Zürich Handelsgericht 04.08.2015 HG120098

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG120098-O U/ei

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Hans Dietschweiler, Ruedi Kessler und Christoph Pfenninger sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti

Urteil vom 4. August 2015

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Werkvertrag

- 2 - Inhaltsübersicht Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 A. Sachverhaltsübersicht................................................................................................. 3 a. Parteien und ihre Stellung ................................................................................... 3 b. Prozessgegenstand .............................................................................................. 3 B. Prozessverlauf ............................................................................................................. 4 a. Klageeinleitung ...................................................................................................... 4 b. Wesentliche Verfahrensschritte.......................................................................... 4 Erwägungen ........................................................................................................................ 6 1. Formelles ...................................................................................................................... 6 1.1. Örtliche Zuständigkeit.................................................................................... 6 1.2. Sachliche Zuständigkeit ................................................................................ 6 2. Zustandekommen des Werkvertrags zwischen den Parteien .............................. 6 3. Anspruch der Klägerin auf eine Mehrvergütung infolge Bauablaufstörung gegen die Beklagte aus Werkvertrag ....................................................................... 7 3.1. Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 ............................ 7 3.2. Vertragskonformes Leistungsangebot und Verzug der Klägerin..........22 3.3. Verwirkung bzw. Verzicht des Anspruchs auf Mehrvergütung .............32 3.4. Genehmigung der Beklagten .....................................................................37 3.5. Höhe der Vergütung ....................................................................................39 3.6. Fazit................................................................................................................79 4. Anspruch der Klägerin auf Erstattung der höheren Stahlkosten gegen die Beklagte aus Werkvertrag ........................................................................................80 4.1. Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend den Stahlpreis .........80 4.2. Höhe der klägerischen Forderung betreffend die Stahlkosten .............96 4.3. Fazit............................................................................................................. 101 5. Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung aufgrund geleisteter Pumpenstunden gegen die Beklagte aus Werkvertrag .................................... 102 5.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 102 5.2. Streitpunkte ................................................................................................ 102 5.3. Rechtliches................................................................................................. 105 5.4. Subsumtion ................................................................................................ 105 6. Zins ........................................................................................................................... 109 7. Zusammenfassung ................................................................................................. 110 8. Prozesskosten......................................................................................................... 110 8.1. Gerichtskosten........................................................................................... 110 8.2. Parteientschädigung ................................................................................. 110 Das Handelsgericht erkennt: ....................................................................................... 111

- 3 - Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2) " Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'042'679.60 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszinse wie nachfolgend aufgelistet: - 5 % auf CHF 77'795.05 seit 1. Juni 2011; - 5 % auf CHF 147'444.00 seit 2. Juli 2011 bis 14. Mai 2012 sowie 5 % ab 15. Mai 2012 für 161'921.50; - 5 % auf CHF 7'328.00 seit 9. August 2011; - 5 % auf CHF 788'400.00 seit 18. August 2011; - 5 % auf CHF 1'369.05 seit 6. September 2011; - 5 % auf CHF 2'368.00 seit 3. Oktober 2011; - 5 % auf CHF 2'805.20 seit 7. November 2011 - 5 % auf CHF 693.30 seit 6. Dezember 2011. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, welche die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie sämtlicher Holzarbeiten bezweckt (act. 3/3). Bei der Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine Aktiengesellschaft. Sie hat ihren Sitz in D._____ und bezweckt u.a. die Ausführung von Generalunternehmeraufträgen sowie aller damit zusammenhängender Dienstleistungen (act. 3/4). b. Prozessgegenstand Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen, mit welchem die Beklagte als Generalunternehmerin der "Überbauung E._____" (act. 1 Rz. 9) bzw. "Wohnüberbauung E._____" (act. 8 Rz. 11; fortan Überbauungsprojekt) die Klägerin mit der Erbringung von Baumeisterarbeiten beauftragt hat (act. 3/2). Das Überbauungs-

- 4 projekt umfasste die Erstellung von insgesamt zwölf alsdann zu Stockwerkeigentum ausgestalteten Mehrfamilienhäusern inklusive Tiefgaragen auf den Grundstücken Nr. ... sowie ... in F._____. Bauherrin und Eigentümerin der zu überbauenden Grundstücke war die B._____ AG, während der Beklagten neben der Funktion der Generalunternehmerin auch die Bauleitung oblag (act. 1 Rz. 9; act. 8 Rz. 11 ff.). Die Klägerin, welche ihre Leistungen grundsätzlich zu einem Pauschalpreis von CHF 8'350'000.– zu erbringen hatte (act. 3/2), macht eine durch die Beklagte zu verantwortende Bauablaufstörung geltend und verlangt für die ihr dadurch entstandenen Kosten eine Mehrvergütung von CHF 788'399.50. Weiter begründet sie ihre Forderung im Umfang von CHF 161'921.50 mit der Erhöhung der Stahlkosten, welche im Pauschalpreis nicht inbegriffen gewesen sei. Schliesslich fordert sie die Vergütung von ihr geltend gemachter Pumpenstunden in der Höhe von CHF 92'358.60, welche in der Pauschale ebenfalls nicht enthalten gewesen seien. Insgesamt beziffert die Klägerin ihre Forderung demnach auf CHF 1'042'679.60 (act. 1 Rz. 26 f.). Die Beklagte bestreitet die Ansprüche (act. 8 Rz. 20). B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Mit am 15. Mai 2012 überbrachter Eingabe machte die Klägerin das vorliegende Verfahren anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-99). b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 15. Mai 2012 wurde den Parteien der Eingang der Klage bestätigt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten angesetzt (Prot. S. 2 f.), welchen sie am 31. Mai 2012 bezahlte (act. 6). Nach Eingang der Klageantwort (act. 8) fand am 21. November 2012 eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung vom 26. November 2012 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und ergingen Substantiierungshinweise (Prot. S. 9 f.; act. 15). Am 1. März 2013 reich-

- 5 te die Klägerin die Replik (act. 18) und am 29. Mai 2013 die Beklagte die Duplik ein (act. 22). Antragsgemäss (act. 26) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 14. Juni 2013 Frist angesetzt, um zu neuen Vorbringen in der Duplik Stellung zu nehmen (Prot. S. 13; act. 27). Ihre entsprechende Eingabe vom 1. Juli 2013 (act. 29) wurde am 3. Juli 2013 der Beklagten zugestellt (Prot. S. 14; act. 30), welche in der Folge mit Eingabe vom 27. August 2013 eine Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 1. Juli 2013 einreichte (act. 33). Mit Verfügung vom 16. September 2013 wurde die Eingabe der Beklagten vom 27. August 2013 samt Beilage (act. 33; act. 34/29) der Klägerin zugestellt und festgestellt, dass die nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels eingegangenen Eingaben nur im Rahmen des geltenden Novenrechts Berücksichtigung finden (Prot. S. 15; act. 35). Daraufhin reichten die Parteien am 25. September 2013 bzw. am 31. Oktober 2013 nochmals eine Stellungahme ein (act. 37; act. 43). Sowohl die Klägerin (act. 1 S. 82 ff; act. 18 S. 75 ff.; act. 29 S. 18 ff.; act. 38) als auch die Beklagte (act. 8 S. 67 f.; act. 22 S. 57 f.; act. 33 S. 22 f.; act. 43 S. 7 f.) reichten Beweismittelverzeichnisse ein. Am 16. Mai 2014 erging der Beweisbeschluss und den Parteien wurde Frist angesetzt, um die Kosten der von ihnen beantragten Beweiserhebungen mit Barvorschüssen sicherzustellen und die Privatadressen der angerufenen Zeugen anzugeben (Prot. S. 19 ff.; act. 46). Die Privatadressen der Zeugen gaben die Parteien mit Eingaben vom 5. und 23. Juni 2014 bekannt (act. 48 und 49). Die Barvorschüsse für die Kosten der Beweiserhebungen leisteten die Parteien innert Frist (act. 51/1-2). In der Folge wurde auf den 11. Dezember 2014 zur Beweisverhandlung vorgeladen. Dem Zeugen G._____ wurde auf entsprechendes Dispensationsgesuch hin (act. 60, 61 und 63) die Vorladung abgenommen (act. 62). Am 11. Dezember 2014 fand die Beweisverhandlung statt (Prot. S. 38 ff.), anlässlich welcher die Klägerin den Verzicht auf die nachträgliche Einvernahme des Zeugen G._____ erklärte. Ausserdem erklärten die Parteien übereinstimmend, auf eine mündliche Hauptverhandlung zu verzichten und mit einer schriftlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis einverstanden zu sein (Prot. S. 137). Die Stellungnahmen zum Beweisergebnis reichten die Beklagte mit Eingabe vom 10. und die

- 6 - Klägerin mit Eingabe vom 29. April 2015 ein (act. 71 und 72) und sie wurden der Gegenseite jeweils mit Verfügung vom 13. Mai 2015 zugestellt (Prot. S. 140; act. 73). Daraufhin teilte die Beklagte mit Eingabe vom 28. Mai 2015 mit, dass sie eine Replik zur Stellungnahme der Klägerin zum Beweisergebnis erstatten werde (act. 78), erklärte aber in der Folge - wie auch die Klägerin - gegenüber dem Instruktionsrichter, auf weitere Stellungnahmen zu verzichten (Prot. S. 140). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich bereits aufgrund einer zwischen den Parteien getroffenen Gerichtsstandsklausel (act. 3/2; Art. 17 ZPO; vgl. auch Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Sie ist im Übrigen unbestritten (act. 1 Rz. 2; act. 8 Rz. 5). 1.2. Sachliche Zuständigkeit Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 2. Zustandekommen des Werkvertrags zwischen den Parteien Nach dem ersten Kontakt zwischen den Parteien im Spätsommer 2009 unterbreitete die Klägerin der Beklagten mehrere Offerten betreffend die Baumeisterarbeiten für das Überbauungsprojekt, wobei sie den ursprünglich angebotenen Pauschalpreis von CHF 9'952'445.85 mehrfach reduzieren musste (act. 3/9-11). Im Januar oder Februar 2010 – der genaue Zeitpunkt lässt sich aufgrund der widersprüchlichen Aussagen der Parteien (act. 1 Rz. 16 und 66; act. 8 Rz. 53, 56 und 157; act. 18 Rz. 106, 120 und 142; act. 22 Rz. 79, 93, 103 und 154; act. 29 Rz. 32; act. 33 Rz. 35 f.) nicht eruieren, wobei act. 10/14 als Vergabezeitpunkt den 20. Januar 2010 nahe legt, während act. 3/12 und act. 10/16 den 26. Januar

- 7 - 2010 nennen – fand ein abschliessendes Vergabegespräch auf Stufe der Firmeninhaber statt. Die Parteien einigten sich schliesslich auf eine Vergabe der Baumeisterarbeiten (inklusive Ingenieurarbeiten) an die Klägerin auf Grundlage des verhandelten Leistungsbeschriebs und des besprochenen Bauprogramms zu einem Werkpreis von pauschal CHF 8'350'000.– (netto). In diesem Zusammenhang unterzeichneten die Parteien am 2. bzw. 5. Juli 2010 ein einseitiges Dokument mit der Überschrift "Werkvertrag Nr. ... vom 26.01.2010" (act. 3/12) sowie am 2. bzw. 7. Juli 2010 einen ausführlichen Werkvertrag (act. 3/2; act. 1 Rz. 14 ff.; act. 8 Rz. 15). Die Parteien erklärten in dieser Rangfolge den ausführlichen Werkvertrag (act. 3/2), den Werkvertrag vom 26. Januar 2010 (mit Abgebot vom 20. Januar 2010; act. 3/12), die klägerische Offerte vom 15. September 2009, überarbeitet am 7. Oktober 2009 bzw. am 5. Januar 2010 (act. 3/9-11), sowie die Planunterlagen und die "Beilagen Vertragsordner" als Grundlagen und Bestandteile des Vertrags (Vertragsziffer 3; act. 3/2 S. 2). Zur letztgenannten Kategorie gehörten u.a. der Leistungsbeschrieb "Baumeisterarbeiten ..." (act. 3/13) sowie das Terminprogramm (act. 3/8; act. 3/14). Subsidiär zum geschlossenen Vertrag einigten sich die Parteien auf die Anwendbarkeit der "technischen Normen" sowie der SIA- Norm 118 unter Ausschluss der Art. 64-82 sowie der ABB SIA (Vertragsziffer 13; act. 3/2 S. 5). 3. Anspruch der Klägerin auf eine Mehrvergütung infolge Bauablaufstörung gegen die Beklagte aus Werkvertrag 3.1. Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt Das ursprüngliche Grobterminprogramm, welches für die klägerische Offertkalkulation massgeblich war (act. 1 Rz. 16; act. 8 Rz. 15), wurde von der Beklagten am 10. Mai 2010 noch einmal leicht revidiert und um ein detailliertes Terminprogramm ergänzt. Dieses Terminprogramm (Stand 10. Mai 2010) wurde der Klägerin anlässlich der zweiten Bausitzung vom 12. Mai 2010 ausgehändigt und lag alsdann dem Vertragsschluss zugrunde (act. 1 Rz. 23; act. 8 Rz. 19). Nach dem Gesagten bildete es nicht nur Grundlage, sondern auch Bestandteil des Vertrags

- 8 - (vgl. auch Vertragsziffer 8; act. 3/2 S. 3). Vorgesehen war eine weitgehend parallele Erstellung der zwölf Baukörper (act. 1 Rz. 12 f und 28.; act. 8 Rz. 11 ff.); bei Übergabe der Baufelder war gemäss dem ursprünglichen Terminprogramm geplant, dass der Bauverlauf der Häuser 3 und 4 zeitgleich mit dem Rohbau der Häuser 5 bis 9 erfolgen würde (act. 1 Rz. 29; act. 8 Rz. 22). Für den Rohbau der Häuser 3 und 4 waren je 115 Arbeitstage eingeplant, wobei die entsprechenden Arbeiten für das Haus 3 am 27. September 2010 und jene für das Haus 4 am 23. August 2010 hätten aufgenommen werden sollen (act. 18 Rz. 18; act. 22 Rz. 13). Für Vertragsänderungen und Ergänzungen wurde die Schriftform vorgesehen, wobei der Schriftform auch die Verwendung von Fax genüge (Vertragsziffer 14; act. 3/2 S. 5). Das Terminprogramm wurde für die Häuser 3 und 4 geändert (act. 1 Rz. 12 f und 28.; act. 8 Rz. 11 ff.), wobei diese Verschiebung der Beklagten Vorteile im Zusammenhang mit der Effizienz und der Ökologie sowie tiefere Kosten betreffend den Aushubtransport brachte (act. 8 Rz. 13 f.). Für die Klägerin bedeutete eine Verlängerung der Bauzeit bzw. der Präsenz vor Ort hingegen Mehrkosten (act. 18 Rz. 76; act. 22 Rz. 55). Mit den Baumeisterarbeiten für die Häuser 3 und 4 wurde schliesslich im Mai 2011 begonnen (act. 1 Rz. 28 und 45 f.; act. 8 Rz. 21 und 38). Sie dauerten bis zum 7. November 2011 (act. 1 Rz. 60; act. 8 Rz. 48 f.). Die Klägerin hatte bestätigt, die Arbeiten innerhalb des im Terminprogramm angegebenen Zeitraums ausführen zu können (Vertragsziffer 8; act. 3/2 S. 3). Die Beklagte war als Generalunternehmerin dagegen berechtigt, gewisse Planänderungen vorzunehmen. In diesem Zusammenhang vereinbarten die Parteien, dass übliche, während des Baufortschritts vorzunehmende Planänderungen und damit im Zusammenhang stehende Änderungen der Arbeitsleistung des Unternehmers diesen nicht zu einer Erhöhung des Pauschalpreises ermächtigen (Vertragsziffer 2; act. 3/2 S. 1).

- 9 - 3.1.2. Streitpunkte Während die Klägerin geltend macht, die Änderung des Terminprogramms sei durch die Beklagte einseitig angeordnet worden, stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, das Terminprogramm sei einvernehmlich abgeändert worden. Die Terminänderung sei einmalig festgesetzt und allen Beteiligten frühzeitig mitgeteilt worden (act. 8 Rz. 13). Nachdem bereits monatelang in Kenntnis und mit dem Einverständnis aller Beteiligten Aushubmaterial auf den Baufeldern 3 und 4 deponiert worden sei, seien die konkreten Verschiebungsdaten am 8. September 2010 an der wöchentlichen Bausitzung, an welcher neben H._____ von der Beklagten und I._____ von der J._____ AG auch der Bauführer der Klägerin, K._____, und L._____, ebenfalls von der Klägerin, teilgenommen hätten, einvernehmlich festgelegt worden. Neu habe der Aushub im April 2011 beginnen sollen. Entsprechend später (im Mai 2011) habe die Klägerin mit den Baumeisterarbeiten zum Zug kommen sollen, was dann auch effektiv der Fall gewesen sei. Zur Veranschaulichung sei im Grobterminprogramm bei den Häusern 3 und 4 ein roter Pfeil eingezeichnet worden, der vom neu auf April 2011 festgelegten Beginn des Aushubs bis zum Bezugstermin Ende April 2012 reiche. Die Baumeisterarbeiten der Klägerin (Rohbau 1 und 2) seien darin von Mai bis November 2011 terminiert (act. 8 Rz. 14). 3.1.3. Rechtliches 3.1.3.1. Einseitige oder vertragliche Bestellungsänderung oder Verletzung einer Mitwirkungspflicht Von einer Bestellungsänderung spricht man, wenn der vertragliche Leistungsinhalt des fortbestehenden Werkvertrags durch Rechtsgeschäft geändert wird. Die vereinbarte Herstellungspflicht wird dabei beispielsweise in der Weise geändert, dass der Unternehmer zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, bestimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen hat. Zu unterscheiden ist die vereinbarte von der einseitigen Bestellungsänderung (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 768 f.).

- 10 - Die vereinbarte Bestellungsänderung beruht auf einem Abänderungsvertrag, worin die Parteien übereinkommen, die Herstellungspflicht des Unternehmers in dieser oder jener Hinsicht abzuändern. Untersteht die konsensuale Bestellungsänderung einer vertraglichen Formvorschrift, wird nach Massgabe des Art. 16 Abs. 1 OR widerlegbar vermutet, dass die Parteien bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten (GAUCH, a.a.O., N. 770). Mit der Einschränkung, dass bei einer einschlägigen Formabrede besagte Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR greift, kann die Bestellungsänderung auch stillschweigend vereinbart werden (Art. 1 Abs. 2 OR). So ist an der konkludenten Zustimmung des Unternehmers zu einer vom Besteller beantragten Bestellungsänderung kaum zu zweifeln, wenn er sich dieser Änderung durch sein Verhalten tatsächlich unterzieht (GAUCH, a.a.O., N. 771). In diesem Sinne können die Parteien auch formlos bzw. durch konkludentes Verhalten nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichten (BGE 125 III 263 E. 4.c; BGer. 4C.85/2004 E. 2.2). Die einseitige Bestellungsänderung beruht dagegen auf einer einseitigen Willenserklärung bzw. einer Gestaltungserklärung des Bestellers, welche keiner Zustimmung des Unternehmers bedarf. Sie setzt rechtlich voraus, dass der Besteller ein entsprechendes Gestaltungsrecht und damit die Macht hat, die vertragliche Leistungspflicht des Unternehmers im gewünschten Sinne abzuändern. Ist die Einhaltung einer bestimmten Form vertraglich vorgesehen, so kommt Art. 16 Abs. 1 OR sinngemäss zur Anwendung, und es wird entsprechend (widerlegbar) vermutet, dass der Besteller bei Nichteinhaltung der Form keine Bestellungsänderung anordnen wollte. Haben die Parteien für Vertragsänderungen eine Form vorbehalten, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sich der Vorbehalt auch auf einseitige Bestellungsänderungen bezieht (GAUCH, a.a.O., N. 772). Das einseitige Bestellungsänderungsrecht des Bestellers kann sich aus Gesetz, Vereinbarung oder aus dem hypothetischen Parteiwillen der Vertragsparteien ergeben (GAUCH, a.a.O., N. 775). Wird die SIA-Norm 118 vereinbart, hat der Bauherr ein weitgehendes Änderungsrecht (einseitiges Gestaltungsrecht). So kann er gemäss Art. 84 Abs. 1 der Norm durch Weisungen oder Änderungen von Plänen verlangen, dass der Unternehmer Leistungen, zu denen dieser durch den Werkvertrag verpflichtet ist, auf andere Art als vereinbart, in grösseren oder kleineren Mengen

- 11 oder überhaupt nicht ausführt, solange der Gesamtcharakter des zur Ausführung übernommenen Werkes unberührt bleibt. Gegenstand einer Weisung kann in diesem Sinne auch der Bauvorgang (Art. 7 Abs. 2 Ziff. 2) und damit die Reihenfolge der Arbeiten sein (EGLI, in: GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 84 N. 5). Unter Umständen ist bei der Durchsetzung einer einseitigen Anordnung aber von der Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers auszugehen. Der Besteller kann im Rahmen der einseitigen Bestellungsänderung nämlich nicht verlangen, dass der Unternehmer den Arbeitsbeginn oder die Arbeitsausführung (z.B. durch temporäre Arbeitseinstellung oder schlichte Verlangsamung) vertragswidrig hinauszögert. Verzögert der Bauherr den Beginn oder die Fortsetzung der Werkausführung, ohne hierzu auf Grund einer besonderen Abrede befugt zu sein, so gerät er in Annahmeverzug, wenn sein Verhalten nicht durch objektive Umstände gerechtfertigt ist (EGLI, a.a.O., Art. 84 N. 5 lit. b; GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, Art. 184 N. 7 lit. c; GAUCH, a.a.O., N. 792). Soweit die SIA-Norm 118 zur Anwendung gelangt, hat die Bauleitung dem Unternehmer die Ausführungsunterlagen und die erforderlichen Grundstücke und Rechte so frühzeitig zur Verfügung zu stellen, dass dieser die vertraglichen Fristen einhalten kann, wobei sie hierbei den Fortschritt der Arbeiten und die vom Unternehmer benötigte Vorbereitungszeit berücksichtigt (Art. 94 Abs. 1). Unter die damit angesprochenen Mitwirkungspflichten des Bestellers fällt auch die Pflicht, dem Unternehmer den Baugrund rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, den dieser zu bearbeiten hat. Dabei hat der Bauherr gegenüber dem Unternehmer auch für Verzögerungen einzustehen, die durch Säumnis eines Nebenunternehmers entstehen, an dessen Arbeit der Unternehmer anzuschliessen hat (SCHUMACHER, in: GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 94 N. 11 lit. a). Wenn der Bauherr Mitwirkungshandlungen, die ihm obliegen, nicht rechtzeitig vornimmt, wird er säumig und gerät in Gläubiger- bzw. Annahmeverzug, wobei ein solcher weder ein Verschulden des Bauherrn noch eine Mahnung von Seiten des Unternehmers voraussetzt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Bauherr nach Treu und Glauben auf eine allfällige Säumnis aufmerksam zu machen ist. Keine Abmahnung ist erforderlich, wenn der Bauherr von der Säumnis auch ohne

- 12 - Abmahnung Kenntnis hat. Zudem entfällt die Abmahnungspflicht, sofern und solange der Unternehmer selber sich der Säumnis weder bewusst ist noch bei gehöriger Aufmerksamkeit bewusst sein muss (SCHUMACHER, a.a.O., Art. 94 N. 11 lit. c). 3.1.3.2. Mehrvergütung Im Geltungsbereich der SIA-Norm 118 regeln die Art. 85-91 die Folgen der (einseitigen) Bestelländerung, wobei sich der Bauherr der Folgen einer Bestellungsänderung nicht bewusst sein muss, damit eine Weisung gemäss Art. 84 Abs. 1 der Norm vorliegt (EGLI, a.a.O., Art. 84 N. 2). Führt eine Bestellungsänderung zur Änderung einer global oder pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung ihrer Ausführungsvoraussetzungen, so wird gemäss Art. 89 Abs. 1 der Norm für diese Leistung ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis vereinbart, wobei gemäss Abs. 2 dieser Nachtragspreis bei Leistungen zu Globalpreisen auf der Basis der ursprünglichen Kostengrundlage und bei Leistungen zu Pauschalpreisen auf der Basis jener Kostengrundlage erfolgen soll, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist. Soweit nicht Art. 89 Abs. 3 bzw. Art. 84 Abs. 4 der Norm zur Anwendung gelangen, ist der Mehr- oder Minderpreis mangels einer Einigung durch das Gericht zu bestimmen (EGLI, a.a.O., Art. 89 N. 7). Die zweiseitige bzw. vertragliche Bestellungsänderung ist in den Art. 84-91 der Norm nicht berücksichtigt, und der blosse Umstand, dass die SIA-Norm 118 zwischen den Parteien gilt, reicht nicht aus, um zum Vornherein eine Abrede zwischen den Parteien anzunehmen, wonach sich die Folgen einer vereinbarten Bestellungsänderung nach den einschlägigen Normbestimmungen über die einseitige Bestellungsänderung richten sollen. Möglich ist aber, dass die Parteien sich durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung ausserhalb der SIA- Norm 118 darauf geeinigt haben, dass die Art. 85-91 auch für die vertragliche Bestellungsänderung gelten. Fehlt eine solche Einigung, ist die lückenhafte Vereinbarung nach dem Kriterium des hypothetischen Parteiwillens zu ergänzen, wobei in diesem Fall die sinngemässe Anwendung der Art. 85-91 nahe liegt, weil sie zur Natur des Vertrages passen, für den die SIA-Norm 118 übernommen worden ist (EGLI, a.a.O., Vorbemerkung b zu Art. 84-91; GAUCH, a.a.O., N. 807a). Jedenfalls

- 13 hat der Unternehmer aber auch bei der zweiseitigen Bestellungsänderung grundsätzlich einen Anspruch auf Mehrvergütung für entsprechenden Mehraufwand. Dies ergibt sich bereits aus der vereinbarten Entgeltlichkeit des Vertrags. Deshalb setzt dieser Anspruch auf Nachtragsvergütung keine besondere Vereinbarung bzw. Anerkennung durch den Besteller oder aber nur schon eine Ankündigung voraus. Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass der Besteller überhaupt mit einer Mehrforderung gerechnet hat (GAUCH, a.a.O., N. 785). Die Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers bzw. Säumnis des Bauherrn (lit. a) löst die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen aus. Ausdrücklich erwähnt sind lediglich der Anspruch des Unternehmers auf Fristerstreckung sowie ein allfälliges Rücktrittsrecht des Unternehmers. Daneben kommt aber auch beim Fest- bzw. Pauschalpreisunternehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung (oder Schadenersatz) in Betracht (SCHUMACHER, a.a.O., Art. 94 N. 11 lit. d), wenn dem Unternehmer aus dem Annahmeverzug des Bestellers ein Mehraufwand entsteht, wobei sich dieser in Analogie zu den Prinzipien der Bestellungsänderung bemisst. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht nur für den Annahmeverzug, sondern auch für den Mehrvergütungsanspruch nicht vorausgesetzt (GAUCH, a.a.O., N. 1336 ff.). 3.1.4. Subsumtion Nachdem vom ursprünglichen Terminprogramm abgewichen und das Werk somit anders als ursprünglich vereinbart ausgeführt worden war, liegt eine Bestellungsänderung vor. Aufgrund des Vollzugs bzw. der faktischen Durchsetzung der Bestellungsänderung ist unerheblich, dass die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit nicht eingehalten wurde. Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 8 Rz. 19) ergibt bereits eine summarische Auslegung von Vertragsziffer 2, dass die Verschiebung der Baumeisterarbeiten für die Häuser 3 und 4 vom August bzw. September 2010 auf den Mai 2011 bzw. das Zurückstellen der Arbeiten an diesen Häusern um mehr als ein halbes Jahr nicht mehr als übliche Planänderung des Baufortschritts einzustufen ist, welche die Beklagte einseitig und ohne Honoraranpassung seitens der Klägerin hätte durchsetzen können (vgl. act. 3/2 S. 1).

- 14 - Die Beklagte macht indessen geltend, das Terminprogramm sei einvernehmlich an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert worden. Die Klägerin bestreitet dies und stellt eine davon abweichende Tatsachendarstellung auf. Die Beklagte hat daher nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB (vgl. dazu weiter unten) ihre Sachdarstellung einer einvernehmlichen Änderung des Terminplans zu beweisen; die abweichende Darstellung der Klägerin ist als Gegenbeweis abzunehmen. Der Beklagten wurde daher mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass das Terminprogramm einvernehmlich (ohne Mehrvergütung) an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert worden ist und dass M._____ zur Veranschaulichung im Grobterminprogramm (act. 10/2) bei den Häusern 3 und 4 einen roten Pfeil eingezeichnet hat, der vom neu auf April 2011 festgelegten Beginn des Aushubs bis zum Bezugstermin Ende April 2012 reicht, wobei die Baumeisterarbeiten der Klägerin (Rohbau 1 und 2) darin von Mai bis November 2011 terminiert sind. Zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassen wurden die Zeugen M._____, N._____, H._____, I._____, O._____, P._____ und Q._____, die Parteibefragung des Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, R._____, und die Protokolle der Bausitzungen vom 8. September 2010 (act. 10/1), vom 22. September 2010 (act. 10/11) und vom 29. September 2010 (act. 10/12) sowie der angepasste Grobterminplan mit dem roten Pfeil (act. 10/2) als Urkunden (Prot. S. 19 ff.; act. 46). Ausserdem wurde entsprechend der abweichenden Sachdarstellung der Klägerin mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) zum Gegenbeweis dafür, dass die Beklagte noch im Herbst 2010 Ende März bzw. Anfang April 2011 als Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 bezeichnete, als Beweismittel der Klägerin die Urkunde "Protokoll der Bausitzung Nr. 7 vom 6. Oktober 2010" (act. 19/103) sowie als Beweismittel der Beklagten H._____ als Zeuge zugelassen. Zum Gegenbeweis der Klägerin dafür, dass am 8. Oktober 2010 eine Besprechung der im Protokoll Nr. 17 [act. 19/103] aufgeführten Aufrichtdaten zwischen H._____ für die Beklagte, K._____ für die Klägerin und O._____ für den Holzbauer erfolgte, anlässlich welcher die Termine von K._____ handschriftlich und in Absprache und Anwesenheit der beiden vorgenannten Personen in der aktualisierten Baufortschrittsgrafik eingetragen wurde, wobei als Fertigstellungstermin für das Haus 3

- 15 der 29. März 2011 und für das Haus 4 der 6. April 2011 vermerkt wurde, wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel der Klägerin K._____ und O._____ als Zeugen sowie die Urkunde "Übersicht 'Baufortschritt E._____ Stand 08.10.2010' mit Angabe der Aufrichtungstermine und handschriftlicher Besprechungsnotiz von Hr K._____ vom 8. Oktober 2010" (act. 19/104) sowie als Beweismittel der Beklagten H._____ und O._____ als Zeugen zugelassen. Schliesslich wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel der Klägerin zum Gegenbeweis für ihre Darstellung, dass K._____ im März 2011 gerade zwecks Veranschaulichung der von der Beklagten verursachten Bauablaufstörung die für die Klägerin resultierende Bauzeitverschiebung auf einer Kopie des Grobterminprogramms anhand eines roten Pfeils einzeichnete und M._____ im Nachgang zur Sitzung vom 4. März 2011 vorgelegte, K._____ und S._____ als Zeugen und die Urkunden E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 24. Februar 2011, E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 25. Februar 2011, Einschreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. März 2011, Aktennotiz der Beklagten betreffend die Baubesprechung vom 4. März 2011 vom 7. März 2011 (act. 3/ 23-26), "Von Herrn K._____ handschriftlich mit rotem Filzschreiber annotiertes Grobterminprogramm" (act. 19/100), "Abgrenzung Umsatz Überbauung E._____ ... per 31.12.2010" (act. 19/101) und "Rohbauzeitberechnung nach Umsatz für Baufelder 3 und 4 inkl. Tiefgarage" (act. 19/102) zugelassen. Die als Beweismittel zu den obigen Beweissätzen zugelassenen Zeugen wurden an der Beweisverhandlung vom 11. Dezember 2014 unter Hinweis auf ihre beschränkten Mitwirkungsverweigerungsrechte und die Wahrheitspflicht gemäss Art. 307 StGB durch das Gericht befragt (Prot. S. 38 ff.). Der zur Parteieinvernahme zugelassene R._____ wurde vor seiner Befragung zur Wahrheit ermahnt und darauf hingewiesen, dass bei wissentlicher Unwahrheit eine Ordnungsbusse bis CHF 2'000.–, im Wiederholungsfall bis CHF 5'000.–, ergehen könne und dass er mit der Anordnung einer Beweisaussage rechnen müsse. Zudem wurde er auf sein beschränktes Mitwirkungsverweigerungsrecht aufmerksam gemacht (Prot. S. 126).

- 16 - Zu den als Beweismittel zum Hauptbeweis zugelassenen Urkunden ist Folgendes zu sagen: Das Protokoll der Bausitzung vom 8. September 2010 hält auf Seite 2 unter den die Klägerin betreffenden Punkten fest "Termine fortlaufend gemäss angepasstem Bauprogramm Zwingend" (act. 10/1). Auch in den Protokollen der Bausitzungen vom 22. September und 29. September 2010 (act. 10/11-12 je S. 2) wird bei der Klägerin jeweils bezüglich der Termine wörtlich derselbe Punkt aufgeführt. Daraus lässt sich schliessen, dass ab dem 8. September 2010 ein "angepasstes" Bauprogramm zwischen den Parteien massgebend war. Welche Anpassung im Bauprogramm vorgenommen wurde oder dass es sich bei dieser Anpassung um die Verschiebung des Baubeginns der Häuser 3 und 4 handelt, geht aus den Bauprotokollen hingegen nicht hervor. Jedenfalls - und hier entscheidend äussern sich die Protokolle nicht dazu, wie und wann es zur Anpassung gekommen ist und ob es sich um eine einvernehmliche Änderung durch die Parteien handelte. Das Protokoll der Bausitzung vom 8. September 2010 gibt sodann Aufschluss darüber, welche Personen an dieser Sitzung teilnahmen und folglich bei der behaupteten, einvernehmlichen Änderung des Terminprogramms hätten mitwirken können. Es sind dies H._____, K._____, L._____ und I._____ (act. 10/1 S. 1). Im Grobterminprogramm (act. 10/2) ist sodann bei den Gebäuden 3 und 4 der rote Pfeil, auf den beide Parteien Bezug nehmen, eingezeichnet, der die Verschiebung der Termine veranschaulicht. Eine Information dazu, wer diesen Pfeil wann eingezeichnet hat, enthält der Plan dagegen nicht, und auch zur Frage der einvernehmlichen Änderung des Bauprogramms gibt er keinen Aufschluss. Aus diesen Urkunden ergibt sich daher nicht, dass an der Sitzung vom 8. September 2010 das Terminprogramm durch die Parteien einvernehmlich geändert wurde oder wer den roten Pfeil wann eingezeichnet hat. Auch die Aussagen der zum Hauptbeweis einvernommenen Zeugen beweisen nicht, dass das Terminprogramm an der Sitzung vom 8. September 2010 einvernehmlich durch die Parteien geändert wurde. Im Gegenteil zeigen die Aussagen des Zeugen M._____, der sich als einziger Zeuge der Beklagten überhaupt dazu äussern konnte, wie es zu dieser Änderung des Terminprogrammes kam, auf, dass der Entscheid zur Verschiebung des Baubeginns der Häuser 3 und 4 einseitig durch die Beklagte getroffen wurde. M._____ war als Projektleiter der Beklag-

- 17 ten am streitgegenständlichen Bauprojekt beteiligt und auch noch im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme Arbeitnehmer der Beklagten. Er sagte aus, im Herbst 2010 sei innerhalb der Beklagten entschieden worden, den Termin für den Baubeginn der Häuser 3 und 4 zu verschieben. Entschieden worden sei dies durch R._____, Herrn T._____ und ihn selbst, alle von der Beklagten. Auf explizite Nachfrage bestätigte er, dass der Verschiebungsentscheid ein Entscheid der Beklagten gewesen sei. Weiter sagte er aus, es sei ein schleichender Prozess gewesen. An den Bausitzungen sei im Vorfeld immer wieder kommuniziert worden, dass es in diese Richtung gehe, und man habe auch Begehungen gemacht. Man sei immer im Gespräch mit den Unternehmern gewesen. An der fraglichen Bausitzung vom 8. September 2010 habe er nicht teilgenommen. An dieser Sitzung hätten sie ganz klar gesagt, dass sie definitiv entschieden hätten, den Baubeginn zu verschieben. Er habe im Vorfeld seinem Bauleiter die Instruktion gegeben, dies weiterzuleiten (Prot. S. 38 ff.). Demgegenüber konnten die weiteren Zeugen, die als Beweismittel der Beklagten zum Hauptbeweis zugelassen wurden, keine Aussagen dazu machen, wer wann die Änderung des Terminprogramms entschieden hat. Der Zeuge H._____, der bis Ende 2011 als Bauführer der Beklagten tätig war, bestätigte zwar, dass die zunächst mit der Klägerin vereinbarten Termine für die Häuser 3 und 4 nach hinten verschoben wurden. Dagegen konnte er sich an das an der Sitzung vom 8. September 2010 Besprochene auch auf Vorhalt des Sitzungsprotokolls nicht mehr erinnern und er wusste nicht, wie es zur Änderung des Terminprogramms kam (Prot. S. 55 ff.). Dies, obwohl er der Bauleiter war, welcher nach Darstellung von M._____ an der Bausitzung vom 8. September 2010 die Änderung des Terminprogramms weiterleiten sollte und obwohl er der einzige Teilnehmende an der Sitzung von Seiten der Beklagten war und damit nur er mit der Klägerin anlässlich dieser Sitzung die von der Beklagten zu beweisende einvernehmliche Änderung hätte vornehmen können. Der Zeuge N._____ arbeitete als Bauführer der U._____ AG (Aushubarbeiten) am betreffenden Projekt. Auch er konnte keine Angaben dazu machen, wie es zur Änderung des Terminprogramms der Parteien gekommen ist, und der rote Pfeil sagte ihm ebenfalls nichts. Er meinte, er müsste dazu ihre ("unsere") Protokolle konsultieren (Prot. S. 51 ff.). Der Zeuge I._____ war am streitgegenständlichen Bauprojekt insofern beteiligt,

- 18 als seine Firma von der Beklagten den Heizungsauftrag erhalten hatte. Er sagte aus, dass er sich nur daran erinnern könne, dass die Termine für die Häuser 3 und 4 geschoben worden seien aufgrund von Humus auf dem Bauplatz. An den Bausitzungen habe er teilgenommen. Den Grund für die Änderung des Terminplans kenne er aber nicht und er wisse auch nicht mehr, wer was gesagt habe betreffend die Verschiebung. Sie seien wöchentlich dort gewesen und hätten an allen 12 Häusern gleichzeitig gearbeitet und irgendwann habe es dann geheissen, das komme später und da sei das Terminprogramm (Prot. S. 61). Der Zeuge O._____ war für die O'._____ GmbH im Auftrag der Beklagten am streitgegenständlichen Projekt beteiligt. Er erklärte im Rahmen der Zeugeneinvernahme, es sei ihnen schon ziemlich am Anfang klar gewesen, dass zwei Häuser später kämen, damit man den Aushub seitlich deponieren könne, was von der Bauleitung so kommuniziert worden sei. Weiter sagte er aus, dass, so wie er das mitbekommen habe, die Klägerin die Termine mit der Bauleitung besprochen habe. K._____ habe die meisten Termine festgesetzt zusammen mit der Bauleitung. Also die Bauleitung habe ungefähr diese Termine vorgegeben, und mit K._____ zusammen habe sie dann die Eckdaten gesetzt. Wer die Verschiebung bezüglich der Häuser 3 und 4 entschieden hat, wusste O._____ aber nicht, und er wusste auch nichts darüber, ob an der Bausitzung vom 8. September 2010, an welcher er nicht teilgenommen hat, die Termine für die Häuser 3 und 4 geändert und der Beginn der Baumeisterarbeiten auf Mai 2011 festgelegt wurde (Prot. S. 64 ff.). Der Zeuge P._____, ein Arbeitnehmer der O._____ GmbH, war am streitgegenständlichen Bauprojekt als Projektleiter Holzbau und Bauführer für seinen Arbeitgeber beteiligt. Zu den mit der Klägerin als Baumeisterin vereinbarten Terminen oder der Änderung derselben wusste er nichts und konkret erklärte er, dass er nichts darüber wisse, dass an einer Bausitzung am 8. September 2010, an welcher er nicht teilgenommen habe, die Termine für die Häuser 3 und 4 geändert und der Aushubbeginn auf April 2011 und der Beginn der Baumeisterarbeiten auf Mai 2011 festgelegt worden seien (Prot. S. 72 f.). Der Zeuge Q._____ arbeitete für die V._____ AG mit den Parteien am streitgegenständlichen Projekt zusammen. Er erklärte zunächst, er erinnere sich nicht mehr an die genauen Daten. Aber es sei so gewesen, dass anlässlich einer Bausitzung die Termine für die Häuser 3 und 4

- 19 geändert worden seien. Auf Nachfrage bestätigte er hingegen, dass er nicht an der Bausitzung vom 8. September 2010 war, und sagte weiter, dass er es nach vier Jahren nicht mehr genau wisse. Das müsse den Unterlagen entnommen werden. Irgendwann sei es darum gegangen, dass der Bauablauf geändert worden sei, dass man die Termine für den Aushub und die Ausführung der Häuser 3 und 4 geändert habe. Die Problematik sei gewesen, dass sehr viel Erdreich dort hinten aufgehäuft worden sei, welches nicht abgeführt worden sei. Ohne Verschiebung hätte man dieses Erdreich umplatzieren oder abführen müssen. Auf die Frage, wann wer was gesagt habe, führte er aus, den genauen Termin wisse er nicht mehr. Man habe grundsätzlich diskutiert, ob man das Erdreich abführen müsse oder ob einfach andere Etappen vorgezogen würden. M._____, H._____ und K._____ seien jeweils vor Ort gewesen und in diesem Kreis sei über den weiteren Fortgang diskutiert worden. Er verneinte, Kenntnis darüber zu haben, wie sich die Klägerin zur Verschiebung hinsichtlich der Häuser 3 und 4 stellte, erklärte aber, er habe damals das Gefühl gehabt, dass die Terminverschiebung im gegenseitigen Einverständnis hingenommen worden sei. Auf Nachfrage stellte er klar, dass er nichts von konkreten Aussagen der Klägerin zu diesem Punkt wisse und dass es schon Diskussionen über die Verschiebung mit der Klägerin bzw. mit K._____ gegeben habe. Weiter sagte er, er wisse nicht, ob eine Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend die Kosten für ein längeres Verbleiben auf der Baustelle bestanden habe (Prot. S. 74 ff.). Q._____ hat demnach zwar mitbekommen, dass M._____, H._____ und K._____ über die Verschiebung diskutierten. Doch er war weder an der entscheidenden Bausitzung vom 8. September 2010 anwesend noch konnte er zu dieser Sitzung etwas sagen oder wusste er, wie die Änderung des Terminprogramms zustande gekommen ist. Sein Gefühl resp. sein Eindruck, dass die Terminverschiebung im gegenseitigen Einverständnis "hingenommen" wurde, beweist hingegen nicht eine einvernehmliche Änderung des Terminprogramms durch die Parteien an der Sitzung vom 8. September 2010. Auch kann sein Gefühl, dass die Terminverschiebung "hingenommen" wurde, keinesfalls den Beweis einer einvernehmlichen Änderung ohne Mehrvergütung erbringen. Zudem stützen sich seine Erinnerungen nicht auf die Geschehnisse an der gemäss Darstellung der Beklagten massgebenden Bausitzung vom 8.

- 20 - September 2010, sondern will er Diskussionen zwischen den Zeugen M._____ und H._____, beides Arbeitnehmer der Beklagten, sowie K._____ von der Klägerin mitbekommen haben. Dabei sagte gerade der Zeuge M._____ vor Gericht aus, der Entscheid für die Änderung des Terminprogramms betreffend die Häuser 3 und 4 sei allein durch die Beklagte getroffen worden. Schliesslich gelingt es der Beklagten auch nicht, ihre Darstellung einer einvernehmlichen Änderung des Terminprogramms an der Bausitzung vom 8. September 2010 durch die Aussagen des als Partei einvernommenen Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, R._____, zu beweisen. R._____ beschrieb zwar bei seiner Einvernahme eine Sitzung im August 2010 auf der Baustelle mit W._____, K._____, M._____, H._____ und ihm, an der darüber gesprochen worden sei, dass die Beklagte die Häuser 3 und 4 gerne nach hinten schieben würde, und dies so besprochen und auch abgemacht worden sei. Abschliessend hielt er zu dieser Sitzung jedoch fest, sie ("wir") hätten ganz klar über das geredet und das auch so entschieden, wobei er auf Nachfrage präzisierte, dass sie ("wir") M._____, H._____ und er seien. Er habe das Schlusswort gehabt. M._____ habe ihm die Situation erklärt und dann habe er gesagt, sie würden die Häuser verschieben, wenn es möglich sei. Er habe das mit W._____ besprochen, und wenn er an diesem Tag gesagt hätte, das komme nicht in Frage, verursache Probleme, dann hätten sie selbstverständlich diese Häuser ausgehoben und weggeführt. Das sei nie ein Thema gewesen. W._____ habe nie etwas angemeldet, er habe nie von Kosten gesprochen. Die Verschiebung müsse im August 2010 entschieden worden sein. Sie hätten eine Begehung auf dem Bau gehabt. Nachher sei das an den Bausitzungen, an welchen er nicht mehr dabei gewesen sei, kommuniziert worden. Auf die Frage, wann es zum ersten Mal kommuniziert worden sei, erklärte R._____, so wie er es nun auch gesehen und gehört habe, sei das im September/Oktober gewesen, und fasste zusammen, sie hätten die Begehung gehabt, im Rahmen des Ganzen hätten sie das besprochen und so entschieden und W._____ habe nicht gesagt, er sei nicht einverstanden. Auf die Frage, woraus er geschlossen habe, dass W._____ mit der Verschiebung an sich einverstanden sei und zwar ohne Mehrkosten, erklärte er, es seien von seiner Seite nie Mehrkosten angemeldet worden. Es sei nie ein Schreiben von ihm gekommen,

- 21 dass er nicht einverstanden wäre mit dieser Verschiebung. Auch nicht im September/Oktober 2010, als man es ja definitiv gewusst habe. Er sei davon ausgegangen, dass die Anordnung einer solchen Verschiebung ohne Mehrkostenzusatz, Entschädigung zum gleichen Preis erfolgen würde, sonst hätte die Klägerin klar das Recht gehabt und wahrnehmen sollen zu sagen, sie sei damit nicht einverstanden und habe dadurch Mehrkosten, sie akzeptiere diesen Fall nicht (Prot. S. 125 ff.). R._____ bestätigt somit mit seiner Aussage, was bereits M._____ dargelegt hat. Der Entscheid über die Änderung des Terminprogramms erfolgte durch die Beklagte, konkret durch R._____, der das letzte Wort hatte. Davor wurde wohl mit der Klägerin darüber gesprochen, und die Klägerin meldete dabei keine Mehrkosten an. Doch steht aufgrund der Einvernahmen von R._____ und M._____ fest, dass das Terminprogramm durch einen Entscheid der Beklagten und zwar einen Entscheid der Beklagten allein - geändert wurde, und dieser Entscheid wurde anschliessend der Klägerin kommuniziert. Dass zu jenem Zeitpunkt noch keine Mehrkosten von Seiten der Klägerin angemeldet wurden, bedeutet resp. beweist demgegenüber entgegen der Beklagten (act. 71 S. 3) nicht, dass eine einvernehmliche Änderung (ohne Mehrkosten) erfolgt wäre. Damit steht fest, dass der Beklagten der Hauptbeweis dafür, dass das Terminprogramm einvernehmlich (ohne Mehrvergütung) an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert worden ist, misslungen ist. Die Änderung des Terminprogrammes wurde von der Beklagten, konkret von AA._____, einseitig entschieden und anschliessend nur der Klägerin kommuniziert resp. an sie weitergeleitet. Als Folge davon und weil sich dies aus den Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten sowie ihres Bauleiters ergibt, erübrigt es sich, auf den zweiten Teilsatz des Hauptbeweises näher einzugehen und zu klären, wer den roten Pfeil wann im Grobterminprogramm eingezeichnet hat. Dies würde am Beweisergebnis nichts ändern. Damit ist auch der Ausgang des von der Beklagten (vgl. dazu act. 75 S. 6) eingeleiteten Strafverfahrens nicht abzuwarten. Ausserdem erübrigt sich damit auch die Würdigung der zum Gegenbeweis der Klägerin zugelassenen Beweismittel. Nebenbei ist festzuhalten, dass auch die Aussagen der zum

- 22 - Gegenbeweis gehörten Zeugen bezüglich des Hauptbeweises keine andere Würdigung zulassen, sondern das Beweisergebnis bestätigen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Terminprogramm nicht einvernehmlich durch die Parteien an der Bausitzung vom 8. September 2010 (und auch nicht bei einer anderen Besprechung) geändert wurde, sondern die Verschiebung der Termine der Häuser 3 und 4 wurde von der Beklagten einseitig entschieden und durchgesetzt. 3.1.5. Zwischenfazit Bis hierhin ist demnach von einer grundsätzlichen Entschädigungspflicht der Beklagten auszugehen, weil die Beklagte sich (durch die einseitig durchgesetzte Terminverschiebung) in Annahmeverzug befand, welcher erwähntermassen in Analogie zu den Prinzipien der Bestellungsänderung abgedeckt wird und deshalb ebenfalls zu eine Entschädigung führt. 3.2. Vertragskonformes Leistungsangebot und Verzug der Klägerin 3.2.1. Streitpunkte Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin sei froh um die Verschiebung gewesen und habe diese sogar befürwortet, weil sie infolge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug gewesen sei (vgl. act. 8 Rz. 14 und 23). Die Klägerin habe im Sommer 2010 das Inventar inklusive Kran und Verschalungsmaterial für die Häuser 3 und 4 nicht vor Ort mobilisiert gehabt (vgl. act. 22 Rz. 35, 131, 140). Eine Erklärung des klägerischen Leistungswillens sei bei der Beklagten nie eingegangen (act. 22 Rz. 36). Gemäss act. 10/10 habe die Klägerin ab Woche 38 eine zusätzliche Mannschaft zu stellen gehabt, damit die Termine für die Häuser 1, 2, 7, 8 sowie 15-17 hätten eingehalten werden können. Somit habe die Klägerin sicher kein Personal vorgehalten, das mit den Arbeiten an den Häusern 3 und 4 hätte beginnen können (act. 22 Rz. 139). Es sei die Klägerin und nicht die Aushubfirma gewesen, welche anlässlich der wöchentlichen Bausitzungen von der Beklagten immer habe angewiesen werden müssen, den Terminplan einzuhalten.

- 23 - In den Protokollen act. 10/3-10 und act. 3/21 sei unter Ziff. 3 (A._____ Baumeister) jeweils vermerkt "Termine für die Häuser 15, 16, 17 müssen ZWINGEND gemäss Bauprogramm eingehalten werden" bzw. "Haus 7-9, 4 Wochen Verzug, Keine Planunterlagen vorhanden". Es werde bestritten, die Beklagte sei ihrerseits mit der Planlieferung im Rückstand gewesen. Die Klägerin führe denn auch überhaupt nicht aus, welche Pläne und welche Rückstände sie hier meine (act. 22 Rz. 141). Der Klägerin wäre es aufgrund von mangelnden Material- und Personalressourcen gar nicht möglich gewesen, zu den ursprünglich vorgesehenen Terminen mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 zu beginnen resp. diese in der ursprünglich vorgesehenen Zeit auszuführen (act. 22 Rz. 167). Die Klägerin erklärt dazu, sie habe ihre Arbeiten gehörig angeboten und sei leistungsbereit und leistungsfähig gewesen (act. 18 Rz. 46). Die Klägerin bestreite, dass sie sich mit den Arbeiten an den Häusern 7-9 und 15-17 in Verzug befunden habe. Richtig sei, dass – wie in den Bausitzungsprotokollen der Beklagten vermerkt sei – die Aushubarbeiten betreffend verschiedene Häuser verspätet gewesen seien, die Beklagte gegenüber dem Aushubunternehmen wiederholt einen Verzug abgemahnt habe und diese Rückstände auch die Termine der nachfolgenden Arbeitsschritte bzw. Unternehmer, insb. auch der Baumeisterarbeiten, gefährdet hätten (act. 18 Rz. 178). Dass die Verschiebung auch durch einen Verzug der Klägerin auf den anderen Baufeldern mitverursacht worden sei, sei schlicht falsch und werde bestritten (act. 18 Rz. 194). Es sei ausgewiesen, dass das Aushubunternehmen in Verzug gewesen sei, womit zwangsweise auch der Beginn der jeweiligen Baumeisterarbeiten habe verlagert werden müssen (act. 29 Rz. 13). Sie habe ab Sommer 2010 das für die Erstellung der Häuser 3 und 4 (wie auch der anderen Häuser) erforderliche Inventar mobilisiert gehabt und fortan vorgehalten, und zudem habe sie die für die Baumeisterarbeiten erforderlichen Personalressourcen, inkl. für die Häuser 3 und 4, bereit gehalten (act. 18 Rz. 46). Auch die Bausitzungsprotokolle würden kein anderes Bild zeichnen (act. 29 Rz. 25). Es treffe denn auch nicht zu, dass "Mitte August 2010 ... an der Bausitzung bestimmt [wurde], die Klägerin habe ab Woche 38 eine zusätzliche Mannschaft zu stellen, damit die Termine für die Häuser 1, 2, 7, 8 und 15-17 eingehalten werden können" (act. 29 Rz. 26).

- 24 - 3.2.2. Rechtliches Nur wenn der Schuldner leistungsbereit ist, seinen Leistungswillen kundtut und den Gläubiger zur Annahme der Leistung auffordert, treffen den Gläubiger die nachteiligen Folgen des Verzugs (BERNET, in: BSK OR I, Art. 91 N. 2). Das Angebot des Schuldners muss gehörig sein, d.h. es muss quantitativ und qualitativ sowie den weiteren Erfüllungsmodalitäten der geschuldeten Leistung entsprechen (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 3). Ferner muss das Angebot in der Regel tatsächlich erfolgen (Realoblation) bzw. der Schuldner muss alles vorgenommen haben, so dass zur Perfektion der Erfüllung nur noch die Mitwirkung des Gläubigers fehlt. Ausnahmsweise genügt Verbaloblation (z.B. bei einer antizipierten Annahmeverweigerung des Gläubigers oder wenn dieser eine andere Vorbereitungshandlung unterlässt, ohne die die Erfüllung gar nicht möglich ist). Die Leistungsbereitschaft muss i.S. einer rechtsgeschäftlichen empfangsbedürftigen Willenserklärung, als Aufforderung an den Gläubiger zur Annahme, formuliert sein (BGE II 40, 45; BER- NET, a.a.O., Art. 91 N. 4). Ohne gehöriges Leistungsangebot tritt Gläubigerverzug ein, wenn ein bestimmter Erfüllungstermin feststeht und der Gläubiger diesen Termin verstreichen lässt (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 5). Neben dem gehörigen Leistungsangebot muss auch eine dem Angebot entsprechende Leistungsbereitschaft vorliegen (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 6). Während der Schuldner das gehörige Leistungsangebot sowie die Leistungsbereitschaft zu beweisen hat, obliegt dem Gläubiger der Beweis für Tatsachen, welche die unterlassene Mitwirkung rechtfertigen sollen (BERNET, a.a.O., Art. 92 N. 16). Der Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung entfällt, soweit die Änderung wegen seines vertragswidrigen Verhaltens notwendig wurde. Dies gilt trotz des Umstands, dass der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118, welcher die (einseitige) Bestellungsänderung regelt, den Fall vernachlässigt, da die Änderung durch ein vertragswidriges Verhalten des Unternehmers erforderlich wurde (GAUCH, a.a.O., N. 788 u. 806). Im Hinblick auf einen allfälligen Verzug des Unternehmers geht dies auch aus Art. 94 Abs. 1 SIA-Norm 118 hervor. Demnach muss die Bauleitung nicht rascher mitwirken, als der tatsächliche Baufortschritt dies erfordert (SCHU- MACHER, a.a.O., Art. 94 N. 9 lit. a).

- 25 - 3.2.3. Subsumtion Weil die ursprünglich vereinbarten Termine für den Beginn der Häuser 3 (27. September 2010) und 4 (23. August 2010) mit dem Willen der Beklagten nicht eingehalten worden sind, bedurfte es diesbezüglich kein (separates) gehöriges Leistungsangebot der Klägerin, um Gläubigerverzug der Beklagten eintreten zu lassen. War die Klägerin hingegen tatsächlich froh um die Verschiebung des Bauprogramms und befand sich in Verzug auf den anderen Baufeldern, kann nicht von der Verletzung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten gesprochen werden, da die Beklagte nicht rascher mitzuwirken hatte, als der tatsächliche Baufortschritt dies erforderte. Nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB (vgl. dazu weiter unten) trägt die Beklagte die Beweislast für ihre strittige Behauptung, dass die Klägerin froh um die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 war und diese sogar befürwortet hat, weil sie infolge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug war. Mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) wurden dazu als Beweismittel der Beklagten zugelassen die Zeugnisse von M._____, N._____, H._____, O._____, P._____ und Q._____ sowie die Protokolle Nr. 5 bis 13 der Bausitzungen vom 2., 9., 16., 23. und 30. Juni 2010, 7. und 14. Juli 2010 sowie 11. und 18./25. August 2010 (act. 10/3, 3/21, 10/4-10). Als Gegenbeweismittel der Klägerin wurden zum Beweis zugelassen die Parteibefragungen von W._____ und AB._____ sowie das Auslastungsdiagramm vom 5. April 2010 (act. 19/118) und das Handprotokoll zur GL-Sitzung (act. 19/119). Im Rahmen des Gegenbeweises der Klägerin für ihre davon abweichende Darstellung, dass die Aushubarbeiten und die Baugruben für die Häuser 5-9 und 15- 17 sowie die dazugehörige Tiefgarage hinter dem Zeitplan zurückgefallen waren, wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel der Klägerin zugelassen K._____, AC._____ und S._____ als Zeugen sowie die Urkunden Übersicht "Baufortschritt E._____ Stand 8.10.2010" mit Angabe der Aufrichttermine und handschriftlicher Besprechungsnotiz von K._____ vom 8. Oktober 2010 (act. 19/104) und Planeingangsliste für Projekt E._____ ... (act.

- 26 - 19/120). Weiter wurden zum Gegenbeweis der Klägerin, dass die Klägerin – hätte sie nicht genug eigenes Personal gehabt – innert kürzester Zeit zusätzliche Ressourcen über ihre beiden in E._____ eingesetzten Subunternehmer, AD._____ AG und AE._____ GmbH, hätte abrufen können, als Beweismittel zugelassen die Zeugnisse von K._____, AD._____ und G._____ sowie die Parteibefragung von W._____ (Beschluss vom 16. Mai 2014; Prot. S. 19 ff., act. 46). Die zum Hauptbeweise der Beklagten zugelassenen Protokolle der Bausitzungen Nr. 5 bis 13 (act. 10/5, 3/21, 10/4-10) belegen bezüglich der Häuser 15-17 keinen Verzug. In den Protokollen ist jeweils unter der Klägerin aufgeführt "Termine für die Häuser 15, 16, 17 müssen ZWINGEND gemäss Bauprogramm eingehalten werden". Nicht zu entnehmen ist den Protokollen hingegen, dass die Termine bisher nicht eingehalten worden wären oder dass ein (erheblicher) Verzug bezüglich der Häuser 15-17 vorgelegen hätte. Auch ist das in Grossbuchstaben geschriebene Wort "zwingend" eindeutig nicht gleichbedeutend mit Verzug, ist solcher doch in den Protokollen in anderem Zusammenhang explizit beim Namen genannt. So ist in Bezug auf die Häuser 7-9 den Protokollen der Bausitzungen vom 30. Juni 2010 und vom 7. Juli 2010 unter der Klägerin zu entnehmen "Haus 7-9, 4 Wochen Verzug. Keine Planunterlagen vorhanden" (act. 10/6 S. 2 und act. 10/7 S. 2), und im Protokoll der Bausitzung vom 14. Juli 2010 ist bei der Klägerin vermerkt "Häuser 7, 8 und 9 Kanalisation im Bau, Planverzug 4 Wochen" (act. 10/8 S. 2). Indessen ergibt sich aus dem Protokoll der Bausitzung vom 16. Juni 2010, dass der Aushub für die Häuser 7-9 durch die U._____ AG gemäss Bauprogramm bis Ende Juni 2010 fertig gestellt wird (act. 10/4 S. 2) resp. aus dem Protokoll der Bausitzung vom 23. Juni 2010, dass die U._____ AG den "Aushub Baugrube 7/8 bis Freitag 25.06.2010 fertig stellen" musste. Angesichts dessen, dass nach übereinstimmender Darstellung der Parteien die Baumeisterarbeiten der Klägerin erst nach erfolgtem Aushub durch die U._____ AG beginnen mussten und konnten, was für die Häuser 7-9 demnach ein Beginn der klägerischen Baumeisterarbeiten frühestens am Montag 28. Juni 2010 bedeutet, erscheint aufgrund der zum Beweis der Beklagten zugelassenen Bausitzungsprotokolle ausgeschlossen, dass die Klägerin bis zur Bausitzung vom 30. Juni 2010, mithin zwei Tage später, mit ihren Arbeiten an den nämlichen Häusern 7-9 vier Wochen in Verzug war. Viel-

- 27 mehr handelte es sich dabei wohl um den im Protokoll vom 14. Juli 2010 notierten "Planverzug" von 4 Wochen, also um eine Verspätung im Vergleich zu den Terminplänen, welche aber ihren Ursprung nicht in einer Verspätung der Klägerin mit ihren Arbeiten - aus Kapazitäts- oder anderen Gründen - an diesen Häusern hatte. Solches lässt sich den zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassenen Protokollen der Bausitzungen nicht entnehmen. Im Gegenteil bestätigten die Protokolle die abweichende Darstellung der Klägerin, dass die Aushubarbeiten für die Häuser 7-9 hinter den Zeitplan zurückgefallen waren, welche Gegenstand des Gegenbeweises bildet. In den Protokollen der Bausitzungen vom 11. August 2010 und vom 18./25. August 2010 (act. 10/9-10) ist dann bei der Klägerin kein Verzug mehr erwähnt, auch nicht bezüglich der Häuser 7-9, weshalb davon auszugehen ist, dass dannzumal jedenfalls kein Verzug und auch kein Planverzug mehr bestand. Es ist daher auch kein Zusammenhang zwischen dem in der ersten Hälfte Juli 2010 aus den Protokollen ersichtlichen - nicht durch die Klägerin verursachten - Planverzug bezüglich der Häuser 7-9 und dem von der Beklagten im September 2010 gefällten Entscheid zur Verschiebung der Häuser 3 und 4 bewiesen. Die von den Parteien angerufenen Zeugen wurden - mit Ausnahme des Zeugen G._____ - anlässlich der Beweisverhandlung vom 11. Dezember 2014 befragt (Prot. S. 38 ff.). Die Würdigung der zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassenen Zeugen ergibt kein anderes Bild als bereits die Protokolle der Bausitzungen. Der Projektleiter der Beklagten, M._____, erklärte bei seiner Einvernahme nur, er habe von der Klägerin nie eine negative Meldung auf die Terminverschiebung erhalten (Prot. S. 44). Dagegen konnte er die beklagtische Darstellung, dass die Klägerin froh war um die Verschiebung und diese befürwortete, nicht bestätigen. Weiter sagte er im Zusammenhang mit den Gründen für die Terminverschiebung, es habe auch gewisse Verzögerungen mit dem Rohbau der Häuser 7-9 und 16-17 gegeben, die ganz klar aus Kapazitätsgründen seitens des Baumeisters veranlasst gewesen seien. Dabei erläuterte er auf Nachfrage zu den von ihm angesprochenen Kapazitätsgründen, dass sie Mannschaften der Klägerin "draussen gehabt" hätten und gemäss Terminprogramm weitere Mannschaften hätten kommen sollen. Diese

- 28 - Mannschaften seien aber später gekommen (Prot. S. 45). Zudem erklärte M._____, ihm sei nicht bewusst, ob ein Verzug der U._____ AG betreffend die Aushubarbeiten für die Baufelder 7 und 8 sowie für die Baufelder 5 und 6 abgemahnt worden sei. Er wisse einfach noch, dass der Aushub fertig gewesen sei und die Baumeisterarbeiten nicht losgegangen seien bei den Baufeldern 7-9 (Prot. S. 48). Der Projektleiter der Beklagten schilderte somit "gewisse Verzögerungen" wegen weiterer Mannschaften der Klägerin, die später als im Terminprogramm vorgesehen auf der Baustelle eintrafen. Zu den dadurch konkret verursachten Auswirkungen auf den Bau oder ob dadurch ein (erheblicher) Verzug der Klägerin gegenüber dem Terminprogramm eintrat, äusserte er sich jedoch nicht. Da er aber auf die Frage nach seinem damaligen Aufgabenbereich erklärte, als Projektleiter für die Beklagte mindestens einmal pro Woche vor Ort an einer Bausitzung gewesen zu sein (Prot. S. 40), muss angenommen werden, dass die von ihm festgestellten Verzögerungen, zumindest wenn es sich um erhebliche Verzögerungen handelte, Eingang in die Bausitzungen und die Protokolle derselben gefunden haben. Von zu spät erschienenen Mannschaften der Klägerin ist in den zum Beweis zugelassenen Protokollen nichts vermerkt. Bezüglich der Feststellung eines Verzugs der Klägerin bei den Häusern 7-9 und 15-17 in den Protokollen ist auf den bereits thematisierten Planverzug zu Beginn der Baumeisterarbeiten zu verweisen. Zu dem von M._____ geschilderten zeitlichen Abstand zwischen der Fertigstellung des Aushubs und dem Beginn der Baumeisterarbeiten äusserte sich sodann der Bauführer der Aushubfirma U._____ AG, N._____, bei seiner Zeugeneinvernahme. Er antwortete auf die Frage, ob der Baumeister mit seinen Arbeiten jeweils verzögert angefangen habe, nachdem er mit dem Aushub fertig gewesen sei, dass man nicht immer gleich habe anfangen können, weil teilweise Aushub deponiert worden sei. Der Kran habe nicht platziert werden können. Weiter sagte er aus, die Beklagte habe gegenüber der U._____ AG keinen Verzug der Aushubarbeiten geltend gemacht (Prot. S. 54 f.). Demnach hing der von M._____ als Verzögerung mit dem Beginn der Baumeisterarbeiten beschriebene zeitliche Abstand nach Fertigstellung des Aushubs damit zusammen und wurde nicht durch eine enge Kapazitätsplanung der Klägerin verursacht. Zur Reaktion der Klägerin

- 29 auf die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 konnte N._____ sodann keine Aussagen machen (Prot. S. 52 f.). Auch der Zeuge H._____, Bauführer der Beklagten und für diese an der Bausitzung vom 8. September 2010 anwesend, konnte keine Aussagen zur Reaktion oder Einstellung der Klägerin zur Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 machen, und er erinnerte sich nicht mehr im Detail, was an der Sitzung besprochen wurde oder wie es zur Verschiebung kam (Prot. S. 57 f.). Dass die Klägerin froh um die Verschiebung war oder diese befürwortete, weil sie infolge zu knapper Kapazitätsplanung erheblich in Verzug war, konnte er nicht bestätigten. Zum behaupteten Verzug der Klägerin erklärte er, es sei immer ein bisschen knapp gewesen. Man habe schon immer ein bisschen schauen müssen, dass die anderen dann auch hätten weiterarbeiten können gemäss Bauprogramm. Beim Aushub seien seines Erachtens die Häuser 7 und 8 und dann gleich danach das Haus 9 ausgehoben worden. Genaues zur Terminierung wisse er nicht mehr (Prot. S. 60). Diese Darstellung ihres Bauführers ("ein bisschen knapp") zeigt jedenfalls nicht das von der Beklagten dargestellte Szenario eines erheblichen Verzugs der Klägerin mit den Rohbauarbeiten infolge zu knapper Kapazitätsplanung. Vielmehr ist aufgrund seiner Schilderung und Wortwahl davon auszugehen, dass die Termine, obwohl es eng war, eben noch eingehalten wurden. Damit kann die Beklagte auch durch seine Aussage weder den Beweis eines erheblichen Verzugs der Klägerin noch deren Befürwortung der Verschiebung erbringen. Der Zeuge O._____ sagte zum behaupteten Verzug der Klägerin aus, die Klägerin habe ein Terminprogramm gemacht, wann sie oben gewesen und es ums Raufmauern gegangen sei. Danach hätten sie ihre Aufrichttermine gehabt. Die bestimmten Termine hätten eigentlich schon nicht schlecht gestimmt. Die Klägerin habe quasi einen Stockwerktermin gehabt. Generell seien sie eher etwas im Rückstand gewesen als Voraus. Genaueres zu den Terminen und Daten konnte aber auch er nicht mehr sagen (Prot. S. 69), doch bestätigte er mit seiner Aussage die Darstellung des Bauführers der Beklagten, dass die Termine einigermassen eingehalten wurden. Der Zeuge Q._____, der für seinen Arbeitgeber im Rahmen der Elektroinstallationen am streitgegenständlichen Bauprojekt beteiligt

- 30 war, erklärte zum zeitlichen Stand der Rohbauarbeiten, man habe, glaube er, bei den Häusern 15-17 gestartet. Dort seien die Arbeiten eigentlich zügig vorangegangen. Dann seien die Häuser 7 und 8 gekommen. Er sei der Meinung, dass es dann angefangen habe, Verzögerungen zu geben bei den Häusern 1-2, bei diesen Eigentumswohnungen. Die Nachfrage, ob er etwas betreffend Verzögerungen oder Rückstände der Klägerin in Bezug auf die Häuser 7-9 und 15-17 wisse, verneinte er. Wie bereits dargelegt, schilderte er ferner seinen Eindruck und sein Gefühl, dass die Terminverschiebung betreffend die Häuser 3 und 4 in gegenseitigem Einverständnis hingenommen worden seien. Er erklärte aber, von konkreten Aussagen der Klägerin zu diesem Punkt nichts zu wissen. Auf die Frage nach einer Verweigerungshaltung der Klägerin gegenüber einer Verschiebung erklärte er, es habe schon Diskussionen gegeben. Teilweise sei er aber nicht mehr dabei gewesen (Prot. S. 78 f.). Somit konnte auch der Zeuge Q._____ den behaupteten erheblichen Verzug der Klägerin mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7-9 und 15-17 nicht bezeugen und auch ihm war keine Befürwortung der Verschiebung der Arbeiten an den Häuser 3 und 4 durch die Klägerin zu Ohren gekommen. Damit konnte die Beklagte weder einen erheblichen Verzug der Klägerin noch die Befürwortung der Verschiebung durch die Klägerin beweisen. Im Ergebnis ist zum Hauptbeweis der Beklagten daher festzuhalten, dass ihr nicht gelungen ist rechtsgenügend zu beweisen, dass die Klägerin froh um die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 war und diese sogar befürwortet hat, weil sie infolge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug war. Hinzu kommt, dass die zum Hauptbeweis zugelassenen Beweismittel der Beklagten die Gegenstand des Gegenbeweises bildende Darstellung der Klägerin, dass die Aushubarbeiten und die Baugruben für die Häuser 5-9 und 15-17 sowie die dazugehörige Tiefgarage hinter dem Zeitplan zurückgefallen waren, noch bestätigen und damit bereits ohne Berücksichtigung der dazu zugelassenen Beweismittel der Klägerin davon auszugehen ist, dass der im Juli 2010 in drei Bausitzungsprotokollen festgestellte Verzug der Baumeisterarbeiten gegenüber dem Terminplan effektiv durch im Vergleich zum Terminplan verspätete Aushubarbeiten ver-

- 31 ursacht war. Noch zusätzlich in Zweifel gezogen wird der misslungene Hauptbeweis der Beklagten ausserdem durch die Aussage des zum Gegenbeweis der Klägerin, dass sie - hätte sie nicht genug eigenes Personal gehabt - innert kürzester Zeit zusätzliche Ressourcen über ihre beiden in E._____ eingesetzten Subunternehmer hätte abrufen können, zugelassenen Zeugen AD._____. Er sagte aus, dass die Klägerin neben den Arbeiten an den Häusern 15-17 und 5-6 genug Leute gehabt hätte, um gleichzeitig bzw. parallel auch an den Häusern 3 und 4 zu arbeiten. Dabei erläuterte er von sich aus, dass man dann einfach noch ein paar mehr Leute von seinem Unternehmen oder vom Eisenleger dazu nehme und es dann kein Problem sei. Wenn Inventar da sei, sei es keine Sache aufzustocken. Weiter bestätigte er, dass er (resp. sein Unternehmen AD._____ AG) als Subunternehmer auch noch zusätzliche Mannschaften hätte stellen können, wenn die Häuser 3 und 4 gleichzeitig gebaut worden wären (Prot. S. 101 f.). Der Hinweis der Beklagten (act. 71 S. 8), dass die AD._____ AG, deren Inhaber der Zeuge ist, auch im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme mit der Klägerin zusammenarbeitete und von ihr weiterhin Aufträge erhielt (Prot. S. 100), trifft zwar zu, und AD._____ sagte auch, er habe sich nach Erhalt der Vorladung bei der Klägerin erkundigt und von ihr erfahren, dass es beim vorliegenden Verfahren darum gehe, dass irgendetwas nicht bezahlt worden sei. Weiter habe ihn das nicht mehr interessiert. Sie hätten ihr Geld erhalten. Auf Nachfrage bestätigte er, dass nicht weiter besprochen worden sei, um was es gehe (Prot. S. 100). Da er aber das Gespräch mit der Klägerin offenlegte und nach Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die Strafbestimmung von Art. 307 StGB die eindeutige Aussage machte, dass die Klägerin genug Leute gehabt hätte und sonst von seinem Unternehmen oder etwa vom Eisenleger noch zusätzliches Personal hätte erhalten können, ist auf seine Aussagen abzustellen. Damit ist zusätzlich zum Misslingen des Hauptbeweises davon auszugehen, dass, wäre der Baubeginn der Häuser 3 und 4 nicht durch die Beklagte verschoben worden, die Klägerin in Bezug auf die personellen Kapazitäten allenfalls unter Rückgriff auf zusätzliche Ressourcen ihrer Subunternehmer in der Lage gewesen wäre, die Mannschaften für einen termingerechten Beginn der Baumeisterarbeiten zu stellen. 3.2.4. Fazit

- 32 - Die Klägerin befand sich bei Verschiebung des Baubeginns für die Häuser 3 und 4 nicht mit den Rohbauarbeiten der Häuser 7-9 und 15-17 in Verzug und war dementsprechend auch nicht als Folge davon froh um die Verschiebung. Auch stand ihr dafür genügend Personal zur Verfügung. Die Verschiebung des Baubeginns ist daher als Verletzung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten zu qualifizieren, welche die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen sowie einen Anspruch auf Mehrvergütung (oder Schadenersatz) der Klägerin ausgelöst hat, wenn ihr aus dem Annahmeverzug der Beklagten ein Mehraufwand entstanden ist. 3.3. Verwirkung bzw. Verzicht des Anspruchs auf Mehrvergütung 3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt Bereits im April und Mai 2010 hat die Aushubfirma, die U._____ AG, Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3 und 4 deponiert. Als Folge davon entstanden auf den Baufeldern 3 und 4 immer grössere Erdhaufen bzw. Aushubmaterialdeponien. Das Aushubmaterial wurde auch im August 2010, als die U._____ AG gemäss ursprünglichem Terminprogramm bereits mit dem Aushub auf den Baufeldern 3 und 4 hätte beginnen sollen, weiter dort belassen. Dass die Vorgehensweise geändert worden war und die Errichtung der Häuser 3 und 4 nicht parallel mit derjenigen der Häuser 5 bis 9 erfolgen würde, war somit auch ohne entsprechende formelle Information offensichtlich. Der klägerische Bauführer K._____ arbeitete eng mit den vor Ort verantwortlichen Personen der U._____ AG zusammen und war mit diesen in ständigem Kontakt. Die Klägerin war somit über die Verschiebung des Aushubbeginns informiert (act. 1 Rz. 31 ff.; act. 8 Rz. 22; act. 18 Rz. 186 ff.). Mit Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. März 2011 machte die Klägerin einen gestörten Bauablauf geltend und kündete entsprechende Mehrkosten an (act. 3/25). 3.3.2. Streitpunkte

- 33 - Die Klägerin erklärt, nachdem gemäss dem Bauprogramm die Aushubarbeiten für die (ersten) Baufelder 1 und 2 rund vier Monate vor den Aushubarbeiten für die Baufelder 3 und 4 zu tätigen gewesen seien, habe sie bei Beginn ihrer Arbeiten im April und Mai 2010 keinen Grund gehabt, dagegen zu opponieren, dass die Beklagte die für den Aushub verantwortliche Unternehmerin angewiesen habe, das Erdmaterial vorübergehend u.a. auf den noch nicht benötigten Baufeldern zu deponieren (act. 1 Rz. 30). Der Bauführer der Klägerin, K._____, sowie die Poliere L._____ und S._____ und AF._____ hätten die Bauleitung wiederholt auf die Verspätung der Aushubarbeiten gegenüber dem Terminprogramm hingewiesen und hätten um Angabe ersucht, wann die Baugruben endlich erstellt würden. Insbesondere sei dieser Umstand vom klägerischen Bauführer seit Ende August 2010 auch in der wöchentlichen Bausitzung mit der Bauleitung thematisiert worden. Er habe dabei nicht nur wiederholt unterstrichen, dass der kontinuierliche Aufschub eine termingerechte Ausführung der Bauarbeiten für die Häuser 3 und 4 gefährde bzw. alsdann verunmögliche, sondern auch, dass diese Ablaufänderung für die Klägerin bedeute, dass sie erheblich länger auf der Baustelle verbleiben müsse (act. 1 Rz. 3). Anlässlich einer Besprechung des Baufortschritts und der voraussichtlichen Aufrichttermine mit M._____ Mitte August 2010 habe K._____ auch den Verzug der Baugruben und die störenden Erdmaterial-Deponien auf den Baufeldern 3 und 4 angesprochen. Insbesondere habe er M._____ darauf hingewiesen, dass die von der Beklagten geforderten Aufrichttermine nicht gewahrt werden könnten, wenn sich die Baugruben weiter verspäten würden. Dabei habe er unterstrichen, dass die für die Grubenübergaben im vereinbarten Terminprogram vorgesehenen Termine nicht eingehalten worden seien und die Beklagte somit säumig sei (act. 18 Rz. 53). Die gleichen Bedenken habe er H._____ jeweils in den Bausitzungen im September 2010 mitgeteilt, als die Parteien die Terminsituation und die Aufrichttermine besprochen hätten. Insbesondere habe er diesem anlässlich der Bausitzung vom 6. Oktober 2010 und alsdann anlässlich der Besprechung der Aufrichttermine in Gegenwart von O._____ vom 8. Oktober 2010 mitgeteilt, dass der Start der Baumeisterarbeiten und somit das Erreichen der genannten Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 (29. März bzw. 6. April 2011) davon abhängen würden, wann die gemäss Terminplan überfälligen Bau-

- 34 gruben alsdann vorliegen würden, weshalb die genannten Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 auch nur als provisorisch und nicht als bindend für die Klägerin angesehen werden könnten (act. 18 Rz. 54). Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin (vgl. z.B. act. 8 Rz. 27 f. und act. 22 Rz. 56). Bereits im April und Mai 2010 sei damit begonnen worden, Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3 und 4 zu deponieren. Folglich sei es der Klägerin bereits im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Werkvertrages im Juli 2010 klar gewesen, dass ihre Arbeits- und Ressourcenplanung sowie ihre Projektkalkulation betreffend die Häuser 3 und 4 nicht auf die Terminprogramme act. 3/8 und act. 3/14, welche im Mai 2010 erstellt worden seien, hätten ausgerichtet werden können, sondern dass diese Programme betreffend die Häuser 3 und 4 noch der Anpassung bedurft hätten (act. 22 Rz. 13). 3.3.3. Rechtliches Der Anspruch auf Mehrvergütung entfällt, soweit der Unternehmer darauf verzichtet hat (GAUCH, a.a.O., N. 788). Der Verzicht kann zum Voraus (z.B. im ursprünglichen Werkvertrag), zusammen mit der Vereinbarung einer Bestellungsänderung oder erst nach erfolgter (einseitiger oder vereinbarter) Bestellungsänderung erfolgen. Ein zum Voraus (im Hinblick auf künftige Bestellungsänderungen) erklärter Verzicht ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen und bei übermässiger Bindung gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB unwirksam. Unterlässt der Unternehmer eine Ankündigung der Mehrforderung, ist dies kein Grund, der seinem Anspruch auf Mehrvergütung entgegensteht, doch kann nach den konkreten Umständen des Einzelfalls das nach Vertrauensprinzip ausgelegte Schweigen des Unternehmers als Verzichtserklärung auszulegen sein, was den Besteller von der Leistung einer Mehrvergütung befreit (BGer. 4C.16/2006 E.6.3). Blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch, sondern zusätzlich bedarf es besonderer Umstände, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen. Solche können u.a. darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung erkennbar Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die

- 35 - Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre (BGer. 4C.85/2004 E. 3). Selbst wenn die Parteien vereinbart haben, dass der Unternehmer zur Ankündigung der Mehrforderung verpflichtet sei, beseitigt die unterlassene Ankündigung den Mehranspruch des Unternehmers grundsätzlich nur dann, wenn die Nichtankündigung im Einzelfall als stillschweigende Verzichtserklärung zu interpretieren ist (GAUCH, a.a.O., N. 789; vgl. zur analogen Problematik im Zusammenhang mit Art. 85 Abs. 3 SIA-Norm 118 auch EGLI, a.a.O., Art. 85 N. 8). 3.3.4. Subsumtion Im ursprünglichen Werkvertrag hat die Klägerin auf eine allfällige Mehrforderung aufgrund einer Bauprogrammänderung nicht verzichtet, sondern unübliche Planänderungen – und von einer solchen ist vorliegend auszugehen – begründeten einen Anspruch auf Mehrforderung (Vertragsziffer 2 e contrario; act. 3/2 S. 1). Der Ansicht der Beklagten, wonach anlässlich der Vertragsunterzeichnung Anfang Juli 2010 aufgrund des Umstands, dass bereits im April und Mai 2010 begonnen worden war, Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3 und 4 zu deponieren, klar gewesen sei, dass das Terminprogramm betreffend diese Häuser noch der Anpassung bedürfe, kann nicht zugestimmt werden. Schliesslich dauerte es zu diesem Zeitpunkt noch über einen Monat bis zum ursprünglich geplanten Aushub der Häuser 3 und 4. Zudem hatte das Vergabegespräch schon viel früher stattgefunden und standen die Parteien nicht erst ab dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in einer vertraglichen Beziehung zueinander. Dass die Klägerin anlässlich der einseitigen oder vereinbarten Bauprogrammänderung auf eine Mehrvergütung ausdrücklich verzichtet hätte, wird nicht behauptet. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin – wie von ihr behauptet und von der Beklagten bestritten – ab August 2010 mündlich auf die Verspätung der Aushubarbeiten gegenüber dem Terminprogramm hingewiesen hat. Falls dies nicht zutrifft, wäre daraus jedenfalls kein stillschweigender Verzicht auf die Mehrvergütung abzuleiten (vgl. Art. 6 OR). Auch war sie nach Treu und Glauben nicht gehalten, der Beklagten die Mehrkosten frühzeitig in Aussicht zu stellen, musste dieser als erfahrene Bauleiterin doch bekannt sein, dass bei der Klägerin aufgrund der

- 36 - Terminverschiebung solche anfallen würden. Auch wenn die Parteien übereingekommen waren, dass ein Anspruch auf weitere Vergütungen nur bestehen soll, wenn die entsprechenden Arbeiten vorgängig schriftlich vereinbart werden (Vertragsziffer 7; act. 3/2 S. 3), beseitigt die unterlassene Ankündigung den Mehranspruch der Klägerin nach dem Gesagten nicht ohne Weiteres (vgl. dazu aber die Ausführungen weiter unten zur Genehmigung der Mehrvergütung). Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Parteien hinsichtlich der Terminänderung auf die Einhaltung der vorbehaltenen Formvorschrift verzichtet hatten. Die Klägerin war deshalb auch nicht gehalten, ihre Mehrforderung, welche sich mit Bezug auf die zeitabhängigen Kosten erst mit der Ausführung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 und somit erst ab Mai 2011 realisierten, schriftlich oder auf andere Weise frühzeitig anzukünden. Mit Schreiben vom 2. März 2011 hatte die Klägerin der Beklagten vorgeworfen, die von dieser befohlene Deponie des Aushubmaterials verursache bei ihr, der Klägerin, eine massive Störung des Bauablaufs, wobei man dies im Sinne einer guten Zusammenarbeit bis zu diesem Zeitpunkt geduldet habe. Leider müssten nun die klägerischen Mehrkosten für den gestörten Bauablauf angemeldet werden. Das Zurücklassen der Häuser 3 und 4 verletze die Vertragsgrundlage (act. 3/25 S. 2). Wie die Beklagte richtig ausführt, zeigt dieses Schreiben das einstweilige klägerische Einverständnis mit der Terminverschiebung für die Häuser 3 und 4 auf (act. 8 Rz. 33, 89, 94, 97 und 121; act. 22 Rz. 20, 39, 48. 50, 126, 136, 145, 176). Ein Verzicht auf die Mehrvergütung lässt sich hingegen entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 22 Rz. 49) daraus nicht ableiten, und keinesfalls stellt dieses Schreiben gar einen expliziten Verzicht auf die Geltendmachung von Mehrkosten dar (act. 22 Rz. 71). Im Gegenteil wurden mit besagtem Schreiben gerade Mehrkosten offiziell angemeldet. Mit der Klägerin (act. 18 Rz. 65) ist deshalb davon auszugehen, dass sie mit der erwähnten Formulierung betreffend die Duldung der Bauablaufstörung zum Ausdruck gebracht hatte, die Verschiebung bisher insofern geduldet zu haben, als sie den Werkvertrag nicht unter Ansetzung einer Nachfrist nach den Vorschriften über den Gläubigerverzug aufgelöst hat (vgl. Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ein Verzicht auf die Mehrvergütung ist indessen nicht ersichtlich.

- 37 - 3.4. Genehmigung der Beklagten 3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt Für Änderungen und Ergänzungen des Vertrags und seiner Beilagen sahen die Parteien – wie erwähnt – die Form der Schriftlichkeit (bzw. die Verwendung durch Fax) vor (Vertragsziffer 14; act. 3/2 S. 5). In diesem Sinne wurde ein Anspruch auf weitere Vergütungen bzw. eine Erhöhung des Pauschalpreises an die Bedingung geknüpft, dass die entsprechenden Arbeiten vorgängig schriftlich mit der Beklagten vereinbart wurden, wobei die Preise für zusätzlich zu vereinbarende Arbeiten auf Basis der Unternehmerofferte zu offerieren waren (Vertragsziffer 7; act. 3/2 S. 3). 3.4.2. Rechtliches Von einer blossen Ankündigungspflicht zu unterscheiden ist der vertragliche Genehmigungsvorbehalt für die Mehrvergütung, wie er sich in der Vertragspraxis herausgebildet hat, um einen späteren Streit über Bestand und Umfang von Mehrforderungen zu vermeiden. Demnach besteht der Anspruch des Unternehmers auf eine änderungsbedingte Mehrvergütung unter dem Vorbehalt, dass der Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung geltend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Besteller genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu beginnen. Führt der Unternehmer die Bestellungsänderung ohne Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so scheitert sein Anspruch auf deren Leistung grundsätzlich an der hierfür vorausgesetzten Genehmigung (GAUCH, a.a.O., N. 789a). Fehlt es nur an der vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Formwidrigkeit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, wenn die vereinbarte Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform hat. Der vereinbarte Genehmigungsvorbehalt ist eng auszulegen, da er vom dispositiven Recht abweicht. Er gilt nicht, wenn die Bestellungsänderung Arbeiten zur Abwehr von Schaden und Ge-

- 38 fahr betrifft, deren Dringlichkeit dem Unternehmer keine Zeit für eine vorgängige Einholung der Kostengenehmigung belässt. Ausgeklammert bleibt der Genehmigungsvorbehalt ferner dann, wenn der Unternehmer nach den konkreten Umständen und der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen kann, dass eine Anordnung des Bestellers, der er Folge leistet, eine Bestellungsänderung darstellt. Schliesslich kann der Besteller gegenüber dem Unternehmer auch ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck bringen, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungsänderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet. Ein stillschweigender Verzicht ist mangels anderer Anhaltspunkte anzunehmen, wenn der Besteller mit dem Unternehmer eine Bestellungsänderung vereinbart, ohne den Vorbehalt zu erneuern, wenn er den Unternehmer noch vor der Genehmigung dazu anhält, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu beginnen, oder wenn er von der begonnenen Ausführung der Bestellungsänderung Kenntnis erlangt, jedoch davon absieht, die fehlende Genehmigung der Mehrvergütung zu reklamieren. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Besteller eine solche Genehmigung auch stillschweigend erklären kann, doch sind an die Annahme einer stillschweigend erklärten Genehmigung strengere Anforderungen zu stellen als an die Annahme eines stillschweigend erklärten Verzichts auf den Genehmigungsvorbehalt (GAUCH, a.a.O., N. 789b). 3.4.3. Subsumtion Nach dem Vertragswortlaut wären zusätzliche Arbeiten mit der Beklagten zu vereinbaren gewesen, wobei die Klägerin ihre Preise auf Basis der Unternehmerofferte zu offerieren hatte (Vertragsziffer 7; act. 3/2 S. 3). In diesem Sinne sahen die Parteien somit zwar einen vertraglichen Genehmigungsvorbehalt für eine Mehrvergütung vor. Zu beachten ist aber, dass es vorliegend nicht um zusätzlich zu vereinbarende Arbeiten ging. Aufgrund der Bauprogrammänderung waren vielmehr dieselben Arbeiten in einer anderen Reihenfolge zu erbringen, was zu Mehrkosten auf Seiten der Klägerin führte. Der ohnehin eng auszulegende Genehmigungsvorbehalt greift bei der vorliegenden Bestellungsänderung deshalb nicht. Auch wenn man von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Vertragszif-

- 39 fer 7 ausgehen würde, würde sich im Übrigen nichts am Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung ändern, weil in diesem Fall von einem stillschweigenden Verzicht des Genehmigungsvorbehalts durch die Beklagte auszugehen wäre. Nach dem Gesagten hätte die Beklagte den Vorbehalt anlässlich der Terminprogrammänderung nämlich erneuern oder zumindest nach erfolgter Änderung die fehlende Genehmigung umgehend reklamieren müssen. 3.5. Höhe der Vergütung 3.5.1. Im Grundsatz 3.5.1.1. Unbestrittener Sachverhalt Bis zum im ursprünglichen Terminprogramm vorgesehenen Ende der Baumeisterarbeiten (11. März 2011 für Haus 3) waren mit Ausnahme von Haus 9, dessen Rohbau am 13. April 2011 abgeschlossen wurde, alle übrigen Häuser fertig gestellt. Seit Beginn der Bauarbeiten der Häuser 3 und 4 war die Klägerin mit Ausnahme gewisser Ausbauinstallationsarbeiten in den Häusern 1 und 8 bzw. 9 mit ihrem Personal und ihren Baugeräten einzig noch zwecks Bau der Häuser 3 und 4 auf der klägerischen Baustelle (act. 1 Rz. 141; act. 8 Rz. 114). Die Rohbauarbeiten für die Häuser 3 und 4 wurden nicht – wie ursprünglich vorgesehen – zwischen dem 23. August 2010 und dem 11. März 2011 ausgeführt, sondern wurden zwischen dem 5. Mai 2011 und dem 7. November 2011 vorgenommen. Daraus ergibt sich eine Verlängerung der Gesamtbauzeit von fast acht Monaten (act. 1 Rz. 149; act. 8 Rz. 121). 3.5.1.2. Streitpunkte Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie hätte die Roharbeiten für die Häuser 3 und 4 ebenfalls bis (spätestens) 13. April 2011 abschliessen können, wenn die Beklagte ihr die entsprechenden Baufelder rechtzeitig zur Verfügung gestellt hätte (act. 1 Rz. 154). Die Beklagte bestreitet dies und begründet ihren Standpunkt wiederum mit dem klägerischen Verzug auf den anderen Baufeldern. Nach beklagtischem Dafürhal-

- 40 ten wäre es der Klägerin mangels Personal- und Materialressourcen gar nicht möglich gewesen, termingerecht mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 anzufangen. Entsprechend wäre sie dann auch erst mit erheblicher Verspätung mit dem Rohbau fertig geworden. Ferner weist die Beklagte auf die Verlängerung der Rohbauzeit durch den Wintereinbruch hin (act. 8 Rz. 124). 3.5.1.3. Rechtliches Wenn die Arbeiten über die geplante Gesamtbauzeit hinaus verlängert werden müssen, muss der Unternehmer die Baustelle länger betreiben, was in der Regel einen Verzögerungsaufwand mit sich bringt (HÜRLIMANN, Ansprüche des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: GAUCHS Welt, Festschrift für PETER GAUCH zum 65. Geburtstag, Zürich 2004, 831). Einzelne Posten dieses Aufwands sind z.B. Mehrkosten für längeres Vorhalten von Baustelleneinrichtungen, Mehrkosten durch andere Baustellengemeinkosten (z.B. Wachleute), Mehrkosten für Bauleitung, Finanzierungskosten wegen späterer Schlusszahlung oder einen grösseren Anteil der allgemeinen Geschäftskosten. Grundsätzlich kann sich bei Bauablaufstörungen ein Mehraufwand auch aus störungsbedingten Produktivitätseinbussen im Sinne eines Behinderungsmehraufwands ergeben. Bei einer (blossen) Verlängerung der Bauzeit aufgrund einer Verschiebung von gewissen Arbeiten steht solches aber nicht im Vordergrund. Einer entsprechenden Vergütungspflicht unterliegen hingegen wiederum Mehraufwendungen im Sinne von Produktivitätsverlusten, die dem Unternehmer anfallen, weil er durch den Annahmeverzug des Bestellers bzw. die Bestelländerung am wirtschaftlich sinnvollen Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Personals, seiner Geräte oder seines Kapitals gehindert wird. Umgekehrt sind auch Produktivitätsgewinne zu berücksichtigen. Schliesslich kann (Feststellungs-)Mehraufwand anfallen, welcher sich daraus ergibt, dass die Geltendmachung einer Vergütung für Mehraufwand ihrerseits Mehraufwand voraussetzt (vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., 834). Der Mehranspruch erstreckt sich auf den gesamten Mehraufwand, den die Bestellungsänderung bzw. der Annahmeverzug für den Unternehmer zur Folge hat, wobei auch ein Zuschlag für Risiko und Gewinn einzurechnen ist. Unter Vorbehalt

- 41 einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung, die der Besteller für diesen Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR und zwar unabhängig davon, ob der Unternehmer ohnehin nach Aufwand vergütet wird oder ob der Werkvertrag mit festen Preisen abgeschlossen wurde. Soweit der Mehraufwand durch Minderaufwand kompensiert wird, verringert sich der Anspruch auf Mehrvergütung (GAUCH, a.a.O., N. 785 ff. u 1337 f.). Dem Unternehmer obliegt zudem eine Kostenminderungsobliegenheit. 3.5.1.4. Subsumtion Nachdem sich die Klägerin auf den anderen Baufeldern nicht in Verzug befunden hat bzw. der Beklagten zumindest der diesbezügliche Beweis misslungen ist, ist davon auszugehen, dass das (durch die Beklagte erstellte) ursprünglich Terminprogramm durch die Klägerin hätte eingehalten werden können, falls sie rechtzeitig mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 hätte beginnen können. Es ist deshalb nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Klägerin aufgrund der Änderung des Terminprogramms bzw. der Verlängerung der Gesamtbauzeit ein Mehraufwand entstanden ist, welchen sie grundsätzlich unter Berücksichtigung eines Risiko- bzw. Gewinnzuschlags von der Beklagten erhältlich machen kann. Insbesondere ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass sämtliche zeitabhängigen Aufwendungen (zeitabhängige Personal- und Inventarkosten) nach dem 13. April 2011, welche über die Aufwendungen hinausgehen, die nach Abschluss der Rohbauarbeiten ohnehin noch angefallen wären, erstattungspflichtigen Mehraufwand der Klägerin bilden (act. 1 Rz. 158). 3.5.2. Die geltend gemachten Mehraufwendungen bzw. -forderungen im Einzelnen sowie die klägerische Kostenminderungsobliegenheit 3.5.2.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht zeitabhängige Personal- (act. 1 Rz. 161 ff.) und Inventarmehrkosten (act. 1 Rz. 170 ff.), Produktivitätsverluste (act. 1 Rz. 181 ff.), Mehrkosten wegen Erhöhung der Beschaffungskosten (act. 1 Rz. 194) sowie einen Feststellungsmehraufwand (act. 1 Rz. 195) geltend. Auf allen Posten ausser bei der Er-

- 42 höhung der Beschaffungskosten berechnet sie einen Endzuschlag (act. 1 Rz. 147; act. 3/5 S. 32). Schliesslich verlangt sie die Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 8 % auf dem Gesamtbetrag (act. 1 Rz. 197). Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Mehrkosten und macht im Eventualstandpunkt geltend, zumindest hätte die Klägerin [kostenmindernd] Personal und Material auf der Nachbarbaustelle einsetzen können (act. 8 Rz. 131 ff.). Soweit erforderlich, ist im Rahmen der Subsumtion auf die Parteivorbringen näher einzugehen. 3.5.2.2. Rechtliches 3.5.2.2.1. Beweislast Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2aa). Nach dieser Regel hat der Unternehmer den aus einer Bestellungsänderung bzw. einem Annahmeverzug resultierenden Mehraufwand nachzuweisen (GAUCH, a.a.O., N. 786 u 1339). Weil es sich bei der Verletzung der Schadenminderungspflicht bzw. Kostenminderungsobliegenheit um eine die Mehrvergütung reduzierende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen indessen vom Ersatzpflichtigen in den Prozess einzubringen. Gelingt es diesem, beweismässig zur Überzeugung das Gerichts aufzuzeigen, dass Kostenminderungsmassnahmen seitens des Unternehmers angezeigt sind, ist es wiederum Sache des Unterneh-

- 43 mers, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der Sachdarstellung des Ersatzpflichtigen zu wecken (vgl. BGer. 4A_37/2011 E. 4.3). 3.5.2.2.2. Behauptungs- und Substantiierungslast Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Partei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Substantiierungslast: Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu formulieren, dass substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (SCHMID, in: BSK ZGB I, Art. 8 N. 29 und 33). Die Anforderungen an eine rechtsgenügende Substantiierung ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (WILLISEGGER, in: BSK ZPO, Art. 221 N. 29). Im Zusammenhang mit dem Behaupten eines Mehraufwandes aufgrund einer Bestellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs hat der Unternehmer somit sämtliche Umstände schlüssig zu behaupten, aus welchen sich der Mehraufwand ergibt. Es ist an ihm, seine Tätigkeit zeitnah mittels Tagesrapporten und Baujournalen zu dokumentieren, um Aufschluss darüber geben zu können, wer, wann, was gemacht hat und ob es sich um (lediglich) aufgrund der Bestellungsänderung bzw. des Annahmeverzugs notwendig gewordene Tätigkeiten handelt (vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., 829 in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit und dem daraus folgenden Mehraufwand). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann im Sinne der richterlichen Fragepflicht einen Sachverhalt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht, wenn die Gegenpartei auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (WILLISEG- GER, a.a.O., Art. 221 N. 30).

- 44 - 3.5.2.2.3. Verknüpfung von Behauptungen und Beweismitteln Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (Prinzip der Beweisverbindung). Die Beweismittel sind vor Aktenschluss bzw. in der Klage oder Replik zu nennen, und ein späteres Nachreichen ist nur möglich, soweit noch neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können (LEUENBERGER, in: SUT- TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N. 51 f.). 3.5.2.2.4. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR Wie erwähnt hat der Unternehmer den aus einer Bestellungsänderung bzw. einem Annahmeverzug resultierenden Mehraufwand (zu behaupten und) nachzuweisen. Unter Umständen ist dabei die sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR in Betracht zu ziehen (GAUCH, a.a.O., N. 786 u 1339). Diese Bestimmung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Eine analoge Anwendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund ei