Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140250-O U
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Hans Dietschweiler, Jakob Frei und Ruedi Kessler sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya
Urteil vom 31. Januar 2017
in Sachen
A._____, einfache Gesellschaft, bestehend aus: a) A1._____ Schweiz AG, b) A2._____ AG, Bauunternehmung, Klägerinnen
a, b vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, a, b vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et dipl. Ing. ETH X2._____,
gegen
B._____ Generalunternehmung AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
- 2 - Inhaltsverzeichnis: Rechtsbegehren: ................................................................................................................ 4 Sachverhalt und Verfahrensgang .................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................. 4 b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 4 B. Prozessverlauf ................................................................................................. 5 C. Beweisvorbringen der Parteien..................................................................... 6 Erwägungen ........................................................................................................................ 6 I. Formelles .......................................................................................................... 6 II. Materielles ........................................................................................................ 7 1. Grundlagen ...................................................................................................... 7 1.1. Vertragsqualifikation und -grundlagen ......................................................... 7 1.2. Objektive Klagehäufung ................................................................................. 8 1.3. Zivilprozessuale Grundsätze ......................................................................... 8 2. Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 ................................10 2.1. Vollumfänglich anerkannte Mehrforderungen ..........................................10 2.2. Nicht bzw. teilweise anerkannte Mehrforderungen..................................11 2.2.1. Überblick […] .................................................................................................11 2.2.2. Rechtliches.....................................................................................................13 2.2.2.1. Pauschalpreisverträge..................................................................................13 2.2.2.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen ....................15 2.2.2.3. Anspruch auf Mehrvergütung bei besonderen Verhältnissen gemäss Art. 58 SIA-Norm 118 ...................................................................................16 2.2.2.4. Festlegung des Nachtragspreises ..............................................................18 2.2.3. Würdigung ......................................................................................................20 2.2.3.1. Vorbemerkung ...............................................................................................20 2.2.3.2. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistungen Nr. 1 und Nr. 2 ...22 2.2.3.3. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 3 […] ..................24 2.2.3.4. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 4 […] ..................25 2.2.3.5. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 5 […] ..................27 2.2.3.6. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 8 […] ..................28 2.2.3.7. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 9 […] ..................30 2.2.3.8. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 10 […] ................31 2.2.3.9. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 11 […] ................32 2.2.3.10. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 15 […] ................34 2.2.3.11. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 16 […] ................35 2.2.3.12. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 18 […] ................36 2.2.3.13. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 19 […] ................38 2.2.3.14. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 21 […] ................40 2.2.3.15. Mehrforderung betreffend die […] Zusatzleistung Nr. 22 […] ................41 2.3. Zwischenfazit […] ..........................................................................................42 3. Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen........................................42
- 3 - 3.1. Überblick […] .................................................................................................42 3.1.1. Rechtliches.....................................................................................................43 3.1.1.1. Anspruchsgrundlagen bei Bauablaufstörungen .......................................43 3.1.1.2. Festlegung des Nachtragspreises ..............................................................44 3.1.1.3. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ...................................44 3.1.2. Würdigung ......................................................................................................46 3.1.2.1. Vorbemerkung ...............................................................................................46 3.1.2.2. Mehrforderungen betreffend die Störungsposition 1 […] .......................47 3.1.2.3. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 2 […] ............................49 3.1.2.4. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 3 […] ............................50 3.1.2.5. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 4 […] ............................51 3.1.2.6. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 5 […] ............................53 3.1.2.7. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 6 […] ............................54 3.1.2.8. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 7 […] ............................56 3.2. Mehrkostenberechnung nach der "Abzugsmethode" ..............................57 3.3. Zwischenfazit […] ..........................................................................................58 4. Forderung aus Restpauschale ....................................................................58 4.1. Parteivorbringen ............................................................................................58 4.2. Rechtliches.....................................................................................................59 4.3. Würdigung ......................................................................................................59 5. Fazit betreffend die geltend gemachten Mehrforderungen ....................60 6. Verrechnungsforderungen ...........................................................................60 6.1. Überblick […] .................................................................................................60 6.2. Zahlung vom 2. Mai 2011 […] .....................................................................61 6.3. Kosten hinsichtlich des Kanalisationsaushubs […] .................................62 6.4. Kosten hinsichtlich des Anschlusses bezüglich des Schlammsammlers […] ................................................................................64 6.5. Kosten hinsichtlich der Unebenheiten der Tiefgaragendecke […] ........65 6.6. Kosten hinsichtlich des Wasserleitungsanschlusses MFH 20 […] .......66 6.7. Kosten hinsichtlich der Wasserleitungsanschlüsse […]. ........................66 6.8. Zahlung hinsichtlich der Winterbaumassnahmen […].............................67 6.9. Vorprozessualer Aufwand […] .....................................................................68 6.10. Zwischenfazit […] ..........................................................................................71 7. Ergebnis..........................................................................................................71 8. Fälligkeit und Verzugszins ...........................................................................72 8.1. Fälligkeit..........................................................................................................72 8.2. Höhe des Verzugszinses .............................................................................72 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...........................................................73 9.1. Gerichtsgebühr ..............................................................................................73 9.2. Parteientschädigung .....................................................................................74 Erkenntnis: ........................................................................................................................75
- 4 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 4) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von CHF 4'876'889.80 zuzüglich 10% Zins seit dem 28. April 2012 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahrensgang A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin a ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, welche den Betrieb einer Bauunternehmung bezweckt. Bei der Klägerin b handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, welche die Ausführung von Bauarbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau sowie die Herstellung von und den Handel mit Baumaterialien aller Art sowie den Betrieb von Deponien bezweckt. Die beiden Klägerinnen a und b (fortan Klägerinnen) haben sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen und bilden die Arbeitsgemeinschaft A._____. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._____, welche den Erwerb, die Veräusserung, die Verwaltung und die Vermittlung von Grundstücken, die Planung und die Ausführung von Bauten jeder Art auf eigene oder fremde Rechnung sowie die Beratung in Baufragen bezweckt. b. Prozessgegenstand Die Klägerinnen schlossen am 12. Oktober 2009 als Unternehmerkonsortium mit der Beklagten als Bauherrin einen Werkvertrag zur Ausführung der Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der Wohnüberbauung Projekt "A._____, F._____ [Ortschaft]". Dabei handelt es sich um eine Wohnüberbauung mit 7 Doppeleinfamilienhäusern (fortan DEFH) und 8 Mehrfamilienhäusern (fortan MFH), also ins-
- 5 gesamt 118 Wohneinheiten. Als Werkpreis wurde pauschal 13'800'000.– (exkl. MwSt.) bzw. 14'848'000.– (netto, inkl. MwSt.) vereinbart. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin noch offene Werklohnforderungen aus dem Werkvertrag geltend. Die Beklagte anerkennt die eingeklagte Forderung zwar teilweise, stellt dieser Forderung aber verrechnungsweise eigene Forderungen aus dem Werkvertrag gegenüber. B. Prozessverlauf Die Klägerinnen reichten am 17. Dezember 2014 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-84). Den von ihnen mit Verfügung vom 18. Dezember 2014 geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leisteten sie fristgerecht (act. 4; act. 6). In der Folge ging die Klageantwort vom 29. April 2015 samt Beilagen innert angesetzter Frist ein (act. 7; act. 10; act. 11/1-59). Am 15. September 2015 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (Prot. S. 6 f.; act. 17). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2015 widerriefen die Klägerinnen den geschlossenen Vergleich (act. 18), worauf der zweite Schriftenwechsel angeordnet wurde (act. 19). Die Replik vom 16. Dezember 2015 samt Beilagen (act. 21; act. 22/85- 113) sowie die Duplik vom 3. März 2016 samt Beilage (act. 25; act. 26/60) ergingen sodann rechtzeitig. Die Duplik vom 3. März 2016 sowie die Beilage wurden danach den Klägerinnen zugestellt (act. 27). In der Folge reichten die Klägerinnen eine Stellungnahme, datiert vom 25. März 2016, samt Beilagen ein (act. 29; act. 30/114-116), zu welcher die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom 6. April 2016 Stellung nahm (act. 32). Mit Verfügung vom 9. November 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 34). Die Verfügung konnte beiden Parteien am 10. bzw. 11. November 2016 zugestellt werden (act. 34/1-2). Beide Parteien erklärten innert angesetzter bzw. erstreckter Frist ausdrücklich den Verzicht auf Durchführung der Hauptverhandlung (act. 37; act. 38).
- 6 - C. Beweisvorbringen der Parteien Sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel formund fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/2-84; act. 11/1-59; act. 22/85-113; act. 26/60). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen I. Formelles Die Parteien haben in Ziff. 3.11 des Vorspanns zum Werkvertrag unbestrittenermassen E._____ als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbart (act. 1 S. 6 Rz. 5; act. 3/2), womit das Handelsgericht des Kantons Zürich für die vorliegende Klage örtlich zuständig ist (Art. 17 ZPO). Auch sachlich ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zuständig (Art. 40 und Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie § 44 lit. b GOG). Die Zuständigkeit ist im Übrigen von der Beklagten ausdrücklich anerkannt worden (act. 10 S. 15 Rz. 6). Da das Verfahren mittels Klage gehörig eingeleitet worden ist (Art. 220 ZPO; ein Schlichtungsverfahren entfiel: Art. 198 lit. f ZPO), die notwendigen Vollmachten beigebracht wurden (act. 2; act. 9) und die Klägerinnen den von ihnen geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten fristgerecht geleistet haben (act. 4; act. 6), ist auf die Klage einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
- 7 - II. Materielles 1. Grundlagen 1.1. Vertragsqualifikation und -grundlagen 1.1.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich die Unternehmerin zur Herstellung eines Werks und die Bauherrin bzw. Bestellerin zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR; Art. 2 SIA-Norm 118). Vorliegend handelt es sich bei dem zwischen den Klägerinnen (als Unternehmerkonsortium) und der Beklagten als (Bauherrin bzw. Bestellerin) geschlossenen Vertrag zur Ausführung der Baumeisterarbeiten im Wohnüberbauungsprojekt "A._____, F._____", in F'._____, um einen Werkvertrag, was unbestritten ist (act. 1 S. 8 Rz. 15; act. 10 S. 18 Rz. 15). Bei diesem Projekt ging es um eine Wohnüberbauung mit 7 DEFH und 8 MFH, d.h. insgesamt 118 Wohneinheiten. Als Werkpreis wurden pauschal CHF 14'848'000.– (netto, inkl. MwSt., ohne Abzüge) vereinbart. Der Zuschlag war am 9. Oktober 2009 erteilt worden. Die Vertragsurkunde wurde erst am 25./26. März 2010 unterzeichnet, nachdem bereits mit der Ausführung der Arbeiten begonnen worden war. Gemäss Bauprogramm vom 7. September 2009 sollte die Werkleistung zwischen dem 29. Oktober 2009 und dem 17. Dezember 2010 erbracht werden. Die tatsächliche Bauzeit hat sich gegenüber der geplanten in der Folge jedoch verlängert (act. 1 S. 8 Rz. 16 f.; act. 10 S. 17 f. Rz. 12 ff.; act. 21 S. 36 f. Rz. 52; act. 25 S. 23 Rz. 91 f.; act. 3/7- 8). 1.1.2. Vertragsbestandteil des betreffenden Werkvertrags wurde unter anderem die vereinbarte bauspezifische SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991), mit entsprechenden Änderungen und Modifikationen (vgl. act. 3/2, Vorspann zum Werkvertrag, Ziff. 2.2), auf welche – soweit für die Entscheidfindung notwendig – an entsprechender Stelle einzugehen ist.
- 8 - 1.2. Objektive Klagehäufung Die Klägerinnen machen nicht bloss einen einzigen Streitgegenstand geltend, sondern leiten ihre Forderung aus unterschiedlichen Sachverhalten ab. Es handelt sich um eine Kumulierung mehrerer verschiedener Streitgegenstände in einer Klage (vgl. Art. 90 ZPO; OBERHAMMER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/ULRICH [HRSG.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 90 N. 1), mithin um eine objektive Klagehäufung. Dabei werden verschiedene Ansprüche innerhalb eines einzigen Rechtsbegehrens geltend gemacht, was zulässig ist. Die Forderung setzt sich wie folgt zusammen: - CHF 2'320'459.60 (inkl. MwSt.): Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 (siehe nachfolgend Erw.II.2.) - CHF 1'898'640.– (inkl. MwSt.): Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen (siehe nachfolgend Erw.II.3.) - CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.): Forderung aus Restpauschale (siehe nachfolgend Erw.II.4.) In ihrer Replik haben die Klägerinnen hinsichtlich der Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen (Erw. II.3.) die zur Beurteilung gestellte Forderung erhöht, weshalb sich das klägerische Gesamtstreitinteresse von anfänglich CHF 4'876'889.80 (inkl. MwSt.) auf nunmehr CHF 5'573'886.61 (inkl. MwSt.) beläuft (vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen in Erw. II.3.1.2.2.2. und Erw. II.3.1.2.3.2. sowie Erw. II.9.1.). 1.3. Zivilprozessuale Grundsätze 1.3.1. Der Verhandlungsgrundsatz – welcher im vorliegenden Fall anwendbar ist – besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Ur-
- 9 teil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt den Parteien die Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechtspflicht, sondern um eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem prozessualen Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unberücksichtigt bleibt. Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, ist diese gehalten, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.2, mit weiteren Hinweisen). Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen gegliedert und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen nicht (WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 221 N. 27; LEUEN- BERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.; Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 221 N. 43). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 221 N. 31; NAEGELI/RICHERS, in: OBERHAM- MER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 221 N. 27; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A.169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.3). Eine nicht oder nicht genügend substantiierte Behauptung darf nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht mehr korrigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes.
- 10 - 1.3.2. Die Aufzählung der zulässigen Beweismittel in Art. 168 ZPO ist abschliessend. Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel dar; weder als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO noch als Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO. Letztere Bestimmung lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Parteigutachten haben lediglich die Qualität von Parteibehauptungen. Dies bedeutet, dass wenn die aufgrund eines Parteigutachtens in den Prozess eingebrachten Tatsachen bestritten sind, diese gestützt auf die Parteigutachten allein nicht als bewiesen erachtet werden dürfen (BGE 141 III 433, E. 2.5.1. ff.). 2. Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 2.1. Vollumfänglich anerkannte Mehrforderungen Die Beklagte hat die folgenden Mehrforderungen im Umfang von insgesamt CHF 44'737.50 (brutto, exkl. MwSt.) vollumfänglich und ausdrücklich anerkannt: - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 6 (Zusätzliche Schächte) in der Höhe von CHF 1'044.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 79 f. Rz. 115 ff.; act. 10 S. 63 Rz. 196) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 7 (Wärmefuss-Elemente) in der Höhe von CHF 11'533.50 (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 80 Rz. 121; act. 10 S. 63 Rz. 197) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 12 (Lampenaussparungen) in der Höhe von CHF 1'375.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 102 Rz. 146; act. 10 S. 75 Rz. 244) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 13 (Änderungen der Kopf- und Fussdetails bei Elementstützen) in der Höhe von CHF 12'765.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 103 Rz. 147; act. 10 S. 75 Rz. 245)
- 11 - - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 14 (Spriessung TG für Deinstallation Kran) in der Höhe von CHF 12'920.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 103 Rz. 148; act. 10 S. 75 Rz. 246) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 17 (Änderung der Geometrie der Umgebungsstützmauern) in der Höhe von CHF 5'100.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 113 Rz. 161; act. 10 S. 81 Rz. 269). Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 20 (bereinigte und bezahlte Nachträge) in der Replik nicht (mehr) geltend gemacht wird, da diese gemäss klägerischer Ausführung bereits bezahlt worden sei (act. 1 S. 123 Rz. 174), was auch von der Beklagten so bestätigt wurde (act. 10 S. 87 Rz. 296 und Rz. 298). Weitere Forderungen aus dieser Position werden nicht geltend gemacht. 2.2. Nicht bzw. nur teilweise anerkannte Mehrforderungen 2.2.1. Überblick über die nicht bzw. teilweise anerkannten Mehrforderungen Die Klägerinnen machen die folgenden Mehrforderungen im Umfang von insgesamt CHF 2'093'806.46 (brutto, exkl. MwSt.) geltend (act. 1 S. 51 ff. Rz. 91 ff.): - Mehrforderung betreffend die geltend gemachten Zusatzleistungen Nr. 1 und Nr. 2 (Zuschlag für schwer abbaubaren Fels und Mehraushub Kanalisations- und Werkleitungsgräben) in der Höhe von insgesamt CHF 328'514.55 (brutto, exkl. MwSt.); bestehend aus: Mehraushub: CHF 277'119.05 (brutto, exkl. MwSt.) Wiedereinfüllen: CHF 37'355.– (brutto, exkl. MwSt.) Materiallieferung: CHF 14'040.50 (brutto, exkl. MwSt.)
- 12 - - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 3 (Zwischentransporte Kanalisationsaushub) in der Höhe von CHF 52'280.– (brutto, exkl. MwSt.). - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 4 (Mehrverbrauch Mager- und Sickerbeton) in der Höhe von CHF 298'767.15 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 5 (Füllproben) in der Höhe von CHF 63'887.60 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 8 (Balkonplatten in mehrseitigem Gefälle) in der Höhe von CHF 89'863.20 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 9 (Nocken Mehrhöhe Brüstung bei Balkone MFH) in der Höhe von CHF 13'455.75 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 10 (Änderung Betonsorte) in der Höhe von CHF 89'096.26 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 11 (Flächenspriessung unter Decken und Kragplatten) in der Höhe von CHF 486'203.25 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 15 (Materialwechsel Mauerwerk) in der Höhe von CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 16 (L._____ auf Deckenstirnen) in der Höhe von CHF 4'061.45 (brutto, exkl. MwSt.)
- 13 - - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 18 (Zusätzliche Sichtbetonflächen) in der Höhe von CHF 39'940.– (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 19 (Streifenfundamente DEFH) in der Höhe von CHF 40'284.– (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 21 (Längeres Vorhalten der Gerüste) in der Höhe von CHF 6'272.30 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 22 (Anpassung der Baustelleneinrichtung) in der Höhe von CHF 373'400.– (brutto, exkl. MwSt.); bestehend aus: Vorhalten Gesamtinstallation: CHF 63'500.– (brutto, exkl. MwSt.) Vorhalten Erdbauinventar: CHF 309'900.– (brutto, exkl. MwSt.). 2.2.2. Rechtliches 2.2.2.1. Pauschalpreisverträge 2.2.2.1.1. Die Unternehmerin kann die Ausführung des ganzen Werks, das der Bauherrin bzw. Bestellerin abzuliefern ist, zu einem bestimmten Pauschalpreis übernehmen. Die zwischen den Parteien getroffene pauschale Preisabrede ist diesfalls verbindlich und unabhängig von den ausgeführten Leistungsmengen und vom Aufwand der Unternehmerin. Der Preis ist damit unabänderlich; also auch dann, wenn die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.203/2005 vom 9. Januar 2006, E. 4.1, 4P.99/2005 vom 18. August 2005, E. 3.2, und 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004, E. 3.1). Entsprechend ist der Pauschalpreis Höchst- und Mindestpreis. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die ursprüngliche Kostenvorstellung der Unternehmerin auf grober Schätzung beruht oder auf genauer Kostenanalyse und ob die Bauherrin
- 14 bzw. Bestellerin die Kalkulation kannte, sie teilte oder nicht (GAUCH PETER, Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 900 ff.). 2.2.2.1.2. In der Vertragspraxis kommt es zwar häufig vor, dass eine Unternehmerin zur Berechnung der anfallenden Kosten für die Ausführung eines Werks ein Leistungsverzeichnis (mit voraussichtlichen Mengen) heranzieht und gestützt darauf den Werkvertrag – basierend auf der Hauptsumme des Leistungsverzeichnisses – zu einem Pauschalpreis abschliesst. Gleichwohl kommt es bei Pauschalpreisen auch diesfalls nicht auf die Mengen und Mengenangaben an, womit die Mengen in den Leistungsverzeichnissen denn auch nicht von Relevanz sind. Wurde nämlich ein Pauschalpreis gemäss Art. 41 i.V.m. Art. 40 SIA-Norm 118 vereinbart, so wird gemäss Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118 für die geschuldete Vergütung nicht auf die Menge abgestellt. Gemäss Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm 118, welcher auch für Pauschalpreise gilt (Art. 41 Abs. 2 SIA-Norm 118), hat die Unternehmerin allfällige Mengenangaben in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit den Plänen zu prüfen, was dahingehend zu verstehen ist, dass es für die Bestimmung der zum Global- bzw. Pauschalpreis geschuldeten Leistungen nicht auf allfällige Mengenangaben, sondern auf die Pläne ankommt (vgl. GAUCH PETER, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 40 N. 10a; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 312). Entsprechend kann sich weder die Unternehmerin noch die Bestellerin auf die Angaben der voraussichtlichen Mengen im Leistungsverzeichnis berufen, falls es zum Streit über den Umfang der zu erbringenden Leistung kommt (Entscheid des Kantonsgerichts Baselland [810 10 545] vom 13. April 2011, E. 4.1, zitiert nach SPIESS/HAUSER, Norm SIA 118, Handkommentar, Bern 2014, Art. 40 N. 19). 2.2.2.1.3. Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist jedoch nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen Abreden kann die Bindung daran durchbrochen werden. Je nach der Ursache des Mehraufwandes und der einschlägigen rechtlichen Regelung (gesetzliche Bestimmung oder vertragliche Abrede) besitzt die Unternehmerin Anspruch auf (vollumfängliche oder teilweise) Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand (SCHUMACHER RAI- NER, Vergütung im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, N. 322 f.). Ursachen, welche
- 15 die Unternehmerin zu einer Mehrvergütung berechtigen, werden zum Risikobereich der Bauherrin bzw. Bestellerin gerechnet. Solche Ursachen können namentlich Bestellungsänderungen, mangelhafte Mitwirkungshandlungen der Bauherrin bzw. Bestellerin sowie mangelhafte Angaben der Bauherrin bzw. Bestellerin über kostenbildende Faktoren sein (dazu sogleich). 2.2.2.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen 2.2.2.2.1. Die Unternehmerin schuldet der Bauherrin bzw. Bestellerin die Herstellung (und Ablieferung) des Werks (Art. 363 OR, Art. 2 SIA-Norm 118), zu dessen Ausführung sie sich durch den Abschluss des Werkvertrags verpflichtet hat. Es ist aber möglich, dass der vertragliche Leistungsinhalt des fortbestehenden Werkvertrags durch Rechtsgeschäft geändert wird. Diese rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhalts wird als Bestellungsänderung bezeichnet. Sie verändert die vereinbarte Herstellungspflicht in der Weise, dass die Unternehmerin beispielsweise zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, bestimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen hat (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 768). 2.2.2.2.2. Der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118 befasst sich ausdrücklich mit Bestellungsänderungen (vgl. Art. 84-91 SIA-Norm 118). Nach Art. 84 Abs. 1 SIA- Norm 118 hat die Bauherrin bzw. Bestellerin ein weitgehendes Änderungsrecht. Sie kann durch Weisungen oder Änderung von Plänen verlangen, dass die Unternehmerin Leistungen, zu denen diese durch den Werkvertrag verpflichtet ist, auf andere Art als vereinbart, in grösseren oder kleineren Mengen oder überhaupt nicht ausführt; dies jedoch nur dann, wenn der Gesamtcharakter des zur Ausführung übernommenen Werks unberührt bleibt (vgl. GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 791 f.). Mit den Folgen der Bestellungsänderung, welche die Bauherrin bzw. Bestellerin nach Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 anordnet, befassen sich die Art. 85- 91 SIA-Norm 118, worauf Art. 84 Abs. 2 SIA-Norm 118 ausdrücklich Bezug nimmt. Zu berücksichtigen gilt dabei Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118, welcher eine sogenannte Abmahnungspflicht statuiert. Demgemäss hat die Unternehmerin eine ihr
- 16 durch die Bauleitung erteilte fehlerhafte Weisung anzuzeigen. Dies ist selbst dann der Fall, wenn die Weisung sachverständig erteilt wurde, sofern dies für die Unternehmerin aufgrund ihrer Fachkenntnisse erkennbar war (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1953; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 25 N. 52). 2.2.2.2.3. Die Beweislast für das Vorliegen einer Bestellungsänderung liegt bei der Unternehmerin (Urteile des Bundesgerichts 4C.86/2005 vom 2. Juni 2005, E. 3, und 4A_559/2011 vom 11. Januar 2012, E. 2.1.2; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 906; ZINDEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 374 N. 19). Somit trägt die Unternehmerin die Beweislast, wenn sie geltend macht, ein Aufwand sei nicht vom Pauschalpreis gedeckt (Urteil des Bundesgerichts 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007, E. 4.3; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 906; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 89 N. 15). Die blosse Existenz einer Tatsache, welche der Bauherrin bzw. Bestellerin zurechenbar ist, genügt nicht, um einen Anspruch der Unternehmerin auf zusätzliche Entschädigung zu begründen. Vielmehr obliegt es der Unternehmerin zu beweisen (Art. 8 ZGB), dass diese Tatsache die Ursache der zusätzlichen Kosten ist, welche der Bauherrin bzw. Bestellerin in Rechnung gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010, E. 3.4). 2.2.2.3. Anspruch auf Mehrvergütung bei besonderen Verhältnissen gemäss Art. 58 SIA-Norm 118 2.2.2.3.1. Wird die Ausführung einer zu festen Preisen übernommenen Bauleistung durch besondere Verhältnisse erschwert, die ohne Verschulden der Bestellerin erst nach Vertragsschluss ein- oder zutage treten, so hat die Unternehmerin die geschuldete Leistung – unter Vorbehalt der Sonderfälle gemäss Art. 59- 61 SIA-Norm 118 – gleichwohl zum vereinbarten Preis zu erbringen, ohne Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118). Dies gilt gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 allerdings nicht bei Verschulden der Bauherrin bzw. Bestellerin. Liegt ein Verschulden der Bauherrin bzw. Bestellerin vor, so hat die Unternehmerin Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung, die sich nach
- 17 - Massgabe der sinngemäss anzuwendenden Art. 86-91 SIA-Norm 118 bestimmt. Ein Verschulden gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 liegt beispielsweise etwa dann vor, wenn die Bauherrin bzw. Bestellerin die Unternehmerin im Verlaufe der Vertragsverhandlungen über das Vorliegen der Bauverhältnisse absichtlich oder fahrlässig getäuscht hat – was namentlich dann der Fall ist, wenn das Leistungsverzeichnis in täuschender Weise unvollständig ist bzw. täuschende Mengenangaben enthält (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., Art. 58 N. 8b; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1103 und N. 1105a). 2.2.2.3.2. Gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 SIA-Norm 118 sind der Bauherrin bzw. Bestellerin explizit als Verschulden mangelhafte Angaben in den Ausschreibungsunterlagen über den Baugrund anzurechnen, vorausgesetzt, dass diese durch eine Bauleitung vertreten oder selbst sachverständig oder durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten war. Auf die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen über den Baugrund darf sich die Unternehmerin grundsätzlich ohne Nachprüfung verlassen. Dies gilt aber nicht absolut. Ein Anspruch der Unternehmerin auf Mehrvergütung entfällt etwa dann, wenn zwischen den Parteien eine Nachprüfung der sachverständigen Ausschreibungsunterlagen und des Baugrundes durch die Unternehmerin ausdrücklich vereinbart wurde. Ausserdem entfällt der Anspruch, wenn die Bauherrin bzw. Bestellerin unmissverständlich zu verstehen gibt, dass mit Bezug auf die Angaben in den sachverständigen Ausschreibungsunterlagen erhebliche Unsicherheiten bestehen und unverlässlich sind. Schliesslich hat das Vertrauen auf die erhaltenen Unterlagen nach Treu und Glauben dort seine Grenze, wo eine offensichtliche Unrichtigkeit besteht (Urteile des Bundesgerichts 4A.213/2015 vom 31. August 2015, E. 4.4.2, und 4C.292/2002 vom 20. November 2003, E. 3.4 [betr. Art. 373 Abs. 2 OR]; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1101). Offensichtlich ist ein Fehler, wenn er in die Augen springt, d. h. ohne Weiteres auch ohne besondere Prüfung erkennbar ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1996). Die Kontrolle leicht nachprüfbarer Angaben der Bauherrin bzw. Bestellerin gehört nämlich zur Sorgfaltspflicht der Unternehmerin (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 59 N. 9).
- 18 - 2.2.2.3.3. Keine Anwendung findet Art. 58 Abs. 2 SIA 118 dann, wenn die entsprechende Leistung aufgrund besonderer Verhältnisse, welche die Bauherrin bzw. Bestellerin zu vertreten hat (also insbesondere mangelhafte Angaben zum Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen), in anderer Weise, als bestellt, auszuführen ist. Da es sich diesfalls nämlich um eine andere Leistung handelt, wäre vielmehr eine Bestellungsänderung erforderlich, ansonsten die Leistung der Unternehmerin gar nicht bestellt ist, womit auch eine Vergütungspflicht entfällt. Dabei ist insbesondere auch irrelevant, ob etwa falsche Annahmen der Bauherrin bzw. Bestellerin über den Baugrund den Anlass für eine Bestellungsänderung setzten (vgl. STÖCKLI HUBERT, Was ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, Schweizerische Baurechtstagung 2015 ...für alle, die bauen, 2015, S. 22 f.). Die Vergütungspflicht richtet sich gleichwohl nach den Regeln über die Bestellungsänderung, was bedeutet, dass die Unternehmerin sowohl den Bestand als auch den Umfang zu beweisen hat (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 84 N. 47 und N. 49). Anders liegt es dann, wenn es die Unternehmerin vertraglich übernommen hat, irgendwie für die geschuldete Leistung zu sorgen und es aufgrund besonderer Verhältnisse, welche die Bauherrin bzw. Bestellerin zu vertreten hat (also insbesondere mangelhafte Angaben zum Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen) teurer zu stehen kommt, als sie auf der Grundlage der bauseitigen Angaben erwarten durfte. Hier braucht die Leistungspflicht nicht noch erst durch eine Bestellungsänderung geschaffen zu werden (SCHUMACHER, Vergütung, a.a.O., S. 235; STÖCKLI, Was ist mit der Vergütung los, a.a.O., S. 22 f.). 2.2.2.4. Festlegung des Nachtragspreises 2.2.2.4.1. Bei pauschal zu vergütenden Leistungen besteht die Besonderheit – im Gegensatz etwa bei zu Einheitspreisen zu vergütenden Leistungen – darin, dass bei der Nachtragspreisbildung nicht ein neuer Einheitspreis festzulegen ist, sondern der vereinbarte Pauschalpreis verändert werden muss. Entsprechend ist für eine Leistung, welche aufgrund einer Bestellungsänderung zur Änderung einer pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung ihrer Ausführungsvoraus-
- 19 setzungen führt, ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis zu vereinbaren (Art. 89 Abs. 1 SIA-118). Gemäss Art. 89 Abs. 3 SIA-Norm 118 gilt im Falle, dass bei zusätzlichen Arbeiten keine Einigung über den Nachtragspreis zustande kommt, Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118. Demgemäss kann die Bauleitung die Arbeit in Regie ausführen lassen oder unter voller Schadloshaltung der Unternehmerin an einen Dritten vergeben, wenn keine Vereinbarung zustande kommt. Eine Regelung für den Fall, dass Arbeiten durch die Unternehmerin ausgeführt werden, ohne dass eine Vereinbarung zustande gekommen ist, enthält die SIA-Norm 118 indessen nicht. Entsprechend erweist sich die SIA-Norm 118 diesbezüglich als lückenhaft. Auch das dispositive Gesetzesrecht enthält keine Bestimmung, wie Pauschalpreise im Fall einer Bestellungsänderung anzupassen wären (vgl. STÖCKLI, Vergütung, a.a.O., S. 18). Darüber, wie diesfalls die Nachtragspreise festzulegen sind, bestehen abweichende Auffassungen. Indessen ist es naheliegend und gerechtfertigt, auf Art. 374 OR zurückzugreifen, wonach der Preis nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen der Unternehmerin festgesetzt wird. Diese Berechnungsart harmoniert nämlich auch mit der Auffangregel gemäss Art. 87 Abs. 4 SIA-118, wonach die Bauherrin die Arbeit in Regie ausführen lassen kann, womit letztlich ebenfalls nach Aufwand abzurechnen ist (gleicher Meinung ebenfalls SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 84 N. 40). Auch das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010 für dieses Vorgehen ausgesprochen (E. 3). Darin ging es zwar um eine einvernehmliche Bestellungsänderung, weshalb an sich Art. 84 ff. SIA-Norm 118 nicht zur Anwendung gelangen würden; es kann aber für die Festlegung des Nachtragspreises keinen Unterschied machen, ob eine Bestellungsänderung ein- oder zweiseitig erfolgt ist. Auch das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_234/2014 vom 8. September 2014 die Vorinstanz, die für die Festlegung eines Nachtragspreises bei einer zweiseitig erfolgten Bestellungsänderung ebenfalls nach den Regeln der einseitigen Bestellungsänderung verfuhr, geschützt (E. 5.1). Entsprechend bestimmt sich die geschuldete Vergütung nach dem Aufwand der Unternehmerin, weshalb sie ihren aufgrund der Bestellungsänderung entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben hat. Hierzu gehören insbesondere etwa ihre Arbeitsstunden, die Mengeneinheiten ihres verbrauchten
- 20 - Materials und die Benützungsstunden eingesetzter Maschinen oder anderer Baustelleneinrichtungen (ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., Art. 374 N. 17 ff.). Gleiches gilt auch betreffend die Mehrvergütung aufgrund besonderer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118, kommen diesfalls doch ebenfalls (sinngemäss) die Bestimmungen für Bestellungsänderungen gemäss Art. 86-91 SIA-Norm 118 zur Anwendung. 2.2.2.4.2. Es trifft zu, dass das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_234/2014 vom 8. September 2014 das Vorgehen der Vorinstanz, welche den vereinbarten Pauschalpreis in einen Einheitspreis pro Quadratmeter umgerechnet und den so errechneten Quadratmeterpreis mit der letztlich tatsächlich ausgeführten Fläche multipliziert hatte, schützte (E. 5.3). Eine derartige Berechnung rechtfertigt sich indessen nicht und ist abzulehnen. Erstens erweist sich eine entsprechend errechnete Vergütung – wie auch SIEGENTHALER zutreffend bemerkt – als kalkulatorisch unrichtig. Der effektive Aufwand lässt sich damit nämlich nicht eruieren, was bereits schon der Umstand zeigt, dass die betreffende Vorinstanz ex aequo et bono einen Abzug von 10 % zulasten der Unternehmerin vornahm (SIEGENTHALER THOMAS, Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen – die Tücke der Lücke, Urteilsbesprechung betr. 4A_234/2014, BR 2015 S. 148). Zweitens besteht in einem solchen Fall für eine Berechnung mit Einheitspreisen auch kein Bedarf, kann von einer Unternehmerin doch stets erwartet werden, dass sie ihren Aufwand genau beziffert. Und drittens kommt im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages allfälligen Einheitspreisen, die zur Bestimmung des Pauschalpreises herangezogen wurden, – wie erwähnt (siehe Erw. II.2.2.2.1.2.) – ohnehin keine Bedeutung mehr zu. 2.2.3. Würdigung 2.2.3.1. Vorbemerkung 2.2.3.1.1. Wie sogleich aufzuzeigen ist, vermögen die Klägerinnen mit ihren geltend gemachten Mehrforderungen – mit Ausnahme derjenigen, welche von der Beklagten ausdrücklich anerkannt wurden – nicht durchzudringen. Wie erwähnt,
- 21 haben die Klägerinnen für ihre geltend gemachten Mehrforderungen nämlich ihre jeweiligen Aufwände substantiiert zu behaupten und hernach zu beweisen. Dem kommen sie indessen nicht nach, wenn sie ihren behaupteten Mehraufwand durch Multiplikation von Einheitspreisen pro m bzw. m2 bzw. m3 mit dem jeweils angeblich ausgeführten Ausmass errechnen. Die Klägerinnen machen auch zu Recht keine werkvertragliche Vereinbarung geltend, wonach allfällige Nachtragspreise trotz des Pauschalpreisvertrages nach Art. 87 SIA-Norm 118, der ohnehin nur auf Einheitspreisverträge Anwendung findet, zu bestimmen wäre. Kommt hinzu, dass sich selbst die Klägerinnen für diverse Ansprüche – wie sogleich zu zeigen ist – dafür aussprechen, die Mehrvergütung nach Aufwand zu bestimmen. Bereits an dieser Stelle ist zudem darauf hinzuweisen, dass es nicht einem Sachverständigen obliegt, den Umfang eines Mehraufwandes selbst zu ermitteln. Eine Expertise dient nämlich nur dazu, die hinreichend substantiierten Tatsachenbehauptungen, die den geltend gemachten Mehraufwand begründen, in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen. 2.2.3.1.2. Sodann braucht auch der klägerische Eventualeinwand, wonach die ursprüngliche Pauschalpreisabrede infolge der nachträglich in zeitlicher und qualitativer Hinsicht massiv modifizierten Leistung als gegenstandslos dahingefallen sei (act. 21 S. 28 Rz. 31 ff.), nicht beurteilt zu werden. Denn selbst wenn dem so wäre, hätten die Klägerinnen – wie sie selber geltend machen (act. 21 S. 28 ff. Rz. 31 ff.) – ihren jeweiligen Aufwand gemäss Art. 374 OR darzulegen gehabt, dem sie indessen – wie erwähnt und sogleich im Einzelnen zu zeigen ist – nicht nachgekommen sind. Demzufolge erübrigen sich Ausführungen hinsichtlich des strittigen Baugrundrisikos sowie der Tragweite der bestehenden Abmahnungs- und Nachprüfungspflicht. 2.2.3.1.3. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Teilgutachten I der G._____ GmbH (act. 3/9) um ein Privatgutachten handelt, dem – wie erwähnt – lediglich die Qualität von Parteibehauptungen zukommt (siehe Erw. II.1.3.2.). Zu beachten gilt es daher, dass die im entsprechenden Gutachten aufgestellten Behauptungen in den Rechtsschriften selbst dargelegt werden müssen, und es nicht
- 22 genügt, lediglich in pauschaler Weise darauf zu verweisen (siehe Erw. II.1.3.1.). Es ist nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, sich die in einem solchen Privatgutachten enthaltenen Tatsachenbehauptungen selber zu beschaffen. 2.2.3.2. Mehrforderung betreffend die geltend gemachten Zusatzleistungen Nr. 1 und Nr. 2 in der Höhe von insgesamt CHF 328'514.55 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.2.1. Unter diesem Titel fordern die Klägerinnen die Mehrkosten für den Mehraushub aufgrund ihrer Meinung nach grösstenteils falscher sachverständiger Annahmen über den Baugrund, welche den Vorausmassen im Leistungsverzeichnis zugrunde gelegen hätten (act. 1 S. 51 ff. Rz. 91 ff.). 2.2.3.2.2. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob den Klägerinnen diesbezüglich überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung zustehen würde. Denn die Klägerinnen errechnen ihre behaupteten Mehrkosten nämlich jeweils mittels Multiplikation von anhand des Leistungsverzeichnisses für die entsprechenden Leistungen bestimmten Einheitspreisen pro m3 mit den angeblichen tatsächlichen Ausmassen (act. 1 S. 56 ff. Rz. 94; act. 21 S. 69 ff. Rz. 156 ff.), wofür indessen im Bestreitungsfall – wie erwähnt – kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand etwa durch Angabe der angefallenen Arbeitsstunden und des Materialaufwands anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich. Aufgrund dessen fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Auch mittels der von den Klägerinnen beantragten Expertise lässt sich dieser Mangel nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von insgesamt CHF 328'514.55 (brutto, exkl. MwSt.) bereits als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
- 23 - 2.2.3.2.3. Kommt hinzu, dass es die Klägerinnen auch versäumen, danach zu unterscheiden, ob sie ihre Ansprüche auf Bestellungsänderungen oder auf besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 stützen. Die Klägerinnen erachten eine derartige Unterscheidung zwar nicht als notwendig, da letztlich ohnehin die Bestimmungen von Art. 86-91 SIA-Norm 118 zur Anwendung gelangen würden (act. 1 S. 55 f. Rz. 93; act. 21 S. 69 Rz. 154). Dabei übersehen die Klägerinnen allerdings, dass Art. 86-91 SIA-Norm 118 erst dann anwendbar sind, wenn für die einzelnen Mehraufwände überhaupt eine entsprechende Anspruchsgrundlage besteht. Ist nämlich eine erbrachte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistungspflicht gar nicht erst erfasst, so kann – wie erwähnt – eine Anspruchsgrundlage zur Mehrvergütung grundsätzlich nur durch eine Bestellungsänderung geschaffen werden; und zwar selbst dann, wenn etwa von der Bauherrin bzw. Bestellerin zu vertretende besondere Verhältnisse (wie etwa falsche Annahmen über den Baugrund) den Anlass für eine Bestellungsänderung gesetzt haben (siehe Erw. II.2.2.2.3.3.). Nachdem sich die Klägerinnen darauf berufen, dass die Bauleitung während der Ausführung mehrere nicht von der werkvertraglichen Leistungspflicht erfassten Bestellungs-/Projektänderungen angeordnet hätten, welche nicht durch Abgabe der Ausführungspläne veranlasst worden seien (act. 1 S. 54 ff. Rz. 92 d und e und Rz. 93 d), hätten sie ausführen müssen, wann und durch wen welche Bestellungs-/Projektänderungen angeordnet worden sein sollen. Da sie dies – auch nach Bestreitung der Beklagten (act. 10 S. 49 f. Rz. 134 ff.) – sowohl in ihrer Klageschrift als auch in ihrer Replik (act. 1 S. 54 ff. Rz. 92 d und e und Rz. 93 d; act. 21 S. 66 ff. Rz. 149 ff.) unterlassen, erweisen sich auch diese Ausführungen als nicht hinreichend dargetan, womit hierüber auch nicht Beweis geführt werden kann. Da nun die Klägerinnen nicht unterscheiden, welche Mehrkosten auf Bestellungsänderungen und welche auf besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 zurückzuführen sind, liesse sich ein allfälliger von der Beklagten zu vertretender Mehraufwand ohnehin nicht bestimmen, womit sich auch deshalb die
- 24 vorliegend geltend gemachte Mehrforderung als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet erweist. 2.2.3.3. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 3 in der Höhe von CHF 52'280.– (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.3.1. Weiter fordern die Klägerinnen die Mehrkosten für die Zwischenlagerung des Aushubmaterials auf der Baustelle aufgrund ihrer Meinung nach grösstenteils falscher sachverständiger Annahmen über den Baugrund, welche den Vorausmassen im Leistungsverzeichnis zugrunde gelegen hätten (act. 1 S. 66 ff. Rz. 97 ff.). 2.2.3.3.2. Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Ihren angeblichen Mehraufwand errechnen die Klägerinnen nämlich mittels Multiplikation eines anhand des Leistungsverzeichnisses für die ähnlichste Leistung errechneten Einheitspreises pro m3 mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 65 f. Rz. 100; act. 21 S. 75 Rz. 171). Da indessen – wie erwähnt – für eine derartige Berechnung im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.), hätten die Klägerinnen vielmehr ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand etwa durch Angabe der angefallenen Arbeitsstunden und des Materialaufwands anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 52'280.– (brutto, exkl. MwSt.) bereits als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
- 25 - 2.2.3.3.3. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt, die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzulegen. Die Klägerinnen halten dafür, dass die in Frage stehende Leistung von der werkvertraglichen Leistungspflicht nicht erfasst gewesen sei (act. 1 S. 65 Rz. 99 b), womit sie von einer anderen Leistung – als vereinbart – ausgehen. Wie erwähnt, besteht diesfalls eine Vergütungspflicht nur dann, wenn eine Bestellungsänderung erfolgt ist; dabei ist unerheblich, ob falsche Annahmen der Beklagten über den Baugrund den Anlass für eine Bestellungsänderung gesetzt haben (siehe Erw. II.2.2.2.3.3.). Für eine entsprechende Bestellungsänderung tragen die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen gelingt es ihnen nicht, eine entsprechende Bestellungsänderung hinreichend darzutun, wenn sie – auch nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 54 Rz. 150) – lediglich ausführen, dass die Klägerinnen auf Anordnung der Bauleitung den gesamten Werkleitungs- und der Kanalisationsaushub auf der Baustelle deponiert hätten (act. 1 S. 64 Rz. 98; act. 21 S. 74 Rz. 168 d), ohne anzugeben, wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Entsprechend erweist sich die geltend gemachte Bestellungsänderung als nicht hinreichend substantiiert. Folglich kann hierüber auch nicht Beweis geführt werden. Ohnehin haben die Klägerinnen für diese Behauptung keine Beweismittel angerufen. 2.2.3.4. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 4 in der Höhe von CHF 298'767.15 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.4.1. Sodann machen die Klägerinnen Mehrkosten für den behaupteten Mehrverbrauch von Mager- und Sickerbeton hinsichtlich der Werkleitungen in Kapitel 211.3 des Leistungsverzeichnisses geltend (act. 1 S. 68 ff. Rz. 103 ff.). 2.2.3.4.2. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Ihren angeblichen Mehraufwand errechnen die Klägerinnen nämlich mittels Multiplikation der anhand des Leistungsverzeichnisses jeweils für die ähnlichste Leistung
- 26 errechneten Einheitspreise pro m3 mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 70 f. Rz. 106; act. 21 S. 79 f. Rz. 184 f.). Da indessen – wie erwähnt – für eine derartige Berechnung im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.), hätten die Klägerinnen vielmehr ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand etwa durch Angabe der angefallenen Arbeitsstunden und des Materialaufwands anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 298'767.15 (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.4.3. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt, die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzutun. Die Klägerinnen tragen vor, dass Mager- und Sickerbeton von der werkvertraglichen Leistungspflicht nicht erfasst gewesen sei (act. 1 S. 70 Rz. 105 a), womit sie von einer anderen Leistung – als vereinbart – ausgehen. Wie erwähnt, besteht diesfalls eine Vergütungspflicht nur dann, wenn eine Bestellungsänderung erfolgt ist; und zwar unabhängig davon, ob von der Beklagten zu vertretende besondere Verhältnisse den Anlass für eine Bestellungsänderung gesetzt haben (siehe Erw. II.2.2.2.3.3.). Für eine entsprechende Bestellungsänderung tragen die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen gelingt es ihnen auch diesbezüglich nicht, eine entsprechende Bestellungsänderung hinreichend darzulegen, wenn sie – auch nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 57 f. Rz. 165 f.) – lediglich ausführen, dass die Klägerinnen auf nachträgliche Anordnung der Bauleitung die Werkleitungen in Kapitel 211.3 nicht eingesandet, sondern mittels Sohlen-, Hüll- und Füllbeton ausgeführt hätten
- 27 - (act. 1 S. 70 Rz. 105; act. 21 S. 77 ff. Rz. 181 f.), ohne anzugeben, wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Stattdessen verweisen sie auf das Koordinationssitzungsprotokoll Nr. 43 (act. 3/26). Nebst des Umstands, dass ein blosser Verweis auf Beilagen den Substantiierungsanforderungen nicht zu genügen vermag, lässt sich daraus eine Auftragserteilung durch die Beklagte ohnehin nicht ersehen. Entsprechend ist die geltend gemachte Bestellungsänderung nicht hinreichend dargetan, weshalb hierüber auch nicht Beweis geführt werden kann, wobei an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass die Klägerinnen für diese Behauptung ohnehin keine weiteren Beweismittel angerufen haben. 2.2.3.5. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 5 in der Höhe von CHF 63'887.60 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.5.1. Weiter machen die Klägerinnen Mehrkosten für 18 Füllproben bei den Kanalisationsleitungen geltend, nachdem die Stadt F._____ im Rahmen einer nachträglichen Änderung der Kanalisationsbewilligung vom 15. September 2009 die Auflage gemacht habe, von der Hauskanalisation bis zum "Einspitz" in die öffentliche Kanalisation Füllproben durchzuführen (act. 1 S. 73 ff. Rz. 109 ff.). 2.2.3.5.2. Die Beklagte anerkennt, dass es sich bei der Durchführung der Füllproben um eine Zusatzleistung gehandelt habe, wofür den Klägerinnen eine Mehrvergütung in der Höhe von CHF 14'400.– (exkl. MwSt.) zustehe (act. 10 S. 60 f. Rz. 179 und Rz. 189). In diesem Umfang gilt der Anspruch daher als anerkannt. 2.2.3.5.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die Klägerinnen daraus indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Anerkennung einer Forderung – soweit dem Gesetz oder Rechtsprechung nicht entgegenstehen – in der Disposition der Parteien liegt. Im Bestreitungsfall (act. 10 S. 60 f. Rz. 180 ff.) ist eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen – wie vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung – zu befinden.
- 28 - Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mittels Multiplikation einer jeweils festgesetzten Vergütung pro Laufmeter bzw. pro m2 mit dem jeweiligen angeblichen Ausmass (act. 1 S. 75 f. Rz. 112; act. 21 S. 82 f. Rz. 195 f.) kein Raum (siehe Erw. II.3.2.2.4. und Erw. II.3.2.3.1.). Auch hier hätten die Klägerinnen vielmehr ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Selbst die Klägerinnen führen aus, dass sich die Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeiten und der Aufwendungen des Unternehmers auf der Basis cost plus fee bestimme (act. 1 S. 75 Rz. 112 a). Dennoch machen die Klägerinnen in ihren Rechtsschriften keinerlei Ausführungen zu ihrem Personal-, Sach- und übrigen Aufwand, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Entsprechend kann auch offen gelassen werden, ob hinsichtlich der über die Anerkennung hinaus geltend gemachten Mehrforderung überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung im CHF 14'400.– (brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrag bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.6. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 8 in der Höhe von CHF 89'863.20 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.6.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten dafür geltend, dass sie sämtliche Balkon-Untersichten überhöht, in mehrere resp. laufend wechselnde Richtungen und als Folge davon auch die Abschalungen für die Balkon- Stirnen schief und nicht mehr parallel hätten ausführen müssen. Sodann hätten sie auch sämtliche Balkonoberflächen mehrseitig geneigt ausführen müssen (act. 1 S. 81 ff. Rz. 122 ff.).
- 29 - 2.2.3.6.2. Die Beklagte anerkennt die Mehrforderung im Umfang von CHF 28'216.70 (brutto, exkl. MwSt.) ausdrücklich (act. 10 S. 65 Rz. 202). In diesem Umfang gilt der Anspruch daher als anerkannt. 2.2.3.6.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die Klägerinnen – wie bereits in Erw. II.2.2.3.5.3. erwähnt – nichts zu ihren Gunsten ableiten, da im Bestreitungsfall (act. 10 S. 63 ff. Rz. 198 ff.) eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen – wie vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung – zu befinden ist. Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie erwähnt, besteht nämlich für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mittels Multiplikation einer jeweils festgesetzten Vergütung pro Laufmeter mit den betreffenden effektiven Leitungsmetern (act. 1 S. 83 ff. Rz. 125; act. 21 S. 87 f. Rz. 209 ff.) kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Selbst die Klägerinnen führen aus, dass sich die Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeiten und der Aufwendungen des Unternehmers bestimme (act. 1 S. 83 Rz. 125 a). Dennoch machen die Klägerinnen in ihren Rechtsschriften keinerlei Ausführungen zu ihrem Personal-, Sach- und übrigen Aufwand, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Entsprechend kann auch offen gelassen werden, ob hinsichtlich der über die Anerkennung hinaus geltend gemachten Mehrforderung überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde.
- 30 - Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung im CHF 28'216.70 (brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrag bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.7. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 9 in der Höhe von CHF 13'455.75 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.7.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für diverse Änderungen im Bereich der Decken- und Balkonstirnen sowie für die Ausführung eines rund 10 % konstanten Gefälles bei den Balkonbrüstungen geltend (act. 1 S. 88 ff. Rz. 128 ff.). 2.2.3.7.2. Wiederum kann offen gelassen werden, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie erwähnt, besteht nämlich für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mittels Multiplikation der anhand des Leistungsverzeichnisses jeweils für die ähnlichste Leistung errechneten Einheitspreise pro m2 bzw. Laufmeter mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 90 f. Rz. 131; act. 21 S. 91 f. Rz. 219) kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Aufgrund dessen erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 13'455.75 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
- 31 - 2.2.3.8. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 10 in der Höhe von CHF 89'096.26 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.8.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für die Verwendung von Sichtbeton der Sorte H._____ der I._____AG anstatt der Sorte K._____ sowie für die Ausführung diverser Betonwerkteile in Sichtbeton geltend (act. 1 S. 93 ff. Rz. 134 ff.). 2.2.3.8.2. Die Beklagte bestreitet zwar nicht, dass die Bauleitung angeordnet habe, dass neu Sichtbeton der Sorte H._____ der I._____AG verwendet werden sollte (act. 10 S. 70 f. Rz. 222 ff.). Allerdings unterlassen es die Klägerinnen wiederum, ihre geltend gemachte Mehrforderung hinreichend zu substantiieren, weshalb auch diesbezüglich offen gelassen werden kann, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung gegeben wäre. Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung mittels Multiplikation des entsprechenden Mehrpreises mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 94 f. Rz. 137; act. 21 S. 95 Rz. 228) im Bestreitungsfall kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Nur nebenbei ist zu erwähnen, dass der von den Klägerinnen angegebene Mehrpreis – auch nach entsprechender Bestreitung der Beklagten (act. 10 S. 71 Rz. 226) – ohnehin nicht hinreichend dargetan wurde, fehlen doch gänzlich Angaben zu den diesem zugrunde gelegten Berechnungskriterien. Es genügt im Bestreitungsfall nicht, lediglich auszuführen, dass sich der Bearbeitungsaufwand angesichts des tieferen Wasseranteils um 0.2h pro m3 à CHF 75.– erhöht habe (act. 1 S. 94 f. Rz. 137; act. 21 S. 95 Rz. 228). Auch einem Sachverständigen wä-
- 32 re es daher nicht möglich, den angegebenen Mehrpreis nachzuvollziehen, ohne die klägerischen Ausführungen selber ergänzen zu müssen, was aber – wie erwähnt – nicht angehen kann (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 89'096.26 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.9. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 11 in der Höhe von CHF 486'203.25 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.9.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für aufgrund eines behaupteten nachträglich angeordneten Spriesskonzepts und des damit verbundenen längeren Vorhaltens der Deckenschalungen sowie für zusätzliches Unterspriessen der Decken- und Kragplattenfläche geltend (act. 1 S. 97 ff. Rz. 140 ff.). 2.2.3.9.2. Zunächst ist über das Schuldbekenntnis im Umfang von CHF 56'580.– (brutto, exkl. MwSt.) zu befinden. Denn die Klägerinnen führen aus, dass die Beklagte mit ihrem Prüfbericht vom 27. Februar 2012 (act. 3/17) die Mehrkostenforderung Nr. 11 mit der Begründung "Vom Ingenieur vorgegebene Notspriessung. Ausmass zu marktüblichen Preisen" im Umfang von CHF 56'580.– (brutto, exkl. MwSt.) genehmigt und den Rest der Forderung zurückgewiesen habe. Dieser Betrag sei aber trotz Mahnung nicht bezahlt worden (act. 1 S. 101 Rz. 145). Prozessrechtlich führt das Schuldbekenntnis – ob nun abstrakt oder kausal – zu einer Beweislastumkehr. Als Folge davon obliegt es der Schuldnerin, fehlende rechtsbegründende oder verwirklichte rechtsaufhebende Tatsachen zum Anspruch zu beweisen und damit auch zu behaupten (Urteile des Bundesgerichts 4C.30/2006 vom 18. Mai 2006, E. 3.2, und 4C.433/1999 vom 22. Februar 2000, E. 3). Bei der Schuldanerkennung handelt es sich somit um ein Beweismittel, das den Bestand sämtlicher rechtsbegründender Tatbestandselemente (Art. 8 ZGB)
- 33 ausweist (HURNI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., Art. 17 N. 8). Vorliegend handelt es sich beim Schreiben vom 27. Februar 2012 um ein Schuldbekenntnis im obgenannten Sinn, wird darin doch ausdrücklich der Nachtrag Nr. 11 (Notspriessung) im Umfang von CHF 56'580.– als berechtigt bezeichnet (act. 3/17). Wie erwähnt, ist von einer Beweislastumkehr auszugehen, womit es nunmehr der Beklagten obliegen hätte, die fehlende rechtsbegründende Tatsache des von ihr anerkannten Betrages in der Höhe von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) darzulegen und zu beweisen. Die Beklagte bringt hierzu indessen nichts vor und nennt auch keine entsprechenden Beweismittel. Stattdessen führt sie lediglich aus, dass die Mehrforderungen der Klägerinnen im Prüfbericht vom 27. Februar 2012 im Umfang von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) unpräjudiziell genehmigt worden seien, und eine darüberhinausgehende Forderung bereits damals unsubstantiiert und unberechtigt gewesen sei (act. 10 S. 75 Rz. 242; act. 25 S. 62 Rz. 254). Aufgrund dessen hat sich die Beklagte ihr Schuldbekenntnis im Umfang CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) entgegenhalten zu lassen. Mangels substantiierter Einwände und Beweismittel erweist sich daher die geltend gemachte Mehrforderung im Umfang von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) als begründet und ausgewiesen. 2.2.3.9.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die Klägerinnen vorliegend wiederum nichts zu ihren Gunsten ableiten, da – wie bereits in Erw. II.2.2.3.5.3. erwähnt – die Anerkennung einer Forderung, soweit dem Gesetz oder Rechtsprechung nicht entgegenstehen, in der Disposition der Parteien liegt. Im vorliegenden Bestreitungsfall (act. 10 S. 73 f. Rz. 236 ff.) ist indessen eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen – wie vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung – zu befinden. 2.2.3.9.4. Hinsichtlich der im übrigen Umfang geltend gemachten Mehrforderung von CHF 429'623.25 (brutto, exkl. MwSt.) ist zunächst darauf hinzuweisen, dass offen gelassen werden kann, wie die Vorgabe des Spriesskonzepts in rechtlicher Hinsicht einzuordnen wäre, da es den Klägerinnen nämlich ohnehin nicht
- 34 gelingt, ihre Mehrforderung hinreichend darzulegen. Damit kann auch offen gelassen werden, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mittels Multiplikation von festgesetzten Mehrpreisen pro m2 mit dem jeweils angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 99 ff. Rz. 143; act. 21 S. 99 Rz. 236) nämlich kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Selbst die Klägerinnen führen aus, dass sich die Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeiten und der Aufwendungen des Unternehmers zu bestimmen habe (act. 1 S. 99 Rz. 143 a). Dennoch machen die Klägerinnen in ihren Rechtsschriften keinerlei Ausführungen zu ihrem Personal-, Sachund übrigen Aufwand, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe des CHF 56'580.– (brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrages bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.10. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 15 in der Höhe von CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.10.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten dafür geltend, dass sie nachträglich einerseits weniger Mauerwerk (anstelle von Betonwänden) und andererseits breitere Backsteinwände hätten ausführen müssen (act. 1 S. 104 ff. Rz. 149 ff.).
- 35 - 2.2.3.10.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend offengelassen werden kann, wie eine entsprechende Anordnung rechtlich zu qualifizieren wäre, da es den Klägerinnen nämlich ohnehin nicht gelingt, ihre Mehrforderung hinreichend darzutun. Entsprechend muss auch nicht geprüft werden, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mittels Multiplikation ihres angeblichen tatsächlichen Ausmasses mit einem Durchschnittspreis pro m2, welcher anhand der im Leistungsverzeichnis festgelegten ähnlichsten Leistungen festgelegt wurde (act. 1 S. 106 f. Rz. 152; act. 21 S. 102 f. Rz. 246), im Bestreitungsfall kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da die Klägerinnen hierzu in ihren Rechtsschriften keinerlei Ausführungen machen, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.11. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 16 in der Höhe von CHF 4'061.45 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.11.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für das zusätzliche Anbringen von Noppenfolien L._____ auf den Deckenstirnen geltend (act. 1 S. 110 ff. Rz. 155 ff.). 2.2.3.11.2. Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzu-
- 36 tun. Wiederum errechnen die Klägerinnen nämlich ihren Mehraufwand mittels Multiplikation der anhand des im Leistungsverzeichnisses jeweils für die ähnlichste Leistung errechneten Einheitspreises pro m2 mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 111 f. Rz. 158; act. 21 S. 106 f. Rz. 254), für welche indessen im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da die Klägerinnen hierzu in ihren Rechtsschriften keinerlei Ausführungen machen, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 4'061.45 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.12. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 18 in der Höhe von CHF 39'940.– (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.12.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für die Erstellung sämtlicher Balkonuntersichten sowie der Wände in den Innenhöfen der DEFH in Sichtbetonqualität geltend (act. 1 S. 114 ff. Rz. 162 ff.). 2.2.3.12.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es den Klägerinnen vorliegend um den angeblichen Mehraufwand im Zusammenhang mit der Erstellung der Balkonuntersichten sowie der Wände in den Innenhöfen der DEFH in Sichtbetonqualität geht. Irrelevant sind daher die Ausführungen der Beklagten, wonach sie die Mehrforderungen im Umfang von CHF 28'216.70 (exkl. MwSt.), d.h. für 4'954 m2 zu einem Preis von CHF 3.50 pro m2 für das mehrseitige Gefälle der Untersicht, insgesamt CHF 17'339.–, sowie für die Anpassungen der Deckenstirnen
- 37 von 2'154 m zu einem Preis von CHF 5.05 pro m, insgesamt CHF 10'877.70, bereits gemäss Nachtrag Nr. 8 anerkannt habe (act. 10 S. 82 Rz. 275 f.). Da es sich vorliegend um einen anderen geltend gemachten Mehraufwand handelt, ist dieser damit – entgegen den klägerischen Ausführungen (act. 21 S. 110 Rz. 263 d) – nicht anerkannt worden. 2.2.3.12.3. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Erneut errechnen die Klägerinnen nämlich ihren behaupteten Mehraufwand mittels Multiplikation des angeblichen tatsächlichen Ausmasses mit einem anhand der im Leistungsverzeichnis für die ähnlichsten Leistungen festgelegten Mehrpreis (act. 1 S. 116 f. Rz. 165; act. 21 S. 110 Rz. 263), für welche indessen im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie dies nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 39'940.– (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und somit als unbegründet. 2.2.3.12.4. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt, die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzulegen. Wie die Klägerinnen nämlich zu Recht ausführen, würde es sich bei der in Frage stehenden Änderung in Sichtbetonqualität um eine Bestellungsänderung handeln, wäre diese doch für die werkvertragliche Leistungspflicht gemäss klägerischer Ausführung nicht erforderlich gewesen (act. 1 S. 115 Rz. 164). Für eine
- 38 - Bestellungsänderung tragen – wie erwähnt – die Klägerinnen die Behauptungsund Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen gelingt es ihnen nicht, eine entsprechende Bestellungsänderung hinreichend zu substantiieren, wenn sie – auch nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 82 Rz. 275) – lediglich ausführen, dass sie auf Anordnung der Bauherrschaft/Bauleitung sämtliche Balkonuntersichten sowie die Wände in den Innenhöfen der DEFH in Sichtbetonqualität zu erstellen gehabt hätten (act. 1 S. 115 Rz. 163 a; act. 21 S. 109 Rz. 260), ohne anzugeben, wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Folglich kann hierüber auch nicht Beweis geführt werden, wobei an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass die Klägerinnen für diese Behauptung ohnehin keine Beweismittel angerufen haben. 2.2.3.13. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 19 in der Höhe von CHF 40'284.– (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.13.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für die Ausführung der Streifenfundamente im Bereich der Innenhof- und Grenzmauern und für die Erstellung von Frostriegeln unter den Bodenplatten der DEFH (sowohl bei den Aussenwänden als auch bei den Wänden im Innenhof) geltend (act. 1 S. 119 ff. Rz. 168 ff.). 2.2.3.13.2. Vorliegend kann ebenfalls offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Für ihren behaupteten Mehraufwand legen die Klägerinnen nämlich eine Preisanalyse ins Recht (act. 3/52-54), ohne diese zu begründen (act. 1 S. 120 f. Rz. 171). Auch nachdem die Beklagte in ihrer Klageantwort zutreffend darauf hingewiesen hat, dass solche Preisanalysen für eine substantiierte Darlegung ungenügend seien (act. 10 S. 86 Rz. 290), versäumen es die Klägerinnen auch replicando, dies nachzuholen (act. 21 S. 114 Rz. 270). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus einer Beilage die für die geltend gemachten Ansprüche notwendigen klägerischen Behauptungen selber ergänzen zu müssen. Zudem genügt es nicht, lediglich in pauschaler Weise auf ein Privatgutachten und die darin enthaltenen Ausführun-
- 39 gen zu verweisen. Demzufolge ist der behauptete Mehraufwand nicht hinreichend dargelegt worden und erweist sich somit bereits als unbegründet. 2.2.3.13.3. Ohnehin hätten die Klägerinnen ihren Mehraufwand, sollten sie diesen durch Multiplikation der entsprechenden Ausmasse mit jeweils festgesetzten Mehrpreisen (act. 1 S. 120 f. Rz. 171; act. 21 S. 114 Rz. 270) errechnet haben, nicht hinreichend dargetan, da für ein solches Vorgehen im Bestreitungsfall – wie erwähnt – kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie dies nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 40'284.– (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.2.3.13.4. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt, die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzutun. Wie die Klägerinnen zu Recht ausführen, würde es sich bei der in Frage stehenden Anordnungen um Bestellungsänderungen handeln, wären die entsprechenden Streifenfundamente und Frostriegel doch für die werkvertragliche Leistungspflicht nicht erforderlich gewesen (act. 1 S. 120 Rz. 170). Für eine Bestellungsänderung tragen – wie erwähnt – die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen gelingt es ihnen nicht, eine entsprechende Bestellungsänderung hinreichend zu substantiieren, wenn sie – auch nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 85 Rz. 287) – lediglich ausführen, dass die Klägerinnen dies auf Anordnung der Bauherrschaft/Bauleitung getan hätten (act. 1 S. 119 f. Rz. 169 f.; act. 21 S. 113 f. Rz. 268 f.), ohne anzugeben, wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Folg-
- 40 lich kann hierüber auch nicht Beweis geführt werden, zumal die Klägerinnen für diese Behauptung ohnehin keine Beweismittel angerufen haben. 2.2.3.14. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 21 in der Höhe von CHF 6'272.30 (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.14.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für das behauptete längere Vorhalten der Gerüste infolge der Verzögerung der Erstellung der MFH und DEFH durch die qualitativen und ausführungstechnischen Projektänderungen geltend (act. 1 S. 124 ff. Rz. 177 f.). 2.2.3.14.2. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Denn die Klägerinnen errechnen ihren Mehraufwand abermals durch Multiplikation der entsprechenden Verzögerung mit dem Einheitspreis pro MFH pro AT (act. 1 S. 127 Rz. 180; act. 21 S. 118 f. Rz. 280), wofür indessen im Bestreitungsfall – wie erwähnt – kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie dies nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 6'272.30 (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. Des Weiteren ist zu erwähnen, dass die Klägerinnen auch diesbezüglich eine Preisanalyse ins Recht reichen (act. 3/57), ohne diese näher zu begründen (act. 1 S. 127 Rz. 180). Obschon die Beklagte in ihrer Klageantwort zutreffend darauf hinwies, dass solche Preisanalysen für eine substantiierte Darlegung ungenügend
- 41 seien (act. 10 S. 89 Rz. 305), versäumen es die Klägerinnen auch replicando, dies nachzuholen (act. 21 S. 117 f. Rz. 280). Im Übrigen ist auf die Ausführungen in Erw. II.2.2.3.13.2. zu verweisen. Auch deshalb erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung als nicht hinreichend substantiiert. 2.2.3.15. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 22 in der Höhe von CHF 373'400.– (brutto, exkl. MwSt.) 2.2.3.15.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für das behauptete längere Vorhalten der Installationen (Baustelleneinrichtung) infolge der Verzögerung der Erstellung der MFH und DEFH durch die qualitativen und ausführungstechnischen Projektänderungen geltend (act. 1 S. 129 ff. Rz. 183 ff.). 2.2.3.15.2. Die Beklagte anerkennt die Mehrforderung im Umfang von CHF 11'630.– (brutto, exkl. MwSt.) ausdrücklich (act. 10 S. 93 Rz. 320). In diesem Umfang gilt der Anspruch daher als anerkannt. 2.2.3.15.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die Klägerinnen vorliegend indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, da – wie bereits in Erw. II.2.2.3.5.3. erwähnt – die Anerkennung einer Forderung – soweit dem Gesetz oder Rechtsprechung nicht entgegenstehen – in der Disposition der Parteien liegt. Im vorliegenden Bestreitungsfall (act. 10 S. 92 Rz. 316 ff.) ist indessen eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen – wie vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung – zu befinden. Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mittels Multiplikation der Gesamtverzögerung von 1.33 Monaten mit dem Vorhaltepreis von CHF 47'750.– pro Monat, welcher sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebe (act. 1 S. 133 Rz. 186; act. 21 S. 120 f. Rz. 288), kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie dies nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang
- 42 mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Entsprechend kann auch diesbezüglich offen gelassen werden, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht. Demnach erweist sich die Mehrforderung im CHF 11'630.– (brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrag als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. 2.3. Zwischenfazit betreffend die geltend gemachten Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die von den Klägerinnen hinsichtlich der Zusatzleistungen geltend gemachte Mehrforderung lediglich im Umfang von insgesamt CHF 155'564.20 (brutto, exkl. MwSt.) als ausgewiesen. Die Klägerinnen berechnen für die jeweiligen Zusatzleistungen eine Mehrwertsteuer von 8 %. Die Beklagte bestritt dies nicht, sondern geht vom selben Mehrwertsteueransatz aus (vgl. act. 10 S. 145 Rz. 494). Insgesamt steht den Klägerinnen damit eine Mehrforderung in der Höhe von insgesamt CHF 168'009.35 (inkl. MwSt.) zu. 3. Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen 3.1. Überblick über die einzelnen Mehrforderungen betreffend die Störungspositionen Die Klägerinnen machen die folgenden Mehrforderungen geltend: - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 1 (Zusätzlicher Aufwand betreffend die Wand- und Deckenschalungen) in der Höhe von CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) sowie in der Höhe von CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.)
- 43 - - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 2 (Längerer Ressourceneinsatz von zeitabhängigem Personal) in der Höhe von CHF 408'000.– (brutto, exkl. MwSt.) sowie CHF 568'264.82 (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 3 (Längerer Ressourceneinsatz von Inventar) in der Höhe von CHF 554'000.– (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 4 (Produktionsverluste auf der Baustelle) in der Höhe von CHF 235'000.– (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 5 (Veränderte [erhöhte] Beschaffungskosten) in der Höhe von CHF 49'000.– (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 6 (Feststellungsmehraufwand) in der Höhe von CHF 56'000.– (brutto, exkl. MwSt.) - Mehrforderung betreffend die Störungsposition 7 (Produktionsverluste auf Drittbaustellen) in der Höhe von CHF 579'000.– (brutto, exkl. MwSt.). 3.1.1. Rechtliches 3.1.1.1. Anspruchsgrundlagen bei Bauablaufstörungen Weder im gesetzlichen Werkvertragsrecht noch in der SIA-Norm 118 noch im vorliegenden Werkvertrag ist der Begriff der "Bauablaufstörung" zu finden. Bauablaufstörungen alleine stellen somit keine Anspruchsgrundlage dar, aus der die Unternehmerin einen Anspruch herleiten könnte. Vielmehr ergibt sich die jeweilige Anspruchsgrundlage aus den entsprechenden Ursachen für die betreffende Bauablaufstörung, sofern sie im Einflussbereich der Bauherrschaft stehen. Solche Ursachen sind in erster Linie veranlasste Bestellungsänderungen, die oft veränderte Ausführungsvoraussetzungen nach sich ziehen und neben Mehraufwand auch
- 44 zeitliche Auswirkungen auf das Bauprogramm und die Vollendung des Werks haben können (vgl. SPIESS HANS RUDOLF, Bauablaufstörungen im schweizerischen Werkvertragsrecht, recht 2012, Heft 4, S. 116 ff., S. 117; HÜRLIMANN, Ansprüche des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: Gauchs Welt, Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag, Zürich 2004, S. 831). Entsprechend sind auch hier die einschlägigen Bestimmungen hinsichtlich der Bestellungsänderungen sowie des Mehraufwands aufgrund besonderer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 massgebend. 3.1.1.2. Festlegung des Nachtragspreises Der Mehranspruch erstreckt sich auf den gesamten Mehraufwand, den eine Bestellungsänderung bzw. ein Annahmeverzug für die Unternehmerin bzw. ein Mehraufwand wegen besonderer, von der Bauherrin zu vertretender Verhältnisse zur Folge hat. Entsprechend kann hinsichtlich der Festsetzung eines Nachtragspreises auf die Erwägungen unter Ziffer II.2.2.2.4. verwiesen werden. Unter Vorbehalt einer anderen Abrede bestimmt sich damit die Vergütung, welche die Bauherrin für einen entstandenen Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR, mithin nach Aufwand (vgl. GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 785 ff. u. N. 1337 f.). 3.1.1.3. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR Die Unternehmerin hat den aus den jeweiligen beschriebenen Ursachen resultierenden Mehraufwand zu behaupten und zu beweisen. Dabei kann sich die Frage stellen, ob unter Umständen die sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR in Betracht zu ziehen ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 786 u 1339). Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die einem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Unter Umständen kann sich somit eine analoge Anwendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund einer Bestellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs rechtfertigen (vgl. HÜRLIMANN,
- 45 a.a.O., S. 835 f.). Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bildet indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung und ist daher nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung für die beweispflichtige Partei tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar ist. Entsprechend hat auch das Bundesgericht die Hürden zur Anwendung der richterlichen Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt vieler BGE 128 III 271, E. 2b; KESSLER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 42 N. 10 und N. 10b). Gerade einer Unternehmerin ist es bei einer Leistungsänderung infolge einer Bestellungsänderung grundsätzlich immer zuzumuten, den strikten Beweis für die Bemessung des Nachtragspreises zu erbringen. Das gilt auch für Nachtragspreise wegen besonderer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 und für Mehrkosten von Beschleunigungsmassnahmen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118 (vgl. SPIESS, Bauablaufstörungen, a.a.O., S. 122 f.). Entsprechend hat diejenige Unternehmerin, welche sich auf Art. 42 Abs. 2 OR stützt, dies eingehend zu begründen. Schliesslich ist zu beachten, dass keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, wenn der Nachweis des konkreten Schadens bzw. Mehraufwands zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in der Verantwortung des Beweispflichtigen liegt (vgl. BGE 134 III 306, E. 4.3). Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, so hat die beweispflichtige Partei alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten – Art. 42 Abs. 2 OR enthebt auch nicht von der Substantiierungsobliegenheit – und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219, E. 3.a). Schliesslich hat die beweispflichtige Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Schadens bzw. Mehraufwands zu stellen (KESSLER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Obligationenrecht I, a.a.O., Art. 42 Rz. 10b).
- 46 - 3.1.2. Würdigung 3.1.2.1. Vorbemerkung 3.1.2.1.1. Wie sogleich zu zeigen ist, kann vorliegend offen bleiben, ob den Klägerinnen im Grundsatz ein Mehrvergütungsanspruch aufgrund von Bestellungsänderungen oder wegen besonderer Verhältnisse zustehen würde, da die Klägerinnen ohnehin ihren Aufwand nicht hinreichend dartun. 3.1.2.1.2. Vorliegend ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR nicht zulässig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb und inwiefern der Nachweis des konkreten Schadens- bzw. Mehraufwands unmöglich gewesen sein soll und diese Unmöglichkeit – wie die Klägerinnen geltend machen – im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen soll. Die blosse Behauptung der Klägerinnen, wonach die Beklagte ein "Chaos" verursacht habe, um ihnen die Beweismöglichkeiten für ihre Mehrvergütungsansprüche zu vereiteln (act. 1 S. 185 f. Rz. 283), reichen als Begründung nicht aus. Auch vermögen die Klägerinnen mit ihrer Aussage, wonach es nicht sein könne, dass ein Unternehmer für seine Kooperationsbereitschaft mit einer Auferlegung eines unverhältnismässig hohen Beweismasses "bestraft" werde, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Ausführungen dazu, worin diese Kooperationsbereitschaft besteht und inwiefern es ihnen aufgrund dessen unmöglich gewesen sein soll, ihren angeblichen Mehraufwand genau zu erfassen und darzulegen, fehlen. Auch trifft nicht zu, dass es infolge einer angeordneten Beschleunigung zu einer Beweislastumkehr kommt. Die Beweislast liegt auch diesfalls nach wie vor bei den Klägerinnen, führt Art. 42 Abs. 2 OR – wie erwähnt – doch lediglich zu einer Beweiserleichterung. Auch ansonsten machen die Klägerinnen in den weiteren Rechtsschriften keine Ausführungen, inwiefern es ihnen unmöglich und unzumutbar gewesen sein soll, ihren angeblichen Mehraufwand genau zu beziffern. Entsprechend haben die Klägerinnen auch zur Geltendmachung der Störungspositionen zufolge Bauablaufstörungen ihren Mehraufwand genau darzulegen und zu beweisen. Der Aufwand bestimmt sich – wie erwähnt – sowohl bei einer Bestellungsänderung als auch bei besonderen Verhältnissen, welche die Bauherrin
- 47 zu vertreten hat, letztlich nach Art. 374 OR (siehe Erw. II.3.1.1.2. und Erw. II.2.2.2.4.). Nachfolgend ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Klägerinnen ihren Aufwand genügend dargelegt haben. 3.1.2.1.3. Auch ist vorab darauf hinzuweisen, dass es sich beim Teilgutacht