Zürich Handelsgericht 16.12.2015 HG140186

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG140186-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Vorsitzender, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Martin Fischer, Thomas Klein und Dr. Martin Liebi sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti Urteil vom 16. Dezember 2015

in Sachen

1. A._____, 2. B._____, 3. C._____ AG, Kläger

1, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 1, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X3._____

gegen

D._____ SA, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____

betreffend Unterlassung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Der Beklagten sei zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten der Beklagten."

Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................. 3 B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 8 Erwägungen ......................................................................................................................11 1. Formelles .....................................................................................................................11 1.1. Zuständigkeit......................................................................................................11 1.2. Prosequierungsfrist ...........................................................................................11 1.3. Einfache Streitgenossenschaft der Kläger....................................................11 1.4. Rechtschutzinteresse der Kläger....................................................................11 2. Verwirkung der Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB........................................12 3. Drohende Verletzung Bankgeheimnis und Anwaltsgeheimnis ...........................13 3.1. Parteivorbringen ................................................................................................13 3.2. Anspruchsgrundlage.........................................................................................13 3.3. Fazit.....................................................................................................................14 4. Drohende Verletzung Geschäftsgeheimnis ...........................................................14 4.1. Darstellung der Kläger......................................................................................14 4.2. Darstellung der Beklagten ...............................................................................15 4.3. Anspruchsgrundlage.........................................................................................16 4.4. Fazit.....................................................................................................................17 5. Persönlichkeitsverletzung durch rechtswidrige Datenbearbeitung.....................17 5.1. Übersicht ............................................................................................................17 5.2. Rechtsgrundlagen .............................................................................................18

- 3 - 5.3. Persönlichkeitsverletzung durch Datenbekanntgabe ins Ausland ............20 5.4. Fazit.....................................................................................................................52 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen.........................................................................53 6.1. Streitwert ............................................................................................................53 6.2. Gerichtskosten...................................................................................................54 6.3. Parteientschädigungen ....................................................................................54 Das Handelsgericht erkennt: ..........................................................................................56

Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Die Beklagte ist eine in … domizilierte Schweizer Bank in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (act. 3/2) mit einer Bilanzsumme per Ende 2013 von mehr als 6 Milliarden Franken und einem Personalbestand von 996 Mitarbeitenden (act. 9 Rz. 7). Sie nimmt am "Program for non-prosecution agreements and non-target letters for Swiss banks" (nachfolgend: "US Programm") der US Steuerbehörde (Internal Revenue Service, nachfolgend "IRS") und des US Justizministeriums (Departement of Justice, nachfolgend "DoJ") teil in der Kategorie 2, d.h. als Bank, gegen die keine Strafuntersuchung geführt wird, die aber Grund zur Annahme hat, gegen die US-Gesetzgebung verstossen zu haben, und ein Non- Prosecution-Agreement ("NPA") anstrebt (act. 1 Rz. 18, 21; act. 9 Rz. 8, 47). Vor Abschluss eines NPA fordert das US Programm von den Banken der Kategorie 2 unter anderem das Folgende (act. 3/8 S. 3, II.D.2.b.v. und vi.): "2. Upon execution of an NPA, for all U.S. Related Accounts that were closed during the Applicable Period, the Swiss Bank must provide information including: a. […] b. as to each account: [i. - iv. …] v. the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, account-

- 4 ant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Applicable Period; vi. information concerning the transfer of funds into and out of the account during the Applicable Period on an monthly basis, including (a) whether funds were deposited or withdrawn in cash, (b) whether funds were transferred through an intermediary (including but no limited to an asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other third party functioning in a similar capacity) and the name and function of any such intermediary; (c) identification of any financial institution and domicile of any financial institution that transferred funds into or received funds from the account; and (d) any country to or from which funds were transferred. […]." b. Damit sich die Beklagte durch die Lieferung der in der Kategorie 2 des US Programms geforderten Daten an die US-Behörden nicht wegen verbotener Handlungen für einen fremden Staat strafbar machen würde, erhielt sie - wie auch andere Banken - vom Schweizerischen Bundesrat am 29. November 2013 eine einjährige Bewilligung zur Lieferung von Daten im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB (Verfügung des Schweizerischen Bundesrates vom 29. November 2013, act. 3/11; act. 1 Rz. 24; act. 9 Rz. 31), welche durch das Eidgenössische Finanzdepartement mit Verfügung vom 31. Oktober 2014 bis zum 31. Dezember 2015 verlängert wurde (act. 10/14; act. 9 Rz. 32). Gemäss der entsprechenden Verfügung entfällt die Strafbarkeit nach Art. 271 StGB im Rahmen der Bewilligung bei Einhaltung der Bedingungen nach deren Ziffer 1, entbindet die Gesuchstellerin (die Beklagte) aber nicht von der Beachtung anderer nach Schweizer Recht auf den Sachverhalt anwendbarer Bestimmungen, und die Missachtung der Bedingungen nach Ziffer 1 kann zudem gestützt auf Art. 292 StGB mit Busse bestraft werden (act. 3/11 Ziff. 3: "La presente autorizzazione esclude la punibilità in virtù dell'articolo 271 CP in caso di rispetto delle condizioni definite al punto 1, ma non dispensa la richiedente dall'obbligo di rispettare le altre disposizioni del diritto svizzero applicabili alla fattispecie. La mancata ottemperanza alle condizioni definite

- 5 al punto 1 può inoltre essere punita con la multa in virtù dell'articolo 292 CP."; deutsche Übersetzung nach act. 3/12 Ziff. 4). Für die Lieferung von Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten gelten nach Ziff. 1.1 und 1.4 der Verfügung des Bundesrates folgende Bedingungen, die die Beklagte einzuhalten hat (act. 3/11, deutsche Übersetzung nach act. 3/12; act. 9 Rz. 32): "1.1 Dati rilevanti L'autorizzazione copre indicazioni e documenti di carattere generale sulle attività della richiedente e informazioni sulle sue relazioni d'affari in riferimento con soggetti statunitensi ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 numero 26 dell'Accordo di cooperazione del 14 febbraio 2013 tra la Svizzera e gli Stati Uniti d'America per l'applicazione agevolata della normativa FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act). (Relevante Daten Die Bewilligung erfasst generelle Angaben und Dokumentationen zum Geschäftsgebaren der Gesuchstellerin sowie Informationen zu Geschäftsbeziehungen, die einen Bezug zu einer US-Person gemäss Artikel 2 Absatz 1 Ziffer 26 des Abkommens vom 14. Februar 2013 zwischen der Schweiz und den USA über die Zusammenarbeit für eine erleichterte Umsetzung von FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) haben.) 1.4 Dati personali di collaboratori e di terzi: (Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten:) a. Possono essere trasmessi soltanto dati personali riguardanti (ex e attuali) collaboratori che all'interno della banca hanno organizzato, gestito o sorvegliato relazioni d'affari ai sensi del punto 1.1 o terzi che hanno operato in modo analogo per siffatte relazioni d'affari. (Es dürfen nur Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden herausgegeben werden, die innerhalb der Bank Geschäftsbeziehungen nach Ziffer 1.1 organisiert, betreut oder überwacht haben, sowie von Dritten, die für solche Geschäftsbeziehungen in ähnlicher Weise tätig waren.) b. I dati personali riguardanti (ex e attuali) collaboratori e terzi possono essere trasmessi soltanto informando le persone interessate con almeno 20 giorni di anticipo sulla data prevista per la trasmissione alle autorità statunitensi sull'entità e il genere di dati e sul periodo al quale si riferiscono.

- 6 - (Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden und Dritten dürfen nur herausgegeben werden, wenn die betroffenen Personen mindestens 20 Tage vor der geplanten Herausgabe an die US-Behörden über Umfang und Art der Daten sowie über den Zeitraum, aus dem die Daten stammen, informiert werden.) c. Se i dati devono essere trasmessi contro la volontà di una delle persone interessate, la richiedente informa la persona in questione che ha diritto di esperire azione in virtù dell'articolo 15 della legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati. Trasmette i dati riguardanti questa persona al più presto dieci giorni dopo averla informata, se non viene promossa alcuna azione tendente a vietare la comunicazione dei dati, oppure dopo che l'azione è stata respinta con una decisione cresciuta in giudicato. (Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person herausgegeben werden, weist die Gesuchstellerin die Person auf ihr Klagerecht nach Art. 15 Datenschutzgesetz hin. Sie übermittelt Personendaten, welche diese Person betreffen, frühestens zehn Tage nach erfolgter Mitteilung, wenn keine Klage betreffend Verbot der Datenbekanntgabe anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig abgewiesen wurde.)" c. Zur Einhaltung dieser Bedingungen für die Datenherausgabe informierte die Beklagte namentlich die Kläger 1 - 3 mit separaten Schreiben datierend vom 5. Juni 2014 (act. 3/14-15) darüber, dass sie beabsichtige, im Rahmen des US Programms unter Wahrung der dort angesetzten Frist bis 30. Juni 2014 Daten der Kläger an die USA zu überliefern und einen allfälligen Widerspruch bis zum 17. Juni erwarte (act. 1 Rz. 31; act. 9 Rz. 51). Bei den Klägern 1 und 2 handelt es sich um in Zürich praktizierende und im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragene Rechtsanwälte (act. 1 Rz. 2). Die Klägerin 3 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche gemäss Handelsregister das Erbringen von Rechtsdienstleistungen im In- und Ausland durch in der Schweiz registrierte Anwältinnen und Anwälte und andere qualifizierte Berater, sowie damit verbundene Tätigkeiten, bezweckt (act. 3/1). Der Kläger 1 ist überdies Verwaltungsratspräsident der Klägerin 3 mit Einzelunterschrift (act. 3/1), der Kläger 2 war bei Einleitung des Hauptverfahrens noch Arbeitnehmer der Klägerin 3. Bei der Beklagten bestanden

- 7 vom 22. September 2009 bis Ende Oktober/Anfangs November 2011 sieben Konten und sieben Unterkonten von sieben panamaischen Stiftungen, deren jeweiliger wirtschaftlich Berechtigter ein amerikanischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in den USA ist (act. 9 Rz. 34 und 41). Die Kläger 1 und 2 verfügten über Vollmachten für diese Konten und die Bankkorrespondenz derselben war an die Adresse der Klägerin 3 zuhanden des Klägers 2 zuzustellen (act. 9 Rz. 36 f.). Die Konten waren nach einer entsprechenden Anfrage des Klägers 2 eröffnet worden (act. 9 Rz. 34) für Stiftungen, die der Klägerin 3 im Nachgang einer Erbschaftangelegenheit zugingen (act. 15 Rz. 51). In ihrem Bericht über ihr US-Geschäft wollte die Beklagte erwähnen, dass die Klägerin 3 ihr US-Kunden zugeführt habe. Ausserdem sind auf der sog "Leaver Liste" der Beklagten, mit welcher sie die Informationen an das DoJ liefern wollte, auch diese 7 Haupt- und 7 Unterkonten mit einer bankinternen Identifikationsnummer aufgelistet, und die Beklagte beabsichtigte, bei diesen Konten die Kläger 1 und 2 als Bevollmächtigte sowie die Klägerin 3 als "Finder" aufzuführen (act. 9 Rz. 50). d. Gegen die Datenherausgabe erhoben die Kläger Widerspruch (act. 3/16-17; act. 1 Rz. 25, 32 f.; act. 9 Rz. 52). Sie vertreten die Auffassung, dass die nach wie vor drohende Datenherausgabe durch die Beklagte ans DoJ oder den IRS widerrechtlich und unzulässig sei, da sie die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes DSG, das Bankkundengeheimnis, das Geschäftsgeheimnis und das Anwaltsgeheimnis der Kläger verletze und dadurch jegliche Bewilligung zur Datenherausgabe gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB entfalle und die Datenherausgabe gemäss Art. 271 StGB strafbar bleibe (act. 1 Rz. 26 und 27). e. Nach erfolgtem Widerspruch der Kläger teilte die Beklagte diesen mit Schreiben vom 20. Juni 2014 mit, dass sie anhand der vorgenommenen Einzelfallabwägung der Interessen im jeweiligen Fall zum Schluss gekommen sei, dass trotz des Widerspruchs ein überwiegendes Interesse an der Übermittlung der betroffenen Daten an das DoJ bestehe und bei Ausbleiben einer Klage gemäss Art. 15 DSG bis zum 3. Juli 2014 die Daten wie vorgesehen übermittelt würden (act. 3/3; act. 1 Rz. 6, 34; act. 9 Rz. 53). Die Kläger untersagten der Beklagten in der Folge mit Schreiben vom 2. Juli 2014 erneut die Herausgabe von die Kläger

- 8 betreffenden Daten an die US-Behörden und verlangten die Zustellung von Kopien der vollständigen Dokumente, die von der beabsichtigten Datenherausgabe an die US Behörde betroffen wären (act. 3/19; act. 1 Rz. 36; act. 9 Rz. 55). Die Beklagte stellte den Klägern daraufhin auszugsweise Kopien der am 27. Juni 2014 an die US-Behörden herausgegebenen Leaver Liste zu, in der die Kläger anonymisiert ("Attorney 1" resp. "Attorney 2" mit der Rolle "Signature Authority" und "Third Party Referrer 1" mit der Rolle "Finder") waren und die nicht diese Konten betreffenden Daten geschwärzt wurden (act. 3/13 und 11/20; act. 1 Rz. 37, act. 9 Rz. 55). Nach Darstellung der Beklagten ist beabsichtigt, bei Abweisung der vorliegenden Klage dem DoJ offen zu legen, welche Namen sich hinter den Bezeichnungen "Attorney 1", "Attorney 2" und "Third Party Referrer 1" verbergen (act. 9 Rz. 55). Die Beklagte ist der Ansicht, im Rahmen der vom Bundesrat erteilten Bewilligung zu handeln, da ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenlieferung bestehe. Mit der Herausgabe werde nicht widerrechtlich in die Persönlichkeitsrechte der Kläger eingegriffen und die Bestimmungen des Datenschutzes, des Bankgeheimnisses, des Geschäftsgeheimnisses und des Anwaltsgeheimnisses würden nicht verletzt (act. 9 Rz. 60). f. Die weiteren Sachverhaltsdarstellungen der Parteien werden im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen insoweit dargelegt, als sie entscheidrelevant sind. B. Prozessverlauf a. Mit Eingabe vom 3. Juli 2014, hierorts eingegangen am 7. Juli 2014, stellten die Kläger 1-3 sodann ein vorprozessuales Massnahmegesuch mit dem Antrag, der Beklagten sei zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Gesuchsteller herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, wobei infolge besonderer Dringlichkeit das Verbot superprovisorisch ohne vorgängige Anhörung der Beklagten anzuordnen sei (act. 3/4). Mit Verfügung desselben Tages entsprach das Einzelgericht des Handelsgerichts dem Dringlichkeitsbegehren (Verfahren HE140223; act. 3/5). Nach fristgerechter Leistung eines Kostenvorschusses durch die Kläger und erfolgter Stellungnahme durch die

- 9 - Beklagte wurde der Beklagten mit Urteil des Einzelgerichts vom 6. August 2014 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall vorsorglich verboten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Klägerschaft herauszugeben. Gleichzeitig wurde dieser eine Frist bis 30. September 2014 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen, wobei bei Säumnis die Anordnung ohne weiteres dahinfallen würde (act. 3/6). Die Beklagte erhob gegen dieses Urteil Beschwerde beim Bundesgericht. b. Am 30. September 2014 (Datum Poststempel) reichten die Kläger hierorts mit dem oben aufgeführten Rechtsbegehren Klage ein (act. 1). Gleichzeitig stellten sie (während Rechtshängigkeit des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht) erneut ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit dem Antrag, der Beklagten sei superprovisorisch zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall (act. 1 S. 2). Auf das erneute Begehren der Kläger um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde mit Beschluss vom 2. Oktober 2014 nicht eingetreten. Das Handelsgericht erwog, dass der Klägerschaft das Rechtsschutzinteresse an der erneuten Anordnung derselben, weiterhin geltenden, vorsorglichen Massnahme fehle (act. 4). Den gleichzeitig verlangten Kostenvorschuss leisteten die Kläger fristgerecht (act. 6). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt zur Einreichung der Klageantwort (act. 7). Diese wurde von der Beklagten am 7. Januar 2015 fristgerecht erstattet (act. 9). In ihrer Klageantwort teilte die Beklagte zudem mit, dass das Bundesgericht auf ihre Beschwerde gegen das Urteil des Einzelrichters des Handelsgerichts vom 6. August 2014 mit Urteil vom 15. Dezember 2014 nicht eingetreten sei (act. 11/B). c. In der Folge wurde mit Verfügung vom 9. Januar 2015 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und den Klägern Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 12). Die Replik der Kläger erging innert erstreckter Frist am 26. März 2015 (act. 15), worauf der Beklagten mit Verfügung vom 31. März 2015 Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt wurde (act. 17). Am 9. April 2015 reichten die Kläger

- 10 eine Noveneingabe ein (act. 19). Mit Verfügung vom 14. April 2015 wurde der Beklagten Gelegenheit gegeben, sich innert gleicher Frist wie derjenigen zur Duplik zur Noveneingabe der Kläger zu äussern (act. 21). Am 15. Juni 2015 erstattete die Beklagte ihre Duplik und Stellungnahme zur Noveneingabe der Kläger (act. 23), welche den Klägern mit Verfügung vom 17. Juni 2015 unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt wurde (act. 25). Mit Eingabe vom 26. Juni 2015 beantragten die Kläger Fristansetzung zur Stellungnahme zur Duplik (act. 27). Mit Verfügung vom 30. Juni 2015 wurde mit entsprechender Begründung entschieden, den Klägern keine Frist zur Stellungnahme zur Duplik anzusetzen (act. 30). Mit Eingabe vom 27. Juli 2015 reichten die Kläger eine Noveneingabe ein (act. 30), die der Beklagten am 28. Juli 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 12). Am 12. August 2015 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zur Noveneingabe ein, welche den Klägern am 13. August 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 13). d. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt um zu erklären, ob sie unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten, wobei bei Stillschweigen Verzicht auf Hauptverhandlung angenommen würde (act. 34). Mit Eingabe vom 5. November 2015 teilten die Kläger mit, dass sie die Durchführung einer Hauptverhandlung wünschen (act. 36). Die Parteien wurden daher unter Hinweis auf die ständige bisherige Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich auf den 16. Dezember 2015 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 37). Mit Eingabe vom 24. November 2015 zeigte der Kläger 2 einen Wechsel seiner Rechtsvertretung an (act. 38). Die Hauptverhandlung fand am 16. Dezember 2015 statt (Prot. S. 15 ff.). e. Die Parteien reichten mit ihren jeweiligen Rechtsschriften Beweismittelverzeichnisse ein (act. 3, 11,16, 20, 24). f. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 11 - Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich wurde von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 9 Rz. 3) und ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 und 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a ZPO sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG). 1.2. Prosequierungsfrist Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 30. September 2014 (Datum Poststempel, act. 1) haben die Kläger die ihnen mit Urteil des Einzelgerichts vom 6. August 2014 angesetzte Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache eingehalten, womit das vorprozessual vorsorglich angeordnete Verbot (act. 3/6) aufrechterhalten wurde (Art. 263 ZPO). 1.3. Einfache Streitgenossenschaft der Kläger Im vorliegenden Verfahren sollen Rechte und Pflichten zwischen den einzelnen Klägern und der Beklagten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen und Rechtsgründen beruhen. Die Kläger bilden hierbei eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 70 Abs. 1 ZPO. 1.4. Rechtschutzinteresse der Kläger 1.4.1. Die Beklagte macht geltend, es sei fraglich, ob ein in diesem Verfahren ausgesprochenes Verbot der Datenlieferung überhaupt endgültig verhindern könne, dass die Daten zu den Klägern an die US-Behörden gelangten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die entsprechenden Daten ohne weiteres im Rahmen eines Steueramtshilfeverfahrens gestützt auf das Zusatzabkommen von 2009 zum DBA 1996 an die USA übermittelt würden (act. 9 Rz. 147). Nicht auszuschliessen ist, dass die streitgegenständlichen Daten den US-Behörden gestützt auf den (von den USA derzeit noch nicht ratifizierten) Zusatz zum DBA über ein Amtshilfeverfahren dereinst bekannt gegeben werden könnten. Aufgrund die-

- 12 ses Umstandes kann das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Kläger jedoch nicht verneint werden, zumal die Datenbekanntgabe über ein Amtshilfeverfahren noch unsicher ist. In dieser Hinsicht ist das Rechtschutzinteresse der Kläger also gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 1.4.2. Die Kläger machten überdies anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 gestützt auf das dort vorgelegte Novum des Abschlusses eines NPA zwischen der Beklagten und dem DoJ am 10. Dezember 2015 (act. 41/1-2; vgl. dazu nachfolgend 5.3.6. ff.) geltend, dass nunmehr auszuschliessen sei, dass die Beklagte die Daten der Kläger noch ans DoJ liefern müsse. Ohne explizite Aufforderung des DoJ bestehe keine Pflicht zur Nachlieferung dieser Daten und es werde bestritten, dass die Beklagte dazu aufgefordert worden sei. Seitens der Beklagten bestehe weder eine Pflicht, noch eine Veranlassung oder ein Interesse an der Lieferung der die Kläger betreffenden Informationen. Selbst wenn die Beklagte aufgefordert würde, sei sie von der Lieferung befreit, da keine Lieferpflicht bestehe, wenn die Schweizer Gesetze einer Lieferung entgegenstünden und erst recht, wenn ein Schweizer Gericht die Datenherausgabe verbiete (act. 40 Rz. 9, 21 ff., 29). Die Beklagte ist demgegenüber der Meinung, dass sich durch das NPA nichts ändere und das Verfahren nicht gegenstandslos werde. Das DoJ verlange die Datenherausgabe dennoch und sie sei auch im Rahmen des NPA dazu verpflichtet. Das DoJ wolle diesen Sachverhalt aufgeklärt haben (Prot. S. 16 f.). Bereits aufgrund der eigenen Ausführungen der Beklagten erscheint die Herausgabe der Daten der Kläger ans DoJ trotz Abschluss des NPA als nicht ausgeschlossen. Zudem erachten selbst die Kläger für den Fall einer (zwar bestrittenen) Aufforderung des DoJ zur Nachlieferung der Daten der Kläger ein gerichtliches Verbot für notwendig. Deshalb ist das Rechtsschutzinteresse der Kläger durch den Abschluss des NPA nicht nachträglich entfallen. 1.4.3. Diese Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) ist somit gegeben. 2. Verwirkung der Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB Die Kläger machen geltend, die Beklagte habe die ihr vom Bundesrat erteilte Bewilligung nach Art. 271 StGB verwirkt, da sie sich nachträglich nicht mehr an die ihr in der Bewilligung auferlegten Auflagen halten wolle. Dies sei jedoch conditio

- 13 sine qua non für die Gültigkeit und Wirksamkeit der Bewilligung (act. 1 Rz. 144 ff.; act. 15 Rz. 31, 46, 120 ff.). Die Bewilligung des Bundesrates nach Art. 271 Ziff. 1 StGB hat einen Einfluss auf die Strafbarkeit der Beklagten nach eben dieser Bestimmung. Die Bewilligung (act. 3/11) wurde der Beklagten nur unter gewissen, darin aufgeführten Bedingungen erteilt, zu denen namentlich die im Rahmen der Sachverhaltsübersicht zitierten (oben lit. A.b) gehören. Zur Beurteilung, ob sich die Beklagte an diese Bedingungen gehalten hat resp. hält und damit die Bewilligung greift, ist jedoch nicht das hiesige Handelsgericht zuständig. Dies ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klären. 3. Drohende Verletzung Bankgeheimnis und Anwaltsgeheimnis 3.1. Parteivorbringen Die Kläger berufen sich zur Begründung des beantragten Verbots der Datenherausgabe auch auf eine Verletzung des Bankgeheimnisses und des Anwaltsgeheimnisses durch die beabsichtigte Datenherausgabe der Beklagten an die US- Behörden (act. 1 Rz. 29, 115, 127 ff.; act. 15 Rz. 87 ff., 144, 159, 166). Die Beklagte bestreitet, dass diese Bestimmungen vorliegend zum Tragen kommen (act. 9 Rz. 80, 95 ff., 107; act. 23 Rz. 34, 40). 3.2. Anspruchsgrundlage Eine Klage auf Unterlassung kann auf vertragliche oder gesetzliche Ansprüche gestützt werden (BOPP/BESSENICH, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 8 zu Art. 84 ZPO). Ein vertragliches Verhältnis zwischen den Parteien, gestützt auf welches die genannten Geheimnisse geschützt wären und aus dem sich ein vertraglicher Anspruch der Kläger auf Unterlassung ergeben würde, machen diese nicht geltend. Ein gesetzlicher Anspruch auf Unterlassung, der bei drohender Verletzung eines dieser Geheimnisse in einem Zivilprozess geltend gemacht werden könnte, wurde von den Klägern ebenfalls nicht dargelegt. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage ist auch nicht ersichtlich. Der Straftatbestand der Verletzung

- 14 des Bankgeheimnisses ist in Art. 47 BankG normiert. Dieser Straftatbestand begründet jedoch keinen gesetzlichen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Verletzung, der in einem Zivilprozess durchgesetzt werden kann. Das Berufsgeheimnis der Anwältinnen und Anwälte wird zunächst in Art. 13 BGFA geregelt. Dieses Gesetz gilt aber nur für Personen, die über ein Anwaltspatent verfügen und in der Schweiz im Rahmen des Anwaltsmonopols Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (Art. 2 Abs. 1 BGFA), was auf die Beklagte unbestrittenermassen nicht zutrifft. Zudem sind bei Verletzung der Bestimmungen des BGFA Disziplinarmassnahmen bei der Aufsichtsbehörde vorgesehen (Art. 17 BGFA) und nicht ein gesetzlicher Anspruch auf Unterlassung, der vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden kann. Zusätzlich existiert der Straftatbestand der Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB). In dieser Bestimmung werden jedoch die Geheimhaltepflichtigen abschliessend aufgezählt (Stefan Flachsmann, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch mit V-StGB-MStG und JStG, 19. Auflage 2013, N 7 zu Art. 321 StGB) und dabei werden Banken wie die Beklagte nicht erwähnt. Schliesslich würde aber auch dieser Straftatbestand keinen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch bei drohender Verletzung eines Berufsgeheimnisses begründen. 3.3. Fazit Das von den Klägern in ihrem Rechtsbegehren verlangte Verbot kann daher nicht gestützt auf ihre Vorbringen zu einer drohenden Verletzung des Bank- oder Anwaltsgeheimnisses erlassen werden, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien nicht weiter einzugehen ist. 4. Drohende Verletzung Geschäftsgeheimnis 4.1. Darstellung der Kläger Die Kläger machen ferner geltend, bei einem Anwalt stünden die Informationen, welche die Geschäftsbeziehung der Kläger zum Kontoinhaber und allenfalls weiteren damit verbundenen Personen beträfen, an denen auch ein Geheimhaltungswille bestehe, sowie alles, was dem Anwalt ansonsten im Rahmen der Mandatsbeziehung an Informationen zugekommen sei, unter dem Schutz des An-

- 15 waltsgeheimnisses. Sowohl der Bestand als auch die Art und Weise der Geschäftsbeziehungen der Kläger mit den streitgegenständlichen Stiftungen seien Dritten gegenüber geheim. Eine Offenbarung habe zur Folge, dass daraus Rückschlüsse auf die Geschäftstätigkeit der Kläger gezogen werden könnten, welche nicht öffentlich zugänglich seien. Würden solcherart geschützte Informationen publik, bestehe die erhebliche Gefahr einer Schädigung der Kläger, welche nicht leicht zu beseitigen sei. Insbesondere könnten andere Klienten ihrerseits die Geschäftsbeziehung beenden, sollten sie von einer allfälligen Datenherausgabe erfahren. Schon nur die hypothetische Möglichkeit, von einer vergleichbaren Datenherausgabe betroffen werden zu können, reiche dafür aus. Daher verletze eine Datenherausgabe durch die Beklagte das Geschäftsgeheimnis der Kläger. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass für die Öffentlichkeit aus dem breit gestreuten Geschäftsfeld im Bereich des Wirtschaftsrechts der Klägerin 3 gemäss deren Homepage nachvollziehbar abzuleiten wäre, welche spezifischen Tätigkeiten zu welchen Konditionen angeboten würden. Derartige Rückschlüsse könnten vielmehr nur infolge der Datenherausgabe gezogen werden, wodurch das Geschäftsgeheimnis der Kläger offensichtlich verletzt würde (act. 1 Rz. 120 ff.; act. 15 Rz. 91 ff.). 4.2. Darstellung der Beklagten Die Beklagte legt demgegenüber dar, eine Verletzung des Geschäftsgeheimnisses der Kläger sei nicht ersichtlich. Einzig offengelegt werde der Umstand, dass die Kläger als Finanzintermediäre tätig seien und diverse off-shore-Gesellschaften betreuten. Die Kläger vermöchten nicht substantiiert nachzuweisen, dass dies ein Geschäftsgeheimnis darstelle, vielmehr sei davon auszugehen, dass dies einem grösseren Personenkreis bereits bekannt sei (act. 9 Rz. 82). Die Kläger 1 und 2 seien als Finanzintermediäre der Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Anwalts- und Notarenverbands unterstellt (act. 23 Rz. 33). Das Geschäftsgeheimnis werde im Schweizerischen Recht durch Art. 162 StGB geschützt. Vorliegend qualifiziere die blosse Verbindung zwischen den Kontoinhabern und den Klägern nicht als Geschäftsgeheimnis, da es sich nicht um Informationen handle, welche einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter hätten. Zu-

- 16 dem stehe die Beklagte in keiner vertraglichen oder gesetzlichen Geheimhaltungspflicht im Verhältnis zu den Klägern und könne somit nicht als Täter dieses Sonderdelikts in Frage kommen. Es gehe vorliegend nicht um Informationen über einen Bankkunden selber, sondern lediglich über Personen, welche auf den Bankkonten der Bankkunden eine Vollmacht hätten. Vollmachtsinhaber seien weder Inhaber des Kontos noch daran wirtschaftlich berechtigt, woraus sich schliessen lasse, dass die Bank ihnen gegenüber keiner Geheimhaltungspflicht unterstehe, soweit nicht durch die Bekanntgabe der Bevollmächtigten auf die Bankkunden bzw. wirtschaftlich Berechtigten geschlossen werden könne (act. 23 Rz. 41). 4.3. Anspruchsgrundlage 4.3.1. Eine vertragliche Anspruchsgrundlage für ihr Unterlassungsbegehren wurde von den Klägern auch in Bezug auf die geltend gemachte, drohende Verletzung ihres Geschäftsgeheimnisses nicht behauptet. Auch eine gesetzliche Grundlage nennen die Kläger nicht. Der Straftatbestand der Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses gemäss Art. 162 StGB, der von der Beklagten erwähnt wird, begründet sodann keinen zivilrechtlichen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Verletzung des Geschäftsgeheimnisses. 4.3.2. Indessen sieht das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Art. 6 einen Tatbestand der Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen vor. Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse, die er ausgekundschaftet oder sonstwie unrechtmässig erfahren hat, verwertet oder anderen mitteilt. Voraussetzung ist dabei eine Wettbewerbshandlung im Sinne eines Auskundschaftens oder unrechtmässigen Erfahrens des Geheimnisses, welches anschliessend verwertet oder anderen mitgeteilt wird (MARKUS R. FRICK, in: Hilty/Arpagaus, Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N 39 ff. zu Art. 6 UWG). Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Die

- 17 - Beklagte hat aber die zur Herausgabe vorgesehenen Daten der Kläger weder ausgekundschaftet noch unrechtmässig erfahren, sondern sie wurden ihr im Rahmen des Kundenverhältnisses mit den Klienten der Kläger durch diese selbst mitgeteilt. Bereits aus diesem Grund stellt die von der Beklagten beabsichtigte Datenherausgabe kein unlauteres Handeln im Sinne von Art. 6 UWG dar. Damit besteht kein Anspruch der Kläger auf Unterlassung der Datenherausgabe nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG. 4.3.3. Eine andere gesetzliche Grundlage, auf welche die Kläger ihren Unterlassungsanspruch infolge drohender Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses stützen könnten, ist nicht ersichtlich. 4.4. Fazit Es besteht kein Anspruch der Kläger auf Verbot der Datenherausgabe wegen drohender Verletzung ihres Geschäftsgeheimnisses. 5. Persönlichkeitsverletzung durch rechtswidrige Datenbearbeitung 5.1. Übersicht 5.1.1. Im Zentrum der Klage steht indessen ein Unterlassungsanspruch der Kläger gegenüber der Beklagten wegen drohender Persönlichkeitsverletzung durch rechtswidrige Datenbearbeitung. 5.1.2. Die Kläger bringen unter Berufung auf die Vorschriften des Datenschutzgesetzes im Wesentlichen vor, durch die von der Beklagten beabsichtigte Datenbekanntgabe an die US-Behörden erfolge eine unzulässige Zweckänderung der Datenbearbeitung sowie eine treuwidrige und unverhältnismässige Datenbearbeitung. Ausserdem seien die Daten nicht richtig. Und insbesondere würde es sich um eine unzulässige grenzüberschreitende Bekanntgabe von Personendaten handeln, da diese nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt werden könne. Die Kläger würden daher durch diese Datenbearbeitung widerrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt (act. 1 Rz. 52-110; act. 15 Rz. 51 ff.). Den Unterlassungsanspruch stützen die Kläger sodann auf Art. 15 DSG in Verbindung mit Art. 28 und 28a ZGB (act. 1 Rz. 45).

- 18 - 5.1.3. Dagegen wendet die Beklagte zusammengefasst ein, dass die von ihr beabsichtigte Datenbekanntgabe im Einklang mit dem Prinzip der Zweckmässigkeit, dem Prinzip von Treu und Glauben sowie der Verhältnismässigkeit stehe, die Daten richtig seien und ein überwiegendes öffentliches Interesse die Datenbekanntgabe ins Ausland rechtfertige. Aus diesem Grund vertritt sie die Auffassung, dass kein Unterlassungsanspruch der Kläger wegen drohender Persönlichkeitsverletzung gegeben sei (act. 9 Rz. 62 -93; act. 23 Rz. 32). 5.2. Rechtsgrundlagen 5.2.1. Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Dabei fallen unter den Begriff Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei natürliche oder juristische Personen von der Bearbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b DSG). Bearbeiten ist jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG). Unter "Bekanntgabe" wird gemäss Art. 3 lit. f. DSG das Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben und Veröffentlichen verstanden. In Übereinstimmung mit den Parteien (act. 1 Rz. 46, act. 9 Rz. 61) ist festzuhalten, dass die Bestimmungen des DSG auf die streitgegenständliche Datenbekanntgabe der Beklagten an die US- Behörden anwendbar sind. 5.2.2. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich Klagen zum Schutz der Persönlichkeit im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB, wobei die klagende Partei insbesondere verlangen kann, dass keine Daten an Dritte bekannt gegeben werden. Demnach kann, wer in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Personendaten durch private Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 ZGB) und diesem insbesondere beantra-

- 19 gen, die drohende Verletzung zu verbieten (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 5.2.3. Zur Persönlichkeitsverletzung durch Datenbearbeitung bestimmt Art. 12 Abs. 1 DSG, dass, wer Personendaten bearbeitet, dabei die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzen darf; insbesondere darf er nicht Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG bearbeiten oder ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b DSG). Widerrechtlich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit durch Datenbearbeitung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). 5.2.4. Zusätzlich zu den allgemeinen Grundsätzen der Datenbearbeitung, deren Verletzung nach Art. 12 DSG eine Persönlichkeitsverletzung darstellt, sind bei Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland die besonderen Rechtsmässigkeitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG zu respektieren (URS MAURER-LAMBROU/ ANDREA STEINER, in: Basler Kommentar Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N 11a zu Art. 6 DSG). Danach dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet (Art. 6 Abs. 1 DSG). Abs. 2 von Art. 6 DSG enthält sodann einen abschliessenden Katalog von alternativen Bedingungen, unter denen eine Datenbekanntgabe ins Ausland auch bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gerechtfertigt ist (URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 22c zu Art. 6 DSG). Aufgrund von Art. 6 Abs. 1 DSG gilt demnach das Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gesetzlich als Persönlichkeitsverletzung (URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 11 zu Art. 6 DSG), deren Widerrechtlichkeit jedoch bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG entfällt.

- 20 - 5.3. Persönlichkeitsverletzung durch Datenbekanntgabe ins Ausland Die Beklagte beabsichtigt nach übereinstimmenden Parteidarstellungen die Bekanntgabe von Personendaten der Kläger im Sinne von Art. 3 lit. a, e und f DSG ans DoJ resp. an den IRS (act. 1 Rz. 47 ff.; act. 9 Rz. 61). Die Datenbekanntgabe soll also ins Ausland erfolgen, weshalb sie nicht nur keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 12 DSG bewirken darf, sondern zusätzlich den Rechtmässigkeitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG genügen muss. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen wird zunächst geprüft. 5.3.1. Angemessener Datenschutz durch Gesetzgebung (Art. 6 Abs. 1 DSG) 5.3.1.1. Ein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG ist dann gewährleistet, wenn die Gesetzgebung des Empfängerstaates den Anforderungen des Übereinkommens STE 108 samt Zusatzprotokoll (SR 0.235.1) entspricht (BBl 2003 2101 ff., 2128; URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 18 zu Art. 6 DSG; BRUNO BAERISWYL/DOMINIKA BLONSKI, in: Baeriswyl/Pärli, Stämpflis Handkommentar Datenschutzgesetz, N 14 zu Art. 6 DSG). Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Schutzes im Zielland ist zu prüfen, ob die im Übereinkommen STE 108 und im Zusatzprotokoll aufgestellten Grundsätze in den Rechtsvorschriften allgemeiner und sektorieller Art und in der Rechtspraxis des Empfängerstaates berücksichtigt werden. Speziell ist zu berücksichtigen, ob die Grundsätze des DSG eingehalten werden, die betroffene Person bei Nichteinhaltung dieser Grundsätze ihre Interessen wahren kann, das Auskunftsrecht gewährleistet wird und ob ein unabhängiges Aufsichtsorgan besteht (BBl 2003 2101 ff., 2116; Merkblatt "Übermittlung ins Ausland kurz erklärt" des Eidgenössischen Datenschutzund Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, abrufbar unter: http://www.edoeb. admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html besucht am 16. September 2015; URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 18 zu Art. 6 DSG). 5.3.1.2. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die USA keine Gesetzgebung haben, welche einen angemessen Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (act. 1 Rz. 75, act. 15 Rz. 77; act. 9 Rz. 64). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die US-Gesetzgebung die oben genannten Vo-

- 21 raussetzungen für die Gewährung eines angemessenen Datenschutzes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG erfüllen würde. Die USA sind nicht Vertragspartei des STE 108 und des Zusatzprotokolls dazu (vgl. https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/ aussenpolitik/voelkerrecht/internationale-vertraege/datenbank-staatsvertraege/ detailansicht-staatsvertrag.ggst0_235. contract20012356.html?_charset_=UTF-8). Ein umfassendes Datenschutzgesetz gibt es in den USA nicht. Rechtsquellen des Datenschutzes sind eine Andeutung im vierten Verfassungszusatz, risikospezifische Bundesgesetze für bestimmte Sektoren sowie das Recht der Einzelstaaten. Dem Staat ist es grundsätzlich erlaubt, Daten zu erheben. Lediglich für die Veröffentlichung von persönlichen Daten durch Bundesbehörden besteht im Federal Privacy Act 5 U.S.C. 552a (1974) ein grundsätzliches Verbot mit Ausnahmen. Gestützt auf den Freedom of Information Act 5 U.S.C. 522(a) können zudem Kopien von Unterlagen der Bundesbehörden in der Regel von jedermann angefordert werden (LOTHAR DETERMANN, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 33.3 ff., 33.40). Entsprechend ist auch der EDÖB gemäss seiner (unverbindlichen) Länderliste der Ansicht, dass in den USA nur Datenbearbeiter, die in Bezug auf Personendaten, welche aus der Schweiz stammen, dem U.S.-Swiss Safe Harbor Framework beitreten und auf der Liste des U.S. Department of Commerce verzeichnet sind, einen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG garantieren (Länderliste abrufbar unter: http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/ 00626/00753/index.html besucht am 16. September 2015). Die Zertifizierung nach dem U.S.-Swiss Safe Harbor Framework führt indessen nur zum Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG, d.h. zur Gewährleistung eines angemessenen Schutzes im Ausland durch einen Vertrag, welche die Datenbekanntgabe rechtfertigt. Die Existenz des U.S.-Swiss Safe Harbor Frameworks bestätigt hinsichtlich der Gesetzgebung zum Datenschutz der USA aber ebenfalls, dass diese keinen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet. 5.3.1.3. Bei Bekanntgabe von Personendaten aus der Schweiz an die US- Behörden DoJ oder IRS ist somit durch die dortige Gesetzgebung kein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet. Entsprechend

- 22 droht durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger an diese US-Behörden durch die Beklagte eine Persönlichkeitsverletzung der Kläger nach Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines der in Art. 6 Abs. 2 DSG aufgezählten Rechtfertigungsgründe nicht widerrechtlich ist. 5.3.2. Rechtfertigungsgrund nach Art. 6 Abs. 2 DSG 5.3.2.1. Die Beklagte macht geltend, dass für die von ihr beabsichtigte Datenherausgabe an die US-Behörden der Rechtfertigungsgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG gegeben sei (act. 9 Rz. 64). Auf einen anderen der in Art. 6 Abs. 2 DSG aufgeführten Rechtfertigungsgründe beruft sich die Beklagte nicht. 5.3.2.2. Dennoch ist vorab darauf hinzuweisen, dass im Joint Statement (vgl. dazu auch nachfolgend Erwägungen 5.3.4.4. und 5.3.8.3.) zwischen der Schweiz und den USA keine über die amerikanischen Gesetze hinausgehende Vereinbarung über den Schutz der damit im Zusammenhang stehenden Datenbekanntgaben an US-Behörden getroffen wurde (act. 3/9 Ziff. 5), welche eine hinreichende Garantie für einen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG und damit einen Rechtfertigungsgrund darstellen könnte. Im Gegenteil behalten sich die USA das Recht vor, die Daten zu allen gemäss dem - keinen angemessenen Schutz bietenden - amerikanischen Recht zulässigen Zwecken zu verwenden (act. 3/9 Ziff. 5 und Program for non-prosecution Agreements or non-target letters for Swiss banks, Ziff. V, act. 3/8). Ferner liegt unstrittig auch keine die Datenbekanntgabe ins Ausland rechtfertigende Einwilligung der Kläger vor (Art. 6 Abs. 2 lit. b DSG). 5.3.2.3. Im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten (act. 9 Rz. 32 f.) ist überdies klarzustellen, dass die abschliessende Aufzählung in Art. 6 Abs. 2 DSG eine Bewilligung des Bundesrates gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB nicht als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbekanntgabe ins Ausland bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Schutz gewährleistet, nennt. Diese Bewilligung kann also nicht bereits als Rechtfertigungsgrund für die Datenbekanntgabe angesehen werden.

- 23 - 5.3.2.4. Nach dem von der Beklagten zur Rechtfertigung angerufenen Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, obwohl die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Die Bestimmung betrifft Einzelfälle, also konkrete Situationen, und rechtfertigt nicht die systematische und regelmässige Datenbekanntgabe. Dennoch können die übermittelten Daten eine oder mehrere Personen betreffen. Die Datenbekanntgabe muss entweder zur Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder alternativ in einem engen Zusammenhang mit der Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht erfolgen. Hierfür hat sie unerlässlich zu sein, sodass ohne sie der Zweck der Datenbekanntgabe nicht erreicht werden könnte (zum Ganzen: URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 32 f. zu Art. 6 DSG; NICOLAS PASSADELIS, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 6.59 ff; EPI- NEY/FASNACHT, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23; Erläuterungen zu den Änderungen vom 17. Dezember 2004 und vom 24. März 2006 des Bundesgesetzes über den Datenschutz des EDÖB [nachfolgend zitiert: "Erläuterung des EDÖB"], S. 6, abrufbar unter http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00628/00784/index.html? lang=de). 5.3.2.5. Im Folgenden werden diese Voraussetzungen für eine Rechtfertigung der Datenbekanntgabe durch die Beklagte an die US-Behörden nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG im Einzelnen geprüft. 5.3.3. Einzelfall Entgegen der Meinung der Kläger (act. 1 Rz. 83, act. 15 Rz. 81 f.) handelt es sich bei der von der Beklagten beabsichtigten Datenbekanntgabe um einen Einzelfall im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Es trifft wohl zu, dass die Leaver Liste der Beklagten, auf der diese für die bereits erfolgte Bekanntgabe an die US-Behörden die Daten der Kläger anonymisiert hatte (vgl. deren Auszug act. 3/13 resp. 11/20),

- 24 - Daten von diversen Personen enthält. Dennoch handelt es sich bei der Leaver Liste und dem Sidney Bericht der Beklagten um eine einmalige Datenbekanntgabe in einer konkreten Situation und nicht um ein systematisches, regelmässiges Vorgehen. Mit der Beklagten (act. 9 Rz. 78, act. 23 Rz. 38) ist daher festzuhalten, dass diese erste Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG bezüglich Leaver Liste und Sindey Bericht der Beklagten erfüllt ist. 5.3.4. Kein Verfahren vor Gericht 5.3.4.1. Die Beklagte bringt vor, dass unter den Term "Gericht" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG sämtliche Rechtsprechungsorgane fielen, sofern sie verbindliche Entscheidungen fällen könnten. Dieses Kriterium sei hier erfüllt, denn ein Non- Prosecution Agreement stelle eine verbindliche Nichtanhandnahme eines Strafverfahrens unter Auflagen dar. Ausserdem sei die Bekanntgabe der Daten vorliegend unerlässlich, denn um ein NPA zu erhalten, müssten alle gemäss II.D.2 US Programm geforderten Daten ans DoJ übermittelt werden, worunter auch die Daten der Kläger fielen (act. 23 Rz. 37). Es werde keineswegs verlangt, dass sich das Verfahren bereits im Stadium der Anklage befinde, sondern der Tatbestand erstrecke sich vielmehr auf das Stadium des Verfahrens, in welchem es unerlässlich werde, bestimmte Unterlagen grenzüberschreitend bekannt zu geben, wobei sich die Beklagte genau in diesem Stadium des Verfahrens befinde. Es sei unerlässlich, dem DoJ die verlangten Daten bereits im jetzigen Stadium offenzulegen, wobei in verwaltungsrechtlichen Verfahren, welche gestützt auf eine Selbstanzeige eröffnet würden und den Erlass einer Sanktion bezweckten, grundsätzlich immer volle Kooperation bezüglich des inkriminierten Verhaltens verlangt werde (act. 9 Rz. 139). 5.3.4.2. Dagegen sind die Kläger der Auffassung, dass sich die Beklagte nicht in einem gerichtlichen Verfahren gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG befinde. Gegen sie liege in den USA keine Anklage vor. Gerichtliche Verfahren sollten, wie die US- Behörden selbst zugäben, gerade erst Folge der erhältlich gemachten Daten bilden, welche neue Verfahren gegen eine unbegrenzte Zahl von betroffenen Dritten ermöglichten. Die Rechtfertigung einer Datenlieferung müsse sich sodann auf einen bestimmten Prozess beziehen und die Daten dürften nur für die Zwecke des

- 25 konkreten Verfahrens verwendet werden, wohingegen hier gerade das Gegenteil der Fall sei, denn die US-Behörden bezweckten mit den erhaltenen Daten neue Verfahren gegen eine unbegrenzte Zahl von betroffenen Dritten erst anzuzetteln (act. 1 Rz. 101 f., act. 15 Rz. 79 f.). 5.3.4.3. Es trifft zu, dass "Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG jede Instanz mit Rechtsprechungsfunktion sein kann, sowohl ein staatliches Gericht als auch ein Schiedsgericht. Nicht in den Anwendungsbereich fallen dagegen Mediationen und aussergerichtliche Vergleiche. Des Weiteren ist die Rechtsgrundlage der Ansprüche, mit denen die Datenbekanntgabe in engem Zusammenhang stehen muss, nicht entscheidend, solange diese nach Massgabe der ausländischen Rechtsordnung Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung sein können. Keinesfalls dürfen die Daten aber für andere Zwecke gebraucht werden, d.h. deren Verwertung ist nur im entsprechenden Verfahren statthaft (NICOLAS PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.62 f.; URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 33 zu Art. 6 DSG; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 24 f.). 5.3.4.4. Gemäss dem Joint Statement zwischen dem DoJ und dem Eidgenössischen Finanzdepartement will das DoJ durch das US Programm denjenigen Schweizer Banken, die zurzeit nicht Ziel von den durch das DoJ, Abteilung Steuern, autorisierten strafrechtlichen Ermittlungen sind, einen Weg aufzeigen, um Klarheit über ihren Status im Zusammenhang mit den laufenden Ermittlungen des Departements zu erhalten und das DoJ in seinen Strafverfolgungsbemühungen zu unterstützen. Das Programm steht dagegen denjenigen Schweizer Banken nicht zur Verfügung, gegen die die Abteilung Steuern formell strafrechtliche Ermittlungen im Zusammenhang mit ihren Geschäften zugelassen hat (act. 3/9 Ziff. 1, vgl. die inoffizielle deutsche Übersetzung abrufbar unter http://www.news. admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/31813.pdf, besucht am 18. September 2015, Ziff. 1). Beim US Programm handelt es sich somit nicht um ein Verfahren vor einer Instanz mit Rechtsprechungsfunktion über Rechtsansprüche: vielmehr geht es um die Unterstützung der US-Behörden in ihren Strafverfolgungsbemühungen sowie um die Klärung des Status der Beklagten im Zusammenhang mit laufenden Ermittlungen. Zudem zeigt die Teilnahme der Beklagten

- 26 am US Programm zur Erlangung eines NPA, dass sie zurzeit nicht Ziel strafrechtlicher Ermittlungen der US-Behörden ist: durch Abschluss eines NPA würde auf Strafverfolgung verzichtet. 5.3.4.5. In Frage käme aber auch ein Verfahren vor Gericht, in dem die Beklagte nicht als Partei beteiligt ist, sondern die Datenbekanntgabe im Rahmen einer Zeugenaussage oder eines Sachverständigengutachtens erfolgt (NICOLAS PASSA- DELIS, a.a.O., Ziff. 6.63; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 25). Dies wird jedoch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Jedenfalls erfüllt die blosse Unterstützung der US-Behörden in ihren Strafverfolgungsbemühungen gegen noch unbekannte Dritte nicht das Kriterium der Datenbekanntgabe für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG, sondern dient dazu auszuforschen, gegen wen allenfalls Rechtsansprüche bestehen könnten. 5.3.4.6. Die Datenbekanntgabe der Beklagten erfolgt somit nicht für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht, weshalb die erste Variante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG nicht greift. Damit bleibt zu prüfen, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenbekanntgabe besteht, zu dessen Wahrung sie unerlässlich ist. 5.3.5. Datenbekanntgabe unerlässlich zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen 5.3.5.1. Bei der zweiten Variante einer Rechtfertigung der Datenbekanntgabe ins Ausland nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss ein öffentliches Interesse vorliegen, welches die mit der Datenbekanntgabe einhergehende Persönlichkeitsverletzung, mithin das Interesse der betroffenen Person, dass ihre Daten nicht in einen Staat ohne angemessenen Schutz übermittelt werden, überwiegt. Es genügt nicht, dass die sich gegenüberstehenden Interessen gleichwertig sind, sondern die Interessenabwägung hat zu einer höheren Gewichtung der öffentlichen Interessen an der Bekanntgabe zu führen, um die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung aufzuheben. Die Interessenabwägung ist anhand aller Umstände des Einzelfalles und sämtlicher (öffentlicher und privater) Interessen vorzunehmen. Sie ist

- 27 ein Wertungsakt, der sich auf die rechtliche Schutzwürdigkeit der geltend gemachten Interessen stützt. Dabei ist es Aufgabe des Datenbearbeiters zu belegen, dass die geltend gemachten öffentlichen Interessen die Interessen der verletzten Person überwiegen (NICOLAS PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.60; EPINEY/ FAS- NACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23; BRUNO BAERISWYL/DOMINIKA BLONSKI, a.a.O., N 29 zu Art. 6 DSG; AMÉDÉO WERMELINGER, in: Baeriswyl/Pärli, Stämpflis Handkommentar Datenschutzgesetz, N 8 f. zu Art. 13 DSG). In Frage kommen alle aus Sicht der Schweiz bestehenden öffentlichen Interessen. Sie müssen nicht ausschliesslich der Schweiz dienen, sondern bei Datenbekanntgabe auf Wunsch eines ausländischen Staates kann es genügen, wenn die Erfüllung dieses Wunsches den schweizerischen Interessen dient. Es kann sich beispielsweise um öffentliche Interessen wirtschaftlicher, rechtlicher oder politischer Natur handeln (NICOLAS PAS- SADELIS, a.a.O., Ziff. 6.59; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23). Überdies muss die Datenbekanntgabe für die Wahrung dieses überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich sein (NICOLAS PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.61; EPINEY/ FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23). 5.3.5.2. Im Folgenden ist daher gestützt auf die Parteibehauptungen zu prüfen, welche öffentlichen Interessen an der Datenbekanntgabe bestehen, zu deren Wahrung die Datenbekanntgabe unerlässlich ist, und ob diese öffentlichen Interessen die der Bekanntgabe entgegenstehenden Interessen der betroffenen Kläger überwiegen. 5.3.6. Darstellung der Beklagten 5.3.6.1. Die Beklagte macht geltend, den Interessen der Kläger an der Vermeidung persönlicher Nachteile stünden überwiegende (staats-)politische und wirtschaftliche Interessen der Schweiz an der umfassenden Erledigung des US- Steuerstreits sowie die überwiegenden Interessen des Schweizer und Tessiner Finanzplatzes im Hinblick auf den Schutz der Beklagten als wichtige Institution des Tessiner Finanzplatzes und als bedeutende Arbeitgeberin gegenüber (act. 9 Rz. 10, act. 23 Rz. 7). Die Botschaft des Bundesrates zur Lex USA, das Joint Statement, die gleichlautenden Erklärungen des National- und Ständerates, die Mitteilung der FINMA und das Merkblatt des EDÖB belegten, dass sich die offizi-

- 28 elle Schweiz dafür ausgesprochen habe, dass aufgrund der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Bankenbranche ein gegenüber allfälligen privaten Interessen Betroffener überwiegendes, politisches und wirtschaftliches, öffentliches Interesse an der umfassenden Erledigung des US-Steuerstreits bzw. der Vermeidung weiterer Strafverfahren oder Anklagen gegen Schweizer Banken und daran bestehe, dass die Schweizer Banken durch die Teilnahme am US Programm zur Beilegung des US-Steuerstreites beitrügen. Dieser Steuerstreit belaste die Beziehungen der beiden Länder seit mehr als 7 Jahren schwer. Eine baldige Beilegung des Steuerstreits sei jedoch nur durch eine effektive Teilnahme aller betroffenen Schweizer Banken zu erreichen. Entsprechend bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass sich alle Schweizer Banken, welche Grund zur Annahme hätten, US Recht verletzt zu haben, am Programm beteiligten. Dieses Interesse sei nicht zuletzt durch die FINMA zum Ausdruck gebracht worden, welche den Banken eine Teilnahme zur Minimierung der Rechts- und Reputationsrisiken nahegelegt habe. Es bestehe aber auch ein öffentliches Interesse daran, dass die Banken vollständig kooperierten, d.h. auch unter Lieferung der geforderten Daten. Die Datenübermittlung sei durch den Bundesrat und die anderen involvierten Bundesstellen in Kauf genommen worden, um den betroffenen Banken die Lösung des US-Steuerstreits zu ermöglichen. Nur so könne der Schweizer Finanzplatz seine Vergangenheit bewältigen und in Zukunft die von Bundesrat, Parlament, FINMA und Bankenplatz gewünschte Weissgeldstrategie umsetzen. Das Dringlichkeitsgesetz "Lex USA", das den gesetzlichen Rahmen für die Kooperation der Schweizer Banken mit den US-Behörden im Hinblick auf das US Programm hätte regeln sollen, sei vom Parlament abgelehnt worden, doch hätten beide Räte am 19. Juni 2013 eine gleichlautende Erklärung verabschiedet, mit welcher sie das öffentliche Interesse der Schweiz an einer Kooperation der Schweizer Banken mit den US-Behörden feststellten (act. 9 Rz. 17 f.). Der EDÖB habe in einer Medienmitteilung vom 16. Oktober 2012 mit Bezug auf die Gruppe 1 Banken festgehalten, dass unter Berücksichtigung der Darlegungen der Bundesbehörden wie des Staatssekretariats für internationale Finanzfragen, der FINMA und des Bundesamts für Justiz es nachvollziehbar sei, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenübermittlung vorliege. Es sei auch glaubhaft, dass den Banken ernsthafte Konsequen-

- 29 zen drohten, wenn der durch die US-Behörden geforderten Übermittlung nicht nachgekommen werde. Diese Ausführungen liessen sich nach Auffassung der Beklagten auf die Rechtslage der Gruppe 2 Banken übertragen (act. 9 Rz. 19). Anzumerken sei, dass bei einer nicht vollständigen Kooperation der Abschluss eines NPA in Frage gestellt und unter Umständen sogar das gesamte US Programm gefährdet werde. Das DoJ behalte sich nämlich das Recht vor, das ganze Programm zu künden, wenn schweizerisches Recht eine effektive Teilnahme verhindern sollte (Ziff. V.C. des US Programms). Sollten Schweizer Gerichte entgegen den diesbezüglichen Zusicherungen des Bundesrates dazu übergehen, die vom US Programm verlangten Datenlieferungen mangels eines überwiegenden öffentlichen Interesses zu blockieren, werde dies zweifelsohne in die Beurteilung des DoJ bezüglich der Widerrufbarkeit des US Programms einfliessen. Es bestehe das Risiko, dass in einem Zeitpunkt, in welchem die Kategorie 2 Banken den US-Behörden bereits zahlreiche Daten geliefert hätten, das DoJ wegen der von Schweizer Gerichten ausgesprochenen Verbote betreffend Datenübermittlung das US Programm kündige und stattdessen individuelle Strafverfahren gegen jede einzelne Kategorie 2 Bank eröffne. Dadurch würde in Kauf genommen, dass das US Programm zu Fall gebracht werde im Bestreben, einzelne Individuen zu schützen, die notabene ebenfalls an der Steuerproblematik beteiligt seien und ihre Problematik durch Massnahmen wie die Teilnahme von deren US-Kunden am Offenlegungsprogramm hätten reduzieren können. Das Risiko, dass mangels genügender Datenlieferung das von der Beklagten angestrebte NPA nicht zustande komme, habe auch Implikationen für den gesamten Finanzplatz und gefährde die Reputation der Schweiz als verlässlicher Verhandlungspartner (act. 9 Rz. 19, 22, 85 - 89, 126 ff., 137; act. 23 Rz. 8, 28 f.). 5.3.6.2. Des Weiteren hält die Beklagte fest, gemäss der ihr durch Verfügung des Bundesrates erteilten Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB seien bei der Datenherausgabe zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen gewisse Modalitäten einzuhalten. Die bundesrätliche Verfügung behalte eine Interessenabwägung im Einzelfall vor, so dass Betroffene eine richterliche Überprüfung im Einzelfall verlangen könnten. Dem Einzelnen werde somit Gelegenheit gegeben, vor Gericht darzulegen, weshalb in seinem spezifischen Einzelfall eine

- 30 - Datenherausgabe nicht erfolgen könne. Die Bewilligung äussere sich nicht direkt zur Zulässigkeit der Datenübermittlung gemäss Art. 6 und 12 DSG. Mit der Feststellung, dass keine überwiegenden Interessen Dritter ersichtlich seien, die einer Bewilligungserteilung entgegenstünden, nehme der Bundesrat aber eine klare Position im Hinblick auf die Interessenabwägung unter dem DSG vor (act. 9 Rz. 32 f., act. 23 Rz. 9). 5.3.6.3. Ferner führt die Beklagte aus, sie habe bei Veröffentlichung des US Programms gewusst, dass eine grosse Zahl ihrer Kunden bereits von der Möglichkeit der Selbstanzeige Gebrauch gemacht habe und entsprechend ihr Name den US- Behörden bekannt sei. Die FINMA habe in deren Positionspapier Rechtsrisiken vom 22. Oktober 2010 die Erwartung ausgedrückt, dass die Banken die erkannten Rechts- und Reputationsrisiken mit geeigneten Mitteln eliminierten oder zumindest minimierten. Die Nichtteilnahme am US Programm einer Bank, die Grund zur Annahme habe, dass sie mit dem von ihr praktizierten US-Geschäft gewisse US- Strafbestimmungen verletzt habe, könne als Verletzung des Gewährserfordernisses gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG gewertet werden und die Bank der Gefahr eines Enforcement-Verfahrens durch die FINMA aussetzen. Es habe zwar kein behördlicher Zwang zur Teilnahme der Beklagten am US Programm bestanden, doch sei ihr aus Risikoüberlegungen und im Hinblick auf die Einhaltung der bankenrechtlichen Gewährserfordernisse nichts anderes übrig geblieben als teilzunehmen (act. 9 Rz. 26 ff.; act. 23 Rz. 36). Das DoJ erwarte dabei volle Kooperation bei der Offenlegung der geforderten Informationen und die vollständige Wahrnehmung der Offenlegungspflicht (act. 9 Rz. 47, 139, act. 23 Rz. 25). Nach Information des DoJ durch die Beklagte über die vorsorgliche Blockierung der im Streit liegenden Daten durch ein Schweizer Gericht habe das DoJ dem amerikanischen Rechtsvertreter der Beklagten zu verstehen gegeben, dass es von der Beklagten im Hinblick auf den Abschluss eines NPA die Durchsetzung der Datenlieferung verlange und über den Fortgang des Verfahrens informiert werden möchte (act. 9 Rz. 74). Die Erlangung eines NPA habe gerade das Ergebnis, dass sich die US Strafbehörden verpflichteten, auf die Einleitung eines Strafverfahrens zur Feststellung einer strafrechtlichen Schuld zu verzichten, soweit die Auflagen des NPA eingehalten würden (act. 23 Rz. 47). Schliesslich bestehe ein

- 31 öffentliches Interesse daran, dass die Beklagte erfolgreich am US Programm teilnehmen könne. Ihre Teilnahme entspreche im Hinblick auf die Minimierung der erheblichen Rechtsrisiken in den USA einer geschäftspolitischen Notwendigkeit und diene nicht zuletzt der Existenzsicherung und weiteren gedeihlichen Entwicklung der Bank, was auch den knapp 1'000 Mitarbeitenden und dem Schweizer und Tessiner Finanzplatz zu Gute komme (act. 9 Rz. 90). Die Erfahrung von Banken der Gruppe 1 zeige zudem, dass bereits die blosse Kontoeröffnung für US- Kunden, welche nach Februar 2009 und unter Inkaufnahme erfolgt sei, dass diese unversteuert sein könnten, ein Strafverfahren in den USA auslösen könne. Schon nur die Ankündigung möglicher Strafuntersuchungen durch US-Behörden führe bei einer Privatbank zu einer grossen Verunsicherung bei Kunden und Geschäftspartnern, welche den Geschäftsgang nachhaltig beeinträchtigen könne (act. 9 Rz. 26). Mit dem US Programm wolle der Bundesrat einen zweiten Fall E._____ mit all seinen negativen Konsequenzen für den Schweizer Finanzplatz vermeiden. Es sei davon auszugehen, dass im Rahmen des US Programms eine fehlende Kooperation der Beklagten die Gefahr einer Anklageerhebung durch die US-Behörden berge. Der Fall F._____ habe gezeigt, dass die USA durchaus gewillt seien, sogar im Falle einer systemrelevanten Bank Strafverfahren nur mit einem vollen Schuldeingeständnis vor Gericht zu erledigen. Dass die F._____ trotz der Verurteilung keinen Einbruch ihrer Geschäftstätigkeit habe hinnehmen müssen, sei der sorgfältigen Koordination des Schuldspruchs durch das DoJ mit allen Aufsichtsbehörden bzw. Marktakteuren zu verdanken. Es habe durchsetzen können, dass es trotz des Schuldeingeständnisses zu keinem Lizenzentzug bzw. Abbruch von Geschäftsbeziehungen gekommen sei. Ein solches Vorgehen des DoJ sei jedoch nur im Falle systemrelevanter Banken, wenn überhaupt, zu erwarten. Die Anklage eines Schweizer Instituts, sollte der Steuerstreit nicht mittels des US Programms erledigt werden können, stelle damit weiterhin eine reelle Gefahr dar (act. 9 Rz. 134 f.). Die drohende Anklage gegen die G._____ in den USA sei anfangs 2009 durch Vereinbarung eines Deferred Prosecution Agreements und Bekanntgabe von Kundendaten ans DoJ abgewendet worden. Anfangs Januar 2012 seien drei Mitarbeiter der Bank E._____ und kurz darauf die Bank angeklagt worden. Bereits die in Aussicht gestellte Anklage habe zum Niedergang der Bank ge-

- 32 führt, indem diese ihr Nicht-US-Geschäft im Rahmen eines Notverkaufs an die H._____ verkaufen und im Übrigen ihren Bankbetrieb habe einstellen müssen. Bereits hätten drei weitere Bankinstitute aufgrund einer drohenden US-Anklage den Geschäftsbetrieb einstellen müssen, nämlich die I._____ Bank, die Bank J._____ und die K._____ Bank (act. 9 Rz. 13 ff.). 5.3.6.4. In Bezug auf die Vorbringen der Kläger stellt die Beklagte klar, die Datenlieferung erfolge nicht im Hinblick auf eine Bussenreduktion, denn die Anzahl der gelieferten Daten bilde kein Kriterium für die Determinierung der Bussenhöhe (act. 9 Rz. 143, act. 23 Rz. 25, 30). Sie habe auch nie behauptet, die Gefährdung ihrer Existenz und der Stabilität des Finanzplatzes ergebe sich aus einer drohenden exorbitanten Busse. Vielmehr gehe es um die Beseitigung von Unsicherheiten auf dem Finanzplatz Schweiz und die Vermeidung einer Rufschädigung desselben (act. 9 Rz. 148). 5.3.6.5. Was die Interessen der von der Datenbekanntgabe betroffenen Kläger anbelangt, bestreitet die Beklagte, dass die geplante Datenherausgabe schon zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses an sich unterbunden werden müsse. Die Namen der Mandanten der Kläger seien nicht Teil der Datenherausgabe und die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse stammten nicht aus der anwaltstypischen Tätigkeit der Kläger. Die geplante Datenherausgabe vermöge daher das Vertrauen in das Anwaltsgeheimnis nicht zu erschüttern (act. 9 Rz. 80 f.). Ausserdem wendet sie ein, den Anklagen gegen zwei Schweizer Anwälte, auf die die Kläger verwiesen, liege ein mit der Situation der Kläger nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. Dort habe es sich um Anwälte gehandelt, die im grossen Stil US-Kunden betreut hätten. Die Anklagen stünden mit Strafverfahren gegen Banken der Gruppe 1 in Verbindung und würden der Erhöhung des Drucks auf diese Banken dienen. Diese zwei Fälle belegten gerade nicht, dass alle Anwälte, zu denen die USA über Informationen verfügten, zwangsläufig angeklagt würden. Wäre dem so, müsste es bereits eine grössere Anzahl von Anklagen geben, dürften die USA doch bereits aufgrund der zahlreichen Verfahren betreffend Offenlegung von Offshorekonten durch US-Bürger über detaillierte Kenntnisse zu anderen involvierten Anwälten verfügen. Es sei deshalb höchst unsicher, ob die von

- 33 den Klägern ins Feld geführten Freiheitsrechte überhaupt zum Tragen kämen. Wie der Fall L._____ zeige, habe eine Anklage auch nicht die von den Klägern behaupteten existenziellen Folgen. Dessen Homepage sei zu entnehmen, dass er seine Situation in den USA habe bereinigen können und weiterhin als Anwalt in der Schweiz praktiziere (act. 9 Rz. 83). Bei der grossen Anzahl von als Finanzintermediären tätigen Anwälten erscheine die bisher erfolgte Anklage in den USA von zwei Schweizer Anwälten als nicht besonders hoch und die von den Klägern geschilderten Szenarien als nicht zwingend. Insbesondere bestünden keine Anzeichen dafür, dass die blosse Übermittlung der Daten zu einer direkten Verletzung der Freiheitsrechte der Kläger führe (act. 9 Rz. 147). Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der von den Klägern geschilderten Szenarien sei keineswegs rechtsgenüglich dargetan. Überdies würden die Kläger im Sidley Bericht in keiner Weise hervorgehoben, so dass nicht ersichtlich sei, weshalb die amerikanischen Behörden ausgerechnet die Kläger aus der höchst umfangreichen Masse der von sämtlichen Schweizer Banken gelieferten Daten herauspicken und strafrechtlich verfolgen sollten. Zudem hätten die Kläger, wenn sie sich nichts zu Schulden haben kommen lassen, auch nichts zu befürchten. Sollten ihre Handlungen aus US-Sicht strafrechtlich relevant sein, dann sei auch nicht einzusehen, wieso sie im Rahmen der Interessenabwägung besonders schützenswert sein sollten (act. 23 Rz. 42). Auch könnten die Kläger nicht als Unbeteiligte im Hinblick auf das vom US Programm als potentiell strafbar angesehene Verhalten qualifiziert werden. Vielmehr seien sie als Rechts- und Steuerberater sowie als Betreuer der für die Kunden errichteten Strukturen in zentraler Rolle mit der Strukturierung, Durchführung und Überwachung des grenzüberschreitenden Vermögensverwaltungsgeschäfts mit US-Kunden beschäftigt gewesen. Sie hätten in massgeblicher Stellung dafür gesorgt, dass die Konten im September 2009 auf die Beklagte transferiert worden seien. Der Beklagten sei keine Teilnahme der wirtschaftlich Berechtigten dieser Konten am Offenlegungsprogramm der USA bekannt, und sie verfüge auch nicht über Dokumente als Beleg für die erfolgte Versteuerung der Kundenbeziehung. Die Kläger hätten auch nichts unternommen, um die eigene Situation in den USA zu bereinigen (act. 9 Rz. 42 ff.).

- 34 - 5.3.6.6. Die Beklagte ist sodann der Ansicht, wäge man die Interessen der Kläger und der Öffentlichkeit gegeneinander ab, so überwiege das Interesse der Schweiz an der Bewältigung der Vergangenheit, an der Verbesserung der diplomatischen Beziehungen mit den USA und an der Neuausrichtung des Finanzplatzes und damit an der effektiven Umsetzung des US Programms durch jede einzelne Bank die privaten Interessen der Kläger bei weitem, insbesondere da diese als Finanzintermediäre selbst in das Geschäft mit unversteuerten US-Kunden involviert gewesen seien. Der Bundesrat habe mit seinem klaren Bekenntnis zum US Programm im Rahmen des Joint Statement implizit ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenherausgabe bejaht. Wenn es um die Feststellung öffentlicher Interesse im Rahmen der auswärtigen Beziehungen gehe, so sei die Meinung des Bundesrates massgebend, obliege ihm doch gemäss BV die Regelung der Aussenbeziehungen sowie der Aussenwirtschaft (act. 9 Rz. 91 ff.). Das US Programm habe den Schutz des Schweizer Bankenplatzes zum Ziel und stelle damit die Interessen der teilnehmenden Banken an einer erfolgreichen Teilnahme vor die Interessen allfälliger Dritter, welche ebenfalls in der Betreuung von US- Kunden involviert gewesen seien (act. 9 Rz. 138). Es könne nicht angehen, dass der Schutz eines privaten Interesses eines Einzelnen, der zudem an der Steuerproblematik massgeblich beteiligt gewesen sei, höher gewichtet werde, als der Schutz des Finanzplatzes Schweiz und damit der Schutz von Unbeteiligten (act. 9 Rz. 148). Bei der Abwägung sei mit einzubeziehen, dass die Datenherausgabe an eine Rechtsdurchsetzungsbehörde erfolgen solle, die an das Gesetz gebunden sei. Den Klägern stünde bei einer allfälligen Rechtsverletzung der Rechtsweg offen und sie hätten die Möglichkeit, ihre Risiken durch Kooperation mit den US- Behörden zu minimieren (act. 9 Rz. 84). Ob ein überwiegendes Interesse an der Datenübermittlung bestehe, sei jedoch nicht davon abhängig, wie viele Personendaten bereits an die USA geliefert worden seien bzw. ob nur wenige Betroffene sich gegen eine Datenlieferung wehrten. Denn dann würden die wenigen, welche der Übermittlung nicht zugestimmt hätten, davon profitieren, dass wegen der Handlungen der anderen das öffentliche Interesse an Gewicht verloren habe (act. 9 Rz. 151, act. 23 Rz. 6).

- 35 - 5.3.6.7. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 wurde von den Parteien als Novum das vom DoJ mit der Beklagten abgeschlossene Non- Prosecution Agreement vom 10. Dezember 2015 samt Anhang vorgelegt (act. 41/2-2). Dabei handelt es sich zweifelsohne um ein echtes Novum, welches ebenso wie die darauf bezogenen Ausführungen der Parteien zu Beginn der Hauptverhandlung noch vorgebracht werden konnten und zu berücksichtigen sind (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beklagte führte dazu aus, ihre Pflicht zur Lieferung der Daten und zur Kooperation mit dem DoJ bestehe für die nächsten 4 Jahre weiter. Das NPA könne ihr entzogen werden, wenn sie den Aufforderungen des DoJ nicht nachkomme. Ihre Lage sei ungemütlich, da das DoJ sehr viele Informationen von ihr habe und damit einfacher gegen sie vorgehen könne. Ihre Lage sei allein durch den Abschluss des NPA nicht verbessert, sondern nur durch die Einhaltung der dortigen Verpflichtungen. Nach § 5 NPA müsse sie weiterhin alle Informationen über ihr früheres US-Geschäft offenlegen. Der die Klägerin betreffende Sachverhalt sei für das DoJ von besonderem Interesse, was sich darin zeige, dass er als einer der wenigen Sachverhalte im Statement of Facts namentlich ausgeführt werde. Das DoJ wolle diesen Sachverhalt aufgeklärt haben und von ihm sei klar die Aufforderung an die Beklagte ergangen, dass es diese Daten wolle und die Beklagte sie liefern müsse. Es stehe im Belieben des DoJ, das NPA zurückzuziehen und darauf zurückzukommen, wenn die Verpflichtungen der Beklagten nicht eingehalten würden. Dann bestehe das Risiko eines Strafverfahrens und im schlimmsten Fall einer Anklage der Beklagten, ein reelles Risiko, da die Beklagte auf Verjährungseinreden verzichtet und sehr viele Daten geliefert habe. Es gehe um den Bankenplatz und die Vermeidung solcher Verfahren (Prot. S. 16 f.). 5.3.7. Darstellung der Kläger 5.3.7.1. Die Kläger führen demgegenüber aus, es sei nicht ersichtlich, welches überwiegende öffentliche Interesse die Beklagte wahrnehmen wolle. Durch die freiwillige Teilnahme am US Programm verzichte sie auf ein ordentliches Verfahren in den USA bei gleichzeitigem Eingeständnis eigenen Fehlverhaltens, welches eine Busse nach sich ziehen werde. Sie verfolge mit der Datenherausgabe ausschliesslich eigennützige wirtschaftliche Interessen, ein öffentliches Interesse

- 36 an einer reduzierten Busse der Beklagte bestehe nicht (act. 1 Rz. 80 ff.). Andere Banken, welche sich dazu entschieden hätten, nicht am US Programm teilzunehmen oder aus diesem auszusteigen, erfüllten genau dieselben öffentlichen Interessen. Keine jener Banken, welche ausgestiegen seien oder gar nicht erst teilgenommen hätten, sei bis anhin in der Schweiz oder den USA als Folge der Nichtteilnahme oder des Ausstiegs in irgendein Verfahren verwickelt worden. Damit sei erstellt, dass der geschäftspolitische Entscheid jener Banken, aus dem US Programm auszusteigen oder an diesem gar nicht erst teilzunehmen, dieselbe Legitimität geniesse (act. 15 Rz. 9). Inzwischen seien zahlreiche Banken ohne jede Konsequenzen aus dem US Programm ausgestiegen; Schätzungen zufolge rund 30 der ursprünglich rund 100 Banken. Eine Reihe weiterer Banken habe bekannt gegeben, am US Programm an sich nicht teilnehmen zu wollen. Wäre eine Nichtteilnahme am bzw. ein Ausstieg aus dem US Programm ein derartiges Spiel mit dem Feuer, hätten sich nicht derart viele Institute für diesen Weg entschieden. Die Teilnahme am US Programm sei weder gestützt auf Risikoüberlegungen noch zwecks Erfüllung des Gewährserfordernisses notwendig (act. 15 Rz. 38 ff.). Die Teilnahme am US Programm sei für die Beklagte freiwillig. Weder unter schweizerischem noch unter US Recht bestehe eine Verpflichtung. Dadurch verzichte die Beklagte auf ein ordentlichen Verfahren vor den US Strafverfolgungsbehörden, bei gleichzeitigem Eingeständnis eigenen Fehlverhaltens, welches eine Busse nach sich ziehen werde. Dies komme einem Vergleich nahe, mit dem die Beklagte in erster Linie die Rechtsposition von Dritten schädige, denen von den USA keinerlei Fehlverhalten vorgeworfen werde. Bis zum Zeitpunkt der Replik sei nicht bekannt, dass auch nur gegen eine Bank, die sich zur Nichtteilnahme oder zum Ausscheiden aus dem US Programm entschieden habe, von der FINMA ein Enforcement-Verfahren eingeleitet worden wäre. Die Alternative zum US Programm bestehe schlicht in einem ordentlichen Untersuchungsverfahren vor den US Strafverfolgungsbehörden und allenfalls anschliessend einem ordentlichen Gerichtsverfahren. Die Gewährsfrage könnte sich hypothetisch nur dann stellen, wenn dieses Prozedere durchlaufen wäre und zu einem Schuldspruch geführt hätte. Ein Schuldspruch sei aber nur schon deswegen unwahrscheinlich, weil die US- Behörden selbst keine Mittel scheuten, den Lizenzentzug einer Bank nicht zu ris-

- 37 kieren, solange sie nur genügende Bussgeldzahlungen erwirken könnten (act. 15 Rz. 28 ff.). 5.3.7.2. Ferner legen die Kläger dar, die Befürchtungen der Banken von hohen Bussen hätten sich nicht bewahrheitet. Insbesondere die neuartige Berechnungsmethode, welche von den US-Behörden selbst definiert worden sei, zeige, dass eine existentielle Bedrohung in keinem Fall zur Debatte stehe. Entsprechend schätzten renommierte Beratungsunternehmen die Aussichten für (Privat-)Banken keinesfalls so düster ein, wie diese ihre eigene Situation darzustellen versuchten. Schliesslich sei von einer weiteren Deeskalation im Steuerstreit auszugehen, da nach dem Rücktritt von Justizminister M._____ dessen Nachfolger andere Schwerpunkte setzen müsse (act. 1 Rz. 43 f.). Es bestehe weder hinsichtlich einer allfälligen Strafuntersuchung noch vor dem Hintergrund von US-Drohungen von Anklagen gegen Banken eine reale Gefahr für die Beklagte. Bekanntlich liefen oder laufen gegen 14 Banken formelle Strafuntersuchungen, doch habe keine davon durch die Einleitung einer solchen formellen Strafuntersuchung einen ernstlichen Nachteil erlitten. Das von der Beklagten zitierte Beispiel der Bank K._____ zeige, dass das Ergebnis einer solchen Untersuchung in einer moderaten Busse bestehen könne. Die Einstellung des Geschäftsbetriebes dieser Bank habe ihren Grund gerade nicht in der verhängten Busse gehabt (act. 15 Rz. 33 f.). Der Fall E._____ sei mit der Situation der Beklagten nicht vergleichbar. Die Beklagte sei weder in den USA angeklagt, noch bestehe Grund zur Annahme, eine Anklage stehe bevor. Der Bank E._____ sei vorgeworfen worden, nach Bekanntwerden von Verstössen von G._____-Kunden gegen das US-Steuerrecht proaktiv und gezielt in mutmasslich konspirativer Mitwirkung der Bank solche Kunden abgeworben zu haben. Dieser Vorwurf stehe gegenüber der Beklagten nicht im Raum. Gerade das Beispiel E._____ zeige, dass selbst im Falle eines Gerichtsverfahrens in den USA im Notfall die für die Schweiz relevanten Geschäftsteile und Vermögenswerte innert Stunden ausgelagert werden könnten und das für den schweizerischen Finanzplatz wichtige Kerngeschäft einer CH-Bank somit so oder anders nicht gefährdet wäre. Auch sei die damalige Situation der G._____, die zu der vom Bundesgericht gestützt auf die Polizeigeneralklausel geschützten Herausgabe von Bankkundendaten geführt habe, mit der heutigen Sachlage nicht

- 38 vergleichbar. Fakt sei auch, dass bis heute mit Ausnahme der Bank E._____ kein einziges schweizerisches Finanzinstitut in den USA angeklagt und verurteilt worden sei. Auch sei aufgrund der damaligen Finanzkrise in den USA eine Anklage gegen die G._____ nie wahrscheinlich gewesen. Dies gelte noch heute, da die USA sich angesichts ihrer Rekordverschuldung stets am Rande des wirtschaftlichen Kollapses befänden und sich eine Destabilisierung der Finanzmärkte gar nicht leisten könnten. Eine Anklage gegen die Beklagte sei auch deshalb unrealistisch, weil die Beklagte im Gegensatz zur G._____, die in voller Absicht ein System entwickelt habe, wie sich die Vorschriften des US-Steuerrechts durch Ausnutzen von Lücken im Qualified Intermediary Agreement umgehen liessen, nie ein solches System entwickelt habe. Selbst die F._____, welche wohl die exponierteste Bank unter jenen der Kategorie 1 darstelle, habe kein derartiges System entwickelt und sei mittels ihres Schuldeingeständnisses einer Anklage entgangen. Diese Verfahrenserledigung sei nicht zuletzt deshalb möglich gewesen, weil die US-Behörden selbst einen Weg gesucht hätten, ein Schuldeingeständnis und eine möglichst hohe Busse zu erlangen, ohne dass der Bank die Lizenz verloren ginge. Der Fall F._____ zeige, dass real keine Gefahr einer Anklageerhebung in den USA gegen eine Schweizer Bank, selbst nicht im Fall einer Kategorie 1 Bank, bestehe. Die F._____ habe infolge ihres Schuldeingeständnisses in den USA keinerlei bekannte Nachteile erlitten, die sie in ihrer Geschäftstätigkeit beeinträchtigen würden. Der Beklagten drohe schlimmstenfalls eine Busse, sonst nichts (act. 1 Rz. 87 ff., act. 15 Rz. 35 ff.). Doch selbst wenn das Szenario einer möglichen Anklageerhebung real gewesen wäre oder in Bezug auf die Beklagte real bestehen würde, würde dies an der mangelnden Rechtfertigung infolge fehlenden überwiegenden öffentlichen Interesses nichts ändern. Habe die Beklagte tatsächlich Verfehlungen begangen - worauf ihr freiwilliger Verbleib im US Programm schliessen lasse - sei es allein ihre Sache, für diese gerade zu stehen und die Konsequenzen zu tragen. Es könne nicht im öffentlichen Interesse sein, einzelne Privatrechtssubjekte um jeden Preis schützen zu wollen und alle anderen Rechtssubjekte dafür schutzlos der Willkür fremder Staaten auszuliefern (act. 1 Rz. 96 ff.). 5.3.7.3. Die Kläger stellen ausserdem fest, die Erteilung der Bewilligung nach Art. 271 Abs. 1 StGB durch den Bundesrat behalte ausdrücklich die richterliche

- 39 - Überprüfung der Einhaltung schweizerischen Rechts vor. Weder das Parlament, das der Lex USA nicht zugestimmt habe, noch der Bundesrat, der die Einhaltung von Schweizer Recht ausdrücklich zur conditio sine qua non gemacht habe, hätten gewollt, dass die Datenherausgabe im Belieben der Beklagten stehe. Die Musterverfügung sei den US-Behörden vor Bekanntgabe des US Programms bekannt gewesen und sie hätten somit anerkannt und akzeptiert, dass im Einzelfall eine Interessenabwägung vorgenommen werden müsse und die Gerichte das letzte Wort haben würden (act. 15 Rz. 6 f., 20, 102). Auch das Merkblatt des EDÖB halte fest, dass nur eine Interessenabwägung im konkreten Fall unter Berücksichtigung der datenschutzrechtlichen Schranken von Art. 6 und 13 DSG eine Datenlieferung allenfalls zu rechtfertigen vermöge und dem Betroffenen der Gang vor den Richter offenstehen müsse (act. 15 Rz. 21). Die Zusicherung der Eidgenossenschaft im Joint Statement, dass das anwendbare Recht Schweizer Banken an einer effektiven Teilnahme am US Programm nicht hindere, meine nur, dass keine schweizerische Norm existiere, welche das Programm als solches verbieten würde, und nicht etwa, dass sich die Beklagte bereits aufgrund der erteilten Bewilligung auf ein angebliches öffentliches Interesse berufen könne. Aus diesen Verlautbarungen könne daher nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass das öffentliche Interesse gegenüber allfälligen privaten Interessen als überwiegend angesehen werde (act. 15 Rz. 25 f., 101). Ebenso wenig gefährde ein Verbot einer Datenlieferung im Einzelfall die effektive Teilnahme am US Programm, denn wie die Beklagte selbst ausführe, sende sie im schlechtesten Fall einzig jene Daten der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht an die US-Behörden, und es sei ausgeschlossen, dass allein deshalb das US Programm beendet würde (act. 15 Rz. 104). Es sei nicht erkennbar, inwiefern eine Nichtbekanntgabe der Daten der Kläger die Beklagte überhaupt daran hindern oder es ihr auch nur erschweren könnte, ihren freiwilligen Pflichten gemäss dem US Programm nachzukommen (act. 1 Rz. 82). Jedenfalls zeige das von den USA mit N._____ abgeschlossene NPA, dass es angesichts des im Vergleich zur N._____ mutmasslich erheblich beschränkteren Fehlverhaltens der Beklagten völlig unverhältnismässig sei, aus dem kleinen streitgegenständlichen Fall betreffend von Anwälten eingerichtete Konten, die nicht im Fokus des DoJ stünden, ableiten zu wollen, dass die Beklag-

- 40 te bloss deshalb in ihrer Teilnahme am US Programm beeinträchtigt würde (act. 19 Rz. 17). 5.3.7.4. Zu ihren eigenen Interessen führen die Kläger aus, die US-Behörden würden im grossen Stil Daten bezüglich angeblicher Beteiligter an Vermögensstrukturierungen und ähnlichen Tätigkeiten sammeln und nahezu uneingeschränkt Daten zwischen den Behörden austauschen, ohne dass dies genehmigt oder transparent gemacht werde. Sie schreckten auch nicht davor zurück, selbst Schweizer Bürger oder in der Schweiz praktizierende Rechtsanwälte mit US Staatsangehörigkeit zur Verhaftung auszuschreiben oder anzuklagen, obwohl die erfolgten Tätigkeiten weder einen Verstoss gegen geltendes Schweizerisches Recht noch gegen (damals) geltendes US-Recht darstellten (act. 1 Rz. 131). Gegen sie habe zu keinem Zeitpunkt der Verdacht einer Straftat bestanden, weder unter schweizerischem noch unter US-Recht. Ihre Tätigkeit habe sich jederzeit auf gesetzeskonforme und der anerkannten Tätigkeit von Rechtsanwälten entsprechende Tätigkeit im Rahmen der geltenden Rechtsordnung beschränkt (act. 1 Rz. 70, 108). Doch Mitglieder einer Anwaltskanzlei, welche den US-Behörden im Rahmen von Datenlieferungen bekannt würden und die anschliessend als konspirativ zu den Handlungen der Bankkunden im Sinne des US Rechts beurteilt würden, riskierten schlimmstenfalls als potentielle Mitverschwörer beim Verlassen des Staatsgebiets der Schweiz verhaftet und an die USA ausgeliefert zu werden. De facto bildeten die schweizerischen Landesgrenzen für die Mitglieder und Mitarbeiter einer von einer Datenherausgabe betroffenen Kanzlei eine Art Gefängnis. Weiter sei evident, dass sich in Zukunft wohl kaum ein Arbeitnehmer finden werde, der ein solches Risiko eingehen wolle. Seien die Daten einmal in den Händen der US-Behörden, seien sie der informationellen Selbstbestimmung der Kläger entzogen. Die Konsequenzen einer Datenverwendung in den USA seien völlig unklar. Gemäss Ziff. 5 des Joint Statement sei davon auszugehen, dass die zur Verfügung gestellten Personendaten nur zu Strafverfolgungszwecken inkl. Regelungsmassnahmen in den USA oder zu anderen gemäss US Recht gestatteten Zwecken verwendet werden. Für die Kläger bestehe aber weder eine Garantie, dass die US-Behörden die streitgegenständlichen Daten nur im vorgegebenen Zusammenhang benutzten, noch eine Möglichkeit zu erfahren, wer, wann und wo

- 41 - Daten speichere und wie diese gegebenenfalls verwendet würden. Dies könne aber beinahe alles heissen, und aufgrund dieser diffusen Formulierung werde ersichtlich, welch komplexen Schaden eine Datenherausgabe bewirken würde. Die Datenlieferung der Beklagten an die US-Behörden, soweit sie die Bekanntgabe der Daten der Kläger umfasse, würden daher nicht nur eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte, des Geschäftsgeheimnisses und des Anwaltsgeheimnisses der Kläger darstellen, sondern gleichzeitig eine nicht mehr wiedergutzumachende Verletzung der von der Verfassung geschützten Freiheitsrechte der Kläger bewirken (act. 1 Rz. 132 ff., act. 15 Rz. 98). Daran ändere auch die Entwicklung im Fall L._____ nichts, da er nur deswegen einer Anklage in der USA entgangen sei, weil er offenbar über Informationen für einen Deal mit den US-Behörden verfügt habe, so dass man ihn habe laufen lassen. Durch Informationserteilung einem Verfahren zu entgehen, scheide für all diejenigen Personen aus, deren Namen im Rahmen des US Programms den US-Behörden bekannt würden. Es sei zwar richtig, dass die Kläger nicht im grossen Stil US Kunden betreut hätten. Unzutreffend sei aber, dass daraus folge, dass keine Gefahr bestehe, dass die Kläger 1 oder 2 deswegen verhaftet werden könnten. Wenn die Beklagte stets behaupte, selbst die blosse Annahme von Geldern, welche möglicherweise unversteuert gewesen seien, könne bei ihr zu einer Anklage führen, so müsse dies auch für die Kläger gelten. Die US-Behörden würden auch Einzelfälle verfolgen. Die Gefahr einer Verhaftung und/oder strafrechtlichen Verfolgung aufgrund der geplanten Datenherausgabe sei damit real und habe für die Kläger unabsehbare Folgen (act. 15 Rz. 96 ff.). Dass derzeit keine vermehrte Tätigkeit der US-Behörden zu verzeichnen sei, sei damit zu erklären, dass diese wiederum abwarteten, bis die Daten aus dem US Programm ausgewertet seien, auch um die anstehenden Datenlieferungen nicht zu gefährden (act. 15 Rz. 199). 5.3.7.5. Zur Abwägung der Interessen vertreten die Kläger die Ansicht, der Beklagten gehe es mit der Datenbekanntgabe einzig darum, ihre Busse an die US- Behörden zu reduzieren. Sie verfolge damit einzig eigene wirtschaftliche Interessen. Den Klägern drohten demgegenüber eine widerrechtliche Verletzung ihres absolut geschützten Persönlichkeitsrechts durch die Beklagte und als Konsequenz der Datenherausgabe strafrechtliche Verfahren im Ausland, welche zu ei-

- 42 nem Verlust der Bewegungsfreiheit und einem schwere Eingriff in die Freiheitsrechte der Kläger führten. Überdies drohe ihnen eine völlige Ungewissheit darüber, ob im Ausland gegen sie infolge der Datenübermittlung Verfahren eröffnet würden, und es sei nicht abschätzbar, welche Daten der Kläger effektiv ausgehändigt würden (act. 1 Rz. 137 ff.). Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung und Respektierung des Bank-, Geschäfts- und Anwaltsgeheimnisses gemäss der schweizerischen Gesetzgebung einschliesslich der Rechts- und Amtshilfebestimmungen müsse bei der Interessenabwägung zweifelsfrei der Vorrang eingeräumt werden gegenüber dem Partikularinteresse der Beklagten, ihre freiwilligen Streitbeilegungskosten im Ausland zu reduzieren (act. 1 Rz. 141). 5.3.7.6. Veranlasst durch den Abschluss des NPA der Beklagten am 10. Dezember 2015 führten die Kläger anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 überdies aus, dass der Abschluss des NPA die Erfüllung der Bestimmungen des US Programms durch die Beklagte gegenüber dem DoJ bedeute, welches sich entsprechend im NPA verpflichtet habe, kein Strafverfahren gegen die Beklagte durchzuführen. Die Beklagte habe das im Statement of Facts geschilderte Verhalten anerkannt und sich innert 7 Tagen seit Abschluss des NPA zu einer Strafzahlung von USD 5'068'000 verpflichtet. Mit Bezahlung dieses Betrages habe die Beklagte sämtliche Pflichten unter dem US Programm erfüllt. Die sogenannten II.D.2.-Daten seien mit Abschluss eines NPA zu liefern und die Daten der Kläger stellten solche Daten dar. Mit Abschluss des NPA vom 10. Dezember 2015 habe die Beklagte diese Daten folglich geliefert. Die Daten der Kläger seien in anonymisierter Form bereits dem DoJ geliefert worden. Eine Pflicht der Beklagten zur aktiven Nachlieferung der bereits in anonymisierter Form gelieferten II.D.2.- Daten enthalte das NPA nicht. Eine solche bestehe einzig für II.D.1.-Daten. Zusätzliche Unterlagen und Informationen müsse die Beklagte nur auf explizites Verlangen des DoJ liefern (act. 40 Rz. 10 ff. und Prot. S. 16). Weiter halten die Kläger fest, jede nachträgliche Lieferpflicht von Daten unter dem NPA stehe gemäss ausdrücklichem Wortlaut unter Vorbehalt der anwendbaren Gesetze und Regulierungen. Die Beklagte treffe deshalb keine Lieferpflicht, wenn die Schweizer Gesetze einer Lieferung bestimmter Daten entgegenstünden. Verbiete ein Gericht in der Schweiz eine Datenlieferung, bedeute dies eine Befreiung der Beklagten von

- 43 einer Lieferpflicht, selbst wenn noch eine Aufforderungen zur nachträglichen Lieferung erfolgen würde (act. 40 Rz. 22 ff. und Prot. S. 16). Schliesslich bringen die Kläger vor, im Statement of Facts werde deutlich, dass der Sachverhalt betreffend die Kläger in dessen Rz. 32-33 besonders hervorgehoben werde. Da nun aber gleichzeitig die Kläger die einzigen seien, die sich einer Datenherausgabe widersetzt hätten und deren Daten anonymisiert geliefert worden seien, und der Independent Examiner die II.D.2.-Daten geprüft habe, das DoJ aber keinerlei Hinderungsgrund für den Abschluss eines NPA erblickt habe, sei ausgeschlossen, dass das DoJ die Beklagte nachträglich auffordern könnte, diese Daten noch in nichtanonymisierter Form zu liefern (act. 40 Rz. 26 ff.). 5.3.8. Interessenabwägung des Gerichts 5.3.8.1. Eingangs ist festzuhalten, dass der im Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2015 vorgenommenen Interessenabwägung, deren Geltung die Kläger auch in diesem Verfahren verlangen (act. 30 S. 6 ff.), keinerlei bindende Wirkung im vorliegenden Prozess zukommt. Auf dieses Urteil ist daher nicht weiter einzugehen. 5.3.8.2. Ein erhebliches öffentliches Interesse der Schweiz an der Beilegung des Steuerstreits mit den USA ohne weitere Strafverfahren oder Anklagen gegen Schweizer Banken und an der Vermeidung einer weiteren Eskalation ist aufgrund der Bedeutung der Bankenbranche für die schweizerische Volkswirtschaft und zur Wahrung der Reputation des Landes zweifellos zu bejahen. Auch die Kläger stellen dies nicht grundsätzlich in Abrede. Die entsprechende Erkenntnis führte denn auch dazu, dass der Bundesrat gestützt auf ein am 26. Oktober 2011 verabschiedetes Mandat mit den amerikanischen Justiz- und Steuerbehörden Gespräche zur Beilegung des Steuerstreits führte. Als Ergebnis legte er den Eidgenössischen Räten das Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits