Zürich Handelsgericht 26.08.2015 HG130021

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG130021-O U

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Dr. Thomas Lörtscher und Hans Moser sowie die Gerichtsschreiberin Susanna Schneider

Urteil und Beschluss vom 26. August 2015

in Sachen

A._____ Holding AG, Klägerin

vertreten durch Fürsprecher X._____,

gegen

B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend Forderung

- 2 ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) " 1. Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'005'213 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; - CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013. 2. Eventualiter: Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von USD 884'616 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; - USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013. 3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die B._____ Versicherungs- Gesellschaft AG gegenüber der A._____ Holding AG aus den Versicherungsverträgen - "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 1 mit Laufzeit 01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Grundvertrag) und - "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 mit Laufzeit 01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Exzedentenvertrag) für den Schadenfall C._____ leistungspflichtig ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG." geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 26 S. 2 f.) " 1. Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'204'851 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007;

- 3 - - CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013. 2. Eventualiter: Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von USD 1'067'944 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; - USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013 - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013. 3. […]. […]." geändertes Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 12. Dezember 2013: (act. 35 Rz. 23 S. 10 f.) " 1. Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'319'616 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; - CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013 - CHF 114'765 seit 12. Dezember 2013. 2. Eventualiter: Die B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von USD 1'173'334 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010;

- 4 - - USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013 - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013 - USD 105'390 seit 12. Dezember 2013. 3. […]. […]."

- 5 - Inhaltsverzeichnis Sachverhaltsübersicht und Verfahren ....................................................................... 9 A. Sachverhaltsübersicht ......................................................................................... 9 a. Parteien und ihre Stellung......................................................................... 9 b. Prozessgegenstand ................................................................................... 9 B. Prozessverlauf....................................................................................................10 a. Klageeinleitung .........................................................................................10 b. Wesentliche Verfahrensschritte .............................................................11 Erwägungen ....................................................................................................................14 1. Formelles.............................................................................................................14 1.1. Zuständigkeit .............................................................................................14 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................14 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit.........................................................................14 1.2. Feststellungsbegehren ............................................................................14 1.2.1. Streitpunkte..............................................................................................14 1.2.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................17 1.2.3. Würdigung................................................................................................20 1.2.4. Fazit ..........................................................................................................24 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen .........................................................24 2. Vorbemerkungen ...............................................................................................25 2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast .............25 2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht .......................................28 3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt .......................................................29 4. Aktivlegitimation der Klägerin...........................................................................34 4.1. Ausgangslage ...........................................................................................34 4.2. Rechtliches ................................................................................................34 4.3. Würdigung .................................................................................................36 4.4. Fazit ............................................................................................................37 5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für Rechtsschutzkosten im Zusammenhang mit Straf- und EBK- Verwaltungsverfahren .......................................................................................37 5.1. Ausgangslage ...........................................................................................37 5.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................39 5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG .................................................................41 5.3.1. Würdigung................................................................................................41

- 6 - 5.3.2. Fazit ..........................................................................................................42 5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit ................................................43 5.4.1. Parteistandpunkte...................................................................................43 5.4.2. Rechtliches ..............................................................................................44 5.4.3. Würdigung................................................................................................45 5.4.4. Fazit ..........................................................................................................46 5.5. Abweichende vertragliche Regelung.....................................................47 5.5.1. Ausgangslage..........................................................................................47 5.5.2. Parteistandpunkte...................................................................................47 5.5.3. Rechtliches; Grundlagen der Vertragsauslegung..............................49 5.5.4. Würdigung................................................................................................52 5.5.5. Fazit ..........................................................................................................55 5.6. Zusammenfassung...................................................................................56 6. Leistungspflicht der Beklagten betreffend Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von D._____ als Auskunftsperson im Strafverfahren der Organe der C._____ sowie betreffend Parteientschädigung für Q._____ Corporation SA .......................................56 6.1. Ausgangslage ...........................................................................................56 6.2. Parteistandpunkte ....................................................................................57 6.3. Würdigung .................................................................................................58 6.4. Fazit ............................................................................................................61 7. Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf Kosten betreffend Staatshaftungsanspruch gegenüber dem Kanton Tessin ...........................61 7.1. Ausgangslage ...........................................................................................61 7.2. Parteistandpunkte ....................................................................................62 7.3. Würdigung .................................................................................................63 7.4. Fazit ............................................................................................................64 8. Eintritt des Versicherungsfalls .........................................................................64 8.1. Ausgangslage ...........................................................................................64 8.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................65 8.3. Würdigung .................................................................................................66 8.4. Fazit ............................................................................................................67 9. Ausschlussklauseln ...........................................................................................67 9.1. Ausgangslage ...........................................................................................67 9.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................68 9.3. Parteistandpunkte ....................................................................................69 9.3.1. Deckungsausschluss hohe Wahrscheinlichkeit .................................69 9.3.2. Deckungsausschluss Vorsatz/Absicht ................................................69 9.3.3. Relevanz ..................................................................................................70

- 7 - 9.4. Würdigung .................................................................................................71 9.4.1. Rechtsschutzanspruch bei strittiger Versicherungsdeckung ...........71 9.4.2. Schaden (Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................74 9.4.3. Eventualvorsatz und Ursächlichkeit (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) .....78 9.4.4. "anlässlich" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .............................................82 9.4.5. Eventualwissen (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................................83 9.5. Fazit ............................................................................................................86 10. Zum Quantitativ ..................................................................................................86 10.1. Ausgangslage ...........................................................................................86 10.2. Substanziierungslast der Klägerin .........................................................87 10.2.1. Rechtliches ............................................................................................87 10.2.2. Würdigung .............................................................................................87 10.2.3. Fazit ........................................................................................................92 10.3. Abwehrkosten in Sachen Konkursmasse C._____ / kein Zusammenhang zum Verfahren ............................................................92 10.3.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................92 10.3.2. Würdigung .............................................................................................93 10.3.3. Fazit ........................................................................................................94 10.4. Mehrwertsteuern.......................................................................................94 10.4.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................94 10.4.2. Würdigung .............................................................................................94 10.4.3. Fazit ........................................................................................................96 10.5. Übersetzungskosten in Sachen Konkursmasse C._____ .................96 10.5.1. Parteivorbringen ...................................................................................96 10.5.2. Würdigung .............................................................................................97 10.5.3. Fazit ........................................................................................................99 10.6. Einwand der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten .....................99 10.6.1. Vorbringen der Parteien ......................................................................99 10.6.2. Würdigung .......................................................................................... 100 10.6.3. Fazit ..................................................................................................... 107 10.7. Zusammenfassung................................................................................ 107 11. Fälligkeit ........................................................................................................... 108 11.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 108 11.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 108 11.3. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 108 11.4. Würdigung .............................................................................................. 110 11.5. Fazit ......................................................................................................... 111 12. Zinsen ............................................................................................................... 112

- 8 - 12.1. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 112 12.2. Konkursmasse C._____: Kosten Februar 2010 bis Juni 2010 ...... 112 12.3. Konkursmasse C._____: Kosten Juli / August 2010 ....................... 114 12.4. Konkursmasse C._____: Kosten September 2010 bis Februar 2012 115 12.5. Konkursmasse C._____: Kosten März 2012 bis Januar 2013....... 115 12.6. Konkursmasse C._____: Kosten März 2013 bis August 2013 ...... 116 12.7. Konkursmasse C._____: Kosten Oktober / November 2013 ......... 117 12.8. E._____: Kosten Juni 2011 bis Dezember 2012 .............................. 117 12.9. E._____: Kosten Januar 2013 bis September 2013........................ 118 12.10. E._____: Kosten Oktober / November 2013................................... 118 12.11. F._____: Kosten Juli 2012 bis Dezember 2012 ............................. 119 12.12. Fazit....................................................................................................... 119 13. Währung ........................................................................................................... 120 13.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 120 13.2. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 121 13.3. Würdigung .............................................................................................. 122 13.4. Fazit ......................................................................................................... 123 14. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 124 15. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................. 125 15.1. Verteilungsgrundsätze .......................................................................... 125 15.2. Gerichtskosten ....................................................................................... 126 15.3. Parteientschädigung ............................................................................. 126 Entscheid-Dispositiv .................................................................................................. 128

- 9 - Sachverhaltsübersicht und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, welche das Halten und Verwalten von Beteiligungen, insbesondere von Gesellschaften der Gruppe A._____, bezweckt (act. 3/3). Sie war im streitgegenständlichen Zeitpunkt Versicherungsnehmerin der Beklagten. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb aller Arten von Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung, bezweckt (act. 3/4). b. Prozessgegenstand Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf zwei Versicherungsverträge zwischen ihr und der Beklagten, nämlich den Grundvertrag "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 1 (nachfolgend: "Grundvertrag") und den Exzedentenvertrag "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 (nachfolgend: "Exzedentenvertrag"; act. 3/1-2). Im Rahmen der Leistungsklage macht sie als Versicherungsnehmerin in eigenem Namen gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG Versicherungsansprüche ihrer 100%-Tochtergesellschaft, der A._____ AG mit Sitz in Basel, und von deren Mitarbeiter, D._____, im Zusammenhang mit deren über die Zweigniederlassung der A._____ AG in Lugano ausgeübte Revisionstätigkeit als statutarische bzw. banken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._____ SA mit Sitz in Lugano geltend. Sie verlangt einerseits den Ersatz der im Zusammenhang mit dem von der Eidgenössischen Bankenkommission gegen die A._____ AG und D._____ eingeleiteten Verwaltungsverfahren entstandenen Anwalts- und Verfahrenskosten. Weiter fordert sie den Ersatz von Anwaltskosten für die Vertretung von D._____ im Zusammenhang mit dem gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und die Geschäftsleitung der C._____ SA geführten Strafverfahren. Zudem fordert sie

- 10 - Ersatz für diejenigen Kosten, welche im Zusammenhang mit der Abwehr der von der Konkursmasse der C._____ SA in Liquidation (nachfolgend: "Konkursmasse C._____"), der E._____ Family Investment Ltd (nachfolgend: "E._____") und der F._____ Deposits Ltd (nachfolgend: "F._____") gegenüber der A._____ AG erhobenen Schadenersatz-ansprüche entstanden sind. Schliesslich macht sie Kostenersatz für Anwaltsleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung eines Staatshaftungsanspruchs gegenüber dem Kanton Tessin geltend. Darüber hinaus verlangt sie die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem Grund- und Exzedentenvertrag für den "Schadenfall C._____" leistungspflichtig sei. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Sie stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, dass gestützt auf die Ausschlussklauseln gemäss Ziffer 7.1.5 "Hohe Wahrscheinlichkeit" und Ziffer 7.1.14 "Vorsatz/Absicht" des Grundvertrags keine Versicherungsdeckung und damit auch keine Leistungspflicht ihrerseits bestehe. Hinsichtlich (eines Teils) des Ersatzanspruchs betreffend die Rechtschutzkosten für das Straf- und Verwaltungsverfahren erhebt sie überdies die Verjährungseinrede und rügt hinsichtlich fast sämtlicher vorliegend von der Klägerin geltend gemachter Ersatzansprüche für Rechtsschutzkosten deren mangelnde Substanziierung durch die Klägerin. Schliesslich bringt sie vor, die Anwaltskosten seien überhöht und nicht notwendig bzw. gerechtfertigt. Sodann verneint die Beklagte in Bezug auf das Feststellungsbegehren der Klägerin ein Feststellungsinteresse derselben. B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Am 6. Februar 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1).

- 11 b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 55'000.– angesetzt (act. 4). Dieser wurde von der Klägerin fristgerecht geleistet (act. 6). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfügung vom 21. Februar 2013 Frist bis 8. Mai 2013 zur Klageantwort angesetzt (act. 7). Nachdem die Beklagte innert Frist weder die Klageantwort eingereicht noch rechtzeitig um Fristerstreckung ersucht hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 15. Mai 2013 in Anwendung von Art. 223 ZPO eine einmalige, kurze Nachfrist bis 6. Juni 2013 angesetzt (act. 9). Die Klageantwort wurde daraufhin fristgerecht mit Eingabe vom 5. Juni 2013 erstattet (act. 12). Mit Verfügung vom 7. Juni 2013 wurde der Klägerin das Doppel der Klageantwort samt Beilagen zugestellt und ihr Frist angesetzt, um sich zum Streitwert der Klage zu äussern (act. 14). Nach Eingang ihrer Stellungnahme vom 19. Juni 2013 (act. 16) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 3. Juli 2013 Frist bis 6. September 2013 angesetzt, um für die Gerichtskosten einen weiteren Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten, was fristgerecht erfolgte (act. 18, 20). Mit Verfügung vom 10. Juli 2013 wurde die Prozessleitung an einen Instruktionsrichter delegiert (act. 21). Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 16. Oktober 2013 zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 23). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 (act. 25) reichte die Klägerin fristgerecht die Replik gleichen Datums samt Beilagen ein und erhöhte ihre Leistungsbegehren in Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 26, 27/91-160). Gleichzeitig beantragte sie dem Gericht, es seien bezüglich Beilage 98 der Replik (act. 27/98) Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 156 ZPO zu ergreifen (act. 25). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 wurde der Beklagten das Doppel des Schreibens der Klägerin vom 16. Oktober 2013 sowie der Replik samt Beilagen, jedoch ohne Beilage 98 (act. 27/98), zugestellt. Ferner wurde der Beklagten Frist bis 15. Januar 2014 zur Einreichung der Duplik angesetzt. Überdies wurde der Beklagten Frist bis 19. November 2013 angesetzt, um ihre Stellungnahme zum klägerischen Antrag betreffend Schutzmassnahmen einzureichen (act. 28). Die Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom 19. November 2013 innert Frist Stellung (act. 30). Die Stel-

- 12 lungnahme der Beklagten wurde der Klägerin mit Verfügung vom 21. November 2013 zugestellt, und ihr Frist bis 16. Dezember 2013 angesetzt, um sich dazu zu äussern (act. 31). Die klägerische Stellungnahme erfolgte fristgerecht mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 unter Einreichung einer inhaltlich mit der einstweilen der Beklagten nicht offengelegten Replikbeilage 98 (act. 27/98) identischen, aber an drei Stellen geschwärzten Version der Replikbeilage 98 (act. 34/161) sowie mit dem Antrag, diese der Beklagten mit den vorgenommen Schwärzungen zugänglich zu machen und act. 27/98 weiterhin unter Verschluss zu halten (act. 33). Mit Datum vom 12. Dezember 2013 reichte die Klägerin alsdann eine Klageänderung bzw. Noveneingabe ein und erhöhte abermals ihre Leistungsbegehren in Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 35). Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 wurde die der Beklagten mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 angesetzte Frist zur Erstattung der Duplik abgenommen und der Beklagten eine neue Frist bis zum 4. Februar 2014 zur Erstattung derselben sowie zur Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 3. Dezember 2013 bzw. zur neuen Beilage act. 34/161 sowie zur Zulässigkeit und zum Inhalt der Klageänderung / Noveneingabe der Klägerin vom 12. Dezember 2013 angesetzt (act. 37). Die Duplik und die Stellungnahme wurden fristgerecht mit Eingabe vom 4. Februar 2014 erstattet (act. 39) und der Klägerin samt Beilagen mit Verfügung vom 7. Februar 2014 zugestellt (act. 41). Mit separater Verfügung vom 7. Februar 2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an eine andere Instruktionsrichterin umgeteilt (act. 43). Mit Eingabe vom 21. Februar 2014 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 46). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten samt Beilagen mit Verfügung vom 25. Februar 2014 (act. 48) zugestellt. Mit Eingabe vom 13. März 2014 beantragte die Beklagte, es sei ihr eine Frist zu Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 anzusetzen (act. 50). Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom 17. März 2014 abgewiesen (act. 51). Am 7. April 2014 (Datum Poststempel: 4. April 2014) ging die Stellungnahme der Beklagten zur klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 ein (act. 53). Diese Stellungnahme wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. April 2014 zugestellt (act. 54).

- 13 - Mit Beschluss vom 1. September 2014 wurden der prozessuale Antrag der Klägerin auf Anordnung von Schutzmassnahmen betreffend act. 27/98 abgewiesen, die Klageänderungen vom 16. Oktober 2013 (Replik; act. 26) und 12. Dezember 2013 (act. 35) zugelassen und der Klägerin Frist bis 8. Oktober 2014 angesetzt, um einen weiteren Kostenvorschuss von CHF 55'000.– zu leisten (act. 56). Der weitere Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 58). Mit Verfügung vom 25. Februar 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten. Weiter wurde der Beklagten das Doppel von act. 27/98 zugestellt (act. 59). Mit Eingabe vom 12. März 2015 beantragte die Beklagte Fristansetzung durch das Gericht zur Stellungnahme zu act. 27/98 und ersuchte zudem um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme zum Verzicht auf die Hauptverhandlung (act. 61). Mit Verfügung vom 13. März 2015 wurde der beklagtische Antrag um Fristansetzung abgewiesen. Die beantragte Fristerstreckung wurde gewährt (act. 62). Mit Eingabe vom 16. März 2015 hat die Klägerin auf Durchführung der Hauptverhandlung verzichtet (act. 64). Mit Eingabe vom 19. März 2015 nahm die Beklagte zu act. 27/98 Stellung und erklärte, einstweilen nicht auf Durchführung der Hauptverhandlung zu verzichten (act. 65). Am 31. März 2015 wurde zur Hauptverhandlung auf den 26. August 2015 vorgeladen (act. 67). Mit Eingabe vom 21. April 2015 erfolgte die klägerische Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 19. März 2015, welche wiederum der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2015 zugestellt wurde (act. 69, 71). Die diesbezügliche Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. Mai 2015 (act. 73). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 hat auch die Beklagte auf Durchführung der Hauptverhandlung verzichtet (act. 75). Am 23. Juni 2015 wurde in der Folge die Ladung abgenommen. Ausserdem wurden der Klägerin die letztgenannten Eingaben der Beklagten zugestellt (act. 76/1-2). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig erweist.

- 14 - Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wurde von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 12 Ziff. 2) und ist damit – mangels zwingender oder teilzwingender Gerichtsstände – zu bejahen (Art. 18 ZPO). 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und im Übrigen zwischen den Parteien unstrittig (act. 1 Rz. 1-4; act. 12 Ziff. 2). 1.2. Feststellungsbegehren 1.2.1. Streitpunkte 1.2.1.1. In Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin, es sei festzustellen, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem Grund- und dem Exzedentenvertrag für den "Schadenfall C._____" leistungspflichtig sei (act. 1 S. 2). Sie macht geltend, sie verlange die Feststellung eines Rechts, nämlich dass die Beklagte aus dem Grund- und Exzedentenvertrag gegenüber der Klägerin haftbar bzw. leistungspflichtig sei. Die Voraussetzung der Ungewissheit begründet sie damit, dass die Beklagte sich weigere, ihren Leistungspflichten, d.h. der Schadenbehandlung und der Vergütung der Rechtsschutzkosten nachzukommen. Somit sei erst recht davon auszugehen, dass die Beklagte sich weigern werde, Schadenersatzansprüche Dritter zu vergüten, sollten die Versicherten dazu verurteilt werden oder sich ein diesbezüglicher Vergleichsabschluss mit den Drittansprechern aufdrängen (act. 1 Rz. 106, 110).

- 15 - Sie macht alsdann geltend, dass im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit nicht nur auf ihre eigenen Interessen, sondern auch auf jene der A._____ AG abzustellen sei (act. 1 Rz. 112). Für die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Ungewissheit beruft sie sich in erster Linie auf die weiteren zu erwartenden Abwehrkosten von rund CHF 1 Mio. in den Zivilverfahren und auf die totale Exponierung von rund CHF 90 Mio. aufgrund der durch die Konkursmasse C._____, die E._____ und die F._____ geltend gemachten bzw. eingeklagten Schadenersatzansprüche, abgesehen von weiteren möglichen Forderungen von Investoren. Weiter bringt sie vor, dass die A._____ AG als Revisionsstelle äusserst verwundbar sei. Finanzielle Solidität, Kredit- und Vertrauenswürdigkeit seien Voraussetzungen für ihre Geschäftstätigkeit und jene der A._____ AG. Sie macht geltend, dass diese Risikoexponierung durch die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten stark begrenzt werden könnte. Sodann führe die Ungewissheit über die Versicherungsleistungen auch dazu, dass sie im Rahmen von Vergleichsverhandlungen eingeschränkt sei, weil nicht mit der Übernahme der Entschädigung durch die Beklagte zu rechnen sei (act. 1 Rz. 114, 116-119). Weiter bringt die Klägerin vor, dass in Bezug auf künftige Rechtsschutzkosten und Schadenersatzzahlungen an Drittansprecher derzeit keine Leistungsklage eingereicht werden könne, weil eine einigermassen zuverlässig abschätzbare oder bezifferbare Forderung noch fehle. Es sei durchaus möglich, dass die diversen Zivilprozesse noch Jahre dauern würden, mit ungewissem Ausgang. Deshalb sei auch die Voraussetzung der Subsidiarität gegeben. So mache sie denn auch im vorliegenden Verfahren jene Kosten mittels Leistungsklage geltend, welche ausgewiesen seien (act. 1 Rz. 122). 1.2.1.2. Die Beklagte beantragt in erster Linie, auf Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten. Sie verneint ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Ein Feststellungsinteresse eines Dritten genüge demgegenüber nicht. Die Klägerin mache vorliegend ausschliesslich gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG Versicherungsleistungen der A._____ AG, aber keine eigenen geltend. Sie habe mithin kein eigenes Feststellungsinteresse, da ihr jegliches finanzielle Interesse fehle. Die Klägerin sei nicht eingeklagt worden und sie müsse keine Ab-

- 16 wehrkosten tragen oder Entschädigungen bezahlen. Vom Schadenfall sei ausschliesslich die A._____ AG betroffen. Die Klägerin sei denn auch in keiner Art und Weise in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Die Klägerin habe auch nicht ausgeführt, weshalb die momentane Situation bzw. die von ihr behauptete Ungewissheit für sie selber unzumutbar sei. Vorliegend sei allein auf ihre Unzumutbarkeit abzustellen. Auch Art. 17 Abs. 2 VVG legitimiere die Klägerin nicht zum vorliegenden Feststellungsbegehren. Diese Bestimmung beziehe sich ausschliesslich auf Leistungsklagen betreffend den Ersatzanspruch. Soweit es um das Feststellungsinteresse der A._____ AG gehe, hätte Letztere eine eigene Feststellungsklage erheben müssen. Es sei entsprechend hier nur das Feststellungsinteresse der Klägerin zu prüfen (act. 12 Ziff. 19 S. 48 f., Ziff. 21.1). Weiter verneint die Beklagte selbst unter Berücksichtigung der Interessen der A._____ AG ein Feststellungsinteresse. Letztere sei schon seit Jahren mit Forderungen von insgesamt bis zu CHF 95 Mio. konfrontiert, habe ihren Umsatz steigern können, was gegen die Einschränkung der Bewegungsfreiheit spreche, und habe trotz den – vermutungsweise – getätigten Rückstellungen für die künftigen Abwehr- und Schadenersatzkosten und Verbuchung der bisherigen Abwehrkosten über die laufenden Ausgaben im Geschäftsjahr 2011/2012 einen Gewinn von CHF 4 Mio. verzeichnen können. Ferner sei nicht einzusehen, weshalb sich die Ungewissheit verbessern sollte, wenn die Klägerin wüsste, dass die Beklagte von den möglichen Schadenersatzklagen einen kleinen Teil von – wie die Klägerin behauptet lediglich – weniger als CHF 16 Mio. zu tragen hätte. Entsprechend sei die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Ungewissheit wie auch die Einschränkung der Bewegungsfreiheit sowohl in Bezug auf die Klägerin wie auch die A._____ AG zu verneinen (act. 26 Ziff. 21.1 S. 52 f.). Sodann stehe der Klägerin betreffend die Abwehrkosten bereits jetzt die Leistungsklage offen. Eine solche stehe der Klägerin auch für den Befreiungsanspruch zur Verfügung, sobald die Drittansprüche feststünden. Überdies werde die Frage, ob die Beklagte die Abwehrkosten zu tragen habe, bereits im Rahmen der Leistungsklage beantwortet (act. 12 Ziff. 20 S. 50).

- 17 - Hinzu komme, dass im jetzigen Zeitpunkt noch keine begründeten Schadenersatzansprüche Dritter bestünden, weshalb gerichtlich auch nicht festgestellt werden könne, ob die Beklagte allenfalls zukünftig möglicherweise bestehende Ansprüche werde entschädigen müssen. Um diese Frage beantworten zu können, müssten alle Umstände des Schadenfalls und der Forderung des Dritten feststehen. Das Gericht könne diese Unsicherheit mittels Feststellungsklage nicht beseitigen. Es handle sich vorliegend um einen Schadenfall, der sich aus verschiedenen Komponenten zusammensetze. Die Frage, ob die Beklagte pauschal in jedem Fall und alles, was die Klägerin im Schadenfall C._____ geltend mache, zu bezahlen habe, könne noch gar nicht entschieden werden (act. 12 Ziff. 20 S. 51, Ziff. 22). Die Beklagte bestreitet alsdann die klägerischen Ausführungen zur Verwundbarkeit der A._____ AG, zur Beeinträchtigung der Kredit- und Vertrauenswürdigkeit sowie zur besonderen Exponiertheit der Klägerin und der A._____ AG zufolge Revisionsaufsicht. Auch wird die Einschränkung der Bewegungsfreiheit im Rahmen von Vergleichsgesprächen bestritten. Die Klägerin und die A._____ AG seien finanziell genügend stark, um mit den ehemaligen Investoren Vergleichsgespräche zu führen (act. 12 Ziff. 21.3, 21.4). Die Beklagte bringt zudem vor, die Feststellungsklage sei abzuweisen. Die Versicherungsleistung stehe materiell dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zu. Die Klägerin sei im Schadenfall C._____ nicht involviert. Weil die Klägerin vorliegend Versicherungsleistungen Dritter geltend mache, könne nicht generell festgestellt werden, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit dem Schadenfall C._____ leistungspflichtig bzw. haftbar sei. Die Klägerin sei nicht leistungsberechtigt (act. 12 Ziff. 19 S. 49). 1.2.2. Rechtliche Grundlagen 1.2.2.1. Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Nach der – auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung weiterhin geltenden (Urteil des Bundesgerichts 4A_414/2014 vom 16. Januar 2015 E. 2.3 m.w.H.; statt vieler: OBERHAMMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1

- 18 zu Art. 88 ZPO m.w.H.) – bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Feststellungsklage zulässig, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse hat. Das Feststellungsinteresse kann rechtlicher oder auch tatsächlicher Natur sein, muss aber in jedem Fall erheblich sein. Ein solches Feststellungsinteresse liegt namentlich vor, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt jedoch nicht jede Ungewissheit. Erforderlich ist, dass die Fortdauer der Ungewissheit der klagenden Partei nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie dadurch in ihrer Bewegungsfreiheit behindert wird. Ein Feststellungsinteresse fehlt in der Regel dann, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann. Allerdings ist die Feststellungklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu betrachten. Ein selbständiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ergeben, nämlich wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen zukünftige Abwicklung ein für allemal feststellen zu lassen, um widersprüchliche Urteile zu vermeiden (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 3.1 m.w.H.; zur Frage des Feststellungsinteresses bei Möglichkeit der Leistungsklage ausserdem: Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2004 vom 7. Juni 2004 E. 3 m.w.H. BGE 99 II 172 E. 2). Beruht hingegen der Klagegrund auf einem nicht abgeschlossenen Sachverhalt, kann ein Anspruch nicht ein für allemal festgestellt werden. Diesfalls wäre ein Feststellungsinteresse zu verneinen (zit. Urteil 4C.64/2004 E. 3). 1.2.2.2. Die Sachlegitimation der Parteien betreffend eine Feststellungsklage ist nicht aus jenem Recht oder Rechtsverhältnis abzuleiten, welches den Gegenstand der Feststellungsklage bildet. Sachlegitimiert sind vielmehr jene Parteien, zwischen denen ein ausreichendes Feststellungsinteresse besteht (OBERHAMMER, a.a.O., N. 3 zu Art. 88 ZPO; WEBER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 88 ZPO). Zur Wahrung fremder Interessen steht die Feststellungklage indes nicht zur Verfügung. Eine Feststellungsklage im Interesse Dritter ist mithin (grundsätzlich) unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2007 vom 14. Mai

- 19 - 2008 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.3; OBERHAMMER, a.a.O., N. 8, 12 zu Art. 88 ZPO). Davon ausgenommen sind einzig die Fälle der Stellvertretung und der Prozessstandschaft, welche zulässige Interessenswahrungen durch Dritte darstellen (FLAVIA WEBER, Die Feststellungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, S. 77 f.). Dies leuchtet gerade hinsichtlich der Prozessstandschaft ein. Liegt eine solche vor, ist nicht die (angeblich) materiell berechtigte Person, sondern eine Drittperson berechtigt, den in Frage stehenden Anspruch – aufgrund einer speziellen Gesetzesvorschrift – in eigenem Namen geltend zu machen; so beispielsweise der Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter (SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, S. 55 N 192). Würde in diesen Konstellationen das Feststellungsinteresse ausschliesslich basierend auf den klägerischen Interessen geprüft, wäre ein solches in den meisten Konstellationen zu verneinen, dürften die ein fremdes Recht Wahrenden doch in seltenen Fällen ein eigenes erhebliches Feststellungsinteresse gegenüber der beklagten Partei aufweisen. In diesen Konstellationen ist somit die Berufung auf fremde Interessen zuzulassen, ansonsten die Inhaber solcher Rechte benachteiligt würden. Dies gilt insbesondere dort, wo die eigentlich materiell Berechtigten selbst über kein Klagerecht verfügen. 1.2.2.3. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Bei Feststellungsklagen ist das Rechtsverhältnis oder das ihm entspringende Recht, das festgestellt werden soll, genau zu umschreiben. Wenn ein Rechtsbegehren indes unklar oder unbestimmt ist, ist es mangelhaft. Wird der Mangel nicht behoben (oder kann dieser nicht mehr behoben werden), ist das Rechtsbegehren unzulässig und auf die Klage ist nicht einzutreten. Grundsätzlich kann ein unzulängliches Rechtsbegehren durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO geklärt werden (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 18, 20 zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8, 13, 15 zu Art. 221 ZPO; PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.] 2011, N. 6 f. zu Art. 221 ZPO). Aufgrund der neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach bei anwaltlich vertretenen Parteien mit Bezug auf die Ausübung der richterlichen Fragepflicht Zurückhal-

- 20 tung geboten ist, da es (wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat) nicht Sache des Richters ist, prozessuale Fehler und Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (vgl. dazu zitierte Praxis des Bundesgerichts in Ziff. 2.1.4 hernach), ist nur der rechtsunkundigen bzw. anwaltlich nicht vertretenen Partei Gelegenheit zur Verbesserung durch Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu geben (so auch WILLISEGGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 ZPO). Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung, auszulegen (zit. Urteil 4A_551/2008 E. 2.2; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 38 zu Art. 221 ZPO). 1.2.3. Würdigung 1.2.3.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob sich die Klägerin zur Begründung des Feststellungsinteresses auf die Interessen der A._____ AG berufen kann oder ob ausschliesslich auf ihre eigenen Interessen abzustellen ist. In dieser Hinsicht ist präzisierend festzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Feststellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses einer Prozesspartei mit einem Dritten oder zwischen Dritten geht. Vielmehr verlangt die Klägerin die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten ihr gegenüber. Die Anspruchsberechtigung der A._____ AG mag dabei – zumindest vorfrageweise – eine Rolle spielen, bildet jedoch nicht Gegenstand des Feststellungsbegehrens. Folgt man der herrschenden Lehre zu den Rechtsfolgen von Art. 17 Abs. 2 VVG, dann ist zwischen dem materiellen Anspruch und dessen Geltendmachung zu unterscheiden. Während der materielle Anspruch stets dem Versicherten zusteht, ist der Versicherungsnehmer unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG berechtigt, den Ersatzanspruch in eigenem Namen geltend zu machen und Leistung an sich selbst zu verlangen. Diese Rechtsfigur entspricht weitgehend jener der Prozessstandschaft (vgl. Ziff. 1.2.2.2 hiervor), mit der Ausnahme, dass – gemäss herrschender Lehre – der Versicherte auch unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG weiterhin berechtigt bleibt, beim Versicherer die Versicherungsleistungen geltend zu machen (vgl. dazu zur Aktivlegitimation der Klägerin gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG nachfolgend Ziff. 4). Dennoch ist in der vorliegend

- 21 besonderen Konstellation – nicht zuletzt aus prozessökonomischen Überlegungen – die Berufung auf die Interessen der A._____ AG zuzulassen. Denn anders als bei der Feststellung von Rechtsbeziehungen mit und zwischen Dritten oder in jenen Fällen, wo das Bundesgericht die Berufung auf Drittinteressen als unzulässig erachtete, ist die Klägerin im vorliegenden Fall legitimiert, eine künftige sich auf ein allfälliges gutheissendes Feststellungsurteil stützende Leistungsklage gegenüber der Beklagten durchzusetzen. In diesem Verhältnis entfaltet zufolge Parteiidentität ein Feststellungsurteil materielle Rechtskraft. Die Klägerin kann also die Rechte der A._____ AG umfassend wahren. Somit hat die folgende Interessensprüfung unter Berücksichtigung (auch) der Interessen der A._____ AG zu erfolgen. 1.2.3.2. Auch wenn – wie die Beklagte zu Recht vorbringt – im Rahmen der Prüfung der klägerischen Leistungsbegehren eine auf dem Grund- und Exzedentenvertrag basierende Leistungspflicht der Beklagten beurteilt wird, so schliesst dies im Lichte der obigen Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse nicht aus, dass die Klägerin bzw. die A._____ AG im Grundsatz ein schutzwürdiges Interesse daran haben können, über eine allfällige Gutheissung ihrer Leistungsklage hinaus auch Klärung darüber zu erlangen, ob bzw. dass die Beklagte für künftige im Zusammenhang mit dem "Schadenfall C._____" erwachsende Rechtsschutzkosten oder Drittansprüche gemäss Grund- und Exzedentenvertrag leistungspflichtig ist. Ein solcher Effekt kann – entgegen den beklagtischen Behauptungen – über eine blosse Leistungsklage gerade nicht erreicht werden, da die Rechtskraft eines Urteils sich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von Rechtsfragen bezieht, welche dem Entscheid zugrunde liegen (BGE 99 II 172 E. 2). In dieser Hinsicht ist somit ein Feststellungsinteresse zu bejahen. Da die Beklagte sich unter Berufung auf die Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag weigert, Leistungen aus dem Grund- und Exzedentenvertrag zu erbringen, ist auch die Voraussetzung der Ungewissheit gegeben. Angesichts der beträchtlichen Beträge, welche im derzeitigen Zeitpunkt allein schon von der Konkursmasse C._____, der E._____ und der F._____ gegenüber der A._____ AG geltend gemacht wurden und welche die Versicherungssumme von USD 25 Mio. übersteigen, ist auch die Voraussetzung der Unzumutbarkeit der

- 22 - Fortdauer der Ungewissheit eigentlich zu bejahen. Somit ist auch in dieser Hinsicht ein Feststellungsinteresse grundsätzlich gegeben. 1.2.3.3. Indes ist ein Feststellunginteresse vorliegend deshalb zu verneinen, da die Feststellungsklage auf einem nicht abgeschlossenen Sachverhalt basiert, was einer Beurteilung der Leistungspflicht der Beklagten entgegensteht. Derzeit steht zwar die Haftpflicht der A._____ AG in Bezug auf die von der Konkursmasse C._____, der E._____ und der F._____ erhobenen Schadenersatzforderungen im Raum. Sie wurde – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 39 Ziff. 54.3 S. 135) – allerdings noch nicht gerichtlich festgestellt. Insofern kann auch nicht beurteilt werden, ob es sich dabei um eine Haftpflicht für Schäden handelt, welche eine Deckung (insbesondere) im Sinne der Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag ausschliessen würden. So ist derzeit unklar, ob und aufgrund welcher Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der Revisionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ ein Schadenersatzanspruch gegenüber der A._____ AG in welchem Umfang gutgeheissen werden wird. Weiter ist zu beachten, dass – zumindest für den Befreiungsanspruch – das Bestehen einer Schadenersatzverpflichtung eines Versicherten, mithin der A._____ AG, Leistungsvoraussetzung für den Befreiungsanspruch bildet (vgl. auch Ziffer 8.1 Grundvertrag und zum Inhalt des Befreiungsanspruchs Ziff. 5.2.2, 8.2.2 hernach). Daraus erhellt, dass in dieser Hinsicht derzeit die Grundlagen zur Beurteilung einer Leistungspflicht gänzlich fehlen. Hinzu kommt, dass gemäss klägerischen Ausführungen weitere Ansprüche von Investoren der C._____ SA möglich sind (act. 1 Rz. 114), die vorliegend ebenfalls noch nicht beurteilt werden können. Aus diesen Gründen kann die Leistungspflicht der Beklagten nicht abschliessend festgestellt werden, weshalb sich nach dem Gesagten die vorliegende Feststellungsklage denn auch nicht als geeignet erweist, die von der Klägerin geltend gemachte Unsicherheit bezüglich ihres Leistungsanspruchs gegenüber der Beklagten zu beseitigen. Dies gilt selbst dann, wenn in Bezug auf Rechtsschutzleistungen des Versicherers bei strittiger Deckung von einer Vorschusspflicht des Versicherers, sprich der Beklagten, ausgegangen würde (vgl. dazu nachstehend unter Ziff. 9.4). So könnte

- 23 lediglich eine einstweilige Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die Rechtsschutzkosten festgestellt werden, was die Rückforderung bei feststehender nicht gegebener Deckung nicht ausschliessen dürfte. Daraus ergeht, dass eine abschliessende Beseitigung der Ungewissheit auch unter diesem Aspekt nicht möglich und damit ein Feststellungsinteresse zu verneinen ist. Schliesslich gilt zu berücksichtigen, dass selbst wenn (überhaupt) ein Feststellungsinteresse betreffend den Rechtsschutzanspruch bejaht werden könnte, die Voraussetzung der Unzumutbarkeit angesichts der von der Klägerin ins Feld geführten (konsolidierten) Eigenmittel von CHF 55 Mio. (act. 1 Rz. 116), aber auch aufgrund der Zugehörigkeit der A._____ AG und der Klägerin zu einer weltweiten Unternehmensgruppe entfallen dürfte. So ist nach eigenen Aussagen der Klägerin von weiteren Abwehrkosten im Umfang von CHF 1 Mio. zu rechnen. Nach dem Gesagten erscheint eine Beeinträchtigung der A._____ AG sowie der Klägerin durch drohende Rechtsschutzkosten im besagten Umfang ausgeschlossen (vgl. auch ZR 93 [1994] Nr. 23 S. 95). Auch dies spricht gegen ein Feststellungsinteresse der Klägerin bzw. der A._____ AG. 1.2.3.4. Zudem erweist sich das Feststellungsbegehren der Klägerin als zu unbestimmt. So verlangt sie ganz allgemein die Feststellung, dass die Beklagte aus dem Grund- und Exzedentenvertrag "für den Schadenfall C._____" leistungspflichtig sei. Zunächst bleibt offen, was die Klägerin mit "für den Schadenfall C._____" meint. Sie verwendet diesen Begriff an mehreren Stellen ihrer Rechtsschriften (vgl. bspw. act. 1 Rz. 28, 48; act. 26 Rz. 24, 31, 48 f., 55, 58, 66, 76, 117 f., 120, 161, 232), ohne dessen Bedeutung näher darzutun. Aus dem Zusammenhang seiner Verwendung lässt sich jedoch schliessen, dass die Klägerin den Begriff und ihr Feststellungsbegehren umfassend versteht und damit sämtliche den Versicherten möglicherweise inskünftig aus der Revisionstätigkeit für die C._____ SA entstehenden Abwehrkosten bzw. Haftpflichtverpflichtungen meint. Eine andere Bedeutung misst auch die Beklagte dem Begriff nicht zu (vgl. act. 39 Ziff. 5). Eine Eingrenzung des klägerischen Feststellungsanspruchs geht denn auch nicht eindeutig aus ihrer diesbezüglichen Begründung hervor (act. 1 Rz. 106-125; act. 26 Rz. 201-222). Vielmehr ergibt sich daraus, wie erwähnt, dass sie

- 24 nebst den Schadenersatzansprüchen der Konkursmasse C._____, der E._____ und der F._____ Forderungen von weiteren Investoren der C._____ SA für möglich hält (act. 1 Rz. 114). Da sich die Leistungspflicht der Beklagten bzw. die Versicherungsdeckung – trotz Vorliegen eines Serienschadens im Sinne von Ziffer 1.5.5 Grundvertrag – nach dem einzelnen Schaden und den diesbezüglichen Umständen im Einzelfall beurteilt, ist eine generelle Bejahung der beklagtischen Leistungspflicht, wie sie die Klägerin begehrt, nicht möglich. Dies wird bereits daraus klar, dass die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse an den Umständen des Schadeneintritts anknüpfen, mithin verhaltensbezogen sind (vgl. Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag). Sodann ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Begründung einer Partei nach einem möglichen zulässigen Feststellungsumfang zu durchforsten und abzuwägen, ob ein Feststellungsbegehren im zulässigen Umfang bzw. mit zulässigem Inhalt von der betreffenden Partei gewollt sein könnte. Liefert die Begründung keine eindeutigen Hinweise, ist das Gericht an den Wortlaut des Rechtsbegehrens gebunden. Da die Klägerin anwaltlich vertreten ist, ist ihr nach dem Gesagten eine Verbesserung des Rechtsbegehrens verwehrt. 1.2.4. Fazit Auf das Feststellungsbegehren (Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens) ist mangels Feststellungsinteresses sowie zufolge unbestimmten Rechtsbegehrens nicht einzutreten. 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen Nachdem die Klägerin sämtliche Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet hat (vgl. lit. B.b) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Leistungsbegehren (Ziffer 1 und 2 des Rechtsbegehrens) einzutreten (vgl. Art. 59 ZPO).

- 25 - 2. Vorbemerkungen Da das rechtsgenügliche Behaupten und Bestreiten und damit auch die Beweislast wiederholt Basis der nachfolgenden Würdigungen bilden wird, rechtfertigt es sich, die diesbezüglichen rechtlichen Grundlagen bereits an dieser Stelle darzulegen. 2.1. Zur Behauptungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast 2.1.1. Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei überbunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (Urteile des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt, dass eine Partei diejenigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin die Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Rechtsnormen ergeben. Die Tatsachenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass die eingereichten Akten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht Genüge getan (Urteil des Bundesgerichts 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2; WILLISEGGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 221 ZPO). Ein Aktenstück kann aber ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil eines Aktenstücks Teil der Behauptung sein soll (SUTTER-SOMM/VON ARX, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 31 zu Art. 55 ZPO mit Hinweis auf ZR 97 [1998] Nr. 87 S. 208 f.). Die Substanziierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptungen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (WILLISEGGER, a.a.O., N. 29 zu Art. 221 ZPO). Dabei bestimmt das materielle Bundesrecht, wie weit ein

- 26 - Sachverhalt inhaltlich zu substanziieren ist, damit er unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Die jeweiligen Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich damit einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt (in einem ersten Schritt), wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Tatsachenbehauptungen müssen immerhin so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese – um ihrer Substanziierungslast zu genügen – gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht (mehr) nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.1 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je m.w.H.). Eine Partei kann sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bundesgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; 4P.241/2004 vom 22. März 2005 E. 4; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 113 ZPO/ZH). 2.1.2. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Bestreitungen müssen sich auf konkrete Behauptungen des Prozessgegners beziehen. Diese müssen detailliert und im Einzelnen, d.h. Punkt für Punkt, bestritten werden. Das ausdrückliche Bestreiten der einzelnen Tatsachenbehauptungen ist nur dann nicht notwendig, wenn sie durch die eigene Sachdarstellung widerlegt wird. Die nicht behauptungsbelastete Partei kann sich auf eine formale Bestreitung beschränken, weil es ihr nicht obliegt, die erforderlichen Tatsachen in den Prozess einzuführen oder richtigzustellen. Sie hat in ihrem Äusserungsverhalten aber mindestens zum

- 27 - Ausdruck zu bringen, dass und welche Tatsache sie bestreitet. Ein begründetes Bestreiten im Sinne einer Erklärung, weshalb eine Bestreitung erfolgt, ist hingegen (grundsätzlich) nicht vorausgesetzt. Die Substanziierungslast im Rahmen des Bestreitens verlangt, dass die Bestreitung (zumindest) so konkret zu halten ist, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des (behauptungsbelasteten) Prozessgegners damit bestritten werden sollen (WILLISEGGER, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 222 ZPO). Im Übrigen ist für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Substanziierung des Bestreitens auf die Einlässlichkeit der Sachdarstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen, inwieweit der bestreitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zuzumuten ist (zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.231/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 3.2). Gegenüber spezifischen und detaillierten Behauptungen genügt eine allgemeine Bestreitung nicht. Vielmehr kann erwartet werden, dass sich die Gegenpartei im Einzelnen dazu äusserte, wenn sie damit nicht einverstanden wäre. Dies gilt insbesondere dann, wenn die betreffende Partei einen bestimmten Punkt (der Gegenpartei) aufgreift, dazu eine eigene Darstellung abgibt und alle andern Punkte mit Stillschweigen übergeht. In einem solchen Fall verliert die Bestreitung als blosse Floskel ihre Bedeutung und es ist davon auszugehen, dass die Sachverhaltsdarstellung überall dort unbestritten ist, wo sie nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit einer eigenen Sachdarstellung im Widerspruch steht (ZR 89 [1990] Nr. 50, S. 96). 2.1.3. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird. Bezüglich unsubstanziiert vorgetragener Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substanziiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt. Liegt demgegenüber keine genügende Bestreitung vor, so gilt eine Tatsache als unbestritten (zit. Urteil 4C.231/2006 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; WILLISEGGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 222 ZPO).

- 28 - 2.1.4. Eine richterliche Fragepflicht besteht nach neuerer bundesgerichtlichen Rechtsprechung primär bei nicht anwaltlich vertretenen Personen. Im Allgemeinen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der richterlichen Fragepflicht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime enge Grenzen gesetzt. Gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien ist, wie das Bundesgericht neuerdings mehrfach betont hat, Zurückhaltung geboten. Etwas anderes würde auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien sowie die Überlegung, dass angesichts des Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime den Parteien selbst die Verantwortung für korrektes, sorgfältiges und substanziiertes Vorbringen nicht abgenommen werden kann, verstossen. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass es jedenfalls nicht Sache des Richters ist, gerade auch bei anwaltlich vertretenen Parteien nicht, prozessuale Fehler bzw. Nachlässigkeiten auszugleichen (Urteile des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 E. 6.3.1.2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2; 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4 und 5.5; 4A_330/2010 vom 9. August 2010 E. 2.2). Sollten sich die Vorbringen der Parteien als nicht genügend substanziiert erweisen, ist somit alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen abzustellen und anzunehmen, die betreffende Partei sei zur genügenden Substanziierung nicht imstande. Inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen. 2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht 2.2.1. Nachdem sich die Behauptungslast nach der Beweislast richtet, ist diese nachfolgend im Bezug auf die Leistungspflicht im Versicherungsvertrag kurz darzulegen. 2.2.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz nichts anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen

- 29 - Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Demnach hat der Anspruchsberechtigte, d.h. der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte, die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen; namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (BGE 130 III 321 E. 3.1). 2.2.3. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben somit im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen. Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema, darf dabei nicht ohne Weiteres auf den Beweis beim anderen Thema geschlossen werden. Für den Eintritt des Versicherungsfalls ist das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 130 III 321 E. 3.1). 3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt 3.1. Die Klägerin und die Beklagte schlossen mit Datum vom 11. April 2002 zwei Versicherungsverträge ab, nämlich den Grundvertrag "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 1 (act. 3/1) und den Exzedentenvertrag "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 (act. 3/2). Sie haben beide eine Laufzeit vom 1. Juli 2002 bis 30. Juni 2005 sowie eine Versicherungssumme von USD 10 Mio. pro Jahr und Schadenereignis (act. 1 Rz. 1; act. 3/1-2). Reicht die Versicherungssumme des Grundvertrags für die Deckung des Schadenereignisses nicht aus, kommt die Versicherungssumme aus dem Exzedentenvertrag zum Tragen (act. 1 Rz. 36 f.; act. 12 Ziff. 8.3; act. 3/1 Ziff. 2.1 f.; act. 3/2 Ziff. 2.1). Ziffer 5.1 Grundvertrag umschreibt die versicherte Tätigkeit wie folgt (act. 1 Rz. 21; act. 12 Ziff. 6.4):

- 30 - " Die Versicherung erstreckt sich auf die gesetzliche Haftpflicht für  Personenschäden,  Sachschäden,  reinen Vermögensschäden und  Schadenverhütungskosten bei unfallmässigen Umweltbeeinträchtigungen aus sämtlichen Tätigkeiten einer Wirtschaftsprüfungs- und Wirtschaftsberatungsgesellschaft einschliesslich der Prüfung von Banken und Sparkassen, bankenähnliche Finanzgesellschaften und Anlagefonds. […]" 3.2. Die A._____ AG mit Sitz in Basel ist eine 100%-Tochtergesellschaft der Klägerin. D._____ war Angestellter der A._____ AG. Er war für die Zweigniederlassung der A._____ AG in Lugano tätig. Über diese Zweigniederlassung in Lugano fungierte die A._____ AG ab 16. Februar 1999 als statutarische Revisionsstelle der C._____ SA (nachfolgend: "C._____"), einer Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Sitz in Lugano (act. 1 Rz. 15, 17; act. 12 Ziff. 6.1 f.). Am 4. Juli 2000 erteilte die Eidgenössische Bankenkommission (nachfolgend: "EBK") der C._____ die Effektenhändlerbewilligung. Die A._____ AG war fortan (auch) als banken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._____ tätig (act. 1 Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.1 f.; act. 26 Rz. 271). D._____ war verantwortlicher bzw. leitender Revisor im Mandat C._____ und wurde im Jahr 2000 zum Partner der A._____ AG ernannt. Er war für die A._____ AG kollektivzeichnungsberechtigt zu zweien, aber nicht Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin oder der A._____ AG. Er war nie Sitzleiter der Zweigniederlassung Lugano und war für diese nie im Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 18, 162; act. 12 Ziff. 6.3; act. 26 Rz. 33, 35; act. 39 Ziff. 16.1 S. 25). 3.3. Mit Schreiben vom 22. Mai 2003 (act. 13/7) wandte sich G._____, ein Investor der C._____, betreffend die C._____ an H._____, dem "Chairman" von A._____ LLP in New York. In diesem Schreiben wurde die Revisionstätigkeit der A._____ AG kritisiert. Das Schreiben ging in Kopie an die A._____ AG (act. 12 Ziff. 6.5.3; act. 26 Rz. 49, 52 f.). Am 23. Juli 2003 wurde die A._____ AG mit der Verfassung eines ausserordentlichen Berichts betreffend die C._____

- 31 durch die EBK beauftragt, welchen die A._____ AG mit Datum vom 3. Oktober 2003 verfasste (act. 12 Ziff. 32.5; act. 26 Rz. 278; act. 13/19/8). Am 18. Juni 2004 bestimmte die EBK die I._____ AG (nachfolgend: "I._____") zur ausserordentlichen Revisorin, welche am 23. Juni 2004 einen vorläufigen Bericht verfasste (act. 13/19/10). In der Folge erteilte die EBK der I._____ am 1. Juli 2004 den Auftrag, die Vorkommnisse weiter und detaillierter zu untersuchen und setzte sie als Untersuchungsbeauftragte ein. Das Ergebnis dieser Untersuchung hielt die I._____ in ihrem Bericht vom 9. August 2004 (act. 13/12) fest (act. 1 Rz. 63; act. 12 Ziff. 9.14, 32.6; act. 26 Rz. 280 f.). 3.4. Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 wandte sich Rechtsanwalt J._____ im Auftrag seines Klienten, G._____, betreffend die Revisionstätigkeit in Sachen C._____ an K._____, A._____ Global Ltd., London (act. 3/15). Darin machte er einen Schaden von USD 5 Mio. geltend und drohte für den Nicht-einigungsfall rechtliche Schritte an (act. 1 Rz. 25 f.; act. 12 Ziff. 6.5). Mit Schreiben vom 21. Juli 2004 meldete die A._____ AG der Beklagten den Eintritt des Schadenfalls (act. 3/17). In der Folge eröffnete die Beklagte den Schadenfall unter der Nummer ..., was sie der A._____ AG mit Schreiben vom 30. Juli 2004 (act. 13/10) mitteilte (act. 1 Rz. 40; act. 12 Ziff. 6.5.5; act. 26 Rz. 49-60). 3.5. Aufgrund des Berichts der I._____ vom 9. August 2004 entschied die EBK, der C._____ die Bewilligung als Effektenhändlerin zu entziehen. Am 19. August 2004 wurde von der EBK der Konkurs über die C._____ eröffnet. I._____ wurde zur Konkursverwalterin ernannt (act. 1 Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.7, 37.1; act. 26 Rz. 282 f., 292-297). Sodann wurde gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und die Geschäftsleitung der C._____ ein Strafverfahren als Beschuldigte ("imputato/accusato") eröffnet. D._____ wurde in diesem Rahmen am 25. August 2004, am 20. November 2006 und am 27. November 2006 als Auskunftsperson ("indiziato") befragt. Ein Strafverfahren gegen D._____ wurde nie eröffnet (act. 1 Rz. 17, 50; act. 12 Ziff. 6.2, 9.8, 9.13 S. 27; act. 26 Rz. 99; act. 39 Ziff. 31.2). 3.6. Im September 2004 wurde alsdann von der EBK ein Verwaltungsverfahren gegen die A._____ AG und D._____ eröffnet (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2). Dieses fand mit Verfügung vom 23. Februar 2005 (act. 13/1, act. 13/21) seinen Ab-

- 32 schluss. Die Verfügung ist am 27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen (act. 26 Rz. 22 Fn. 1; act. 39 Ziff. 13.3). Die EBK verfügte u.a. was folgt: Sie stellte im Entscheiddispositiv fest, dass die A._____ AG bei der Revision 2003 der C._____ nicht mit genügender Sorgfalt gehandelt habe, sowohl bezüglich der Ausführung als auch bezüglich der Überwachung der ausgeführten Arbeiten (Ziffer 1 des Dispositivs). Sie verfügte unter Androhung des Entzugs der Lizenz als bankengesetzliche Revisionsstelle, dass die A._____ AG verpflichtet werde, dafür zu sorgen, dass genügend personelle, technische und sprachliche Qualifikationen vorliegen, um in Zukunft als bankengesetzliche Revisionsstelle am Markt aufzutreten (Ziffer 2 des Dispositivs). Sodann wurde der A._____ AG verboten, D._____ weiterhin als verantwortlichen Revisor im Zusammenhang mit Banken und ähnlichen Gesellschaften zu beschäftigen (Ziffer 4 des Dispositivs; act. 12 Ziff. 11.2 S. 37; act. 26 Rz. 144). 3.7. Am 18. Dezember 2009 reichte die Konkursmasse C._____ eine Verantwortlichkeitsklage aus Revisionshaftung (Art. 755 OR) gegen die A._____ AG ein, womit sie – im Sinne einer Teilklage – CHF 10 Mio. eines von ihr mit CHF 65 Mio. bezifferten Gesamtschadens geltend macht (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2 S. 12). 3.8. Im Juli 2012 leiteten alsdann zwei Gläubiger bzw. Investoren der C._____ Schlichtungsgesuche bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt im Hinblick auf Zivilklagen gegen die A._____ AG ein. Die E._____ klagte auf rund USD 15 Mio. Die F._____ machte eine Forderung von rund USD 10 Mio. geltend. Sie stützen ihre Klagen auf die – gemäss ihrer Auffassung – unsorgfältige Revision durch die A._____ AG und machen Schadenersatz für Investitionen, Zinsen und Kosten geltend, wobei sie sich auf verschiedene Haftungstatbestände (u.a. Vertrauenshaftung) berufen. Am 18. Dezember 2012 wurde der E._____ und der F._____ die Klagebewilligung erteilt (act. 1 Ziff. 56-58; act. 12 Ziff. 9.12). 3.9. Am 1. Oktober 2012 erging – nachdem, wie erwähnt, gegen D._____ gar nie eine Strafuntersuchung als Beschuldigter ("imputato") eröffnet worden war – eine Einstellungsverfügung (Il Procuratore Pubblico della Republica e Cantone Ticino; act. 3/44), worin das (gar nie gegen ihn eröffnete) Verfahren eingestellt wurde und D._____ erstmals als "imputato", also Beschuldigter, bezeichnet wurde.

- 33 - Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechtskraft erwachsen (act. 1 Rz. 59, 61; act. 12 Ziff. 9.13; act. 26 Rz. 18; act. 39 Ziff. 12.1). 3.10. Am 14. Dezember 2012 wurde das Urteil des Strafgerichts in Lugano über die Organe der C._____ eröffnet. L._____, Vizepräsident der Verwaltungsrates, wurde wegen Misswirtschaft, wiederholter qualifizierter Veruntreuung, Betrugs, qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung und wiederholter Urkundenfälschung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. M._____, Delegierter des Verwaltungsrates, wurde wegen gewerbsmässigen Betrugs und wiederholter Urkundenfälschung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft. N._____, Präsident des Verwaltungsrates, wurde wegen Misswirtschaft und qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und O._____, stellvertretender Direktor, wurde wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug und wiederholter Urkundenfälschung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt (act. 1 Rz. 64; act. 12 Ziff. 9.15). 3.11. Die E._____ reichte mit Eingabe vom 17. April 2013 eine Klage gegen die A._____ AG in Basel ein, mit welcher sie USD 15 Mio. zuzüglich 5% Zins geltend macht, unter Nachklagevorbehalt in der Höhe von CHF 769'944.– (act. 12 Ziff. 38.1; act. 26 Rz. 176; act. 39 Ziff. 46.5 S. 114; act. 13/18). Die F._____ hat im Juli 2013 gegen die A._____ AG einen Zahlungsbefehl im Umfang von CHF 9'454'300.– erwirkt (act. 26 Rz. 98, 214; act. 39 Ziff. 30, 56). Am 9. Oktober 2013 hat die A._____ AG alsdann gegenüber dem Kanton Tessin einen Staatshaftungsanspruch angemeldet (act. 26 Rz. 101; act. 39 Ziff. 31.4; act. 27/120). 3.12 In sämtlichen Zivilverfahren wie auch dem Verfahren betreffend Staatshaftung wurde in der Sache noch kein Entscheid gefällt. Die Beklagte hat bis anhin sämtliche Versicherungsleistungen aus dem Grund- und Exzedentenvertrag im Zusammenhang mit dem Schadenfall betreffend die Revisionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ verweigert.

- 34 - 4. Aktivlegitimation der Klägerin 4.1. Ausgangslage Die Klägerin ist Versicherungsnehmerin der Beklagten. D._____ und die A._____ AG sind Versicherte gemäss dem Grund- und Exzedentenvertrag (act. 1 Rz. 20; act. 12 Ziff. 6.4; act. 3/1 Ziffer 1.2 und Ziffer 1.5.10). Es liegt mithin eine Versicherung für fremde Rechnung im Sine von Art. 16 f. VVG vor. Die Klägerin macht vorliegend ausdrücklich keine eigenen, sondern – gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG – Versicherungsleistungen sämtlicher betroffener Versicherter, insbesondere der A._____ AG und deren Mitarbeiter, vorliegend D._____, geltend (act. 1 Rz. 35). Sie klagt ausserdem auf Leistung an sich selbst. Die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist von Amtes wegen frei zu prüfen, wobei diese Prüfung unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts zu erfolgen hat (BGE 126 III 59 m.w.H. = Pra 89 (2000) Nr. 117; BGE 118 IA 129 E. 1). Es ist mithin nachfolgend die Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen. 4.2. Rechtliches 4.2.1. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung steht der Anspruch auf Versicherungsleistung grundsätzlich ausschliesslich dem versicherten Dritten zu. Nur unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG ist der Versicherungsnehmer befugt, den Ersatzanspruch bzw. die Versicherungsleistung gegenüber dem Versicherer geltend zu machen, nämlich wenn der Versicherte den Versicherungsnehmer vorbehaltlos zum Abschluss des Vertrags beauftragt hat, wenn dem Versicherungsnehmer eine gesetzliche Versicherungspflicht oblegen hat oder wenn der versicherte Dritte der Geltendmachung durch den Versicherungsnehmer zugestimmt hat (Art. 17 Abs. 2 VVG e contrario). Der Versicherungsnehmer hat das Vorhandensein der entsprechenden Voraussetzungen nachzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 5C.138/2005 vom 5. September 2005 E. 3.2). Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber dem Prinzip zum Durchbruch verhelfen, dass die Vorteile einer Versicherung nur erhält, wer aufgrund des Eintritts des Versicherungsfalls einen wirtschaftlichen Schaden erleidet (HASENBÖHLER, in: Kommentar

- 35 zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3, 25, 30 zu Art. 17 VVG; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl. 1968, S. 288 f.). 4.2.2. Die Rechtsfolge von Art. 17 Abs. 2 VVG – sprich was das Recht zur Geltendmachung der Versicherungsleistung durch den Versicherungsnehmer beinhaltet – ist in der Lehre umstritten und bundesgerichtlich noch nicht geklärt (EIS- NER-KIEFER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 32 ff. zu Art. 17 VVG m.H. auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere Urteil des Bundesgerichts 4A_186/2009 vom 3. März 2010 E. 3; vgl. zu den verschiedenen Lehrmeinungen: HASENBÖHLER, a.a.O. N. 31 ff.). Die herrschende Lehre unterscheidet zu Recht zwischen dem materiellen Anspruch einerseits und der blossen Geltendmachung andererseits. Anspruchsberechtigt ist demnach stets der Versicherte. Entsprechend macht der Versicherungsnehmer kein eigenes Recht, sondern nur das Recht des Versicherten geltend. Dem Versicherungsnehmer wird nach herrschender Lehre aber im Falle von Art. 17 Abs. 2 VVG das Recht zugestanden, Leistung an sich selbst zu verlangen. Der Versicherungsnehmer hat die Befugnis, als Treuhänder des Versicherten im eigenen Namen die Versicherungsleistungen vom Versicherer zu fordern und die mit der Schadenermittlung und -regulierung notwendigerweise verbundenen Rechte und Pflichten auszuüben. Daneben ist aber auch der Versicherte berechtigt, beim Versicherer die Versicherungsleistungen geltend zu machen (HASENBÖHLER, a.a.O. N. 31 ff. zu Art. 17 VVG m.w.H.; so auch ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 288 f.). Dies leuchtet mit Verweis auf die nachfolgenden, zutreffenden Argumente von HASENBÖHLER ein. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung erleidet nicht der Versicherungsnehmer einen wirtschaftlichen Schaden, sondern der versicherte Dritte. Deshalb ist es richtig, dem Dritten den Anspruch auf die Versicherungsleistung zuzubilligen. Andernfalls würde es vom Willen des Versicherungsnehmers abhängen, ob der effektiv Geschädigte in den Genuss der Versicherungsleistung kommt. Sodann betreffen die sich aus dem internen Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und versichertem Dritten ergebenden Sondertatbestände gemäss Art. 17 Abs. 2 VVG nicht den materiellen Anspruch auf die Versicherungsleistung, sondern nur dessen Geltendmachung gegenüber dem Versi-

- 36 cherer. Die Sondertatbestände wurden zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung der Versicherungsleistungen durch den Versicherungsnehmer eingeführt, weshalb eine entsprechende Gefahr in den Fällen von Art. 17 Abs. 2 VVG nicht besteht und es somit sachgerecht ist, dass der Versicherungsnehmer auch die Leistung an sich selbst verlangen kann (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O. N. 3, 31 ff. zu Art. 17 VVG). Anzufügen bleibt, dass auch das Bundesgericht zumindest so verstanden werden kann, dass es ebenfalls zwischen dem materiellen Anspruch einerseits und dessen Geltendmachung andererseits unterscheidet (vgl. zit. Urteil 4A_186/2009 E. 3.2: "[…] l'assuré doit pouvoir […] déterminer […] la personne qu'il autorise à réclamer son indemnité […]."). 4.3. Würdigung Die Klägerin macht geltend, die Versicherten hätten sie vorbehaltlos zum Abschluss des Grundvertrags und des Exzedentenvertrags beauftragt. Überdies habe die A._____ AG der Geltendmachung der Versicherungsleistungen durch die Klägerin zugestimmt. Im Bestreitungsfall würde alsdann eine entsprechende Erklärung von D._____ nachgereicht. Diese Ausführungen (wie im Übrigen auch die grundsätzliche Berechtigung der Klägerin zur vorliegenden Geltendmachung des Ersatzanspruches der Versicherten gegenüber der Beklagten) blieben seitens der Beklagten unbestritten (vgl. act. 12 Ziff. 8.2). Somit sind die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG erfüllt. Die Klägerin ist mithin berechtigt, im eigenen Namen den Ersatz der vorliegend in Frage stehenden Rechtsschutzkosten gegenüber der Beklagten geltend zu machen und Leistung an sich selbst zu verlangen.

- 37 - 4.4. Fazit Die Klägerin ist in Bezug auf ihre Leistungsbegehren (Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens) aktivlegitimiert. Dabei ist für die weitere Urteilsbegründung im Auge zu behalten, dass – der herrschenden Lehre folgend – die Klägerin in Bezug auf die vorliegend streitgegenständlichen Ersatzansprüche betreffend Rechtsschutzkosten nicht Anspruchsberechtigte ist, sondern nur zur Geltendmachung derselben an Stelle von A._____ AG bzw. D._____ berechtigt ist. Somit ist im Folgenden nicht die Anspruchsberechtigung der Klägerin, sondern diejenige von A._____ AG bzw. D._____ zu prüfen. 5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für Rechtsschutzkosten im Zusammenhang mit Straf- und EBK-Verwaltungsverfahren 5.1. Ausgangslage 5.1.1. Wie gesehen, wurde D._____ im August 2004 im Rahmen des Strafverfahrens gegen die Verwaltungsräte und das Management der C._____ erstmals als Auskunftsperson befragt. Im September 2004 eröffnete alsdann die EBK ein Verwaltungsverfahren gegen die A._____ AG und D._____. Das EBK-Verfahren fand mit Verfügung vom 23. Februar 2005 seinen Abschluss. Die Verfügung ist am 27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen. Am 1. Oktober 2012 erging eine Einstellungsverfügung, womit das (gar nie gegen D._____ eröffnete) Verfahren eingestellt wurde. Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechtskraft erwachsen. Rechtsanwalt P._____ wurde sowohl im Straf- wie auch im Verwaltungsverfahren mandatiert. Seine hier interessierenden bzw. von der Verjährungseinrede der Beklagten erfassten Bemühungen beschlagen den Zeitraum vom 18. August 2004 bis 5. September 2008 (act. 12 Ziff. 5.2-5.3; act. 26 Rz. 18- 23, 158; act. 3/69 Beilage 3; act. 3/70). 5.1.2. Die Beklagte erhebt gestützt auf Art. 46 VVG in Bezug auf den von der Klägerin geltend gemachten Ersatzanspruch für Rechtsschutzkosten betreffend das EBK-Verwaltungs- und das Strafverfahren gegen die Organe der C._____ die Einrede der Verjährung. Nach ihrer Ansicht erstreckt sich die Verjährung auf die klä-

- 38 gerische Forderung betreffend die mit Rechnung vom 6. Oktober 2004 über CHF 43'040.–, mit Rechnung vom 10. März 2005 über CHF 32'280.– und mit Rechnung vom 19. April 2009 über CHF 16'905.70 durch Rechtsanwalt P._____ fakturierten bzw. durch die A._____ AG bzw. die Klägerin bevorschussten Leistungen sowie auf die klägerische Forderung betreffend die Kosten für das EBK- Verfahren in der Höhe von CHF 110'000.– und betreffend die an die Q._____ Corporation SA zu zahlende Parteientschädigung von CHF 1'000.–, d.h. insgesamt CHF 203'225.70. Für den Beginn der Verjährungsfrist betreffend die Anwaltskosten (EBK- und Strafverfahren) beruft sie sich auf die Mandatierung von Rechtsanwalt P._____ im August 2004 bzw. spätestens am 2. bzw. 6. Oktober 2004. In Bezug auf die Verfahrenskosten des EBK-Verfahrens setzt sie den Beginn der Verjährungsfrist sodann spätestens auf dessen rechtskräftige Erledigung mittels Verfügung vom 23. Februar 2005 per 23. bzw. 27. März 2005 an. Betreffend die Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA scheint sie sich auf das Datum deren Bezahlung bzw. der Entstehung der Forderung am 5. März 2007 zu stützen (act. 12 Ziff. 5.1-5.3; act. 39 Ziff. 12.2, 13.3). 5.1.3. Die Klägerin führt verschiedene Gründe an, weshalb diese Forderungen nicht verjährt seien. In erster Linie beruft sie sich auf Ziffer 11.6 des Grundvertrags und macht geltend, dass unter Berücksichtigung derselben die Verjährung der Rechtsschutzkosten betreffend das EBK- und das Strafverfahren erst am 16. November 2012 zu laufen begonnen habe und mit Einreichung der vorliegenden Klage (rechtzeitig) unterbrochen worden sei. In diesem Zusammenhang bringt sie überdies vor, dass für das Straf- und das EBK-Verfahren basierend auf Ziffer 8.2 des Grundvertrags eine einheitliche Verjährungsfrist gelte (act. 26 Rz. 14-26). Schliesslich macht die Klägerin geltend, die Verjährungseinrede der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (act. 26 Rz. 22). 5.1.4. Ausgehend davon, dass in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten und von der beklagtischen Verjährungseinrede erfassten Rechtsschutzkosten ein Ersatzanspruch der A._____ AG bzw. D._____ besteht, ist zunächst die Ver-

- 39 jährungseinrede der Beklagten zu prüfen, da im Verjährungsfall deren Leistungspflicht entfällt. 5.2. Rechtliche Grundlagen 5.2.1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Nach gefestigter Rechtsprechung kann jedoch der Verjährungsbeginn nicht generell mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gleichgesetzt werden. Je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch wird auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt, in der Regel auf den Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen (Urteil des Bundesgerichts 5C.226/2002 vom 16. Januar 2003 E. 1.1; BGE 127 III 268 E 2b m.w.H.). 5.2.2. Bei der Haftpflichtversicherung ist in Bezug auf die Frage der Verjährung zwischen dem Befreiungsanspruch und dem Rechtsschutzanspruch zu unterscheiden. Ersterer beinhaltet den Anspruch des Versicherten auf Übernahme des an den geschädigten Dritten zu leistenden Schadenersatzes, d.h. den Ersatz begründeter Schadenersatzansprüche. Letzterer besteht entweder darin, dass sich der Versicherer verpflichtet, die Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche zu finanzieren, oder dass dieser die Abwehr entsprechender Ansprüche selber übernimmt (GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG [zit. Nachführungsband]). Beim Befreiungsanspruch bildet die Verurteilung des haftpflichtigen Versicherten zu Schadenersatz die Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b). Dem ist eine gerichtliche oder aussergerichtliche Vereinbarung über die Haftpflichtansprüche oder deren Anerkennung durch den Haftpflichtigen gleichzustellen (GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165; DERS., in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 15 zu Art. 46 VVG). Bei der Rechtsschutzgewährung ist – in analoger Anwendung der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Rechtsschutzversicherung – auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt, d.h. dann wenn sich der Rechtsstreit zwischen dem Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet

- 40 - (GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG m.w.H.; FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 15.15, 20.9; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 398; vgl. zur Rechtsprechung zum Verjährungsbeginn in der Rechtsschutzversicherung: Urteil des Bundesgerichts 4A_609/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2.1; BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b/2c). Das Bedürfnis nach Rechtsschutz manifestiert sich spätestens dann, wenn der Versicherte einen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen gegenüber dem geschädigten Dritten beauftragt (GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165.; so auch BGE 119 II 468 E. 2d). 5.2.3. Bei Art. 46 VVG handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung. Sie darf mithin nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden (Art. 98 Abs. 1 VVG). Insbesondere sind Vereinbarungen ungültig, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kürzeren Verjährung oder einer zeitlich kürzeren Beschränkung unterwerfen (Art. 46 Abs. 2 VVG). Daraus folgt, dass insbesondere Parteivereinbarungen zulässig sind, welche eine längere als die zweijährige Verjährungsfrist oder einen späteren Beginn der Verjährungsfrist vorsehen (GRABER, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 46 VVG). 5.2.4. Der Schuldner, welcher die Verjährungseinrede erhebt, trägt als Ausfluss von Art. 8 ZGB die Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich der von ihm behauptete Beginn des Fristenlaufes und damit die Verjährung der Forderung ergibt. Der Gläubiger trägt demgegenüber die Beweislast, dass die Voraussetzungen der Unterbrechung, des Stillstandes oder auch des Verjährungsverzichts vorliegen (DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 142 OR; WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 621 f. zu Art. 8 ZGB). Entsprechend sind vorliegend auch die Behauptungs- und Substanziierungslasten zu verteilen (vgl. Ziff. 2.1.1).

- 41 - 5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG 5.3.1. Würdigung 5.3.1.1. Wie gesehen, verjährt der Anspruch auf (Zivil-)Rechtsschutzgewährung – mangels gegenteiliger Abrede – innert zwei Jahren, nachdem beim Versicherten der Bedarf nach Rechtsschutz aufgekommen ist. Ist kein früherer Zeitpunkt ersichtlich, so manifestiert sich dieser Bedarf spätestens mit der Mandatierung eines Rechtsanwalts. Dies hat auch im Bereich des Strafrechtsschutzes zu gelten. Die Beklagte macht geltend, Rechtsanwalt P._____ sei im August 2004, spätestens aber am 2. Oktober 2004 (betreffend das Strafverfahren) bzw. am 6. Oktober 2004 (betreffend das EBK-Verfahren) mandatiert worden (act. 12 Ziff. 5.2 f.). Diese Behauptungen werden von der Klägerin nur insoweit bestritten, als dass diese Daten für den Verjährungsbeginn nicht relevant seien (act. 26 Rz. 18-26, insb. 18, 22, 24). Somit ist vorliegend nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Verjährung des Rechtsschutzanspruchs der A._____ AG bzw. D._____ zufolge dannzumaliger Mandatierung von Rechtsanwalt P._____ spätestens am 2. Oktober 2004 für die Rechtsschutzkosten des Strafverfahrens und am 6. Oktober 2004 für die Rechtsschutzkosten des EBK-Verfahrens eingesetzt hat. Vorbehältlich verjährungshindernder Tatbestände ist der jeweilige Rechtsschutzanspruch unter Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG mithin am 2. Oktober 2006 bzw. 6. Oktober 2006 verjährt. Keine Rolle spielt dabei, wann die Anwaltsleistungen erbracht oder gar fakturiert wurden. Unter den Rechtsschutzanspruch fällt nicht nur der Ersatz von Anwaltshonoraren, sondern auch die Übernahme von allfälligen Gerichtskosten oder Parteientschädigungen durch die Beklagte (Ziffer 8.2 Grundvertrag; act. 3/1). Für diese läuft somit die gleiche Verjährungsfrist. 5.3.1.2. Die Klägerin ist – wie gesehen (vgl. Ziff.5.2.4) – für allfällige Verjährungseinredeverzichte der Beklagten beweispflichtig und damit auch behauptungsbelastet. Die Beklagte macht geltend, sie habe erstmals am 2. September 2008 eine Verjährungseinredeverzichtserklärung (ausschliesslich) gegenüber der A._____ AG abgegeben, welche auf die von der Klägerin damals geltend gemachten For-

- 42 derungen über gesamthaft CHF 186'320.– abzüglich eines Selbstbehaltes von CHF 5'000.– beschränkt gewesen und unter dem Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung abgegeben worden sei (act. 12 Ziff. 5.2 S. 9; act. 3/50). Die Klägerin widersetzt sich diesen Vorbringen nur insofern, als sie die Beschränkung des beklagtischen Verjährungseinredeverzichtes auf die betreffenden klägerischen Forderungen und auf die A._____ AG bestreitet. Dass es sich um die erstmalige Verjährungseinredeverzichtserklärung der Beklagten handelt und diese unter dem Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung erfolgte, bestreitet sie hingegen nicht (act. 26 Rz. 21, 24). Der entsprechende Vorbehalt geht auch aus dem von der Beklagten zum Beweis angerufenen, den Verjährungseinredeverzicht enthaltenden Schreiben der Beklagten vom 2. September 2008 hervor (act. 3/50). Frühere verjährungshindernde Umstände bzw. Verjährungseinredeverzichtserklärungen der Beklagten macht die Klägerin nicht geltend. Den obigen Erwägungen folgend, waren die Ansprüche von A._____ AG sowie D._____ auf Rechtsgewährung im Zeitpunkt der – unter Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung – abgegebenen Verjährungseinredeverzichtserklärung am 2. September 2008 bereits verjährt. Diese entfaltete somit keine Wirkung. Insofern kann offen bleiben, ob hernach weitere Verjährungseinredeverzichte seitens der Beklagten erfolgten bzw. ob solche vorliegend rechtsgenüglich in den Prozess eingebracht wurden (vgl. act. 46 Rz. 11; act. 53 Ziff. 4.1). Dies gilt selbst dann, wenn – wie die Beklagte dies tut – in Bezug auf die Kosten des Verwaltungsverfahrens der EBK für den Verjährungsbeginn auf die Rechtskraft der Verfügung der EBK vom 23. Februar 2005 abgestellt würde. Der diesbezügliche Ersatzanspruch wäre selbst dann vor dem 2. September 2008, nämlich am 27. März 2007 verjährt. 5.3.2. Fazit Der Rechtsschutzanspruch der A._____ AG bzw. von D._____ ist somit im Umfang der beklagtischen Verjährungseinrede sowohl in Bezug auf die Kosten des EBK-Verwaltungs- wie auch des Strafverfahrens grundsätzlich – d.h. vorbehältlich der noch zu prüfenden Rechtsmissbräuchlichkeit der vorliegenden Verjährungseinrede (vgl. nachstehend sogleich) sowie abweichender vertraglicher Vereinba-

- 43 rungen (Ziffer 8.2 und Ziffer 11.6 des Grundvertrags; vgl. nachstehend Ziff. 5.5) – verjährt. 5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit 5.4.1. Parteistandpunkte 5.4.1.1. Die Klägerin macht geltend, die beklagtische Berufung auf die Verjährung sei rechtsmissbräuchlich und sei deshalb zurückzuweisen. Die Beklagte habe am 16. März 2005 mit "A._____" vereinbart, dass sich aus dem Nichtweiterzug der EBK-Verfügung kein Deckungsvorbehalt ergeben werde, "d.h. die Kosten von der Beklagten übernommen werden". Darauf habe die "A._____" vertrauen dürfen. Wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Verjährung berufe, verhalte sie sich widersprüchlich (act. 26 Rz. 22). Zur getroffenen Vereinbarung macht die Klägerin geltend, R._____, seinerzeit Corporate Manager der A._____ AG, habe sich, nachdem die Beklagte sich damals geweigert habe, sich zur Frage des Weiterzugs der EBK-Verfügung vom 23. Februar 2005 zu äussern, am 16. März 2005 von S._____, Litigation Spezialrisiken der Beklagten, telefonisch bestätigen lassen, dass die Beklagte den Entscheid der Versicherten bezüglich Weiterzugs akzeptieren und sich aus einem Nichtweiterzug kein Deckungsvorbehalt der Beklagten ergeben werde. Entsprechendes ergebe sich aus der auf dem Schreiben der Beklagten vom 15. März 2005 angebrachten Telefonnotiz von R._____ (act. 1 Rz. 48; act. 26 Rz. 78; act. 3/23). 5.4.1.2. Die Beklagte bestreitet die Existenz einer entsprechenden Vereinbarung mit "A._____". Deshalb habe die "A._____" auch nicht darauf vertrauen können. Sie bestreitet sodann ein widersprüchliches Verhalten ihrerseits und verwahrt sich gegen den Vorwurf der rechtmissbräuchlichen Verjährungseinrede (act. 39 Ziff. 12.3 S. 15). Sie bringt dazu weiter vor, dass die Klägerin die telefonischen Aussagen von S._____ falsch wiedergebe. Sie versuche diesem etwas in den Mund zu legen, was er nicht gesagt habe. S._____ habe die in der Telefonnotiz von R._____ festgehaltene Aussage nie gemacht. Es treffe nicht zu, dass S._____ im Namen der Beklagten bestätigt habe, der Entscheid des Versicherten bezüglich Weiterzugs bzw. Nichtweiterzugs der EBK-Verfügung werde akzeptiert,

- 44 und es würden sich daraus keine Deckungsvorbehalte ergeben. S._____ habe sich nur dahingehend geäussert, dass aus der blossen Tatsache, dass der Entscheid der EBK von der A._____ AG nicht weitergezogen werde, kein unmittelbarer Nachteil entstehen solle, wie beispielsweise der Vorwurf, die A._____ AG hätte diese weiterziehen sollen und hätte diesfalls gewonnen, sodass keine Kosten angefallen wären (act. 12 Ziff. 9.6; act. 39 Ziff. 24 S. 44 ff.). 5.4.2. Rechtliches Eine rechtsmissbräuchliche Erhebung der Einrede der Verjährung findet keinen Rechtsschutz, worauf von Amtes wegen zu erkennen ist. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn wegen arglistigen Verhaltens des Schuldners der Gläubiger die Verjährungsfrist unbenutzt verstreichen lässt. Rechtsmissbrauch wird aber auch dann bejaht, wenn der Schuldner ohne unlautere Absicht ein Verhalten zeigt, das den Gläubiger veranlasst hat, rechtliche Schritte während der Verjährungsfrist zu unterlassen, und diese Säumnis des Gläubigers auch bei objektiver Betrachtungsweise verständlich erscheint. Erforderlich ist ein Verhalten, das seiner Art nach geeignet war, den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hindern. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner den Gläubiger ausdrücklich um Geduld ersucht oder Rückzahlung bis zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der Verjährungsfrist verspricht, oder wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger eine Erklärung abgibt, er werde auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zu einem bestimmten Zeitpunkt verzichten, und dadurch den Gläubiger von Unterbrechungshandlungen abhält, um sich nachfolgend auf die Ungültigkeit der Verzichtserklärung zu berufen. Das Verhalten des Schuldners muss mithin kausal für das zu späte Handeln des Gläubigers sein (DÄPPEN, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 142 OR). Der Gläubiger trägt die Beweis- und damit die Behauptungslast für Sachumstände, welche die Einrede der Verjährung als missbräuchlich erscheinen lassen (WALTER, a.a.O., N 622 zu Art. 8 ZGB).

- 45 - 5.4.3. Würdigung 5.4.3.1. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Klägerin behauptete Aussage von S._____ nach objektiven Kriterien geeignet war, die Klägerin bzw. die Versicherten von rechtlichen Schritten gegenüber der Beklagten während der Verjährungsfrist abzuhalten. Dies ist zu verneinen. Wie die Klägerin selbst vorbringt, betraf die von ihr behauptete Vereinbarung vom 16. März 2005 einzig die Frage, ob der Nicht-Weiterzug der EBK-Verfügung zu einem Deckungsausschluss führen würde. Die Frage der Verjährungseinrede wurde auch nach klägerischer Darstellung nicht tangiert. 5.4.3.2. Weiter bringt die Klägerin denn auch nicht (explizit) vor, sie bzw. die Versicherten hätten gerade wegen dieser von ihr behaupteten Zusage der Kostenübernahme durch die Beklagte von weiteren rechtswahrenden Handlungen innerhalb der Verjährungsfrist abgesehen. Dies wäre jed