Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160073-O U/dz
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Flurina Schorta, die Handelsrichter Prof. Dr. Mischa Senn, Peter Leutenegger, Dr. Esther Nägeli sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Beschluss und Urteil vom 27. Mai 2019
in Sachen
1. A._____ KGaA, 2. A._____ (Schweiz) AG, Klägerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
1. A._____ & Co. Inc. 2. A._____ B._____ Corp., 3. C._____ A._____ B._____ AG, 4. D._____ GmbH, 5. C._____ E._____ GmbH, Beklagte
1, 2, 3, 4, 5 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et Dipl. Natw. Y1._____ 1, 2, 3, 4, 5 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ 1, 2, 3, 4, 5 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y3._____
- 2 betreffend Markenrecht / Namensrecht / Firmenrecht / UWG
- 3 - Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3 ff.) "1. a) Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von bis zu CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verpflichten, innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils alle technischen Vorkehrungen zu treffen und umzusetzen (oder treffen und umsetzen zu lassen), welche notwendig sind, dass sämtliche Anfragen von Internetnutzern über Schweizer IP-Adressen auf die Domain A._____.com und/oder deren Unterseiten (insbesondere durch Eingabe der Domain in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Domain) unverzüglich und direkt auf die von der Klägerin 1 betriebenen Webseite www.A._____group.com (bzw. auf jeden anderen durch die Klägerin 1 später bezeichneten Server und die darauf gehostete(n) lnternetseite(n)) umgeleitet werden, ohne dass die Internet-Nutzer aus der Schweiz dabei auf Inhalte der Beklagten zugreifen können.
b) eventualiter zu 1 a): Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils über die Domain A._____.com und/oder deren mit dem Bestandteil "A._____" gekennzeichneten Unterseiten Inhalte für Anfragen, die (insbesondere durch Eingabe der Domain in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Domain) durch Internetnutzer über Schweizer IP-Adressen erfolgen, zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen. 2. Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung jeder einzelnen Verpflichtung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils über die folgenden Domains und/oder deren mit dem Bestandteil "A._____" gekennzeichneten Unterseiten Inhalte für Anfragen, die (insbesondere durch Eingabe der Domain in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Domain) durch Internetnutzer
- 4 über Schweizer IP-Adressen erfolgen, zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen: - "A._____-E._____.com" - "A._____F._____.com" - "A._____G._____.com" - "A._____H._____.com" - "A._____I._____.com" - "A._____J._____.com" - "A._____K._____.com" - "A._____L._____.com" 3. Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1 '000 für Jeden Tag der Nichterfüllung jeder einzelnen Verpflichtung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr über die folgenden Internet-Adressen Inhalte für Anfragen, die (insbesondere durch Eingabe der Adresse in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Adresse) durch Internetnutzer über Schweizer IP-Adressen erfolgen, zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen: - facebook. com/A._____M._____ - facebook. com/A._____N._____ - facebook.com/A._____L._____ - facebook.com/A._____Manual - facebook.com/A._____O._____ - facebook.com/A._____P._____ - facebook.com/A._____Q._____ - facebook.com/A._____J._____ - youtube.com/user/A._____ - youtube.com/user/A._____E._____ 4. Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1'000 für Jeden Tag der Nichterfüllung jeder einzelnen Verpflichtung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils über die nachfolgenden Internet-Adressen Nachrichten und/oder Werbung an Nutzer mit Schweizer IP-Adressen zu senden bzw. zu richten: - twitter.com/A._____ - twitter.com/A._____L._____ - twitter.com/A._____N._____1 - twitter.com/A._____E'._____ - twitter.com/A._____R._____ - twitter.com/A._____S._____ - twitter.com/A._____O._____
- 5 - - twitter.com/A._____P._____ - twitter.com/A._____Q._____ - twitter.com/A.______J._____ - linkedin.com/company/A._____ - linkedin.com/company/A._____-E._____ - linkedln.com/company/A._____-Corporate-Responsibility
5. Es sei den Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1 '000 für jeden Tag der Nichterfüllung jeder einzelnen Verpflichtung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils in der Schweiz (insbesondere auch auf Internetseiten und den Social Media Präsenzen Facebook, YouTube, Twitter und Linkedln sofern die Seiten bzw. Präsenzen von Schweizer IP-Adressen aus abrufbar sind) im geschäftlichen Verkehr die folgenden Kennzeichen zu gebrauchen: - "A._____" bzw. "A._____" (in Alleinstellung) - "A._____ & Co., lnc." - "A._____ & Co." [div. Logos] - A._____.com - A._____-E._____.com - A._____H._____.com - A._____I._____.com - A._____J._____.com - A._____K._____.com - A._____L._____.com - A._____manual.com bzw. A._____manuals.com
6. Es sei den Beklagten 1, 2 und 3 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1'000 für jeden Tag jeder einzelnen Nichterfüllung der Verpflichtung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf der über die Domain C._____.ch abrufbaren sowie auf jeder anderen von ihnen direkt oder indirekt betriebenen Internetseite, die von Schweizer IP-Adressen aus abrufbar ist, Hyperlinks derart zu setzen oder setzen zu lassen, dass diese auf die Webseiten der Beklagten 1 und 2 weiterleiten; soweit auf den dadurch verlinkten Seiten Kennzeichen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 5 verwendet werden.
7.
- 6 - Es sei den Beklagten 3, 4 und 5 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Busse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung der Verpflichtung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, E-Mail-Adressen mit dem Bestandteil @A._____.com in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen. 8. Es seien die Klägerinnen zu ermächtigen, das Urteil des Handelsgerichts Zürich, oder Teile daraus, innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft im Umfang von einer halben Seite und auf Kosten der Beklagten in einer beliebigen Sprache im Wirtschaftsteil der folgenden Publikationsorgane zu veröffentlichen: - Neue Zürcher Zeitung - Le Temps - Corriere del Ticino Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Geändertes Rechtsbegehren: (act. 43 S. 3 ff.)
"1. a Es seien die Beklagten 1 und 2 zu verpflichten, innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils alle technischen Vorkehrungen zu treffen und umzusetzen (oder treffen und umsetzen zu lassen), welche notwendig sind, damit sämtliche Anfragen von Personen In der Schweiz auf die Domain A._____.com und/oder deren Unterseiten (bspw. durch Eingabe der Domain in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Domain) unverzüglich und direkt auf die von der Klägerin 1 betriebene Webseite www.A._____group.com (bzw. auf jeden anderen durch die Klägerin 1 später bezeichneten Server und die darauf gehostete(n) lnternetseite(n)) umgeleitet werden, ohne dass die Personen in der Schweiz dabei auf Inhalte der Beklagten zugreifen können, wobei diese Verpflichtung als erfüllt gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 bspw. eine Geoblocking- Technologie zwecks Umleitung von Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse verwenden wie zum Beispiel, nach ihrer Wahl, (i) eine Geo-lP-Datenbank von T._____, (II} eine CDN-Software von U._____ mit Geo-lP-Datenbank, oder (iii) eine
- 7 gleichwertige Technologie, wobei als gleichwertig jede Technologie gilt, die mindestens 95 % der Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse umleitet. b) eventualiter zu 1.a): Es sei den Beklagten 1 und 2 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils über die Domain A._____.com und/oder deren mit dem Bestandteil "A._____" gekennzeichneten Unterseiten Inhalte für Anfragen, die (bspw. durch Eingabe der Domain in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Domain) durch Personen in der Schweiz erfolgen, zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen, wobei ein Inhalt bspw. dann nicht als Personen in der Schweiz zugänglich gemacht gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 eine Geoblocking-Technologle zwecks Blockierung von Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse verwenden wie zum Beispiel, nach ihrer Wahl, (i) eine Geo-lP-Datenbank von T._____, (ii) eine CDN-Software von U._____ mit Geo-lP-Datenbank, oder (iii) eine gleichwertige Technologie, wobei als gleichwertig jede Technologie gilt, die mindestens 95 % der Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse blockiert. 2. Es sei den Beklagten 1 und 2 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils über die folgenden Domains und/oder deren mit dem Bestandteil "A._____" gekennzeichneten Unterseiten Inhalte für Anfragen, die (bspw. durch Eingabe der Domain In der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Domain) durch Personen in der Schweiz erfolgen, zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen, wobei ein Inhalt bspw. dann nicht als Personen In der Schweiz zugänglich gemacht gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 eine Geoblocking-Technologie zwecks Blockierung von Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse verwenden wie zum Beispiel, nach ihrer Wahl, (i) eine Geo-lP-Datenbank von T._____, (ii) eine CDN-Software von U._____ mit Geo-lP-Datenbank, oder (iii) eine gleichwertige Technologie, wobei als gleichwertig jede Technologie gilt, die mindestens 95 % der Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse blockiert: a) A._____-E._____.com b) A._____F._____.com c) A._____G._____.com d) A._____H._____.com e) A._____I._____.com
- 8 f) A._____J._____.com g) A._____K._____.com h) A._____L._____.com i) A._____P._____.com j) A._____manuals.com
3. Es sei den Beklagten 1 und 2 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr über die folgenden Internetadressen Inhalte für Anfragen, die (bspw. durch Eingabe der Adresse in der Adresszeile eines Browsers oder durch Anklicken von Hyperlinks mit der entsprechenden Adresse) durch Personen in der Schweiz erfolgen, zugänglich zu machen und/oder zugänglich machen zu lassen, wobei ein Inhalt bspw. dann nicht als Personen in der Schweiz zugänglich gemacht gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 auf Facebook bzw. YouTube sämtliche zur Verfügung gestellten Länderbeschränkungsund Geotargeting-Massnahmen für Personen in der Schweiz oder Internetnutzer mit einer Schweizer IP-Adresse anwenden oder anwenden lassen, um deren Anfragen zu blockieren: a) facebook.com/A._____M._____ b) facebook.com/A._____N._____ c) facebook.com/A._____L._____ d) facebook.com/A._____Manual e) facebook.com/A._____O._____ f) facebook.com/A._____P._____ g) facebook.com/A._____Q._____ h) facebook.com/A._____J._____ i) facebook.com/A._____V._____ j) youtube.com/user/A._____ k) youtube.com/user/A._____E._____
4. Es sel den Beklagten 1 und 2 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils über die folgenden Internetadressen Nachrichten und/oder Werbung an Personen in der Schweiz zu senden, senden zu lassen, zu richten und/oder richten zu lassen, wobei ab dem Zeitpunkt, in dem Twitter bzw. Linkedln Länderbeschränkungs- und Geotargeting-Massnahmen zur Verfügung stellen, eine Nachricht bzw. eine Werbung bspw. dann nicht als an Personen in der Schweiz gesendet bzw. gerichtet gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 auf Twitter bzw. Linkedln sämtliche zur Verfügung gestellten Länderbeschränkungs- und Geotargeting-Massnahmen für Personen in der Schweiz oder Internetnutzer mit einer Schweizer IP-Adresse anwenden oder anwenden lassen, um zu verhindern, dass eine Nachricht bzw. Werbung an diese gesendet
- 9 und/oder gerichtet wird: a) twitter.com/A._____ b) twitter.com/A._____L._____ c) twitter.com/A._____N._____1 d) twitter.com/A._____E'._____ e) twitter.com/A._____R._____ f) twitter.com/A._____S._____ g) twitter.com/A._____O._____ h) twitter.com/A._____P._____ i) twitter.com/A._____Q._____ j) twitter.com/A.______J._____ k) twitter.com/A._____J._____ l) twitter.com/A._____W._____ m) llnkedin.com/company/A._____ n) linkedin.com/company/A._____-E._____ o) linkedin.com/company/A._____-CorporateResponsibility 5. Es sei den Beklagten 1 und 2 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf von ihnen direkt oder indirekt betriebenen Internetpräsenzen (inklusive Webseiten, Social Media Präsenzen wie Facebook, YouTube, Twitter und Linkedln), die Personen in der Schweiz zugänglich gemacht werden, die folgenden Kennzeichen einzeln oder kombiniert (i) zur Kennzeichnung ihrer Unternehmen, {ii) im Zusammenhang mit der Bewerbung, der Anpreisung oder dem Vertrieb von Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Human- oder Veterinärmedizin, oder (iii) sonstwie Im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen und/oder gebrauchen zu lassen, wobei eine Internetseite bspw, dann nicht als Personen in der Schweiz zugänglich gemacht gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 (i) eine Geoblocking-Technologie zwecks Blockierung von Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse verwenden wie zum Beispiel, nach ihrer Wahl, (a) eine Geo-lP-Datenbank von T._____, (b) eine CDN-Software von U._____ mit Geo-lP-Datenbank, oder (c) eine gleichwertige Technologie, wobei als gleichwertig jede Technologie gilt, die mindestens 95 % der Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse blockiert, bzw. (li) sämtliche von der jeweiligen Plattform zur Verfügung gestellten Länderbeschränkungs- und Geotargeting-Massnahmen für Personen in der Schweiz oder Internetnutzer mit einer Schweizer IP-Adresse anwenden oder anwenden lassen: a) "A._____" (in Alleinstellung) b) "A._____ & Co., lnc. 11 (in Alleinstellung) c) "A._____ & Co." (in Alleinstellung) [div. Logos] r) A._____.com
- 10 s) A._____-E._____.com t) A._____H._____.com u) A._____I._____.com v) A._____J._____.com w) A._____K._____.com x) A._____L._____.com y) A._____manual.com bzw. A._____manuals.com [Logo] 6. Es sei den Beklagten 1 bis 5 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils die Kennzeichen „A._____" (in Alleinstellung), ,,A._____ & Co." (In Alleinstellung) oder „A._____ Manual" einzeln oder kombiniert zur (i) Kennzeichnung Ihrer Unternehmen, zum Beispiel im Empfangsbereich von Büroräumlichkeiten, (ii) im Verkehr mit Lieferanten, (iii) auf Visitenkarten der Beklagten 3 bis 5, (iv) an Kongressen und Messen, (v) im Zusammenhang mit der Bewerbung, der Anpreisung oder dem Vertrieb von Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Human- oder Veterinärmedizin oder (vi) sonstwie im geschäftlichen Verkehr in der Schweiz zu gebrauchen und/oder gebrauchen zu lassen. 7. Es sei den Beklagten 1, 2 und 3 zu verbieten, nach Ablauf von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf der über die Domain C._____.ch oder über eine der unter Rechtsbegehren Ziff. 2 genannten Domains abrufbaren sowie auf jeder anderen von ihnen direkt oder indirekt unter Schweizer Top-Level-Domains betriebenen Webseite, die Personen in der Schweiz zugänglich gemacht werden, Hyperlinks derart zu setzen oder setzen zu lassen, dass diese auf die Webseiten der Beklagten 1 und 2 weiterleiten, soweit auf den dadurch verlinkten Seiten die Kennzeichen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 5 einzeln oder kombiniert (i) zur Kennzeichnung ihrer Unternehmen, (ii) im Zusammenhang mit der Bewerbung, der Anpreisung oder dem Vertrieb von Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich der Human- oder Veterinärmedizin, oder (iii) sonstwie Im geschäftlichen Verkehr gebraucht werden, wobei eine Webseite bspw. dann nicht als Personen in der Schweiz zugänglich gemacht gilt, wenn die Beklagten 1 und 2 eine Geoblocking-Technologie zwecks Blockierung von Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse verwenden wie zum Beispiel, nach ihrer Wahl, (i) eine Geo-lP-Datenbank von T._____, (ii) eine CDN-Software von U._____ mit Geo-lP-Datenbank, oder (iii) eine gleichwertige Technologie, wobei als gleichwertig jede Technologie
- 11 gilt, die mindestens 95 % der Anfragen von Internetnutzern mit einer Schweizer IP-Adresse blockiert. 8. Es sei den Beklagten 3, 4 und 5 zu verbieten, E-Mail- Adressen mit dem Bestandteil @A._____.com in der Schweiz zu gebrauchen. 9. Die Verbote gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 8 seien jeweils unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung der Verpflichtung im Zuwiderhandlungsfall zu erlassen. 10. Es seien die Klägerinnen zu ermächtigen, das Urteil des Handelsgerichts Zürich, oder Teile daraus, Innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft im Umfang von einer halben Seite und auf Kosten der Beklagten in einer beliebigen Sprache im Wirtschaftsteil der folgenden Publikationsorgane zu veröffentlichen: a) Neue Zürcher Zeitung b) Le Temps c) Corriere del Ticlno Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
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Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 15 A. Sachverhaltsübersicht ..................................................................................... 15 a. Parteien und ihre Stellung ..................................................................................... 15 b. Prozessgegenstand .............................................................................................. 16 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 17 Erwägungen ....................................................................................................... 20 I. Prozessuales ....................................................................................................... 20 1. Zuständigkeit .................................................................................................. 20 2. Anwendbares Recht ........................................................................................ 20 2.1. Prozessrecht ......................................................................................................... 20 2.2. Materielles Recht .................................................................................................. 20 2.2.1. Marken- und Firmenrecht ....................................................................................... 20 2.2.2. Namens- und Lauterkeitsrecht ................................................................................ 20 2.3. Klageänderung ...................................................................................................... 22 2.4. Novenvorbringen ................................................................................................... 22 2.5. Rechtsschutzinteresse .......................................................................................... 23 2.6. Bestimmtheit von Rechtsbegehren ....................................................................... 23 II. Materielles ........................................................................................................... 23 1. Die Rechte der Klägerinnen .......................................................................... 23 1.1. Marke .................................................................................................................... 23 1.2. Firma und Name ................................................................................................... 26 2. Die Rechte der Beklagten .............................................................................. 26 3. Ort der Kennzeichenverletzung im Internet ................................................... 27 3.1. Einleitung .............................................................................................................. 27 3.2. Markenrecht .......................................................................................................... 27 3.3. Firmenrecht ........................................................................................................... 30 3.4. Kriterium der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit .............................................. 30 4. Überblick über die Rechtsbegehren .............................................................. 34 5. A._____.com (Rechtsbegehren 1a und 1b) .................................................... 34 5.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 34 5.2. Parteistandpunkte ................................................................................................. 37 5.2.1. Klägerinnen ............................................................................................................. 37 5.2.2. Beklagte .................................................................................................................. 38 5.2.3. Rechtliche Würdigung ............................................................................................. 42 6. A._____(xy).com (Rechtsbegehren 2) ............................................................ 45 6.1. Überblick ............................................................................................................... 45 6.2. A._____G._____.com ........................................................................................... 46 6.3. A._____-E._____.com .......................................................................................... 47 6.4. A._____F._____.com ............................................................................................ 49
- 13 - 6.5. A._____H._____.com ........................................................................................... 50 6.6. A._____I._____.com ............................................................................................. 51 6.7. A._____J._____.com ............................................................................................ 53 6.8. A._____K._____.com ........................................................................................... 54 6.9. A._____L._____.com ............................................................................................ 56 6.10.A._____manuals.com ............................................................................................... 57 6.11.A._____P._____.com ............................................................................................... 59 6.12.Fazit .......................................................................................................................... 60 7. Facebook, youtube (Rechtsbegehren 3) ........................................................ 60 7.1. Facebook .............................................................................................................. 60 7.1.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................................... 60 7.1.2. Parteistandpunkte ................................................................................................... 60 7.1.2.1. Allgemeine klägerische Vorbringen ..................................................................... 60 7.1.2.2. Allgemeine beklagtische Vorbringen ................................................................... 61 7.1.3. Die Facebookseiten im Einzelnen .......................................................................... 61 7.1.3.1. Facebook.com/A._____M._____ bzw. facebook.com/A._____V._____ ............. 61 7.1.3.2. Facebook.com/A._____N._____ ......................................................................... 62 7.1.3.3. Facebook.com/A._____L._____ .......................................................................... 63 7.1.3.4. Facebook.com/A._____Manual ........................................................................... 63 7.1.3.5. Facebook.com/A._____O._____ ......................................................................... 63 7.1.3.6. Facebook.com/A._____P._____ ......................................................................... 63 7.1.3.7. Facebook.com/A._____Q._____ ......................................................................... 64 7.1.3.8. Facebook.com/A._____J._____ .......................................................................... 64 7.1.4. Würdigung .............................................................................................................. 64 7.2. YouTube ............................................................................................................... 65 7.3. Zusammenfassung ............................................................................................... 67 8. Twitter/LinkedIn (Rechtsbegehren 4) ............................................................. 67 8.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 67 8.2. Parteistandpunkte ................................................................................................. 68 8.2.1. Klägerinnen ............................................................................................................. 68 8.2.2. Beklagte .................................................................................................................. 69 8.3. Rechtliche Würdigung ........................................................................................... 71 8.3.1. Rechtsschutzinteresse ............................................................................................ 71 8.3.2. Materiell .................................................................................................................. 72 9. Logos und Webseiten sowie Verlinkungen (Rechtsbegehren 5 und 7) .......... 73 9.1. Einschränkung auf den Online-Bereich mit der Replik.......................................... 73 9.2. Bestimmtheit von Rechtsbegehren ....................................................................... 74 9.3. Fehlen der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit.................................................. 75 9.4. Die Verlinkungen von C._____.ch finden nicht mehr statt .................................... 75 9.4.1. Ausgangslage ......................................................................................................... 75 9.4.2. Rechtliches ............................................................................................................. 75 9.4.3. Erstbegehungsgefahr ............................................................................................. 77 9.4.4. Wiederholungsgefahr .............................................................................................. 77 9.4.4.1. Parteistandpunkte ................................................................................................ 77 9.4.4.2. Würdigung ........................................................................................................... 78 9.5. Anforderungen an die Behauptungsdichte ............................................................ 80 9.6. Materielle Beurteilung ........................................................................................... 80 9.6.1. Rechtliches ............................................................................................................. 80 9.6.2. Zeichenidentität/Zeichenähnlichkeit ........................................................................ 82 9.6.3. Verlinkungen von C._____.ch ................................................................................. 82 9.6.3.1. Ähnliche Zeichen ................................................................................................. 82 9.6.3.2. Identische Zeichen ............................................................................................... 84
- 14 - 9.6.4. Kennzeichenverletzungen auf C._____.ch ............................................................. 85 9.6.4.1. Hauptbegründung ................................................................................................ 85 9.6.4.2. Eventualbegründung ............................................................................................ 85 9.7. Fazit ...................................................................................................................... 86 9.8. Rechtserhaltender Gebrauch ................................................................................ 87 9.9. Verwirkung und Interessenabwägung ................................................................... 87 10. Offline-Bereich sowie E-Mailadressen (Rechtsbegehren 6 und 8) .................. 87 10.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................................... 87 10.2. Parteistandpunkte .................................................................................................... 88 10.2.1. Klägerinnen ........................................................................................................... 88 10.2.2. Beklagte ................................................................................................................ 89 10.3. Rechtliches .............................................................................................................. 91 10.4. Würdigung ................................................................................................................ 93 10.4.1. Verbandssitzungen ............................................................................................... 93 10.4.2. Teilnehmerliste ..................................................................................................... 93 10.4.3. Umgang mit Vertragspartnern .............................................................................. 93 10.4.4. Empfangshalle ...................................................................................................... 94 10.4.5. Visitenkarten/E-Mailadressen ............................................................................... 96 10.4.5.1. Abgrenzungs- bzw. Individualisierungsfunktion ................................................. 96 10.4.5.2. Eventualbegründung .......................................................................................... 97 10.5. Fazit ......................................................................................................................... 99 11. Verwirkung ................................................................................................... 99 11.1. Ausgangslage .......................................................................................................... 99 11.2. Standpunkt der Klägerinnen .................................................................................... 99 11.3. Standpunkt der Beklagten ...................................................................................... 101 11.4. Rechtliches ............................................................................................................ 103 11.5. Würdigung .............................................................................................................. 104 12. Interessenabwägung ................................................................................... 108 13. Unterlassungsanspruch .............................................................................. 109 13.1. Formulierung des Dispositivs ................................................................................. 109 13.2. Aktiv- und Passivlegitimation ................................................................................. 109 14. Vollstreckungsbegehren (Rechtsbegehren 9) .............................................. 110 15. Urteilspublikation (Rechtsbegehren 10) ...................................................... 111 16. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 111 16.1. Kosten .................................................................................................................... 111 16.2. Parteientschädigung .............................................................................................. 112 Urteilsdispositiv ................................................................................................. 113
- 15 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Vorgeschichte der vorliegenden Streitigkeit reicht weit zurück. Beide Seiten haben ihren Ursprung in derselben Familienunternehmung. Die 1668 in AA._____ (D) gegründete Vorgängerin der Klägerin 1 expandierte Ende des 19. Jahrhunderts in die USA und gründete dort 1890 als US-Zweigniederlassung die Beklagte 2, die damals A._____ & Co hiess. Während des Ersten Weltkriegs beschloss die US-Regierung den Trading with the Enemy Act, auf dessen Grundlage die Familie A._____ 1918 ihrer Anteile an der Beklagen 2 enteignet wurde (act. 1 Rz. 12). 1919 erwarb der inzwischen US-Staatsbürger gewordene A1._____ die Anteile von der US-Regierung zurück (act. 18 Rz. 32 und 126). Seit Ende des Ersten Weltkrieges existieren zwei unabhängige Pharmaunternehmen, welche beide in den Firmenbezeichnungen ihrer Gesellschaften das Zeichen A._____ führen. Die mit zunehmender Internationalisierung entstandenen Abgrenzungsprobleme lösten die Parteien während langer Zeit einvernehmlich und vertraglich in dem Sinne, dass die beklagtische Gruppe ausserhalb der USA und von Kanada nicht unter dem Zeichen A._____ auftrat und umgekehrt die klägerischen Gesellschaften dies in den USA und Kanada nicht taten (Vereinbarung von 1932, Consent Degree von 1945, Vereinbarungen von 1955, 1970 und 1975; act. 1 Rz. 13 und 51 ff.). Die Klägerin 1, eine deutsche Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) mit Sitz in AA._____ (D), bezweckt primär die Herstellung und den Vertrieb von Arzneimitteln, Arzneimittelgrundsubstanzen, Fein- und Industriechemikalien, Reagenzien sowie Diagnostika (act. 1 Rz. 17). Sie ist für das operative Geschäft der klägerischen A._____-Gruppe zuständig und betreibt dieses unter dem Namen A._____ u. a. auch in der Schweiz. Sie beliefert den Markt über ihre Tochtergesellschaften (wie z.B. die Klägerin 2, an der sie zu 100 % beteiligt ist, act. 1 Rz. 20 ff.). Die Klägerin 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AB._____, die primär den Vertrieb von Pharmazeutika, Fein- und Industriechemikalien, Laborchemikalien, - instru-
- 16 menten, -geräten und - verbrauchsmaterial sowie Diagnostika bezweckt (act. 1 Rz. 21). Bei der Beklagten 1 handelt es sich um eine an der NYSE kotierte US- Gesellschaft mit Sitz in AC._____ im Bundesstaat AD._____, die weder eigene Arbeitnehmer hat noch eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Sie bezweckt diverse Aktivitäten von der Entwicklung bis zur Vermarktung, insbesondere von pharmazeutischen Produkten (act. 1 Rz. 34; act. 18 Rz. 27). Das operative Geschäft und ihre Aussendarstellung im Internet hat die Beklagte 1 an ihre 100 %ige Tochtergesellschaft, die Beklagte 2, delegiert (act. 1 Rz. 33 f.). Bei der Beklagten 2 handelt es sich ebenfalls um eine Gesellschaft amerikanischen Rechts mit Sitz in AC._____ AD._____, die diverse Aktivitäten von der Entwicklung bis zur Vermarktung von verschreibungspflichtigen Medikamenten, Impfstoffen, biologischen Therapien sowie Pflege- und Tiergesundheitsprodukten zu ihrem Zweck erklärt hat (act. 1 Rz. 34 ff.). Als Tochtergesellschaft der Beklagten 2 bezweckt die Beklagte 3, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AE._____ [Stadt in der Schweiz], u.a. die Produktion, den Kauf und den Verkauf von pharmazeutischen Spezialitäten und Stoffen jeglicher Art auf dem human- und tiermedizinischen Gebiet sowie von Chemikalien jeglicher Art (act. 1 Rz. 39). Die Beklagte 4 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in AF._____ [Gemeinde in der Schweiz], deren einzige Gesellschafterin die C._____ International GmbH ist. Sie gehört zum Firmenkonglomerat der Beklagten 1 und ist u.a für die Entwicklung neuer Medikamente verantwortlich (act. 1 Rz. 42). Ihren Sitz in AE._____ hat die Beklagte 5, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren einzige Gesellschafterin die zur Gruppe der Beklagten gehörende niederländische AG._____ Holding B.V. ist. Sie bezweckt den Vertrieb von biologischen, immunbiologischen, pharmazeutischen und diagnostischen Präparaten, Chemikalien, Instrumenten usw., insbesondere für Veterinärzwecke und die Tierhaltung sowie die Durchführung diagnostischer Untersuchungen (act. 1 Rz. 44; act. 18 Rz. 29). b. Prozessgegenstand Die Klägerinnen sehen in den Internet- und Social-Media-Präsenzen der Beklagten Kennzeichenverletzungen und verlangen die Einschränkung der Internetseiten
- 17 in der Schweiz mittels Geotargeting. Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, dass der Inhalt der entsprechenden Internet- und Socialmedia-Präsenzen gar nicht erst eine Kennzeichenverletzung in der Schweiz darstelle. Nebenschauplatz sind zudem einzelne vorgeworfene Kennzeichenverletzungen im Offlinebereich, u.a. in einer Empfangshalle, auf Visitenkarten etc. Die Klägerinnen stützen sich explizit nicht auf vertragliche Ansprüche (act. 1 Rz. 16). B. Prozessverlauf Am 6. April 2016 überbrachten die Klägerinnen hierorts die Klage (act. 1). Mit Verfügung vom 7. April 2016 wurde den in der Schweiz ansässigen Beklagten 3 bis 5 je ein Doppel der Klage (einstweilen ohne Beilagen) zugestellt. Den Klägerinnen wurde aufgegeben, mitzuteilen, ob die Beklagten 1 bis 5 über ein gemeinsames Zustellungsdomizil bzw. einen gemeinsamen Vertreter verfügten. Sodann wurde den Klägerinnen eine einmalige Frist angesetzt, um unter solidarischer Haftung für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 240'000.– zu leisten (act. 6). Am 12. April 2016 (Datum Poststempel) teilten die Klägerinnen den gemeinsamen Vertreter sämtlicher Beklagten mit (act. 8). Mit Verfügung vom 15. April 2016 wurde von der gemeinsamen Vertretung Vormerk genommen und ihr eine Ausfertigung der Klageschrift sowie die Doppel der Klagebeilagen zugestellt, unter der Aufforderung, dass die gemeinsame Vertretung spätestens mit Einreichung der Klageantwortschriften gehörig unterzeichnete Vollmachten für die Beklagten 1 bis 5 einzureichen habe. Weiter wurden die Klägerinnen um Zustellung zweier zusätzlicher Exemplare der Klageschrift für das Handelsgericht ersucht (act. 10). Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 15). Mit Eingabe vom 20. April 2016 wiesen die Beklagten auf die unzutreffende Adresse der Beklagten 2 hin (act. 13). Das Rubrum wurde entsprechend berichtigt und den Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 16). Am 30. September 2016 (Datum Poststempel) reichten die Beklagten die Klageantwort ein (act. 18), die mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 an die Klägerinnen ging, unter Delegation des vorliegenden Prozesses an Oberrichterin Dr. Franziska Grob, einstweilen vertreten durch Ersatzoberrichterin Nicole Klausner (act. 20). Am 11. Januar 2017 teilte der klägerische Rechtsvertreter mit, fortan in einer anderen Rechtsanwaltskanzlei tätig zu
- 18 sein, jedoch weiterhin beide Klägerinnen zu vertreten (act. 22). Am 5. Mai 2017 fand eine Vergleichsverhandlung statt, die ergebnislos verlief (Prot. S. 10 ff.). In der Folge wurde das Verfahren auf Antrag beider Parteien zwecks Führung aussergerichtlicher Vergleichsgespräche mit Verfügung vom 8. Mai 2017 vorerst bis zum 5. Juli 2017, schliesslich bis zum 31. August 2017, sistiert (act. 24; Prot. S. 12). Die Sistierung wurde alsdann auf Ersuchen der Klägerinnen mit Verfügung vom 24. August 2017 aufgehoben und den Klägerinnen Frist zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 31). Das mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 gestellte Fristerstreckungsgesuch der Klägerinnen wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 abgewiesen. Den Klägerinnen wurde aber im Sinne einer Notfrist eine Fristerstreckung bis zum 6. November 2017 gewährt. Gleichzeitig wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses neu an Oberrichterin Flurina Schorta delegiert (act. 33 und 35). Nach erneuter Eingabe der Klägerinnen, diesmal mit dem Hinweis, dass die Gegenseite sich mit einer Fristerstreckung einverstanden erklärt habe (act. 38), wurde den Klägerinnen die Frist zur Erstattung der Replik bis zum 30. November 2017 erstreckt (act. 40). Am 30. November 2017 reichten die Klägerinnen die Replik ein (act. 43). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 wurde den Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt (act. 45). Am 7. März 2018 reichten die Klägerinnen eine Noveneingabe ein (act. 48), die mit Verfügung vom 8. März 2018 an die Beklagten ging (act. 50). Mit Eingabe vom 16. April 2018 ersuchten die Klägerinnen darum, bis zum 6. Juni 2018 keine fristauslösenden Zustellungen an sie zu veranlassen (act. 52). Am 24. April 2018 (Datum Poststempel) erstatteten die Beklagten die Duplik (act. 45 und 53). Mit Verfügung vom 2. Mai 2018 wurde den Klägerinnen die Duplik zugestellt. Für den Fall, dass das Gericht allfällige Dupliknoven als relevant betrachten sollte, wies das Handelsgericht darauf hin, diesfalls zu gegebener Zeit Frist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 55). Am 8. Mai 2018 folgte eine Noveneingabe der Beklagten (act. 57) und am 5. Juli 2018 eine Noveneingabe der Klägerinnen (act. 61), zu der die Beklagten mit Eingabe vom 23. Juli 2018 Stellung nahmen (act. 65). Am 6. August 2018 erfolgte ei-
- 19 ne erneute Noveneingabe und Stellungnahme zum Schreiben der Klägerinnen vom 23. Juli 2018 (act. 69). Mit Verfügung vom 7. August 2018 wurde den Parteien die Verfügung vom 2. Mai 2018 in Erinnerung gerufen (act. 55) und mitgeteilt, dass sowohl die Frage der Zulässigkeit der beidseitig eingereichten Noveneingaben als auch die Relevanz der darin vorgebrachten Behauptungen für die Entscheidfindung im Rahmen der Bearbeitung zu prüfen sein würden und zu allfälligen neuen relevanten Behauptungen bzw. Beilagen nach erfolgter Bearbeitung Frist anzusetzen sein werde (act. 71). Am 20. August 2018 folgte eine erneute Stellungnahme der Beklagten zur klägerischen Noveneingabe vom 6. August 2018, vorerst beschränkt auf formelle Einwände (act. 73). Es folgten zahlreiche weitere Noveneingaben und Stellungnahmen dazu, so am 12. November 2018 (act. 77), am 23. November 2018 (act. 81), am 7. Dezember 2018 (act. 85), am 18. Januar 2019 (act. 87), am 28. Januar 2019 (act. 89), am 11. März 2019 (act. 91), und am 25. März 2019 (act. 95). Mit Verfügung vom 21. März 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 93). Mit Eingabe vom 27. März 2019 verlangten die Beklagten die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 97). Auch die Klägerinnen forderten mit Eingabe vom 1. April 2019 die Durchführung einer solchen. Gleichzeitig reichten sie eine weitere Stellungnahme ein (act. 98). Am 8. April 2019 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 27. Mai 2019 vorgeladen (act. 100, 100a und b). Die Klägerinnen reichten in der Folge am 17. April 2019 eine Noveneingabe ein (act. 101), zu welcher die Beklagten am 18. April 2019 Stellung nahmen (act. 103). Am 27. Mai 2019 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien ihre Parteivorträge hielten. Es wurden keine Noven vorgebracht (Prot. S. 33 f.) Der Prozess erweist sich als spruchreif. Auf die wesentlichen Parteivorbringen, die Akten sowie die offerierten Beweismittel wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Daraus ergibt sich auch, dass die Einholung weiterer Stellungnahmen nicht erforderlich ist.
- 20 - Erwägungen I. Prozessuales 1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich blieb zu Recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 18 Rz. 17; Art. 24 LugÜ und Art. 6 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 IPRG; Art. 5 lit. a und d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG). 2. Anwendbares Recht 2.1. Prozessrecht Soweit ein internationales Verhältnis vorliegt, wendet das Gericht in der Regel sein eigenes Prozessrecht (lex fori), mithin die Schweizerische Zivilprozessordnung, an (BSK IPRG – STEPHEN V. BERTI/LORENZ DROESE, N 13 ff. zu Vor Art. 2 IPRG). 2.2. Materielles Recht 2.2.1. Marken- und Firmenrecht Das Gericht hat von Amtes wegen zu prüfen, welches das anwendbare Recht darstellt (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergibt sich in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Klägerinnen für das Markenrecht aus Art. 110 Abs. 1 IPRG (act. 1 Rz. 567) und für das Firmenrecht betreffend die Klägerin 2 aus Art. 157 Abs. 1 IPRG (act. 1 Rz. 603). Dies wird auch von den Beklagten nicht anders dargestellt, wenden sie doch jeweils ebenfalls die schweizerischen Rechtsnormen an (für das Markenrecht: act. 18 Rz. 123 ff. und für das Firmenrecht: act. 53 Rz. 653 f.). 2.2.2. Namens- und Lauterkeitsrecht Sämtliche Parteien wenden schweizerisches Namensrecht an (act. 1 Rz. 621 ff; act. 53 Rz. 434). Die Klägerinnen stützen das anwendbare Recht in Bezug auf
- 21 den Namen auf Art. 136 IPRG, dies mit der zutreffenden Begründung, dass bei Verletzungen der wirtschaftlichen Persönlichkeit eine Anknüpfung nach Lauterkeitsrecht erfolgt (BSK IPRG – FELIX DASSER, N 5 zu Art. 139 IPRG; act. 1 Rz. 621). Gemäss Art. 136 Abs. 1 IPRG unterstehen Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb dem Recht des Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (sog. Marktauswirkungsprinzip). Weiter gilt im internationalen Privatrecht das Mosaikprinzip, wonach bei mehreren Märkten für jeden Staat separat das anwendbare Recht anzuknüpfen ist (FELIX DASSER, Gerichtsstand und anwendbares Recht bei Haftung aus Internetdelikten, in F. Jörg/O. Arter [Hrsg.], Internet-Recht und Electronic Commerce Law, 3. Tagungsband, Zürich 2003, S. 151). Im Fall des Internets kann dies zu einer nicht mehr handhabbaren Vielzahl von Rechten führen. Entscheidend sind aber nur das eigentliche Operationsgebiet und nicht marginale Märkte, auf denen nur vernachlässigbare Auswirkungen zu spüren sind (BSK IPRG – FELIX DASSER, N 12 f. zu Art. 136 IPRG; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. April 2013 [HG110011] E. 3; FELIX DASSER, Gerichtsstand und anwendbares Recht bei Haftung aus Internetdelikten, S. 151). Schweizerische höchstrichterlich publizierte Rechtsprechung liegt zum Marktauswirkungsprinzip hinsichtlich Internetsachverhalten bislang nicht vor. Das Bundesgericht scheint von einem weiten Begriff auszugehen. So hielt es in zwei Entscheiden aus den Jahren 2011 und 2012 fest, dass unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs als auch der Verletzung des Namensrechts davon ausgegangen werden könne, dass das Ergebnis in der Schweiz stattfinde, sofern potentielle Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz auf die beanstandete Website zugreifen könnten (Urteile des Bundesgerichts vom 9. Juni 2011 [4A_92/2011] E. 2 und vom 11. April 2012 [4A_741/2011] E. 2; CHK– A. BUHR/S. GABRIEL/D. SCHRAMM, N 14 zu Art. 136 IPRG; deutlich strenger das deutsche Landgericht Köln im "Budweiser-Entscheid" vom 24. April 2001, wonach die blosse Abrufbarkeit des Internetangebots noch keine für Deutschland bestimmte Werbung darstelle [81 O 160/99, abrufbar unter www.jurp.de]). Da die Frage der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit sowohl im Markenrecht (dort auf materieller Ebene) als auch beim Lauterkeitsrecht (dort bereits auf der
- 22 kollisionsrechtlichen Ebene) relevant ist, wird diese Thematik gesamthaft unter E. 3.4. zu behandeln sein. 2.3. Klageänderung Im Rahmen der Replik präzisierten und ergänzten die Klägerinnen ihre Rechtsbegehren, indem sie "Schweizer IP-Adressen" durch "Personen in der Schweiz" ersetzten, neu aufführen, wann die verlangte Verpflichtung durch die Beklagten als erfüllt gelte, und ihre Rechtsbegehren um weitere Domains, Internetadressen, Twitter-Accounts und indirekte Verpflichtungen sowie um ein weiteres Rechtsbegehren Ziff. 6 erweitern (act. 43 Rz. 3 ff.). Die Beklagten äusserten sich nicht zur Zulässigkeit dieser Änderungen (vgl. act. 53). Da die Änderungen in einem sachlichen Zusammenhang stehen und nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sind, ist die Klageänderung gestützt auf Art. 227 Ziff. 1 lit. a ZPO zulässig. 2.4. Novenvorbringen Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels tritt grundsätzlich Aktenschluss ein. Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind. Die nach Aktenschluss zahlreich ergangenen ausländischen Urteile wurden jeweils ohne Verzug eingereicht. Eine nähere Auseinandersetzung drängt sich aber nicht auf, da den betreffenden Entscheiden ein anderes anwendbares Recht zugrunde lag und schweizerische Gerichte überdies nicht an Entscheide ausländischer Staaten gebunden sind. Die Zumutbarkeit von Geotargetingmassnahmen (vgl. act. 61) ist – wie zu zeigen sein wird – nicht entscheidrelevant. Gleiches gilt für die weiteren eingereichten Dokumente. Rechtsbegehren Ziff. 5 ist eng auszulegen und umfasst nicht weitere indirekt betriebene Internetpräsenzen wie AH._____.ch (vgl. act. 69; dazu E. 9.2). Die Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit dieser Novenvorbringen kann folglich offen gelassen werden.
- 23 - 2.5. Rechtsschutzinteresse Nach ständiger Rechtsprechung liegt das besondere Rechtsschutzinteresse für die Unterlassungsklage dann vor, wenn das Verhalten des Beklagten eine künftige Verletzung ernstlich befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2). Ansonsten ist auf die Klage nicht einzutreten (KuKo ZPO - PAUL OBERHAMMER, N 10 zu Art. 84 ZPO). Die Beklagten verneinen hinsichtlich einzelner Begehren ein Rechtsschutzinteresse mangels Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr. Darauf wird in Bezug auf die Erstbegehungsgefahr unter E. 8.3.1/9.4.3. und auf die Wiederholungsgefahr in E. 9.4.4. näher einzugehen sein. 2.6. Bestimmtheit von Rechtsbegehren Soweit die Beklagten Nichteintreten zufolge unbestimmter Rechtsbegehren beantragten, wird darauf in E. 9.2. zurück zu kommen sein. II. Materielles 1. Die Rechte der Klägerinnen 1.1. Marke Die Klägerin 1 verfügt in der Schweiz (nicht abschliessend) über folgende eingetragenen (internationalen) Marken (act. 1 Rz. 138 ff.): Die älteste Marke im Portfolio ist die IR-Marke Nr. 1 … A._____. Sie wurde am tt.mm.1954 in das Register eingetragen, geht aber zurück auf eine frühere Eintragung Nr. 2, welche am tt.mm.1934 erfolgte. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis umfasst unter anderem chemische Erzeugnisse in Klasse 1, kosmetische Produkte in Klasse 3 sowie in Klasse 5 Medikamente, chemische Gesundheits- und Hygieneprodukte, pharmazeutische Produkte und Desinfektionsmittel (act. 5/67). Die IR-Marke Nr. 3 A._____ wurde am tt.mm.1964 eingetragen. Sie basiert auf einer deutschen Basismarke vom tt.mm.1959. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis umfasst unter anderem in Klasse 1 pflanzliche Arzneimittel, chemische Produkte für diverse Zwecke und Anwendungen sowie in Klasse 5 Medikamente für Tiere und Men-
- 24 schen, Pestizide, Herbizide, pflanzliche und tierische Arzneimittel und chemische Produkte für die Fermentierung (act. 5/68). Die IR-Marke Nr. 4 A._____ wurde am tt.mm.1990, gestützt auf eine deutsche Basismarke vom tt.mm.1985, eingetragen und schützt das Zeichen unter anderem für Farben und Lacke in Klasse 2, wissenschaftliche Laborgeräte und Laborinstrumente in Klasse 9 sowie chirurgische, medizinische, zahnärztliche und tierärztliche Geräte und Instrumente in Klasse 10 (act. 5/69). Die IR-Marke Nr. 5 schützt den Schriftzug A._____ und wurde am tt.mm.2010 eingetragen. Sie beansprucht die Priorität der deutschen Basismarke (tt.mm.2010). Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis umfasst unter anderem die Behandlung von Materialien in Klasse 40, wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen, Forschung und Design, industrielle Analyse und Forschungsdienstleistungen in Klasse 42 sowie medizinische und tiermedizinische Dienstleistungen und hygienische Pflege in Klasse 44 (act. 5/70). Die IR-Marke Nr. 6 .A._____ wurde am tt.mm.2012 eingetragen. Sie beansprucht die Priorität der deutschen Basismarke (tt.mm.2012). Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis umfasst unter anderem pharmazeutische und tiermedizinische Präparate, sanitäre Präparate für medizinische Zwecke, diätetische Substanzen für den medizinischen Gebrauch, Babynahrung und Desinfektionsmittel in Klasse 5 sowie Telekommunikationsdienstleistungen in Klasse 38 (act. 5/71). Das bis vor kurzem verwendete A._____-Logo ist geschützt durch die IR-Marken Nr. 7 (farbig) und Nr. 8 (schwarz-weiss). Beide Marken wurden am tt.mm.2001 unter Beanspruchung der Priorität der deutschen Basismarke (tt.mm.2001) eingetragen. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis umfasst jeweils diverse chemische Erzeugnisse (inkl. chemische Substanzen zur Aufbewahrung von Lebensmitteln) in Klasse 1, Seifen und andere kosmetische Produkte in Klasse 3, diverse pharmazeutische und medizinische Erzeugnisse, Babynahrung, Fungizide und Herbizide in Klasse 5, diverse wissenschaftliche Instrumente und Geräte in Klasse 10, Druckwaren und Lehr- und Unterrichtsmaterialien in Klasse 16, Werbung und Geschäftsführung in Klasse 35 sowie diverse Dienstleistungen in Klasse 42 (inkl. das Zurverfügungstellen von Informationen und die Beratung in Gesundheitsfragen, das Zurverfügungstellen von Zugriffszeiten auf Computerdatenbanken mit medizinischen und pharmazeutischen Daten, das Zusammenstellen
- 25 von wissenschaftlichen, medizinischen und pharmazeutischen Berichten, Dokumenten und Informationen, die medizinische, hygienische und Schönheitspflege; vgl. act. 1 Rz. 145). Die Beklagten bestreiten nicht, dass diese Marken in den Registern eingetragen sind (act. 18 Rz. 494). Sie wenden aber ein, dass die Klägerinnen über keine Anspruchsgrundlage verfügten, um den Beklagten Tätigkeiten im Bereich der Tiermedizin bzw. der Tiergesundheit zu untersagen. Veterinärmedizinische Produkte seien nicht mit pharmazeutischen Produkten und Medikamenten gleichartig, weil sie ausschliesslich für Tiere verwendet und in der Regel von Tierärzten abgegeben würden. Im Bereich der Tiermedizin seien die Klägerinnen aber nicht tätig und hätten ihre Marken, sofern diese überhaupt tiergesundheitliche Arzneimittel und Leistungen beanspruchen, folglich in diesen Bereichen auch nicht rechtserhaltend gebraucht. Aus einem Gebrauchsrecherchebericht ergebe sich, dass die klägerischen Marken in der Schweiz im Zusammenhang mit Desinfektionsmitteln gar nicht (nicht einmal für den humanmedizinischen Bereich) verwendet würden (act. 18 Rz. 402). Soweit die Streitmarken folglich Medikamente für Tiere (IR 3), tierärztliche Geräte und Instrumente (IR 4, IR 9, IR 1 10, IR 1 11), tiermedizinische Dienstleistungen (IR 5), tiermedizinische Präparate (IR 6), Hygiene- und Schönheitspflege für Tiere (IR 1 10, IR 1 11), Veterinärmedizinische Erzeugnisse (CH 12) oder Desinfektionsmittel (IR 1, IR 6) beanspruchen, machen die Beklagten einredeweise die Teilnichtigkeit dieser Marken infolge Nichtgebrauchs geltend. Die Klägerinnen seien den angebotenen Nachweis des angeblich intensiven Gebrauchs für diese Waren und Dienstleistungen schuldig geblieben (act. 18 Rz. 403 mit Hinweis auf act. 1 Rz. 146). Replicando halten die Klägerinnen demgegenüber fest, dass die Nichtgebrauchseinrede zumindest glaubhaft zu machen sei (Art. 12 Abs. 3 MSchG). Der Gebrauchsrecherchebericht betreffe jedoch nur Desinfektionsmittel, nicht veterinärmedizinische Produkte (act. 43 Rz. 866). Überdies bestehe zwischen Human- und Tiermedizin Warengleichheit (act. 43 Rz. 867). Zwischen Desinfektionsmitteln und veterinärmedizinischen Produkten bestehe Warengleichartigkeit (act. 43 Rz. 886 ff.). Der Gebrauchsrecherchebericht betreffend Desinfektionsmittel tauge nicht, da
- 26 er auf die Schweiz beschränkt sei und den Gebrauch in Deutschland ausser Acht lasse. Dieser sei aber zu berücksichtigen (act. 43 Rz. 890 mit Hinweis auf Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1982). Ein Nichtgebrauch der klägerischen Marken für Desinfektionsmittel sei in der Schweiz und Deutschland somit nicht einmal i.S.v. Art. 12 Abs. 3 MSchG glaubhaft gemacht. Zudem liege rechtserhaltender Gebrauch vor (act. 43 Rz. 890). Duplicando erheben die Beklagten eine neue Einrede des Nichtgebrauchs betreffend die Marke Nr. 6 (.A._____; act. 53 Rz. 684). Wie zu zeigen sein wird, erübrigt sich die Beurteilung der von den Beklagten erhobenen Einwände (hinten E. 9.8.). 1.2. Firma und Name Die Klägerin 2 führt unstrittig seit dem tt.mm.1997 die Firmenbezeichnung A._____ (Schweiz) AG. Diese geht zurück auf die … A._____ (Schweiz AG), die unter diesem Namen am tt.mm.1973 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen wurde (act. 1 Rz. 147 ff; act. 18 Rz. 128, S. 178 e contrario). Die Klägerin 1 wie auch die Klägerin 2 treten unter dem Namen A._____ auf dem schweizerischen Markt auf (act. 1 Rz. 623). 2. Die Rechte der Beklagten Nur für den Fall, dass das Gericht die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit bejahe, berufen sich die Beklagten auf das Recht des Gleichnamigen im Sinne von Art. 29 ZGB (act. 53 Rz. 377). Die Beklagte 1 trage seit 1890 (Gründung der US- Niederlassung) den Namen der Gründerfamilie A._____. Beide Parteien könnten somit die gleichen historischen Rechte am Zeichen A._____ geltend machen (act. 18 Rz. 127). Die Beklagten könnten sich für die Nutzung des Zeichens A._____ als Domainnamen und als Firma auf ihrer Internetseite auf ihr ausländisches Firmen- und Namensrecht stützen (act. 18 Rz. 127). Vor dem Hintergrund der gemeinsamen Vergangenheit könne sich keine Partei auf prioritäre Rechte berufen, da es um Parteien mit gemeinsamen Wurzeln gehe (act. 18 Rz. 129). Die Beklagte 1 sei darauf angewiesen, auch im Ausland unter ihrer Firma auftre-
- 27 ten zu können. Wer in den Konzern investieren wolle, müsse Aktien der Beklagten 1 erwerben, die an der NYSE kotiert seien (act. 18 Rz. 131 ff.). Die Parteien hätten in der Zusatzvereinbarung von 1975 eine Interessenabwägung vorgenommen, die auch im vorliegenden Verfahren nicht ungeachtet gelassen werden dürfe (act. 18 Rz. 134). Einem Unternehmensträger, der seinen Namen jahrzehntelang zuerst als Einzelfirma und später als Firma einer Kapitalgesellschaft verwende, könne das Recht nicht aberkannt werden, unter dem gleichlautenden Domainnamen eine Internetseite zu betreiben (act. 18 Rz. 157). Dem halten die Klägerinnen replicando entgegen, dass die Beklagten in der Schweiz über keinerlei Rechte am Zeichen A._____ verfügen würden (act. 43 Rz. 164). Es wird unter E. 12. auf die Namensrechte der Beklagten zurückzukommen sein 3. Ort der Kennzeichenverletzung im Internet 3.1. Einleitung Die Klägerinnen stützen die vorliegende Klage auf Marken-, Firmen-, Namensund Lauterkeitsrecht. Mehrheitlich sehen die Klägerinnen im Betrieb von Internetseiten und sozialen Medien wie Twitter, YouTube, Facebook, LinkedIn etc. (fortan Neue Medien) einen Verstoss gegen ihre Kennzeichenrechte. Nur am Rande geht es um vorgeworfene Handlungen ausserhalb des Internets (Eingangshalle AE._____ etc.). Es wurde bereits ausgeführt, dass Marken- und Firmenrecht gegenüber Namen- und Lauterkeitsrecht insofern unterschiedlich zu behandeln sind, als letztere bereits auf der Ebene des anwendbaren Rechts eine Marktauswirkung verlangen. Im Folgenden drängen sich daher für die geltend gemachten Verstösse einige Grundbemerkungen hinsichtlich Marken- und Firmenrecht auf, auf welche ohne weiteres schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt (vgl. E. 2.2.1.). 3.2. Markenrecht Das Bundesgericht hat sich bislang noch nicht konkret mit dem Ort einer Kennzeichenverletzung bei Neuen Medien auseinandergesetzt, sondern diese Fragen bloss im Zusammenhang mit dem Erfolgsort bei Internetdelikten im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung tangiert (Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2005
- 28 - [4C.341/2005] E. 4.1 = sic 2007 S. 543). Positiv will es z.B. die Verletzung schweizerischer Kennzeichen durch Domain-Namen jedenfalls dann anerkennen, wenn sich die betreffende Internetseite bestimmungsgemäss an ein Schweizerisches Publikum richtet (ROLAND VON BÜREN/LUCAS DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Markenrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 31 ff.). Im Zusammenhang mit dem Erfolgsort gelten als Indizien für eine bestimmungsgemässe Ausrichtung einer Internetseite ein bestimmtes Land bzw. ein bestimmter Ort (etwa die Top Level Domain ".ch" oder ".swiss"), internationale Lieferungen oder Dienstleistungserbringung bzw. Disclaimer (wonach gewisse Länder nicht beliefert wurden), die Verwendung der Sprache und der Währung des Gerichtsstands. In einem neueren Entscheid hat demgegenüber der EuGH die blosse Abrufbarkeit einer Webseite für die Annahme des Erfolgsorts gemäss Art. 5 Nr. 3 LugÜ genügen lassen (EuGH vom 19. April 2012 [C-523/10] Rz. 26 ff.; BSK MSchG – MARKUS R. FRICK, N 38 zu Vor Art. 51a – 60 MSchG). Diese Rechtsprechung ist aber in zweierlei Hinsicht mit Vorsicht zu würdigen: Einerseits liegt diesem Entscheid das Lugano Übereinkommen zugrunde, und andererseits erging der Entscheid im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung (Erfolgsort) und nicht konkret bezogen auf den (materiellrechtlichen) Ort der Kennzeichenverletzung. Das Bundesgericht hat – wiederum im Zusammenhang mit dem Erfolgsort – zwar festgehalten, dass ein Domainname mit dem Bestandteil Suisse in der ganzen Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar sei, weshalb die Frage, ob der Erfolgsort auf die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit zu beschränken sei, offen gelassen werden könne (Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2005 [4C.341/2005] E. 4.2.). Kriterien zur bestimmungsgemässen Abrufbarkeit stellte das Bundesgericht aber nicht auf, was angesichts des Bestandteils Suisse auch nicht weiter zu erstaunen vermag. Auch der vom Bundesgericht zitierten Literatur lässt sich nichts hierzu entnehmen (vgl. REINHOLD GEIMER /ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. München, 2004, N 251 zu Art. 5). In der Entscheidbesprechung zum genannten Bundesgerichtsentscheid führt BUNDI aus, dass zwei Arten von Top Level Domains (TLD) unterschieden werden können, nämlich einerseits TLDs mit Hinweis auf die geographische Herkunft (Country Codes TLD [ccTLD] wie beispielsweise .ch), andererseits generische TLDs (gTLD, beispiels-
- 29 weise .com). BUNDI kommt zum Schluss, dass .ch Internetseiten bestimmungsgemäss in der Schweiz abrufbar seien, die übrigen ccTLDs nur dann, wenn sie gewisse Assoziationen zur Schweiz auslösten. Generische Domainnamen wie .com seien grundsätzlich nicht auf Staaten beschränkt, weshalb sie keine Anhaltspunkte für einen möglichen Erfolgsort liefern würden und deshalb grundsätzlich überall bestimmungsgemäss abrufbar sein könnten. BUNDI stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass bei Bejahung der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit noch die Frage zu entscheiden sei, ob ein bestimmungsgemässer Gebrauch vorliege. Ein solcher liege nur vor, wenn der Domainname im entsprechenden Markt gezielt eingesetzt werde (durch die Sprache, Marktausrichtung des Webseitenbetreibers, Angebote ins betreffende Land, Angriffe auf bestimmte Konkurrenten oder die Anbringung eines nicht ernst gemeinten Disclaimers). Je mehr solcher Kriterien erfüllt seien, umso eher sei ein bestimmungsgemässer Gebrauch und damit ein Erfolgsort in der Schweiz zu bejahen. Die Welthandelsorganisation für geistiges Eigentum (fortan WIPO) habe mit der Proposed Joint Recommendation Concerning Provisions On The Protection Of Marks, And Other Industrial Property Rights in Signs, On The Internet aus dem Jahr 2001 diese Problematik behandelt. Demnach seien commercial effects für die Qualifikation einer Benutzung in einem anderen Mitgliedsstaat notwendig (MARCO BUNDI, Medialex 2007, Erfolgsort bei Domainstreitigkeiten nach Art. 5 Abs. 3 LugÜ, Bundesgerichtsentscheid vom 6. März 2007 [4C.341/2005], 147-150). Die genannten Entscheide betreffen jeweils die Frage der internationalen Zuständigkeit und lassen sich nicht tel quel auf die vorliegend aufgeworfene Problematik übertragen. Das Bundesgericht hat sich bislang noch nicht isoliert (d.h. ausserhalb der Prüfung der Zuständigkeit) zur Frage des Ortes des Kennzeichengebrauchs im Internet geäussert. Angesichts der weltweiten Abrufbarkeit von Internetangeboten zeigte sich nach schweizerischem Rechtsverständnis schon früh, dass das Territorialitätsprinzip durch Elemente des Auswirkungsprinzips relativiert werden muss. Insbesondere bei der Umschreibung des materiellen Verletzungstatbestands muss ein klarer Marktbezug zur Schweiz bestehen (ROLAND VON BÜREN/LUCAS DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Markenrecht, 2. Aufl. Basel 2009, N 31 ff.). Daran hat sich bis heute nichts
- 30 geändert. Nach wie vor wird vorausgesetzt, dass die Verletzungshandlung einen gewissen Binnenbezug aufweist (BSK MSchG – MARKUS R. FRICK, N 38 zu Vor Art. 51a – 60 MSchG). MENN hält dafür, dass die Anwendbarkeit des Markenrechts von der Ausrichtung einer Internetseite auf ein bestimmtes Land abhänge. Ob eine Zeichenverwendung von den Verkehrskreisen im Schutzgebiet einer Marke in eine Verbindung mit dem Inhaber des geschützten Zeichens gebracht werde, ist nach MENN nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Die subjektive Meinung des Betreibers sei allenfalls dann von Bedeutung, wenn entsprechende Informationen auf der Internetseite wiedergegeben würden. MENN zieht ebenfalls die von der WIPO ausgearbeiteten Empfehlungen bei (CONRADIN MENN, Internet und Markenschutz, Diss. Bern 2003, S. 85 ff.). 3.3. Firmenrecht Die im schweizerischen Handelsregister eingetragene Klägerin 2 stützt ihren Anspruch daneben auch auf Firmenrecht, da in den Domains gemäss Klagebegehren 1a, 1b, 2 und 5 eine Verletzung von Firmenrecht liege (act. 1 Rz. 603 ff.). Gemäss Art. 157 Abs. 1 IPRG muss die Firma in der Schweiz verletzt werden. Dabei handelt es sich um eine einseitige Schutzlandanknüpfung und es ist ausreichend für die Anwendung schweizerischen Rechts, dass der Inhaber für sein Unternehmenskennzeichen Schutz beansprucht (BSK IPRG – GION JEGHER/DAVID VASELLA, N 7 zu Art. 157 IPRG). Art. 157 Abs.1 IPRG regelt den Schutz für das Inland. Wie es sich mit dem Schutz für das Ausland verhält, ist umstritten (BSK IPRG – GION JEGHER/DAVID VASELLA, N 12 zu Art. 157 IPRG). Da die Klägerin 2 Verletzungen in der Schweiz behauptet (act. 1 Rz. 604 und 615), erübrigen sich weitere Ausführungen dazu. Entscheidend ist somit (wie beim Markenrecht) auch beim von der Klägerin 2 geltend gemachten firmenrechtlichen Anspruch, ob die Verletzungshandlungen in der Schweiz stattfinden. 3.4. Kriterium der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit Zusammenfassend setzen sämtliche von den Klägerinnen angerufenen Rechtsbehelfe (Marken- und Firmenrecht auf materieller Ebene, Namens- und Lauterkeitsrecht bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene) einen Kennzeichengebrauch in
- 31 der Schweiz voraus. Es rechtfertigt sich folglich eine gesamtheitliche Betrachtungsweise. Da es sich beim Internet um ein weltweites Medium handelt, auf das von der ganzen Welt zugegriffen werden kann, ist mit der herrschenden Lehre die blosse Abrufbarkeit einer Internetseite nicht als genügenden Bezug zur Schweiz anzuerkennen, sondern sind weitere Anhaltspunkte zu fordern. Davon scheinen auch die Klägerinnen auszugehen, führen sie doch selber aus, dass eine auf chinesisch verfasste Seite in der Schweiz nicht bestimmungsgemäss abrufbar sei (act. 43 Rz. 572). Das Bundesgericht verwendet den Begriff der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit einer Internetseite in der Schweiz. Massgebend ist, ob die Seite aufgrund objektiver Anhaltspunkte auf das betreffende Land ausgerichtet ist. Die subjektive Sichtweise ist dann zu beachten, wenn sie objektiv auf der Seite oder einem Pop-Up-Fenster festgehalten wird. Wird eine Internetseite unter einer schweizerischen TLD betrieben (.ch), ist grundsätzlich ohne weiteres von einer bestimmungsgemässen Abrufbarkeit in der Schweiz auszugehen, indiziert doch bereits das Landeskürzel einen schweizerischen Bezug. Handelt es sich – wie im vorliegenden Fall – um eine TLD mit der Endung .com, so ist entscheidend, ob sich die Internetseite in objektiver Hinsicht an Nutzer in der Schweiz richtet (vgl. E. 3.2.). Beide Parteien stellen sich übereinstimmend auf den Standpunkt, dass die in der "Joint Recommendations Concerning Provisions on the Protection of Marks and Other Industrial Property Rights in Signs on the Internet" der WIPO niedergelegten Kriterien zu berücksichtigen seien (act. 18 Rz. 230; act. 43 Rz. 510). Diese Empfehlungen befassen sich zwar mit der Frage des Orts des Kennzeichengebrauchs im Internet. Sie erreichen jedoch nicht die rechtliche Bindungswirkung eines internationalen Vertrags. Man ging seinerzeit davon aus, dass der durch die Verabschiedung der Joint Recommendations erzielte politische Druck genügen werde, die Mitgliedsstaaten zur gegebenenfalls erforderlichen Anpassung der rechtlichen Vorgaben im nationalen Recht zu bewegen, und eine gewisse Signalwirkung für die nationalen Gerichte haben werde. Die WIPO will das Problem der Kollision im materiellen Recht lösen und nicht auf der Zuständigkeitsebene oder bei der Frage des anwendbaren Rechts (vgl. DR. TORSTEN BETTINGER, Die WIPO-Vorschläge zum Schutz von Marken und anderen Zeichenrechten im Internet, in: WRP – Wettbewerb in Recht
- 32 und Praxis, 7/2001, S. 789, 792). In der Schweiz haben die entsprechenden Empfehlungen auch 18 Jahre nach der Verabschiedung noch keinen Niederschlag in der Rechtsprechung gefunden, was aber auch damit zu tun haben dürfte, dass die entsprechenden Fragen sich bislang noch nicht in dieser Deutlichkeit stellten. Jedenfalls greifen insbesondere MENN und BUNDI die WIPO-Empfehlungen im Zusammenhang mit dem Schweizerischen Kennzeichenrecht auf. Die deutschen Gerichte berücksichtigen die WIPO-Bestimmungen im in Deutschland ergangenen Parallelfall als "Quelle der Inspiration" (act. 78/240 E. 4). Da es sich bei der Frage des Ortes des Kennzeichengebrauchs um ein globales Problem handelt, rechtfertigt es sich, im Rahmen der Auslegung des Begriffs der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit die in den WIPO-Empfehlungen beschriebenen Kriterien im Sinne einer Auslegungshilfe bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen, dies immer vor dem Hintergrund, dass es letztendlich in Gesamtwürdigung der Umstände auf den Einzelfall und nicht auf abstrakte Kriterien ankommen kann. Insbesondere gilt es zu berücksichtigen, dass die Parteien des vorliegenden Verfahrens einen gemeinsamen Ursprung haben und es somit nicht um einen absolut unabhängigen Konkurrenten geht, der Produkte verkauft. Daher sind die WIPO- Bestimmungen nur beschränkt tauglich, aber gleichwohl heranzuziehen. Die massgeblichen Kriterien sind in den WIPO-Empfehlungen in Art. 3 dargelegt:
- 33 -
- 34 - Auf die Frage, wie es sich mit den streitgegenständlichen Internetseiten und Social-Media-Kanälen verhält, wird im Folgenden einzugehen sein. 4. Überblick über die Rechtsbegehren Die Klägerinnen stellen eine Vielzahl an Rechtsbegehren, die sich teilweise überschneiden. Zudem verweisen sie zur Begründung jeweils auf Ausführungen von anderen Rechtsbegehren. Nachfolgend im Sinne der Klarheit einige einleitende Bemerkungen: Es gibt eine schweizerische Internetseite C._____.ch (auf die Nennung von www. wird zwecks besserer Lesbarkeit durchwegs verzichtet) und Internetseiten wie A._____.com bzw. A._____(xy).com (wobei xy für die in Rechtsbegehren 2 aufgeführte Domains steht) sowie Social-Media-Kanäle. Daneben wird in Rechtsbegehren 5 konkret auf die Zeichenverletzungen und in Rechtsbegehren 7 auf die Hyperlinks von C._____.ch auf die A._____.com und A._____(xy).com-Seiten Bezug genommen. Im folgenden wird somit zuerst ohne Berücksichtigung der Verlinkungen von C._____.ch auf die einzelnen Begehren 1 bis 5 eingegangen (vgl. act. 1 Rz. 749, wo nichts von C._____.ch steht). Die Verlinkungen von C._____.ch werden im Anschluss behandelt. Schliesslich folgen noch behauptete Offline-Verletzungen. Soweit die Klägerinnen pauschal den Internetauftritt der Beklagten in seiner Gesamtheit angreifen, sind sie damit nicht zu hören, da für jede behauptete Rechtsverletzung die entsprechenden Voraussetzungen darzulegen sind. 5. A._____.com (Rechtsbegehren 1a und 1b) 5.1. Unbestrittener Sachverhalt Unstrittig sind die Internetpräsenzen A._____.com, C._____.com sowie C._____.ch in der Schweiz abrufbar. Die Seiten A._____.com und C._____.com sind auf Englisch verfasst (act. 1 Rz. 565; act. 43 Rz. 565 lit. f; act. 53 Rz. 25). Die von den Beklagten auf C._____.ch ausgeschriebenen Jobangebote sind teilweise in Englisch verfasst (act. 43 Rz. 578; act. 53 Rz. 257). Die Seite C._____.ch ist neben anderen Sprachen auch auf Englisch verfügbar (act. 43 Rz. 579; act. 53 Rz. 258).
- 35 - Die Internetpräsenz A._____.com enthält zahlreiche Links auf Unterseiten, wozu auch Präsenzen auf Facebook, YouTube, Twitter und LinkedIn gehören (act. 1 Rz. 168). Bewegt man den Cursor unten im Bildschirm über den schwarzen Balken, so erscheint ein Pop-Up-Fenster mit Links. Klickt man auf Terms of Use, so findet sich dort der Hinweis, dass die Internetseite für die Benutzung durch Einwohner der USA und ihrer Hoheitsgebiete bestimmt ist (act. 1 Rz. 91 ff.; act. 18 Rz. 261): "This website is maintained by A._____ B._____ Corp., a subsidiary of A._____ & Co., Inc., AC._____, AD._____ ("A._____") and is intended for use by residents of the U.S. and its territories who are 18 years of age or older." Gemäss Google Analytics betragen die Zugriffe aus der Schweiz in der Periode zwischen dem 1. Januar 2010 und dem 31. August 2016 je nach Internetseite zwischen 0.03% und 0.95% (act. 18 Rz. 246; act. 43 Rz. 585). Auf der Internetpräsenz A._____.com finden sich Produktinformationen, die auf der Internetseite der Beklagten 3 (C._____.ch) nicht erhältlich sind (act. 1 Rz. 196; act. 53 Rz. 295). In der Unterrubrik Clinical Trials (Unterseite von A._____.com) fanden sich im Zeitpunkt der Klageeinleitung u.a. Informationen zu laufenden oder abgeschlossenen Studien, davon neun in der Schweiz. Unstrittig wurde nach mehreren Klicks ein Kontakt in der Schweiz mit Schweizer Telefonnummer angegeben, falls Interesse besteht, an einer Studie in der Schweiz teilzunehmen (act. 1 Rz. 102 und Rz. 208; act. 18 Rz. 472). In der Zwischenzeit ist der Seiteninhalt, insbesondere die Schweizer Kontaktinformation, gelöscht worden (act. 43 Rz. 605). Ein auf der Internetseite A._____.com in der Rubrik N._____ gesetzter Link führt zu C._____.com, wo sich Stellenanzeigen der Beklagten 2 für die Schweiz befinden (act. 1 Rz. 210; act. 18 Rz. 260; act. 43 Rz. 611). A._____.com enthält bei den Kontaktinformationen Adressen und Telefonnummern der Beklagten in den USA und Kanada (act. 53 Rz. 21). Der Verweis auf die weltweiten Büros ("worldwide offices") ist mit der Bemerkung "A._____ is known as C._____ outside the U.S. and Canada" versehen. Durch Anklicken des Wortes C._____ erscheint ein Disclaimer:
- 36 - … [Abbildung der Internetseite] Klickt man auf OK, wird man auf die C._____.com Präsenz umgeleitet, wo sich sämtliche Adressen und Telefonnummern der anderen Konzerngesellschaften der Beklagten befinden (act. 1 Rz. 214; act. 18 Rz. 264; act. 53 Rz. 239). Auf A._____.com lässt sich der Code of Conduct abrufen. Klickt man darauf, so erscheint vor der Weiterleitung auf C._____.com der nachfolgende Disclaimer (act. 53 Rz. 148) ["you are now leaving www.A._____.com, our U.S. site. By continuing, you will be directed to our corporate code of conduct site. We are A._____ & Co., Inc., AC._____, AD._____, USA, known as C._____ outside the United States and Canada."]: … [Abbildung der Internetseite] Auf A._____.com werden online keine Produkte zum Verkauf in der Schweiz angeboten (act. 43 Rz. 526; act. 53 Rz. 226). Auf A._____.com befindet sich eine globale Data Privacy und die Seite enthält Informationen zu Themen von weltweiter Bedeutung (act. 43 Rz. 500 und 603; act. 53 Rz. 298). Auf C._____.com ist ebenfalls eine Global Data Practices Notice for … abrufbar (act. 53 Rz. 314). Die Schweizer C._____-Internetpräsenz C._____.ch ist mit der Swissmedic- Internetseite (act. 18 Rz. 258; act. 43 Rz. 610) sowie mit C._____.com verlinkt, wobei bei letzterem folgender Disclaimer erscheint (act. 53 Rz. 216): … [Abbildung Disclaimer] Vor Klageeinleitung wurde von der C._____.ch-Seite auf A._____.com für den Code of Conduct verlinkt (act. 1 Rz. 539). Dies ist heute nicht mehr der Fall, sondern es wird der Besucher neu automatisch auf C._____.com/about/how-weoperate/code of conduct/home.html weitergeleitet; es wird als Second Level Domain neu C._____ statt A._____ verwendet (act. 18 Rz. 84 ff.). Der Klick auf die Schweizer Fassung führt nun den Titel C._____ Code of Conduct (act. 18 Rz. 88). Die Links auf die A._____.com Präsenz sind mit Ausnahme der Links auf Corpo-
- 37 rate Headquarters Website und Investors auf C._____.ch vor Erstattung der Klageantwort entfernt worden (act. 18 Rz. 93, 381 f.; act. 43 Rz. 137, 681 und 815). 5.2. Parteistandpunkte 5.2.1. Klägerinnen Die Klägerinnen bringen im Wesentlichen vor, dass sich A._____.com unweigerlich auch an Schweizer Nutzer richte, da die schweizerische Internetpräsenz C._____.ch sowie C._____.com wesentlich weniger umfangreich sei und seltener aufdatiert werde (act. 1 Rz. 89; act. 43 Rz. 565 und 598). Die Startseite von A._____.com enthalte keinen Disclaimer. Dieser sei in den Terms of Use in sehr kleiner Schrift enthalten, sehr versteckt angebracht und nicht ernst gemeint. Es werde zudem niemand daran gehindert, die Internetseite zu besuchen (act. 1 Rz. 91 ff.; act. 43 Rz. 612). 26% der Zugriffe auf die .com-Präsenzen würden aus Ländern ausserhalb der Vereinigten Staaten und Kanada erfolgen (act. 1 Rz. 110; act. 43 Rz. 565). In Relation zur Grösse der Schweizer Bevölkerung seien die Statistiken von Google Analytics ausserordentlich hoch (act. 43 Rz. 586). Es sei unzutreffend, dass das Abrufen von A._____.com aus der Schweiz einzig dann erfolge, wenn gezielt Informationen zu den Beklagten 1 und 2 gesucht würden. Im Gegenteil würden Nutzer, die nach den Klägerinnen suchen würden, A._____.com eingeben oder auf die entsprechende Seite klicken, wenn sie nach A._____ suchen und A._____.com als Treffer erhielten (act. 43 Rz. 600). Die Verlinkung von C._____.ch für weiterführende Informationen zu Medikamenten auf die Swissmedic-Internetseite bedeute nicht, dass die Schweizer Verkehrskreise nicht auf A._____.com suchen würden, wo sie weiterführende Informationen erhalten würden (act. 43 Rz. 610). Die Rubrik N._____ enthalte auch offene Stellenanzeigen aus der Schweiz (act. 1 Rz. 210); es treffe zwar zu, dass diese Stellen auf C._____.com zu finden seien; es werde aber mittels Link auf A._____.com darauf verwiesen (act. 43 Rz. 611). Die Beklagten würden mit der Weiterleitung für die restliche Welt bewusst davon ausgehen, dass diese Nutzer (darunter auch Nutzer aus der Schweiz) die relevanten Kontaktinformationen über A._____.com suchen würden (act. 1 Rz. 215; act. 43 Rz. 606). Die Tatsache, dass die Internetseiten auf Englisch verfasst seien, spreche nicht gegen eine bestimmungsgemäs-
- 38 se Abrufbarkeit, handle es sich doch um eine Weltsprache, die von einem überwiegenden Teil der schweizerischen Bevölkerung verstanden werde (act. 1 Rz. 565; act. 43 Rz. 565 und 568 ff.). Der Internetauftritt der Beklagten sei bewusst auf ein globales und damit auch auf ein Schweizer Publikum ausgerichtet, enthalte er doch Informationen zu Themen von weltweiter Bedeutung. Die Beklagten würden bewusst mit Nutzern kommunizieren, von denen sie wüssten, dass sie aus der Schweiz stammen (act. 43 Rz. 491, 500 und 565). Zudem sei irrelevant, ob über die Internetpräsenz Waren abgesetzt würden, könnten doch auch passive Internetseiten eine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit herbeiführen (act. 43 Rz. 493). Über A._____.com würden Produkte vorgestellt, die über die Schweizer Konzerngesellschaften offline auch in der Schweiz vertrieben würden. Es sei nicht entscheidend, dass die Offline- Tätigkeiten unter dem Zeichen C._____ bzw. A._____ B._____ erfolgten. Zudem werde in der Eingangshalle der schweizerischen Beklagten das Zeichen A._____ gebraucht, was letztlich auch der Förderung des Vertriebs der auf den .com- Internetseiten unter A._____ vorgestellten Produkte der Beklagten diene und eine geschäftliche Tätigkeit darstelle. Weiter würden Visitenkarten mit E-Mailadressen nach dem Muster Name.Vorname@A._____.com existieren. Die anhaltende Weigerung der Beklagten, Geotargeting bzw. Geoblocking zu verwenden, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass die Beklagten den Zugriff durch Nutzer aus der Schweiz auch in Zukunft sichergestellt haben möchten (act. 43 Rz. 538 und 565). 5.2.2. Beklagte Die Beklagten machen geltend, dass sie das Zeichen A._____ in der Schweiz nicht im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen benützten; hierfür diene das Zeichen C._____. Sie würden weder Service noch Garantie unter dem Zeichen A._____ anbieten und keine offline-Geschäfte in der Schweiz unter diesem Zeichen tätigen. Auf den .com-Präsenzen fänden sich keine Preise, und eine Lieferung von Arzneimitteln in einer anderen als der bewilligten Verpackung verletze Schweizer Recht (act. 18 Rz. 232). Die Beklagten würden auch keine Schweizerischen Besonderheiten aufgreifen, werde doch beispielsweise auf der Internetseite A._____.com nicht auf die Sponsorentätigkeit am … AE._____ hin-
- 39 gewiesen; dies erfolge auf der Internetseite C._____.ch (act. 53 Rz. 285). Die klägerische Darstellung, dass die Artikel 3 Abs. 1 lit. a, b und c der WIPO- Empfehlungen nicht voraussetzen würden, dass im Schutzland eine geschäftliche Tätigkeit unter dem fraglichen Zeichen ausgeübt werde, sei falsch (act. 53 Rz. 220 und 227). Damit würde die offline-Zeichennutzung überhaupt keine Rolle für die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit spielen (act. 53 Rz. 220). Unter dem Zeichen A._____ würden die Beklagten keine Kunden in der Schweiz bedienen (act. 53 Rz. 222). Die Klägerinnen könnten nicht ernsthaft behaupten, dass die Beklagte 2 Geschäftsbeziehungen in der Schweiz unterhalte, nur weil sie gemeinsam mit der AI._____ AG als Herstellerin von AJ._____ angegeben werde, das für den US-Markt bestimmt sei (act. 53 Rz. 225). Die offline-Benutzung (Empfangshalle, E-Mailadresse, Teilnehmerliste etc.) stelle keinen Gebrauch für Waren oder Dienstleistungen dar. Die Produkte der Beklagten würden in der Schweiz unter dem Zeichen C._____ vertrieben. Gemäss Swissmedic-Richtlinien müsse die Förderung der Abgabe, des Verkaufs oder der Anwendung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit passwortgeschützten Zugangsbeschränkungen versehen sein. Swissmedic habe zu Recht keine solche Prüfung vorgenommen, da sich die Internetseite nicht an ein Schweizer Publikum richte (act. 53 Rz. 231). Die Beklagten würden auch nicht beabsichtigen, früher oder später in der Schweiz unter dem Zeichen A._____ geschäftlich aktiv zu werden (act. 53 Rz. 235). A._____.com enthalte bei den Kontaktinformationen lediglich Adressen und Telefonnummern der Beklagten in den USA und Kanada (act. 53 Rz. 21 und 173). Anfragen von der Schweiz würden auf die jeweiligen für die Schweiz bestimmten Internetpräsenzen weitergeleitet. Englisch sei nicht nur eine Weltsprache, sondern vor allem die Amtssprache im Herkunftsland der Beklagten 1 und 2. Es treffe nicht zu, dass ein überwiegender Teil der schweizerischen Bevölkerung Englisch verstehe (act. 18 Rz. 240). Die von den Beklagten auf C._____.ch ausgeschriebenen Jobangebote seien teilweise in Englisch verfasst, weil fliessende Englischkenntnisse Teil des entsprechenden Jobprofils seien und nicht nur Bewerber aus der Schweiz berücksichtigt würden (act. 53 Rz. 257). Bei den C._____- Internetpräsenzen handle es sich nicht um pro-forma-Platzhalter bzw. Auftritte ohne Substanz, sondern um adäquate und legitime Parallelinternetseiten, die re-
- 40 gelmässig aufdatiert würden (act. 53 Rz. 289 ff.). Selbstverständlich würden die auf .ch abrufbaren Informationen den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, weshalb in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Heilmittelgesetzes und der Arzneimittelverordnung nur Medikamentennamen, nicht aber weitere Produktinformationen abgerufen werden könnten (act. 53 Rz. 295). Überdies könnten nicht einfach die Umfänge der Internetseiten C._____.ch und A._____.com miteinander verglichen werden, hätten diese doch ganz andere Aufgaben. A._____.com würde Informationen zu den Tätigkeiten der Beklagten 1 und 2 beinhalten, als Internetseite der Konzernzentrale Anlegern die nötigen Informationen verschaffen und als Sprachrohr an das US-amerikanische und kanadische Publikum fungieren, wenn auf ihr über das globale engagement der Beklagten berichtet werde. C._____.ch erfülle nur die erste Funktion, es sei daher nicht überraschend, dass die Seite A._____.com umfangreicher sei als die Seite C._____.ch (act. 53 Rz. 298). Der Schweizer Nutzer kenne die Beklagten unter dem Zeichen C._____, weshalb er auf C._____.com oder andere deutsch-, französisch- oder italienischsprachige Internetseiten gelangen würde (act. 53 Rz. 299). Der Argumentation, dass Schweizer Nutzer die Beklagten 1 und 2 über die Internetseiten kontaktieren könnten und die Beklagten 1 und 2 diese Anfragen beantworten würden, könne nicht gefolgt werden, stelle doch die von Nutzern initiierte Anfrage keinen hinreichenden territorialen Bezug zum Schutzland her (act. 53 Rz. 301). Für die Anzahl Zugriffe sei nicht der Anteil ausserhalb der USA bzw. Kanada relevant, sondern die Zugriffe aus der Schweiz. Zudem sei unklar, welche Internetpräsenzen die 26% enthalten würden. Aus Google Analytics würde sich im Gegenteil ergeben, dass auf die streitgegenständlichen .com-Internetpräsenzen nur sehr geringfügig zugegriffen werde (act. 18 Rz. 246). Besucherzahlen aus dem Schutzland würden nichts darüber aussagen, ob die Internetseite einen commercial effect im Schutzland habe (act. 53 Rz. 263). Zudem komme den effektiven Besuchszahlen nur eine untergeordnete Bedeutung zu, wenn es sich um eine legitime Internetseite ohne aktives Waren- und Dienstleistungsangebot und ohne spezifische lokale Ausrichtung auf das Schutzland handle (act. 53 Rz. 264). Die Google Analytics- Resultate würden sich nicht auf die Nutzer, sondern auf die Anzahl Sessions (= Sitzungen, wobei eine Sitzung eine Gruppe von Interaktionen sei, die innerhalb
- 41 eines bestimmten Zeitrahmens mit einer Internetseite stattfänden) beziehen. Die von den Klägerinnen getätigte Interpretation sei nicht haltbar, würde sie doch dazu führen, dass die Internetseite in einem Land mit geringem Bevölkerungsanteil zu einem wirtschaftlichen Effekt führen würde, in einem grossen Land wie beispielsweise den Vereinigten Staaten dagegen nicht (act. 53 Rz. 272). Die Anzahl Google-Hits spiele keine Rolle. Zudem liefere C._____.com ebenfalls viele Treffer und es sei wenig überraschend, dass die Konzernzentrale mehr Treffer als die Länderseite generiere (act. 18 Rz. 247). Da Schweizer Verkehrskreise die Beklagten unter C._____ kannten, würden sie zudem nach C._____ und nicht nach A._____ suchen, falls sie weitere Informationen als die auf der Länderseite abrufbare benötigen würden. Einen Grund, wieso die Schweizer Nutzer ausgerechnet A._____.com und nicht C._____.com, C._____.de, C._____-france.com oder C._____-italia.it aufsuchen würden, hätten die Klägerinnen nicht genannt (act. 18 Rz. 250). Der einzig ersichtliche Grund, weshalb A._____.com aus der Schweiz abgerufen werde, sei die gezielte Suche nach Informationen zu den Beklagten 1 und 2 (act. 18 Rz. 251). Die Verlinkungen auf der A._____.com-Präsenz seien irrelevant. Den Betreiber einer Internetseite treffe keine Haftung aus der Verlinkung mit anderen Inhalten (act. 18 Rz. 255). Die Beklagte 2 veröffentliche Stellenanzeigen auf A._____.com. Die Stellen für die Schweiz befänden sich jedoch auf C._____.com (act. 18 Rz. 260; act. 53 Rz. 315). Ein Unternehmen dürfe über seine weltweite Tätigkeit oder globale Ereignisse informieren, ohne dass dadurch die relevanten Internetseiten weltweit bestimmungsgemäss abrufbar würden (act. 53 Rz. 187). Es handele sich keineswegs um ein Targeting (act. 53 Rz. 194 f.), ansonsten Unternehmen faktisch verboten würde, über die weltweite Tätigkeit zu berichten (der gesamte Internetseiteninhalt müsste aus kennzeichenrechtlicher Sicht mit sämtlichen Rechtsordnungen der Welt im Einklang stehen; act. 53 Rz. 198 f.). Global tätige Unternehmen würden weltweit gültige Richtlinien benötigen. Für das ausserhalb der USA und Kanada ansässige Publikum sei die Global Data Practices Notice for Healthcare Professionals auf C._____.com abrufbar (act. 53 Rz. 314). Der blosse Umstand, dass gewisse Informationen auch für Schweizer Investoren, die in die Beklagte 1 investiert haben oder an einer solchen Investition interessiert seien, oder Stellensu-
- 42 chende, die in den USA bei der Beklagten 2 arbeiten wollten, relevant seien, bewirke keinen wirtschaftlichen Effekt in der Schweiz. Die Informationen seien nicht gezielt an Schweizer Investoren oder Stellensuchende gerichtet, sondern ganz generell an Personen, die in die Beklagte 1 investiert hätten oder bei der Beklagten 2 arbeiten wollten (act. 53 Rz. 286). Die Disclaimer seien ernst gemeint. Dies ergebe sich im Zusammenspiel mit den anderen Faktoren (kein Vertrieb von Produkten in der Schweiz, keine Schweizer Kontaktadressen, keine Verwendung einer Schweizer Landessprache, etc.). Disclaimer müssten auch nicht die Einschränkbarkeit der Abrufbarkeit einer Internetseite bezwecken (act. 53 Rz. 282 f.). Geoblockingmassnahmen würden bereits die Abrufbarkeit einer Webseite verhindern und könnten damit für die Frage der wirtschaftlichen Wirkung gar nicht relevant sein (act. 53 Rz. 189). 5.2.3. Rechtliche Würdigung Vorderhand ist zu klären, ob die gemäss klägerischer Darstellung begangenen Verletzungshandlungen in firmen-, marken-, namen- und lauterkeitsrechtlicher Hinsicht einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweisen. Dabei ist, da es sich um Kennzeichen handelt, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise massgebend, wie dies auch in den WIPO-Empfehlungen festgehalten wird, die einen commercial effect verlangen. Massgebend hierfür ist, wie die entsprechende Internetpräsenz ausgerichtet ist. Die Abrufbarkeit allein ist nicht entscheidend. Daher kann in der Weigerung der Beklagten, Geotargeting zu verwenden, d.h. die Abrufbarkeit der Internetpräsenz per se zu verunmöglichen, noch keine bestimmungsgemässe Abrufbarkeit gesehen werden. Denn nicht jede abrufbare Internetseite richtet sich auf die Schweiz aus. Die von den Parteien thematisierten Zugriffsstatistiken sind insofern mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen, als sie keine Unterscheidung von Zugriffen, die via Links erfolgen (und später unter E. 9 zu behandeln sein werden), und Direktzugriffen treffen. Zur Prüfung der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit muss auf den Inhalt der Internetseite näher eingegangen werden (insofern unterscheidet sich dieser Fall von der Prüfung der Verwechselungsgefahr von Domainnamen, wo das Bundes-
- 43 gericht explizit nicht auf den Inhalt der Internetseite abstellt (vgl. BGE 128 III 353 E. 4.2.2.1.; hierzu auch hinten unter E. 9.6.1.). Beim Besuch der Internetpräsenz A._____.com findet sich zwar nicht sogleich ein Disclaimer. Ein solcher ist aber auch nicht vorausgesetzt. Der Schweizer Nutzer sieht sich mit einer .com, nicht mit einer .ch Domain konfrontiert, und auch in der Second-Level-Domain (A._____) finden sich keine Elemente mit schweizerischem Bezug. Soweit die Klägerinnen in der Ausschreibung von offenen Stellen ein schweizerisches Element sehen, ist ihnen entgegen zu halten, dass es den Beklagten erlaubt sein muss, als amerikanisches Unternehmen (auch) Stellen in der Schweiz auf ihrer Internetseite anzubieten, kann eine Stelle in der Schweiz doch auch für Amerikaner oder andere ausländische Arbeitskräfte in Frage kommen. Auch weltweit gültige Richtlinien bzw. ein Code of Conduct vermögen nicht einen schweizerischen Bezug herzustellen. Es mag zwar zutreffen, dass über mehrere Klicks (A._____.comClinical TrialsFind a study (Keyword/Country)… Study) verschiedene Länder erschienen (heute nicht mehr), darunter Switzerland, AK._____ und eine Schweizer Nummer mit internationaler Vorwahl (vgl. act. 5/52). Unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei A._____.com um eine äusserst umfangreiche Internetpräsenz handelt, kann durch diese sich in Verästelungen und nur durch aktive Eingabe erhältlichen Daten, die überdies in Englisch gehalten sind und eine internationale Nummer betreffen, keine Ausrichtung auf Schweizer Nutzer für die gesamte Internetpräsenz der Beklagten abgeleitet werden. Über A._____.com können keine Produkte in die Schweiz bestellt werden. Dieser Umstand spricht gegen einen schweizerischen Bezug. Die Beklagten stellen unter dem Zeichen A._____ keine Waren in der Schweiz her. Dies erfolgt erlaubterweise unter dem Zeichen C._____. Die Herstellung des Produkts AJ._____ zusammen mit AI._____ in der Schweiz ist für den US-Markt bestimmt. Auch wenn in diesem Zusammenhang A._____ erwähnt ist, können die Klägerinnen daraus nichts für sich ableiten. Ein direkter Bezug zur Internetseite liegt zudem nicht vor. Die von den Klägerinnen vorgebrachten Offline-Nutzungen (E-Mailadresse, Visitenkarten, Empfangshalle) werden später zu thematisieren sein (vgl. E. 10), ha-
- 44 ben aber mit der Internetpräsenz A._____.com direkt und deren Ausrichtung nichts zu tun. Sämtliche Links, die von C._____.ch zu einer Weiterleitung auf A._____.com führten (auch Investoren/Corporate Headquarters), wurden entfernt. Darauf wird unter E. 9 näher einzugehen sein. Die Klägerinnen suchen auf ihrer Internetseite A._____.com nicht explizit nach Schweizer Investoren. Die Internetpräsenz enthält keine lokalisierenden Elemente. Die Beklagten machen nur geltend, dass Schweizer Investoren ein Anrecht auf den Zugriff auf finanzielle Informationen über die Beklagten 1 und 2 haben, und stellen sich gegen die Verunmöglichung des Abrufs, mithin gegen eine Zensur des Internets. Die Beklagte 1 ist an der NYSE kotiert (Symbol: …), und es ist nachvollziehbar, dass sich Investoren über die Geschäfte von Unternehmen in anderen Ländern wie den USA und Kanada, aber auch dem Rest der Welt, informieren möchten. A._____ wird nicht zur Individualisierung des Unternehmens in der Schweiz, sondern