2). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind ebenfalls neu zu beurteilen. Jene Erwägungen des handelsgerichtlichen Urteils vom 12. Januar 2015, die unbeanstandet blieben, sind im Wesentlichen in den vorliegenden Entscheid aufzunehmen.
- 12 - 1.2. Zuständigkeit 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit Die Klägerinnen stützen die örtliche Zuständigkeit der Gerichte in Zürich für die Hauptklage bezüglich der Ansprüche aus der C._____-Police auf eine Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 5 der Police und bezüglich der Regressansprüche auf Art. 5 Abs. 1 IPRG (act. 1 Rz. 3 f.). Die Beklagte anerkennt die so hergeleitete örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte (act. 11 Rz. 15). Die zürcherischen Gerichte sind demnach örtlich zuständig. 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit Da der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, erweist sich das Handelsgericht des Kantons Zürich für die Hauptklage gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch als sachlich zuständig. 1.3. Unaufgeforderte Eingaben Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels haben die Klägerinnen mit Eingabe vom 30. Januar 2013 im Hinblick auf eine Vergleichsverhandlung unaufgefordert weitere Beweismittel, insbesondere zwei Rechtsgutachten, eingereicht (act. 24, act. 25/51-53). Gegen dieses Vorgehen protestierte die Beklagte mit Eingabe vom 21. Februar 2013, da damit ausserhalb des ordentlichen Schriftenwechsels neue Argumente in den Prozess eingebracht würden. Sie ersuchte darum, dass die beiden Rechtsgutachten aus dem Recht zu weisen seien, eventualiter, dass der Beklagten im Sinne der Wahrung der Waffengleichheit mit Blick auf eine Vergleichsverhandlung Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt werde (act. 28). In der Folge wurde – wie erwähnt – keine Vergleichsverhandlung durchgeführt. Stattdessen erfolgte ein zweiter Schriftenwechsel. Dennoch hat die Beklagte ihr Ersuchen, dass die klägerischen Rechtsgutachten aus dem Recht zu weisen seien, mit der Duplik erneuert (act. 37 Rz. 12).
- 13 - Vor dem Hintergrund einer bevorstehenden Vergleichsverhandlung mag der Einwand der Beklagten nachvollziehbar erscheinen. Es hat jedoch keine Vergleichsverhandlung stattgefunden, welche von den unaufgeforderten Eingaben der Klägerinnen hätte beeinflusst werden können. Überdies wurde das rechtliche Gehör der Beklagten gewahrt, indem sie sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zu den Gutachten eingehend äussern und entsprechende Gegengutachten einreichen konnte (act. 38/23, act. 38/24). Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, die entsprechende Eingabe der Klägerinnen aus dem Recht zu weisen. Im Übrigen kommt den eingereichten Gutachten ohnehin keine entscheidende Bedeutung zu, da es sich lediglich um Rechtsgutachten handelt und das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. 2. Inhalt und Qualifikation der Policen 2.1. Rechtliche Grundlagen 2.1.1. Technische Versicherungen Gemeinsames Merkmal der Technischen Versicherungen ist die Eigenart der versicherten Sachen, bei welchen es sich regelmässig um Maschinen oder Gebäude handelt. Die Technischen Versicherungen sind in der Regel sogenannte "All Risks"-Versicherungen. Diese kennzeichnen sich dadurch, dass in der Regel nicht die versicherten, sondern die ausgeschlossenen Risiken abschliessend aufgezählt sind. Es wird unterschieden zwischen Versicherungen für Bestandesrisiken und Versicherungen für Objekte mit vorgegebener Erstellungszeit. Bei der ersten Kategorie werden Maschinen, Geräte und Anlagen versichert, die beim Versicherungsnehmer bereits im Einsatz stehen. Zur zweiten Kategorie gehören die Bauwesen- und die Montageversicherungen. Umfang und Dauer dieser Versicherungen schliessen in der Regel das ganze Werk von Baubeginn bis zur Fertigstellung ein (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 29 f.). 2.1.2. Montageversicherung Die Montageversicherung versichert einzelne Maschinen oder ganze Anlagen. Zweck der Montageversicherung ist es, den Unternehmen, die an der Montage
- 14 von Maschinen oder Anlagen beteiligt sind, einen möglichst umfassenden und sachgerechten Versicherungsschutz gegen bestimmte Risiken zu bieten, die während der Montagezeit und Inbetriebsetzung bis zur Übergabe auftreten können. Die Montageversicherung ist eine "All Risks"-Versicherung. Sie übernimmt grundsätzlich alle Schäden, die unvorhergesehen und plötzlich während der Versicherungsdauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. Der Versicherer ersetzt regelmässig die Kosten für die Wiederherstellung einer versicherten Sache in den Zustand vor dem Schaden. Die Montageversicherung beginnt in der Regel nach Abladen der versicherten Sachen auf den Montageplatz und endet an dem in der Police vereinbarten Tag, spätestens jedoch nach Abschluss der Montagearbeiten inkl. Probebetrieb oder sobald der Besteller die provisorische Abnahme genehmigt hat oder Betriebsbereitschaft erklärt wurde. Montageversicherungen erscheinen bisweilen in der Form des Rahmenvertrages. Dieser eignet sich für Versicherungsnehmer, die regelmässig Montagen aus einer vordefinierten Produktpalette ausführen. In der Regel hat der Versicherungsnehmer dabei jedes Montageobjekt dem Versicherer anzumelden. Die "Erection All Risks"-Versicherung (EAR-Versicherung) ist eine international gebräuchliche Montageversicherung für Grossprojekte mit maschinellen Einrichtungen (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 193 ff.). 2.1.3. Bauwesenversicherung Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung für Hoch- und Tiefbauten, die für die Dauer der Bauphase eines Bauvorhabens abgeschlossen wird. Sie soll alle an einem Bauwerk Beteiligten während der Bauzeit vor finanziellen Verlusten infolge von Bauunfällen schützen. Versichert sind die in der Police bezeichneten Bauleistungen einschliesslich aller zugehörigen Baustoffe und Bauteile. In der Regel ist die schlüsselfertige Ausführung versichert. Auch die Bauwesenversicherung ist eine "All Risks"-Versicherung. Versichert sind Schäden an versicherten Sachen, die durch unvorhergesehene Bauunfälle während der Versicherungsdauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. Der Versicherer ersetzt bei Beschädigung oder Zerstörung von versicherten Bauleistungen die Kosten, die entstehen, um den Zustand unmittelbar vor dem
- 15 - Schadenereignis wieder herzustellen. Die Versicherung beginnt an dem in der Police vereinbarten Zeitpunkt und endet, wenn sämtliche versicherten Bauleistungen abgenommen sind. Auch die Bauwesenversicherung kann in der Form eines Einzelvertrages oder eines Rahmenvertrages abgeschlossen werden. Eine besondere Art der Bauwesenversicherung ist die "Contractors All Risks"-Versicherung (CAR-Versicherung). Es handelt sich dabei um eine international gebräuchliche Bauwesenversicherung für Risiken im Ausland im Zusammenhang mit Grossprojekten (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 229 ff.). 2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko Ist der Versicherer unterversichert, so ist der Schaden gemäss Art. 69 Abs. 2 VVG vom Versicherer in dem Verhältnis zu ersetzen, in dem die Versicherungssumme zum Ersatzwert steht (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 zu Art. 69). Diese Bestimmung kann durch Vereinbarung einer Versicherung auf erstes Risiko abgeändert werden. Bei einer Versicherung auf erstes Risiko wird der Schaden auch bei Vorhandensein einer Unterversicherung bis zur Höhe der Versicherungssumme voll vergütet. Deckt die Versicherungssumme den Teil- oder Totalschaden nicht voll, trägt der Versicherungsnehmer den die Versicherungssumme übersteigenden Schaden. Diese Versicherung eignet sich namentlich dort, wo ein Versicherungswert nicht bestimmbar oder wo von vornherein nur mit einem Teilschaden zu rechnen ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 11 zu Art. 69). 2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung Versichert der Versicherungsnehmer seine Sache, sein Vermögen oder seine eigene Person, liegt eine Eigenversicherung vor. Versichert er dagegen eine fremde Sache, ein fremdes Vermögen oder eine fremde Person, handelt es sich um eine Fremdversicherung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 19 zu Art. 48). Die Frage, ob ein fremdes Objekt versichert ist, richtet sich gemäss HASENBÖHLER nach der in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung verbreiteten Gegenstandslehre (HASENBÖHLER, BSK VVG, 2001, N 3 zu Art. 16).
- 16 - 2.1.6. Mitversicherung Bei der Mitversicherung transferiert der Versicherungsnehmer sein Risiko mittels mehrerer Versicherungsverträge auf die beteiligten Mitversicherer. Dabei hat jeder Versicherer einen prozentualen oder betragsmässig definierten Anteil der Versicherungssumme zu übernehmen. Es handelt sich um mehrere rechtlich selbständige Verträge. Die Beteiligung mehrerer Versicherer an einem Risiko ist einvernehmlich. Dadurch lässt sich die Mitversicherung auch von der Mehrfachversicherung abgrenzen, bei welcher keine vereinbarte Beteiligung vorliegt. Eine zentrale Stellung kommt dem führenden Versicherer zu, der das Scharnier zwischen den beteiligten Versicherern und dem Versicherungsnehmer bildet. Zwischen dem führenden und den beteiligten Versicherern besteht ein Auftragsverhältnis. Dessen Inhalt und die zusammenhängende Vollmacht können frei bestimmt werden. Mitversicherer haften nicht solidarisch, sondern jeder nur für die von ihnen gezeichnete Quote (FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N 18.12 ff.). 2.2. C._____-Police Versicherungsnehmerin der C._____-Police ist die D2._____ Schweiz, Versicherte sind die D2._____ Schweiz sowie deren Konzerngesellschaften (act. 4/3 S. 3). Mit Bezug auf die D2._____ Schweiz liegt eine Eigenversicherung, mit Bezug auf die Konzerngesellschaften eine Fremdversicherung vor. Es handelt sich um eine Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen, namentlich verschiedenen Typen von Gasturbinen. Die Konkretisierung dieses Rahmens erfolgte vorliegend mit "Declaration Form" vom 6. Januar 2003 bzw. 24. Januar 2003. Darin werden das Projekt, für welches Versicherungsschutz bestehen soll, und die versicherten Maschinen näher bezeichnet. Versichert sind namentlich die GT24-Gasturbinen der Einheiten 3 und 4 (act. 4/19). Dieses "Declaration Form" wurde am 24. Januar 2003 von der E1._____ Schweiz und am 6. Januar 2003 von der Beklagten unterzeichnet und ist somit Teil der C._____-Police geworden. Die Versicherungsperiode für die Einheit 3 begann gemäss "Declaration Form" am 17. Februar 2003 und endete am 6. April 2003. Versichert waren folgende, für
- 17 die Erfüllung von vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Arbeiten: Wechsel der Schaufeln an der LP-Turbine 1 und der Auslaufleitschaufeln, Wieder- Inbetriebnahme der Gasturbine, Reparaturarbeiten an Generatoren (ohne Entfernung des Rotors) und deren Wieder-Inbetriebnahme sowie weitere allenfalls notwendige auf dem Baugelände auszuführende geringfügige Arbeiten (act. 4/19). Das "Declaration Form" vom 24. Januar 2003 bzw. 6. Januar 2003 betraf demnach nur jene Arbeiten, welche vorzunehmen waren um die Probleme, die zu übermässiger Abnützung der LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führten, zu beheben. Es ging also nicht um die ursprüngliche Erstellung der Maschine, sondern nur noch um die Garantiearbeiten an einem bestimmten Maschinenteil. Die Versicherungssumme wurde pro Gasturbine auf CHF 6'000'000.– festgelegt. Der Selbstbehalt für die Wieder-Inbetriebnahme und die Tests der Gasturbinen beträgt CHF 500'000.– pro Einheit (act. 4/19). Für die übrigen Konditionen verweist das "Declaration Form" auf den Rahmenvertrag. Darin wird unter anderem festgelegt, dass die Versicherungssumme im Sinne einer Erstrisikoversicherung zu verstehen ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "(…) on first loss basis (…)" in Ziff. 1 des "Schedule" der C._____-Police (act. 4/3 S. 9). Weiter wird festgelegt, dass während der Versicherungsperiode für alle Schäden Deckung besteht, die Reparatur oder Ersatz erforderlich machen, sofern die Haftung nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde (act. 4/3 S. 7). Bei der C._____-Police handelt es sich mithin um eine "All Risks"-Versicherung. Falls eine Deckung besteht, werden von der Beklagten im Falle eines Schadens, der repariert werden kann, die Reparaturkosten soweit ersetzt, als sie nötig sind, um die Sache wieder in den Zustand vor dem Schadensereignis zu versetzen. Im Falle eines Totalschadens wird der aktuelle Wert der Sachen unmittelbar vor dem Schadensereignis ersetzt (act. 4/3 S. 8). Vor diesem Hintergrund weist die C._____-Police alle Merkmale einer Montageversicherung auf. Sie bezeichnet sich denn auch selber als "Erection Insurance", was mit Montageversicherung übersetzt werden kann. 2.3. A._____ CAR-Police Versicherungsnehmerin der A._____ CAR-Police ist F1:_____. Versichert sind nebst F1._____ weitere beteiligte Unternehmer, insbesondere auch die Auftrag-
- 18 nehmerin D2._____ Schweiz und deren Konzerngesellschaften, Verkäufer, Lieferanten, technische Berater und Finanzinstitute. Versichert wird ein Bauprojekt auf dem Grundstück der F1._____, namentlich der Bau eines 1050 Megawatt- Kraftwerks und dessen angegliederte Nebenbetriebe (act. 4/15 S. 3). Versichert werden demnach Hochbauten. Die umfangreiche Police ist in folgende Sektionen unterteilt (act. 4/15 S. 2): " Section 1 - Construction All Risks Section 2 - Operational All Risks Section 3 - Operational Machinery Breakdown Section 4 - Delay in Start-Up Section 5 - Business Interruption" Die Sektionen entsprechen verschiedenen Versicherungstypen. Teilweise handelt es sich um Sachversicherungen und teilweise um Vermögensversicherungen. Soweit dabei nicht Schäden der F1._____ an ihren Sachen oder an ihrem Vermögen gedeckt werden, handelt es sich um Fremdversicherungen. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin 1 hätte ihre Versicherungsleistung allein gestützt auf Sektion 1 der Police erbracht (act. 37 Rz. 272). Die Klägerinnen wenden dagegen ein, es seien auch Leistungen aus den Sektionen 2 und 3 erbracht worden und verweisen dazu auf Rz. 90 ff. der Klageschrift (act. 42 Rz. 33). Aus diesen Ausführungen ergibt sich indessen nicht, dass die strittige Versicherungsleistung auch gestützt auf andere Sektionen erbracht wurde. Vielmehr stützen sich die Klägerinnen zur Begründung ihrer Klage nur auf die Sektion 1 (act. 1 Rz. 40). Von anderen Sektionen ist darin nicht die Rede. Es ist daher davon auszugehen, dass die streitgegenständliche Versicherungsleistung in Anwendung der Sektion 1 der A._____ CAR-Police erbracht wurde. Es ist daher vorliegend nur die Sektion 1 zu qualifizieren. Die anderen Sektionen sind ausser Acht zu lassen. In der Sektion 1 wird festgehalten, dass die Klägerin 1 die Versicherten gegen alle Gefahren von Verlust und Beschädigung des versicherten Besitzes versichert, unter Vorbehalt definierter Haftungsausschlüsse, was sie zu einer "All Risks"- Versicherung macht (act. 4/15 S. 9). Versichert sind die Arbeiten am Kraftwerk sowie alle Materialien oder Sachen der Versicherten, die zum Bau notwendig
- 19 sind. In zeitlicher Hinsicht haftet die Klägerin 1 a) für alle Schäden am versicherten Besitz, die bis zum Datum der gewerblichen Inbetriebnahme auftreten und b) unter bestimmten Voraussetzungen für Schäden, die während der Garantiefrist auftreten (act. 4/15 S. 6). Unter dem Titel Versicherungsperiode wird für die Sektionen 1 und 4 konkretisiert, dass der Versicherungsschutz für die Bauperiode am 19. Juli 1999 beginnt und bis zur vertraglich vorgesehenen gewerblichen Inbetriebnahme fortdauert, welche für die verschiedenen Einheiten auf unterschiedliche Zeitpunkte festgelegt wurde. Für die Einheit 3 wurde diesbezüglich der 1. Juni 2003 vorgesehen. Für die in der Sektion 1 versicherte Garantiefrist wird festgehalten, dass diese mit der gewerblichen Inbetriebnahme der jeweiligen Einheit beginnt und nicht länger dauert als 36 Monate (act. 4/15 S. 4). Die Versicherungssumme für die Sektionen 1 bis 3 beträgt USD 479'000'000.– (act. 4/15 S. 5). Der Selbstbehalt wurde mit "Endorsement Nr. 5" vom 17. Mai 2002 für unter Sektion 1 versicherte Schäden an Gasturbinen-Generatoren auf USD 2'000'000.– festgelegt (act. 25/51). Wie bereits die C._____-Police versichert die A._____ CAR-Police die Reparatur- bzw. Ersatzkosten. Sektion 1 der A._____ CAR-Police weist somit alle Merkmale einer Bauwesenversicherung auf. Auch ihre Bezeichnung als "Construction Insurance" deutet darauf hin. Es handelt sich um die besondere Form der international gebräuchlichen CAR-Versicherung. 2.4. B._____ CAR-Police Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin 1 und die Klägerin 2 als Mitversicherer zusammengetan haben. Es wurde dabei vereinbart, dass die Klägerin 1 75 % des Risikos und die Klägerin 2 25 % des Risikos versichert (act. 1 Rz. 36 f). Die A._____ CAR-Police und die B._____ CAR-Police entsprechen sich hinsichtlich der Vertragsbedingungen (act. 1 Rz. 36). Ein einziger Unterschied ergibt sich mit Bezug auf die Selbstbehalte. Ursprünglich betrugen die Selbstbehalte sowohl der A._____ CAR-Police als auch der B._____ CAR-Police USD 500'000.–. Für die A._____ CAR-Police konnten die Klägerinnen die Erhöhung des Selbstbehaltes auf USD 2'000'000.– mit Einreichung des unterzeichneten "Endorsements Nr. 5" nachweisen (act. 25/51). Für die B._____ CAR-Police bestreitet die Beklagte eine Erhöhung (act. 37 Rz. 344)
- 20 - Bezüglich der B._____ CAR-Police haben die Klägerinnen kein Endorsement eingereicht, welches eine Erhöhung des Selbstbehaltes belegen würde. Sie leiten eine entsprechende Erhöhung aber daraus ab, dass die Klägerin 2 Mitversichererin sei und der Selbstbehaltserhöhung stillschweigend bzw. konkludent zugestimmt habe, weshalb der erhöhte Selbstbehalt automatisch auch für sie gelte (act. 42 S. 15). Dem kann nicht zugestimmt werden. Abgesehen davon, dass die Klägerinnen nicht hinreichend darlegen, woraus sich eine konkludente Zustimmung zur Selbstbehaltserhöhung durch die Klägerin 2 ergeben sollte, würde eine solche – selbst wenn sie vorliegen würde – nicht genügen. Vielmehr wäre erforderlich, dass die F1._____ als Versicherungsnehmerin einer solchen zugestimmt hat. Eine solche Zustimmung wird von den Klägerinnen nicht behauptet. Es ist daher für die Klägerin 1 von einem Selbstbehalt von USD 2'000'000.– und für die Klägerin 2 von einem solchen von USD 500'000.– auszugehen. Abgesehen vom tieferen Selbstbehalt in der B._____ CAR-Police sind die A._____ CAR Police und die B._____ CAR-Police als identisch zu betrachten. Bezüglich der Qualifikation der B._____ CAR-Police kann daher auf die Ausführungen zur A._____ CAR-Police verwiesen werden. 3. Ansprüche der Klägerin 1 aus der C._____-Police 3.1. Doppelversicherung 3.1.1. Anwendbares Recht Das IPRG regelt nicht, welches Recht auf die Frage anzuwenden ist, ob eine Doppelversicherung vorliegt. Diese Frage ist vor allem deshalb relevant, weil das schweizerische Recht bei Vorliegen einer Doppelversicherung von einer anteilsmässigen Haftung der Versicherer ausgeht und nicht etwa von einer Solidarhaftung. Da es dabei im Grunde um die Frage des Aussenverhältnisses geht, rechtfertigt es sich, für die Frage des anwendbaren Rechts auf Art. 143 IPRG zurückzugreifen. Art. 143 IPRG beruht auf dem stillschweigend vorausgesetzten Grundsatz der unabhängigen Anknüpfung mehrerer Schuldverhältnisse. Die Bestimmung selbst normiert aber nicht diesen Grundsatz, sondern bloss die Frage der
- 21 - Folgen solcher selbständiger Anknüpfungen auf das gegenseitige Verhältnis mehrerer Forderungen gegenüber mehreren Schuldnern. Zu diesen möglichen Rechtsfolgen gehören insbesondere die Fragen, ob der in Anspruch genommene Schuldner primär oder subsidiär, solidarisch oder anteilsmässig haftet. Diese Rechtsfolgen werden für jeden einzelnen in Anspruch genommenen Schuldner akzessorisch an das jeweilige Schuldstatut angeknüpft. Damit werden die Erwartungen des Schuldners geschützt, der sich auf das eigene Schuldstatut verlassen kann, ohne wissen zu müssen, nach welchem Recht allfällige Mitschuldner haften (DASSER, BSK IPRG; 2013, N 3 f. zu Art. 143). Zum gleichen Ergebnis gelangt JÄGER, indem er ausführt: "Auf ein dem ausländischen Recht unterliegendes Versicherungsverhältnis kann der Grundsatz des Art. 71 nicht zur Anwendung kommen. Das hindert aber nicht, dass für die Reduktion der Leistungspflicht aus dem vom schweizerischen Recht beherrschten Versicherungsvertrag auf die Tatsache der Doppelversicherung Rücksicht genommen wird (JÄGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 1932, N 4 zu Art. 71). Demnach ist auf die Frage, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin 1 solidarisch haftet oder ob es sich um eine anteilsmässige Haftung handelt, schweizerisches Recht anzuwenden, vor allem auch, da die C._____-Police schweizerischem Recht unterstellt wurde. Es rechtfertigt sich daher, auch auf die Frage, ob eine Doppelversicherung vorliegt sowie auf die Frage, welche Folgen dies für die Leistungspflicht der Beklagten hat, schweizerisches Recht anzuwenden. 3.1.2. Rechtliche Grundlagen Eine Doppelversicherung liegt vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert ist, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen (Art. 53 Abs. 1 VVG). Zur Ermittlung des versicherten Interesses stellt BOLL auf die sachenrechtliche Lehre ab, wonach das versicherte Interesse dem versicherten Objekt gleichzusetzen sei, wobei in der Sachversicherung die versicherte Sache und in der Vermögensversicherung das versicherte Vermögen Gegenstand der Versicherung sei. Zeitlich liegt eine Doppelversicherung nur vor, wenn mehrere Versicherungen gleichzeitig bestehen und in diesem Zeitraum nebeneinander
- 22 - Deckung gewähren. Nicht vorausgesetzt ist dagegen, dass die Verträge zur gleichen Zeit abgeschlossen werden oder für einen identischen Zeitraum Geltung haben (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 und 8 zu Art. 53). Art. 53 VVG ist eine zwingende Vorschrift. Sie darf weder zugunsten des Versicherungsnehmers noch zugunsten des Versicherers abgeändert werden. Zulässig sind hingegen Klauseln, welche die Entstehung einer Doppelversicherung vermeiden sollen. Dies kann mit einer sog. Subsidiärklausel erreicht werden, womit vereinbart wird, dass die Leistungspflicht des Versicherers entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 26 zu Art. 53; vgl. dazu Erw. 3.2.). Liegt eine Doppelversicherung vor, so hat dies nach schweizerischem Recht Auswirkungen auf die Leistungspflicht der Versicherer. Das in der Schadensversicherung geltende Entschädigungsprinzip verbietet eine Überentschädigung. Zur Vermeidung einer Überentschädigung hat bei Doppelversicherung daher jeder Versicherer nur für einen Teil des Ersatzwerts Leistungen zu erbringen. Dieser Teil berechnet sich nach dem Verhältnis in dem die jeweilige Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssumme steht. Dabei handelt es sich nach Intention des Gesetzgebers um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und nicht um eine Solidarhaftung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 1 und N 7 zu Art. 71). Sowohl Art. 53 VVG als auch Art. 71 VVG sind auf die Sachversicherung zugeschnitten. Die Vorschriften gelangen indes auch bei der Vermögensversicherung zur Anwendung. Denn diese beruht ebenso auf dem Entschädigungsprinzip (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 zu Art. 71). Für die Vermögensversicherung wird in der Lehre aber die Ansicht vertreten, dass es an einem Konnex zwischen der Versicherungssumme und dem Versicherungswert fehle, weshalb die Höhe der Versicherungssumme oft von Zufälligkeiten abhänge. Bei der Ermittlung der Entschädigung könne daher nicht auf die Versicherungssumme abgestellt werden. Vielmehr sei die Höhe der Entschädigung, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre, massgeblich. Der einzelne Versicherer habe in dem Umfang zu leisten, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL,
- 23 - BSK VVG, 2001, N 10 zu Art. 71; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, 1995, S. 408; FISCHER, Die mehrfache Versicherung in der Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, Diss., 1963, S. 123 ff.). Die Frage der Unterscheidung von Sach- und Vermögensversicherungen ist eine Frage nach dem Gegenstand der Versicherung. Gegenstand der Schadensversicherung kann gemäss Art. 48 VVG jedes wirtschaftliche Interesse sein, das jemand am Ausbleiben eines befürchteten Ereignisses hat. Darüber, wie dieses Interesse zu definieren ist, bestehen zwei Lehrmeinungen. Die Gegenstandslehre oder sachenrechtliche Lehre knüpft am sachenrechtlichen Eigentum am zu versichernden Gegenstand an. Im Gegensatz dazu versteht die Interessenlehre als jeweils vertragsrelevantes Interesse die Beziehung einer Person zu einem Objekt, kraft welcher die Person durch Tatsachen, welche dieses Objekt betreffen, einen Schaden erleiden kann. Gewichtige Teile der schweizerischen Lehre folgen der Gegenstandslehre, obwohl Art. 48 VVG dem Wortlaut nach auf dem Boden der Interessenlehre steht (so insb. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1967, S. 200 ff.; KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, 1968, S. 11 f. und S. 282; BOLL, BSK VVG, 2001, N 3 zu Art. 48; BOLL/STÖCKLI, BSK VVG Nachführungsband, 2012, ad N 4 zu Art. 48; a.M. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N 4.9 ff.). BOLL/STÖCKLI vertreten die Meinung, dass wenn ein Dritter die vermögenswerten Folgen aus der Beschädigung einer Sache zu tragen hat, von welcher der Dritte nicht selbst Eigentümer ist, nach der sachenrechtlichen Lehre keine Sach-, sondern eine Vermögensversicherung vorliege, da nicht schon die Vernichtung oder Schädigung dieser Sache den Versicherungsfall auslöst, sondern erst die Schädigung des Vermögens des versicherten Dritten (BOLL/STÖCKLI, BSK VVG, Nachführungsband, 2012, ad N 4 zu Art. 48, S. 179 ff.).
- 24 - 3.1.3. Würdigung 3.1.3.1. Vorliegen einer Doppelversicherung Zur Bejahung einer Doppelversicherung ist nicht erforderlich, dass die Versicherungen gesamthaft deckungsgleich sind. Vielmehr genügt es, wenn in einem Schnittbereich, welchem der eingetretene Versicherungsfall zuzuordnen ist, doppelte Deckung besteht. Die Klägerinnen haben ihre Zahlung der E1._____ allein gestützt auf Sektion 1 der A._____ CAR-Police geleistet. Daraus ergibt sich, dass nur die Sektion 1 der A._____ CAR-Police mit der C._____-Police zu vergleichen ist und zwar nur soweit sie sich auf die mitversicherte Unternehmerin E1._____ bezieht. Dass die A._____ CAR-Police daneben weitere Sektionen enthält und weiteren Versicherten Schutz gewährt, spielt für die Frage der Doppelversicherung keine Rolle. Vorliegend ist daher einzig von Bedeutung, ob das Risiko, das sich für die E1._____ verwirklicht hat und für welches die Klägerinnen bereits eine Versicherungsleistung erbracht haben, auch durch die C._____-Police gedeckt war. Gegenstand der Sektion 1 der CAR-Policen sind die Arbeiten am Bau des Kraftwerks inklusive die Garantiearbeiten. Versichert ist unter anderem die E1._____. Gegenstand der C._____-Police sind nur bestimmte Garantiearbeiten an den GT24-Turbinen der Einheiten 3 und 4 dieses Kraftwerks. Versichert ist auch hier die E1._____. Die Versicherungen überschneiden sich demnach. Die Schnittmenge enthält eine Versicherung für Schäden zulasten der E1._____, die durch Beschädigung der GT24-Turbinen der Einheiten 3 und 4 im Rahmen der Durchführung der Garantiearbeiten entstehen. Beide Policen versichern sodann die Reparatur- bzw. Ersatzkosten. Sodann handelt es sich bei beiden Versicherungen um sog. All-Risks-Versicherungen, d.h. sie übernehmen grundsätzlich alle Schäden, die sich während der Versicherungsdauer ereignen, soweit diese nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. Wie es für solche Versicherungen üblich ist, versichern beide Policen ein breites Gefahrenspektrum mit Ausnahme einiger ausgeschlossener Gefahren, wobei sich die Ausschlusskataloge sehr ähnlich sind (act. 4/3 S. 5 und 7, act. 4/15 S. 9 und 37 f.). Beide Versicherungen decken das
- 25 - Risiko von Bauunfällen in der Art des Vorliegenden. Dass derartige Bauunfälle in einen Ausschlusskatalog fallen, wird zumindest nicht substantiiert geltend gemacht (vgl. dazu Erw. 3.5.). Auch in zeitlicher Hinsicht überschneiden sich die Versicherungen. Die Deckung der C._____-Police für die Garantiearbeiten an der Einheit 3 begann am 17. Februar 2003 und dauerte bis zur Beendigung dieser Arbeiten, längstens aber bis am 6. April 2003 (act. 4/19, act. 4/3 S. 3). Die Deckung der CAR-Policen begann für die in Sektion 1 versicherten Garantiearbeiten im Zeitpunkt der kommerziellen Inbetriebsetzung und dauerte 36 Monate (act. 25/51). Der Zeitpunkt der kommerziellen Inbetriebsetzung für die Einheit 3 war unbestrittenermassen der 16. August 2002 (act. 1 Rz. 43). Die Zeitperiode ab 17. Februar 2003 bis zum Schadenereignis, in welcher Garantiearbeiten vorgenommen wurden, war demnach durch beide Versicherungen gedeckt. Demnach bestand ab dem 17. Februar 2003 für die in der C._____-Police definierten Garantiearbeiten an den GT24-Turbinen der Einheit 3 Versicherungsschutz für die E1._____ sowohl durch die CAR-Policen als auch durch die C._____-Police. Es ist daher von einer Doppelversicherung im Sinne von Art. 53 VVG auszugehen. Dies entspricht auch der Auffassung des Bundesgerichts (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5). Die Klägerinnen bestreiten das Vorliegen einer Doppelversicherung zu Unrecht unter anderem gestützt auf folgende Klausel der A._____ CAR-Police, welche sie einer Subsidiärklausel gleichsetzen: " Other Insurance Notwithstanding anything contained herein to the contrary, this Policy shall be primary to and take precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured, and de Insurers shall indemnify the Insured subject to the terms of this policy as if such other insurances did not exist." (act. 4/15 S. 36)
- 26 - Es ist zutreffend, dass mit der Verwendung einer Subsidiärklausel die Entstehung einer Doppelversicherung ausgeschlossen werden kann. Die angeführte Klausel ist aber gerade das Gegenteil einer Subsidiärklausel. Vielmehr handelt es sich um eine Art "Prioritärklausel". Sie legt fest, dass die A._____ CAR-Police gerade nicht subsidiär haftet, sondern so, als ob keine andere Versicherung existieren würde. Dadurch verzichteten die Klägerinnen auf eine allfällige Begrenzung ihrer Ersatzpflicht im Falle des Vorliegens einer Doppelversicherung. Sie waren E1._____ gegenüber ungeachtet der bestehenden C._____-Police voll ersatzpflichtig und haben dementsprechend auch vollen Ersatz geleistet. Anders als eine Subsidiärklausel schliesst diese Klausel das Vorliegen einer Doppelversicherung nicht aus. Da ihr Wortlaut klar ist, besteht kein Auslegungsspielraum. Es stellt sich daher auch nicht die Frage, wie die Klausel nach New Yorker Recht auszulegen wäre. Die "Other Insurance"-Klausel beeinflusst auch die Leistungspflicht der Beklagten aus der C._____-Police nicht, da sich die Beklagte nicht auf diese Klausel hätte berufen können, zumal sie nicht Partei dieser Abrede ist. Somit machen die Klägerinnen zu Unrecht geltend, im Zeitpunkt des Schadensereignisses sei die E1._____ aufgrund der "Other Insurance"-Klausel in den CAR-Policen gegenüber der Beklagten nicht anspruchsberechtigt gewesen, was eine Doppelversicherung ausschliesse. Die Beklagte macht geltend, die "Excess Insurance"-Klausel in Ziff. 19 der A._____ CAR-Police würde das Vorliegen einer Doppelversicherung ausschliessen, da sie eine Leistungspflicht der Beklagten ausschliesse, solange die Versicherungssumme der A._____ CAR-Police noch nicht ausgeschöpft sei (act. 11 Rz. 109). Wie in Erw. 3.3. noch darzulegen sein wird, beeinflusst die "Excess Insurance"-Klausel die Leistungspflicht der Beklagten nicht. Aus den gleichen Gründen verhindert sie auch nicht das Vorliegen einer Doppelversicherung. 3.1.3.2. Berechnung der Leistungspflichten / Sach- oder Vermögensversicherung Die Fragen, ob es sich bei den vorliegenden Versicherungen um Sach- oder Vermögensversicherungen handelt, nach welchen Kriterien die Abgrenzung vorzunehmen ist und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, haben im vorliegen-
- 27 den Rechtsstreit viel Raum eingenommen. Das Bundesgericht hat hierzu Folgendes ausgeführt: "[5.5] ln der Lehre wird vorgebracht, die Regelung der Aufteilung der Leistungspflicht nach Art. 71 Abs. 1 VVG sei auf die Sachversicherung zugeschnitten (STE- PHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 12.16; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 408). Bei Vermögensversicherungen führe die Anwendung dieser Bestimmung zu willkürlichen Ergebnissen (FUHRER, a.a.O., N. 12.16). Denn in der Vermögensversicherung - namentlich der Haftpflichtversicherung - fehle eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe begrenzenden Sachwert (oder: Versicherungswert); würden keine Sachen versichert, fehle ein Sachwert (CHRISTIAN BOLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 10 zu Art. 71 VVG; MAURER, a.a.O., S. 408). Die Höhe der Versicherungssumme hänge deshalb in der Vermögensversicherung oft von Zufälligkeiten ab (BOLL, a.a.O., N. 10 zu Art. 71 VVG; MAURER a.a.O., S. 408). Zudem sei eine Aufteilung im Verhältnis der Versicherungssummen bei betraglich unbegrenzter Deckung unmöglich (BOLL, a.a.O., N. 10 zu Art. 71 VVG; ROLAND BREHM, Le contrat d'assurance RC, 1997, N. 459; FUHRER, a.a.O., N. 12.16; vgl. auch HANS FISCHER Die mehrfache Versicherung in der Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, 1963, S. 124). Art. 71 Abs. 1 VVG sei daher entgegen seinem Wortlaut so auszulegen, dass auf die Höhe der Entschädigung abzustellen sei, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre; der einzelne Versicherer leiste in dem Umfang, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL, a.a.O.,·N. 10 zu Art. 71 VVG; BREHM, a.a.O., N. 463 ff.; FUHRER, a.a.O., N. 12.16; MAURER, a.a.O., S. 408). Nach der Botschaft vom 2. Februar 1904 zu dem Entwurfe eines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (BBI 1904 I 308 Ziff. 3b zu Art. 46, 47, 59 Abs. 1, 60, 61 und 62 Entwurf) setzt bereits der Begriff der Doppelversicherung voraus, dass der Versicherungswert feststellbar ist. [5.6] Die Beklagte bringt richtig vor, dass die Vorinstanz die Sektion 1 der CAR- Policen als Bauwesenversicherung qualifiziert und in ihren allgemeinen Erwägungen ausgeführt hat, eine Bauwesenversicherung sei eine Sachversicherung. Es kann indessen offenbleiben, nach welchen Grundsätzen die Abgrenzung zwischen Sach- und Vermögensversicherungen zu erfolgen hat (sachenrechtliche Lehre/Gegenstandslehre oder lnteressenlehre) und ob tatsächlich bloss deshalb eine Sachversicherung verneint werden muss, weil die Beklagte nicht sachenrechtlich als Eigentümerin betroffen ist, obwohl sie die Gefahr einer Beschädigung und damit das wirtschaftliche Risiko trägt. Denn entscheidend ist vorliegend, dass in Bezug auf die Eigentümerin F1._____ auch nach Ansicht der Vorinstanz eine Sachversicherung vorliegt und der Gegenstand der Versicherung in Bezug auf die F1._____ und die Rechtsvorgängerin der E1._____ identisch definiert ist. Daraus ergibt sich notwendigerweise, dass bei den CAR-Policen eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe begrenzenden Sachwert vorliegt. Auch bei der C._____-Police liegt eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem Sachwert vor: Bei
- 28 dieser Versicherung handelt es sich um eine Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen. Versichert sind namentlich die Gasturbinen der Einheiten 3 und 4. Die Versicherungssummen sind in der C._____-Police denn auch pro Gasturbine festgelegt worden. Auch daraus darf geschlossen werden, dass die Versicherungssumme im Zusammenhang steht mit dem Wert der Turbinen. Nun wird gerade das Fehlen einer solchen Beziehung als Argument dafür vorgebracht, dass vom Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 VVG abzuweichen und auf die Höhe der Entschädigung abzustellen sei, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre. Liegt eine solche Beziehung - wie hier - aber vor, besteht kein Raum, vom klaren Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 VVG abzuweichen." (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015 vom 9. November 2015 Erw. 5.5 und 5.6). Da eine Beziehung zwischen der Versicherungssumme und dem Sachwert vorliegt, ist für die Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten nach Art. 71 Abs. 1 VVG auf das Verhältnis abzustellen, in dem die Versicherungssumme der Beklagten zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015 vom 9. November 2015 Erw. 5.6). Für die Berechnung ihrer Leistungspflicht setzt die Beklagte die Versicherungssumme der CAR-Policen von insgesamt USD 479 Mio. in ein Verhältnis zur Versicherungssumme der C._____-Police von Fr. 6 Mio. pro Gasturbine. Nach Ansicht der Beklagten beträgt ihre so berechnete anteilsmässige Leistungspflicht null. Die Klägerinnen machen demgegenüber geltend, dass das Abstellen auf die Versicherungssummen zu willkürlichen Resultaten führen würde, zumal es sich um Vermögensversicherungen handle. Die Gesamtversicherungssumme der CAR- Police sei deshalb viel höher, weil sie umfassenden Versicherungsschutz für die ganze Infrastruktur inkl. Maschinenpark biete (act. 42, S. 14). Zur Berechnung der Leistungspflichten in der vorliegenden Konstellation führte das Bundesgericht Folgendes aus: "Eine Doppelversicherung liegt nach Art. 53 Abs. 1 VVG (nur) vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen. Eine Doppelversicherung setzt mithin voraus, dass sich die Verträge auf dieselbe Sache oder dasselbe Vermögen beziehen (BOLL, a.a.O., N. 6 zu Art. 53). Da Art. 71 Abs. 1 VVG die Aufteilung der Ersatz-
- 29 pflicht nur insoweit regelt, als eine Doppelversicherung vorliegt, ist mithin für die Aufteilung von derjenigen Versicherungssumme auszugehen, welche für das betreffende Risiko vereinbart ist (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dies kann anspruchsvoll sein, wenn ein Versicherungsvertrag mehrere Gegenstände unter einer einheitlichen Versicherungssumme versichert hat und davon im Versicherungsfall nur ein Teil vernichtet oder beschädigt wurde, welcher in einem anderen Versicherungsvertrag mit eigener Versicherungssumme versichert ist (FISCHER, a.a.O., S. 122; CARL JAEGER/HANS ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Zweiter Band, 1932, N. 12 zu Art. 71 VVG). Deshalb muss in einem solchen Fall eine Ausscheidung vorgenommen werden, um den vernichteten oder beschädigten Teilwerten eine möglichst genau entsprechende Teilversicherungssumme zuzuordnen (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dabei ist auf das Verhältnis vom Ersatzwert des betroffenen Gegenstandes zum Ersatzwert aller versicherter Gegenstände abzustellen (JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 71 VVG). Mit der so ermittelten Teilversicherungssumme ist in der Folge nach Art. 71 Abs. 1 VVG das Verhältnis zu berechnen, in dem jeder Versicherer für den Schaden haftet. Jeder Versicherer hat den jeweiligen Betrag grundsätzlich voll zu leisten; ein allfällig vereinbarter Selbstbehalt ist davon nicht zusätzlich abzuziehen. Denn der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer Doppelversicherung Anspruch auf den Ersatz des gesamten Schadens; allfällige Selbstbehalte aus einem Vertrag sind durch Leistungen aus dem anderen auszugleichen (FUHRER, a.a.O., N. 12.15). Dies gilt unter zwei Vorbehalten: Erstens deckt eine Schadensversicherung (nur) den entstandenen Schaden. Der Versicherte soll aus dem Schadenereignis keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen können (vgl. nur BOLL, a.a.O., N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 48 VVG). Hat ein Versicherer dem Versicherten bereits einen höheren Betrag geleistet, als er nach der Berechnung gemäss Art. 71 Abs. 1 VVG schulden würde, so ist der zweite Versicherer nur noch zum Ersatz des verbliebenen Schadens verpflichtet. Zweitens ist ein Versicherer nicht zu einer höheren Leistung als jener verpflichtet, die er als einziger Versicherer zu erbringen hätte. Die Ersatzpflicht wird mithin beschränkt durch die Versicherungssumme (oder den Schaden, falls dieser tiefer ausfällt) abzüglich des
- 30 vereinbarten Selbstbehalts (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.7.1)." Vorliegend wurde eine Gasturbine der Einheit 3 beschädigt. In der C._____-Police beträgt die Versicherungssumme pro Gasturbine Fr. 6 Mio. Das Bundesgericht verlangte vom Handelsgericht Ergänzung des Sachverhalts zur Frage, ob auch in den CAR-Policen die Versicherungssumme für die Sektionen 1 bis 3 von insgesamt USD 479 Mio. detaillierter aufgegliedert ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.7.2). Das Handelsgericht habe die (Teil-)Versicherungssumme der CAR-Policen zu ermitteln, welche mit der Versicherungssumme der C._____-Police von Fr. 6 Mio. für die beschädigte Gasturbine der Einheit 3 in ein Verhältnis gesetzt werden kann, um nach Art. 71 Abs. 1 VVG die Ersatzpflicht der Beklagten zu bestimmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.9). Da es sich bei der Höhe der Teilversicherungssumme um eine Tatfrage handelt, stellt sich die Frage nach der Beweislast. Das Bundesgericht hielt hierzu fest, dass im Falle einer Doppelversicherung der Versicherer, der auf die ganze Ersatzsumme belangt werde, gestützt auf Art. 71 Abs. 1 VVG die "Einrede der Teilung" habe. Da die Einrede der Doppelversicherung die Befreiung von der eigenen durch den Vertrag ausgewiesenen Leistungspflicht bezwecke, habe die Versicherung zu beweisen, dass dem Versicherten aus einem anderen Versicherungsvertrag ein Anspruch auf Deckung seines Schadens zustehe. Die Beweislast für die Doppelversicherung liege demnach bei der Beklagten als Versicherung. Das Bundesgericht hielt indessen auch fest, dass die Versicherung (d.h. vorliegend die Beklagte) auf die Angaben des Versicherungsnehmers (zufolge Abtretung vorliegend die Klägerin 1) angewiesen sei, da es um die Teilversicherungssumme eines Versicherungsvertrags mit einer weiteren Versicherung gehe (Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2016 E. 3.4.1 f.). Entsprechende Mitwirkungspflichten der Klägerin 1 stützt das Bundesgericht auf Art. 53 Abs. 1 VVG. Danach ist ein Versicherungsnehmer im Fall einer Doppelversicherung verpflichtet, hiervon allen Versicherern ohne Verzug schriftlich Kenntnis zu geben. Dabei ist laut Bundesgericht auch die Versicherungssumme anzugeben, wozu auch die Teilver-
- 31 sicherungssumme der umfassenderen Versicherung gehöre. Unterlässt der Versicherungsnehmer die Angaben auch noch trotz entsprechender Aufforderung durch die Versicherung im Prozess, so hat dies zwar selbst dann keine Beweislastumkehr zur Folge, wenn das Verhalten als Beweisvereitelung zu qualifizieren ist; das Unterlassen der nach Treu und Glauben gebotenen Mitwirkung im Beweisverfahren kann indessen bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2016 E. 3.4.2). Was darunter genau zu verstehen ist, ergibt sich aus der vom Bundesgericht in diesem Zusammenhang zitierten Rechtsprechung, z.B. dem Urteil 5P_200/2005 vom 2. November 2005, E. 4.3.1, wo es um einen Erbteilungsstreit ging. Demnach kann eine Verweigerungshaltung "als Basis einer tatsächlichen Vermutung – den Beweis für den Hauptbeweispflichtigen schaffen, d.h. zur Folge haben, dass das Gericht beweiswürdigend annimmt, die Aussagen des die Auskunft verweigernden Erben seien ganz oder teilweise falsch bzw. die Angaben der beweisbelasteten Erben richtig". Die Klägerin 1 hat der Beklagten unbestrittenermassen weder vor dem Prozess noch im Prozess bis zum Ende des Schriftenwechsels eine Teilversicherungssumme bekanntgegeben. Hierzu wurde sie von der Beklagten auch nie aufgefordert. Der Umstand, dass die Teilversicherungssumme zwischen den Parteien nie thematisiert wurde, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass keine der Parteien diese Information als relevant betrachtet hat. Die Relevanz der Teilversicherungssumme wurde erst durch das Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2015 eminent. Die den entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts zugrundeliegende Rechtsauffassung ist indessen nicht derart offensichtlich, dass sie von den Klägerinnen (auch bei sorgfältigem Tätigwerden) hätte erkannt (und geteilt) werden müssen. Bis zum Ende des Schriftenwechsels haben die Klägerinnen ihre Mitwirkungspflichten nach Art. 53 VVG daher nach Treu und Glauben erfüllt. Anlass, sich konkret zur Teilversicherungssumme zu äussern, bestand erst mit dem Bundesgerichtsurteil vom 18. August 2016 bzw. der prozessleitenden Verfügung des handelsgerichtlichen Instruktionsrichters vom 15. September 2016. Aufgrund dieser Verfügung haben sich die Parteien entsprechend zur Teilversicherungssumme geäussert.
- 32 - Da der Schriftenwechsel bereits abgeschlossen ist, sind die aufgrund der bundesgerichtlichen Entscheidung bzw. der darauf folgenden prozessleitenden Verfügung des Handelsgerichts (act. 65) gemachten neuen Vorbringen der Parteien vor dem Hintergrund von Art. 229 ZPO zu beurteilen. Die Klägerinnen führen in ihrer Eingabe vom 27. Oktober 2016 aus, der (Teil- )Versicherungswert für die Gasturbine unter der A._____ CAR-Police betrage CHF 12'229'100.– (act. 72 Rz. 9). Diesen Betrag stützen sie vor allem auf die Aussage von I._____, wonach sich die Kosten der Gasturbine, welche von E1._____ (Schweiz) in die USA geliefert wurde auf CHF 16'303'250.– (mithin USD 11'624'380.–) beliefen. Da die Gasturbine unter der A._____ CAR-Police zu 75% versichert gewesen sei, betrage die (Teil-)Versicherungssumme 75% dieses Werts. Nicht mehr ermittelbar sei der Ersatzwert der gesamten Anlage (act. 72 Rz. 7 f.). Bei diesen neuen Vorbringen der Klägerinnen handelt es sich um unechte Noven, da sie bei Abschluss des Schriftenwechsels bereits vorhandene Tatsachen betreffen (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Vorbringen der Klägerinnen zur Teilversicherungssumme wurden letztlich durch den Entscheid des Bundesgerichts veranlasst, in welchem eine aus Sicht der Parteien unerwartete rechtliche Würdigung vorgenommen wurde. Es stellt sich die Frage, wie neue Vorbringen vor diesem Hintergrund zu beurteilen sind. Die Frage, ob das verspätete Vorbringen entschuldbar ist, muss anhand sämtlicher Umstände nach einem objektiven Massstab geprüft werden. Bei Vertretung durch einen Anwalt ist ein Einreichen von Noven nur noch zulässig, wenn das späte Vorbringen derselben dem Anwalt – gemessen an der Sorgfalt eines ordentlichen Vertreters in der konkreten Prozesssituation – nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Die Voraussetzung der zumutbaren Sorgfalt ist dann nicht erfüllt, wenn die verspätete Einreichung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf ein Verhalten schliessen lässt, das den im konkreten Fall einzuhaltenden objektiv typisierten beruflichen Sorgfaltspflichten der Anwaltschaft nicht entspricht und daher als unsorgfältig bezeichnet werden kann. Bei der Beurteilung des konkret in Frage stehenden Verhaltens ist dem Gericht ein gewisses Ermessen zu gewähren, da die Vielzahl der möglichen Konstel-
- 33 lationen keine genauere generelle Bestimmung des Begriffs "trotz zumutbarer Sorgfalt" erlaubt (KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, Rz. 434 ff.). Die vom Bundesgericht dargelegte Vorgehensweise zur Bestimmung der Leistungspflichten ist nicht derart offensichtlich, dass sie von den Klägerinnen hätte erkannt (und geteilt) werden müssen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerinnen von Beginn an den Standpunkt vertraten, dass es sich bei den beteiligten Versicherungen um Vermögensversicherungen handle (act. 1 Rz. 148 ff.). Im Rahmen ihrer Argumentationslinie stellte sich die Frage der Aufgliederung der Versicherungssumme gar nicht. Die verspäteten Vorbringen der Klägerinnen zur Teilversicherungssumme sind daher zulässig. Nichtsdestotrotz helfen die unter dem Titel der Mitwirkungspflicht gemachten neuen klägerischen Angaben bei der Bezifferung der Teilversicherungssumme nicht weiter, da sich auch unter Berücksichtigung dieser Angaben die Teilversicherungssumme, selbst wenn die Klägerinnen die neuen Behauptungen auf ein solides Beweisfundament stellen könnten, was die Beklagte zu Recht verneint, nicht wie vom Bundesgericht vorgegeben bestimmen lässt. Namentlich wäre zur Bestimmung der Teilversicherungssumme eine Ausscheidung vorzunehmen, um den vernichteten oder beschädigten Teilwerten eine möglichst genau entsprechende Teilversicherungssumme zuzuordnen. Dabei wäre auf das Verhältnis vom Ersatzwert des betroffenen Gegenstandes zum Ersatzwert aller versicherter Gegenstände abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.7.1). Die Klägerinnen konnten eigenen Angaben zufolge zwar die Kosten der Gasturbine, welche von E1._____ (Schweiz) in die USA geliefert wurde, in Erfahrung bringen, sie haben jedoch keine Angaben zum Gesamtersatzwert der Anlage gemacht, wohl weil "(…) keine Dokumentation für Informationen in Bezug auf den Gesamtersatzwert der Anlage [besteht] und der für die A._____ CAR-Police direkt zuständige Underwriter, welcher bei der Aushandlung der CAR-Policen mit der Versicherungsnehmerin den "lead" hatte, verstorben [ist]." (act. 72 Rz. 7). Hingegen zitieren die Klägerinnen J._____, einen langjährigen Mitarbeiter der Klägerin 1, dessen Verantwortungsbereich unter anderem CAR-Policen seien. Dieser habe bezeugt,
- 34 dass sich der Totalwert aus der Addition der Werte der verschiedenen Gegenstände der Ausrüstung und der Infrastruktur, einschliesslich der Anlage, sowie des Werts eines potentiellen Betriebsausfalls der gesamten Anlage berechne (act. 72 Rz. 8). Falls die Klägerinnen mit diesen Ausführungen von J._____ andeuten wollten, dass die Gesamtversicherungssumme dem Gesamtersatzwert entspreche, so kann dem nicht gefolgt werden. Der von J._____ einbezogene "Wert" eines Betriebsausfalls gehört jedenfalls nicht zum Ersatzwert (vgl. Art. 63 Abs. 1 Ziff. 2 VVG, welcher sich zwar auf die Feuerversicherung bezieht, aber auch auf andere Sachversicherungsbranchen analog anwendbar ist [BRUNNER, in: BSK VVG, Rz. 3 zu Art. 63]). Es stellt sich nun die Frage, ob die Klägerinnen ihrer Mitwirkungspflicht durch ihre neuen Vorbringen zur Teilversicherungssumme trotz des Umstandes, dass diese wenig hilfreich sind, hinreichend nachgekommen sind. Die Beklagte moniert in diesem Zusammenhang, das behauptete Fehlen von Dokumenten, die eine Überprüfung der klägerischen Behauptungen ermöglichen würden, "erstaune und vermindere die Glaubwürdigkeit der gemachten Aussagen zusätzlich" (act. 75 Rz. 26). Sie wirft den Klägerinnen Vernichtung von Beweismitteln vor (act. 75 Rz. 28 ff.). Welche Dokumente oder Beweismittel noch vorhanden sein sollten bzw. vorhanden waren und dann vernichtet wurden, welche Rückschlüsse auf die Teilversicherungssumme zuliessen, führt die Beklagte aber nicht aus. Dass allfällige bei Abschluss der Versicherung noch vorhandene Informationen heute nicht mehr erhältlich sind, ist angesichts der verstrichenen Zeit und des Umstandes, dass der für die A._____ CAR-Police zuständige Underwriter verstorben ist, plausibel und kann den Klägerinnen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Mangels eines Hinweises darauf, welche Dokumente mit weiterführenden Informationen zur Teilversicherungssumme noch bestehen bzw. mutwillig vernichtet worden sein sollen, kann den Klägerinnen keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflichten vorgeworfen werden. Von einer Verweigerungshaltung, welche im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden könnte, kann nicht die Rede sein.
- 35 - Im Folgenden ist zu prüfen, ob die beweisbelastete Beklagte selber hinsichtlich der Teilversicherungssumme weiterführende neue Ausführungen gemacht hat. Aus den gleichen Gründen wie bei den Klägerinnen sind auch die neuen Ausführungen der Beklagten als zulässig zu erachten. Bezüglich der Teilversicherungssumme hat die Beklagte folgende Behauptungen aufgestellt: Sie habe sich immer auf den Standpunkt gestellt, dass für die Berechnung der jeweiligen Leistungspflicht auf den Betrag von USD 479 Mio. abzustellen sei. Dieser Betrag entspreche auch der Teilversicherungssumme (act. 75 Rz. 77 f.). Eventualiter sei aufgrund der Parteivorbringen und der Prozessakten darauf zu schliessen, dass die Teilversicherungssumme für die Einheit 3 mindestens USD 119.75 Mio. betrage (act. 75 Rz. 79). Den letzteren Betrag leitet die Beklagte daraus ab, dass der Bau der F1._____ Fabrik hauptsächlich die Lieferung und Aufstellung von vier grossen Einheiten von Kombi-Turbogeneratoren beinhaltet habe. Die Gesamtversicherungssumme von USD 479 Mio. sei daher zur Ermittlung der Versicherungssumme für die Turbine einer Einheit durch vier zu teilen (act. 75 Rz. 81 ff.). Das Bundesgericht erachtet die Ausscheidung einer Teilversicherungssumme für die Turbine der Einheit 3 aus der Gesamtversicherungssumme entsprechend dem Verhältnis vom Ersatzwert der Turbine der Einheit 3 zum Ersatzwert der gesamten Anlage als notwendig (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015, E. 5.7.1, E. 5.9). Damit hat es den Hauptstandpunkt der Beklagten bereits verworfen, woran das Handelsgericht in seiner neuen Entscheidung gebunden ist. Der neu vorgebrachte Eventualstandpunkt der Beklagten entspricht ebenfalls nicht den Vorgaben des Bundesgerichts hinsichtlich der Berechnung der Teilversicherungssumme: Zur Ermittlung der Teilversicherungssumme teilt die Beklagte die Gesamtversicherungssumme durch vier mit der Begründung, dass der Bau der F1._____ Fabrik hauptsächlich die Lieferung von vier Kombi- Turbogeneratoren beinhaltet habe. Behauptungen zum Ersatzwert der Gasturbine der Einheit 3 und zum Ersatzwert der gesamten Anlage stellt die Beklagte hingegen nicht auf. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Klägerinnen ihre Mitwirkungspflicht in Bezug auf die Teilversicherungssumme treuwidrig nicht erfüllt hätten und
- 36 dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen wäre, könnte auf die Eventualbehauptung der Beklagten, wonach die Teilversicherungssumme USD 119.75 Mio. betrage, nicht abgestellt werden, da sie offenkundig auf einer falschen Berechnung beruht. Ein Abstellen auf diese Behauptung wäre geradezu willkürlich, zumal mit der A._____ CAR-Police der Bau des gesamten Kraftwerks versichert wird (vgl. act. 4/15, S. 3, wo das versicherte Projekt definiert wird mit "All works in connection with the construction of 1050 MW electric Power Station and associated ancillary facilities"). Bei diesem Kraftwerk handelt es sich laut dem "construction contract" um ein "Natural gas fired combined cycle combustion turbine facility", also ein Gas-Kombi- Kraftwerk (act. 4/9 S.2). Ein solches Kraftwerk weist neben den Gas-Turbinen bekanntlich noch weitere Bestandteile von erheblicher Bedeutung auf, wie die Generatoren um nur ein Beispiel zu nennen. Weitere Bestandteile bleiben bei der Berechnung der Beklagten aber gänzlich unberücksichtigt. 3.1.4. Fazit Bezüglich der Höhe der auf die Gas-Turbine der Einheit 3 entfallenden Teilversicherungssumme der A._____ CAR-Police fehlt es an schlüssigen Behauptungen und Beweismitteln. Die Nachteile der Beweislosigkeit trägt die beweisbelastete Beklagte. Das bedeutet, dass allfällige Ansprüche der Klägerinnen aus der C._____-Police (zufolge Abtretung; vgl. Erw. 3.6.) nicht wegen der Doppelversicherung zu reduzieren sind. 3.2. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung 3.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, die C._____-Police enthalte eine stillschweigend vereinbarte Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 100). Dies könne insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der C._____-Police geschlossen werden sowie aus den Umständen im Zeitpunkt des Abschlusses der Police, dem Verhalten der Parteien bei Vertragsabschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten. Zudem spielten auch der Zweck der C._____-Police und die Interessenlage der Parteien eine Rolle sowie die Sachgerechtigkeit einer Lösung (act. 37 Rz. 101). Von einer still-
- 37 schweigend vereinbarten Subsidiärklausel sei insbesondere deshalb auszugehen, weil die Beklagte das Eigenversicherungsunternehmen bzw. die "Captive Insurance Company" der D2._____ Gruppe und seit 2002 der E1._____ Gruppe gewesen sei. Die C._____-Police sei demnach eine konzerninterne Versicherung. Daher sei für die unterzeichnenden K._____ (handelnd für die Beklagte) und L._____ (handelnd für E1._____) klar gewesen, dass die Leistungspflicht unter der C._____-Police entfalle, wenn ein anderer Versicherer für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 107 ff.). Lediglich aufgrund geringerer Massstäbe an die Vollständigkeit der Vertragsgestaltung im Konzernverhältnis enthalte die C._____-Police keine explizite Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 110). Der Umstand, dass E1._____ zunächst nicht Deckung von ihrer eigenen Versicherungsgesellschaft gesucht habe, spreche ebenfalls für die implizite Vereinbarung einer Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 113). Auch die Interessenlage der Vertragsparteien spreche dafür, dass ein gemeinsames Verständnis bestanden habe, dass aus der C._____-Police nur Leistungen zu erbringen seien, wenn kein anderer (konzernexterner) Versicherer leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 118). Da die Klägerinnen vorliegend geleistet hätten, fehle es aufgrund der stillschweigend vereinbarten Subsidiärklausel an einer Leistungspflicht der Beklagten (act. 37 Rz. 124). Die Klägerinnen bestreiten, dass die C._____-Police eine ihre Versicherungsleistungen einschränkende Klausel enthalte. Die Beklagte sei keine "Captive Insurance". Dieser Beweis sei nicht erbracht worden. Im Übrigen würde auch die Qualifikation der Beklagten als "Captive Insurance" nichts an der Leistungspflicht der Beklagten ändern. Die C._____-Police enthalte keinerlei Restriktionen (act. 32 Rz. 29 f., Rz. 41 und Rz. 227). 3.2.2. Rechtliche Grundlagen Mit einer Subsidiärklausel kann vereinbart werden, dass die Leistungspflicht des Versicherers entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 26 zu Art. 53). Solche Subsidiärklauseln sollen (u.a.) verhindern, dass der Versicherte aus einem Versicherungsfall überentschädigt wird, d.h. mehr als die volle Schadensdeckung erhält. Die Subsidiärklausel befreit den Ver-
- 38 sicherer von seiner Leistungspflicht, da ein Dritter grundsätzlich für den gleichen Schaden leistungspflichtig ist (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, 1995, S. 373 ff.). Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 OR). Eine abschliessend-umfassende Typologie der Umstände, welche den Schluss auf den massgeblichen Vertragswillen erlaubt, ist nicht möglich. Immerhin sind hier zu nennen Rechtshandlungen oder -erklärungen, welche die Einnahme eines bestimmten Rechtsstandpunktes implizieren. Wichtig sind auch Handlungen, welche den intendierten Vertrag bereits in Vollzug setzen. Auch im Falle konkludenter Äusserungen dürfen nur Fakten berücksichtigt werden, die vom Erklärenden selber gesetzt sind und daher ihm zugerechnet werden dürfen (BUCHER, BSK OR I, 5. Auflage, N. 18 f.). Captive-Versicherungen oder Captives sind konzerneigene Versicherungsgesellschaften, welche die gesamten Konzernrisiken oder einen Teil derselben decken. Es handelt sich zumeist um Tochtergesellschaften grosser Industrie- oder Dienstleistungsunternehmen. Captives werden ausschliesslich im Grossrisikobereich eingesetzt, oft in Ergänzung zu internationalen Versicherungsprogrammen. Verbreitet sind Lösungen, bei denen die Captive als Rückversicherer fungiert. In ihrer wirtschaftlichen Funktion gleichen Captives ausgelagerten, juristisch selbständigen Selbstbehalts- oder Rücklagefonds. Der Risikotransfer findet innerhalb desselben wirtschaftlichen Interessenbereiches statt, so dass man auch von einer externen Selbstversicherung sprechen kann (NEBEL, BSK VVG, 2001, N 63 zu Art. 101). Der Einbezug von Captives in das Risiko-Management-Konzept eines Konzerns ist auf vielseitige Weise möglich: Sie können zum Beispiel als Erstversicherungscaptive das Risiko zeichnen und auf dem Rückversicherungsmarkt platzieren. Als Versicherungsgesellschaft haben sie einen direkten Zugang zum Rückversicherungsmarkt. Oftmals tragen die Captives einen Teil des Risikos selbst, in Ausnahmefällen sogar das gesamte Risiko (FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N 18.38).
- 39 - 3.2.3. Würdigung Unbestrittenermassen enthält die C._____-Police keine explizite Subsidiärklausel und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen. Ungeachtet dessen macht die Beklagte einen stillschweigenden übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen hinsichtlich einer Subsidiärklausel geltend. Die Umstände, auf welche sie sich dabei stützt, sind nachfolgend näher zu prüfen. Nachdem die Klägerinnen bestritten hatten, dass es sich bei der Beklagten um eine Captive handelt, reichte die Beklagte zwei Beweismittel dazu ein. Dabei handelt es sich einerseits um einen Auszug aus der Internetseite der Beklagten, worin unter dem Titel "About us" die wichtigsten "Meilensteine" in der Geschichte der Beklagten aufgeführt sind. Insbesondere wird darin geschrieben, dass die D._____ 1996 als "Captive Insurance Company" gegründet wurde, um Versicherungen für Gasturbinen und kombinierte Kraftwerke zur Verfügung zu stellen (act. 38/27). Andererseits reichte die Beklagte einen Handelsregisterauszug ein, worin die Entwicklung von der E._____ AG zur C._____ AG inklusive deren Sitzverlegung von … [Ort in Grossbritannien] nach … [Ort in der Schweiz] nachvollzogen werden kann (act. 38/28). Entgegen der Meinung der Beklagten belegen beide Beweismittel nicht rechtsgenügend, dass es sich bei der D._____, welche die C._____-Police abgeschlossen hat, um eine Captive-Versicherung handelte. Welche Inhalte die Beklagte auf ihrer Internetseite publiziert, steht ihr völlig frei, weshalb die genannten "Meilensteine" nicht mehr als blosse Parteibehauptungen sind. Inwiefern aus dem eingereichten Handelsregisterauszug eine konzernmässige Verbindung hervorgehen sollte, legt die Beklagte nicht näher dar. Eine konzernmässige Verbindung kann sich durch verschiedene tatsächliche Umstände ergeben. Woraus sie sich im vorliegenden Fall ergeben sollte, ist den beklagtischen Ausführungen nicht zu entnehmen. Der Handelsregisterauszug alleine gibt hierüber jedenfalls keinen Aufschluss. Der eingereichte Handelsregisterauszug beleuchtet sodann auch nicht den hier interessierenden Zeitpunkt des Abschlusses der C._____-Police im Jahr 1999, sondern erst den Zeitraum ab 25. März 2002 (act. 38/28).
- 40 - Wenn es auch durchaus als möglich erscheint, dass die D._____ bei Abschluss der C._____-Police eine konzerneigene Captive-Versicherung der D1._____ AG war, so gelang es der Beklagten nicht, dies rechtsgenügend darzutun. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es sich um eine Captive-Versicherung handelt, so kann weder daraus allein noch in Verbindung mit den anderen – noch zu behandelnden – Umständen geschlossen werden, dass die C._____-Police eine stillschweigende Subsidiärklausel enthält. Wie ausgeführt, gibt es verschiedene Gründe, die zum Einsatz einer Captive-Versicherung führen können. Wie FUH- RER hierzu festhielt, kann es dabei durchaus auch vorkommen, dass eine Captive- Versicherung ein Risiko teilweise oder ganz allein trägt. Die Beklagte sieht im Umstand, dass sich E1._____ zunächst an die Klägerinnen gewandt habe, um Deckung zu erhalten, ein auf eine Subsidiärklausel hindeutendes nachträgliches Parteiverhalten. Mit E-Mail vom 8. Juni 2005 habe die Beklagte auch festgehalten, dass ihre Entschädigungspflicht nicht unabhängig sei von anderen Deckungen (act. 37 Rz. 113 ff., act. 4/35). Beides reicht jedoch nicht, um auf eine stillschweigende Subsidiärklausel zu schliessen. Dass sich E1._____ an die Klägerinnen gehalten hat, kann beliebige Gründe haben, impliziert aber keine Subsidiärklausel. Es wäre durchaus denkbar, dass dieses Vorgehen mit den Versicherungsbedingungen zusammenhing, z.B. der erheblich höheren Versicherungssumme in den CAR-Policen. Auch aus der Feststellung, dass die Entschädigungspflicht der Beklagten nicht unabhängig von anderen Deckungen sei, muss nicht auf eine Subsidiärklausel geschlossen werden. Ebenso könnte eine solche Bemerkung auf die anteilsmässige Haftung bei Doppelversicherungen im Sinne von Art. 71 VVG anspielen (vgl. dazu Erw. 3.1.). Zur Interessenlage macht die Beklagte geltend, aus der konzernmässigen Verbundenheit der Beklagten und der E1._____ müsse geschlossen werden, dass beabsichtigt gewesen sei, dass die C._____-Police lediglich Deckung für den Fall bieten sollte, in welchem "alle Stricke reissen". Anderes mache keinen Sinn (act. 37 Rz. 119). Abgesehen davon, dass auch hier festzuhalten ist, dass die konzernmässige Verbundenheit zwischen der Beklagten und der E1._____ von der Beklagten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wurde, kann der Abschluss
- 41 einer konzerneigenen Versicherung auch ohne Subsidiärklausel seine Gründe haben. Zu nennen sind etwa die steuerlichen Vorteile, die sich daraus für den Konzern ergeben (vgl. dazu z.B. LEHMANN/ARZETHAUSER, Bausteine einer steuereffektiven internationalen Konzernstruktur Teil 2, in: StR 58/2003, S. 729), die Möglichkeit auf den Rückversicherungsmarkt zuzugreifen und der Anreiz zur Risikoreduktion, da sowohl Versicherungsprämien als auch Schadenleistungen im Konzern verbleiben. Die von der Beklagten geltend gemachten Umstände und offerierten Beweismittel genügen nicht, um die stillschweigende Vereinbarung einer Subsidiärklausel nachzuweisen. Mangels einer entsprechenden tatsächlichen Vereinbarung ist eine normative Auslegung vorzunehmen. Bei der normativen Auslegung ist in erster Linie auf den klaren Wortlaut abzustellen. Die C._____-Police enthält keine Subsidiärklausel und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen. Aus dem Wortlaut lässt sich demnach keine Subsidiärklausel ableiten. Auch die Umstände des Vertragsschlusses und die Interessenlage drängen keinen anderen Schluss auf. Angesichts dessen, dass es sich bei den Parteien der C._____- Police um geschäftsgewandte Personen handelt und es sich bei der Subsidiärklausel um eine Klausel von grosser Tragweite handelt, die über die Leistungspflicht der Versicherung entscheiden kann, erscheint es als sehr unwahrscheinlich, dass die Parteien – wenn sie eine solche Klausel hätten vereinbaren wollen – dies nicht in der schriftlichen Police getan hätten. Bei dieser Sachlage muss vernünftigerweise davon ausgegangen werden, dass keine Subsidiärklausel vereinbart wurde; auch nicht stillschweigend. 3.2.4. Fazit Zwischen der E1._____ und der Beklagten wurde weder explizit noch stillschweigend eine Subsidiärklausel vereinbart.
- 42 - 3.3. "Excess Insurance"-Klausel in der A._____ CAR-Police 3.3.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, der E1._____ sei es aufgrund nachfolgender Klausel in der A._____ CAR-Police nur gestattet gewesen, eine Exzedentenversicherung über der Limite der A.______ CAR-Police abzuschliessen: " 19. Excess Insurance Permission is granted for the Insured to have excess insurance over the limit of liability set forth in this Policy without prejudice to this Policy and the existence of such insurance, if any, shall not reduce any liability under this Policy." (act. 4/15 S. 36) Die C._____-Police stelle eine solche Exzedentenversicherung dar. Da die Versicherungssumme der A._____ CAR-Police nicht ausgeschöpft worden sei, treffe die Beklagte keine Leistungspflicht (act. 11 Rz. 105 ff.). Die Klägerinnen entgegnen dem, dass mit der "Excess Insurance"-Klausel der Versicherten der Abschluss weiterer Versicherungen zwar erlaubt werde, eine Bereicherung jedoch vermieden werden sollte. Wesentlich sei, dass die C._____- Police keine Exzedentenversicherung sei (act. 32 Rz. 70 ff.). 3.3.2. Würdigung Die Parteien verstehen unter einer Exzedentenversicherung eine zusätzlich zu einer anderen Versicherung abgeschlossene Versicherung, die nur in dem Umfang Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme der anderen Versicherung überschreitet. Die Parteien sind sich einig, dass die "Excess Insurance"- Klausel der E1._____ gestattet, weitere Versicherungen für den die Versicherungssumme der CAR-Policen übersteigenden Bereich abzuschliessen und dass eine allfällige derartige Versicherung die Haftung unter den CAR-Policen nicht beeinflusst. Dies ergibt sich auch aus dem klaren Wortlaut der Klausel. Hingegen ergibt sich aus dem Wortlaut nicht, dass es der E1._____ untersagt ist, weitere Versicherungen abzuschliessen, die keine Exzedentenversicherungen sind. Dies stünde auch im Widerspruch zur nachfolgenden Klausel mit dem Titel "Other Insu-
- 43 rance", welche vorsieht, dass die Klägerinnen aus den CAR-Policen im Verhältnis zu jeglicher anderer vom Versicherten abgeschlossenen Versicherung prioritär leistungspflichtig sind ("[…] this Policy shall be primary to and take precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured"; act. 4/15 S. 36). Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, wie sich die zwischen E1._____ und den Klägerinnen vereinbarte "Excess Insurance"-Klausel auf das Verhältnis zwischen der E1._____ und der Beklagten auswirken könnte, da die beiden Vertragsverhältnisse auseinanderzuhalten sind. Die C._____-Police enthält keine Bestimmung, wonach sie nur in dem Umfang Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme allfälliger anderer Versicherungen übersteigt. Dies wird auch nicht behauptet. Mithin handelt es sich bei der C._____-Police nicht um eine Exzedentenversicherung. Selbst wenn die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen der E1._____ vorschreiben würde, dass sie weitere Versicherungen nur in der Form von Exzedentenversicherungen abschliessen darf, so ändert dies nichts daran, dass die C._____-Police keine solche darstellt. In diesem Fall hätte sich die E1._____ zwar über die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hinweggesetzt; dies kann sich aber nicht auf die Leistungspflicht der Beklagten aus der C._____- Police auswirken. 3.3.3. Fazit Die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hat keinen Einfluss auf eine allfällige Leistungspflicht der Beklagten. 3.4. Verletzung vertraglicher Mitwirkungspflichten 3.4.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht als Eventualstandpunkt geltend, E1._____ habe ihre Mitwirkungspflichten verletzt, insbesondere indem sie trotz mehrmaligen Hinweisen seitens der Beklagten dieser nie zeitnah von sich aus Informationen bekannt gegeben habe, ab Juni 2005 überhaupt keine Informationen mehr geliefert habe und der Beklagten ins