Zürich Handelsgericht 04.09.2012 HG090303

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG090303-O/U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, Oberrichter Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Jakob Frei, Werner Furrer und Felix B. Haessig sowie der Gerichtsschreiber Matthias- Christoph Henn

Beschluss und Urteil vom 4. September 2012

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren der Weisung: (act. 3 S. 1) " Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'714'147.55 nebst Zins zu 5 % auf: - CHF 2'808'360.– seit 01.01.2008, - CHF 2'508'080.– seit 01.02.2008, - CHF 9'041'894.– seit 15.08.2008 (abzüglich Teilzahlung von CHF 4'000'000.– Wert 01.01.2008), - CHF 162'582.– seit Datum der Klageeinleitung, zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt.) zulasten der Beklagten und unter Vorbehalt des Nachklagerechts der Klägerin."

Reduziertes Rechtsbegehren der Klagebegründung: (act. 6 S. 2) " Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'448'214.65 nebst Zins zu 5 % auf: - CHF 2'808'360.– seit 01.01.2008, - CHF 2'507'080.– seit 01.02.2008, - CHF 9'236'125.20 seit 15.08.2008 (abzüglich Teilzahlung von CHF 4'000'000.– Wert 01.01.2008), - CHF 89'880.65 seit Datum der Klageeinleitung, zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt.) zulasten der Beklagten."

- 3 - Inhaltsübersicht: I. Einleitung..…………………………………………………………. 4 II. Prozessgeschichte……………………………………………….. 5 III. Prozessuales………………………………………………………. 5 1. Geltendes Verfahrensrecht……………………………………….. 5 2. Prozessvoraussetzungen…………………………………………. 6 3. Teilweiser Klagerückzug …………………………………………. 6 4. Nichteinreichen der Duplik ……………………………………….. 7 5. Substantiierungsobliegenheiten …………………………………. 7 IV. Materielles…………………………………………………………. 8 1. Unstreitiger Sachverhalt…………………………………………... 8 2. Normenhierarchie………………………………………………….. 11 3. Auflösung des Werkvertrages durch die Klägerin……………… 12 3.1. Parteidarstellungen………………………………………………... 12 3.2. Ausgangslage………………………………………………………. 14 3.3. Schuldnerverzug der Beklagten in Bezug auf Akontozahlungen………………………………………………….. 15 3.3.1. Rechtliche Grundlagen …………………………………………… 15 3.3.2. Vertragsauslegung ………………………………………………... 15 3.3.3. Fälligkeit und Verzug der 9. und 10. Akontozahlung…………... 24 3.4. Vertragsrücktritt ……………………………………………………. 38 3.4.1. Rechtliche Grundlagen……………………………………………. 38 3.4.2. Angemessene Nachfrist ………………………………………….. 39 3.4.3. Rücktrittserklärung…………………………………………………. 41 3.4.4. Zwischenfazit……………………………………………………….. 41 4. Anspruch auf Werklohn……………………………………………. 42 4.1. Rechtliche Grundlagen…………………………………………….. 42 4.2. Vergütung nach Massgabe des Vertrages………………………. 43 4.3. Effektive Erstellungskosten………………………………………... 45 4.4. Bonus infolge Unterschreitung des Interims-Kostendach-Werkpreises…………………………………. 50 4.5. Bestellungsänderungen……………………………………………. 54 4.6. Zusätzliches Totalunternehmerhonorar sowie Nebenkostenpauschale……………………………………………. 100 4.7. Minderkosten Budgets …………………………………………….. 101 4.8. Zwischenergebnis Werkpreis……………………………………… 102 4.9. Restwerklohnforderung……………………………………………. 104 4.10. Zins…………………………………………………………………... 105 5. Verrechnungsforderungen der Beklagten ………………………. 105 5.1. Erfüllungsinteresse Umbaufertigstellung………………………… 105 5.2. Umsatz- und Ertragsausfälle……………………………………… 106 5.3. Aufwand für Mängelbehebungen………………………………… 108 5.4. Vertrauensschaden………………………………………………... 116 6. Ergebnis…………………………………………………………….. 119 V. Prozesskosten / Streitwert……………………………………… 119 1. Kosten-/Entschädigungsfolgen…………………………………… 119 2. Mehrwertsteuer…………………………………………………….. 121 3. Streitwert……………………………………………………………. 121 Dispositiv…………………………………………………………… 121

- 4 - Erwägungen: I. Einleitung Die Klägerin ist ein Generalunternehmen mit Sitz in C._____, welches unter anderem die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller Art, die Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten und das Projektmanagement bezweckt. Die Beklagte, welche ihren Sitz in D._____ hat, bezweckt das Betreiben des dortigen Hotel B._____ mit den dazugehörigen Dependancen und Nebengeschäften. Die Beklagte vergab im Jahre 2007 den Umbau zweier Hotelgebäudeteile, E._____ und E1._____, an die Klägerin. Nachdem gewisse Umbauarbeiten von Letzterer Ende 2007 nicht gemäss dem vereinbarten Terminprogramm fertiggestellt werden konnten und in der Folge die Beklagte die Zahlung von zwei Akontozahlungen verweigerte sowie die Weiterarbeit (zwischenzeitlich) einstellen liess, erklärte die Klägerin im Februar 2008 den Vertragsrücktritt. Die Beklagte liess darauf den Umbau unter Einsetzung einer anderen Bauleitung und vornehmlich durch direkten Vertragsschluss mit den unter der Klägerin als Subunternehmen tätig gewesenen Unternehmern fertig stellen. Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage unter Abzug des bereits von der Beklagten Bezahlten die Leistung ihres Restwerklohnes für das von ihr erstellte (Teil-)Werk. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Vertragsauflösung durch die Klägerin sei ungerechtfertigt erfolgt und macht verrechnungsweise ihren Aufwand der Umbaufertigstellung, Umsatz- und Ertragsausfälle aus der Wintersaison 2007/2008, Aufwand für Mängelbehebungen sowie einen Vertrauensschaden aus falscher Kostenschätzung durch die Klägerin geltend.

- 5 - II. Prozessgeschichte Am 10. Dezember 2009 (Poststempel) ging hierorts die Weisung ein (act. 1 und 3). Die Klageschrift datiert vom 15. Februar 2010 (act. 6) und wurde von der Klägerin innert der ihr angesetzten und erstreckten Frist (Prot. S. 2) nachgereicht. Die Beklagte erstattete am 1. Juni 2010 die Klageantwort (act. 14), worauf am 28. September 2010 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung stattfand (Prot. S. 7 f.). Da die Parteien sich nicht einigen konnten, wurde das Verfahren mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. Oktober 2010 unter Hinweis auf die Substantiierungsobliegenheiten beider Parteien schriftlich fortgesetzt (act. 17, Prot. S. 9). Die Klägerin reichte am 9. Februar 2011 die Replik ins Recht (act. 22), worauf der Beklagten Frist bis zum 8. März 2011 angesetzt wurde, um die Duplik einzureichen (Prot. S. 10). Nachdem bis zu diesem Termin die Duplik nicht erstattet worden war, gelangte der beklagtische Rechtsvertreter mit Eingabe vom 15. März 2011 und Ergänzung vom 16. März 2011 mit einem Gesuch um Fristwiederherstellung an das Handelsgericht (act. 25 und 26). Das Gesuch wurde der Klägerin am 18. März 2011 zur Stellungnahme unterbreitet (Prot. S. 11 und act. 32). In der Folge wurde das Fristwiederherstellungsgesuch der Beklagten mit Beschluss vom 6. Mai 2011 abgewiesen, die zwischenzeitlich von selbiger eingereichte und als Duplik bezeichnete Eingabe vom 21. März 2011 samt Beilagen aus dem Recht gewiesen und das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 12 ff., act. 34). Auf eine von der Beklagten gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde trat die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes mit Urteil vom 4. August 2011 nicht ein (act. 39). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. III. Prozessuales 1. Geltendes Verfahrensrecht Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung (SR 272) in Kraft. Gemäss deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten rechtshängig sind, das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der

- 6 betroffenen Instanz. Das vorliegende Verfahren wurde – wie bereits erwähnt – am 10. Dezember 2009 hierorts rechtshängig gemacht (act. 1 und 3), weshalb nach wie vor das bisherige Verfahrensrecht – ausgenommen Rechtsmittel gegen dieses Urteil – zur Anwendung gelangt. 2. Prozessvoraussetzungen 2.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich unstreitig aus Ziff. 1 der im Lichte von Art. 9 GestG zulässigen Vereinbarung der Parteien vom 27. Januar 2009; darin vereinbarten diese als (ausschliesslichen) Gerichtsstand Zürich (act. 7 S. 2). Da die Streitigkeit mit dem Sitz der Klägerin in C._____ auch einen ausreichenden örtlichen Bezug zum hiesigen Gerichtsstand aufweist, stellt sich die Frage einer Ablehnung der Zuständigkeit in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 GestG nicht. Nachdem beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind und Streitwert sowie Streitgegenstand den Anforderungen von § 62 GVG entsprechen, ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu Recht unbestritten geblieben (§§ 62 Abs. 1 und 64 Ziff. 1 GVG i.V.m. § 18 Abs. 1 ZPO/ZH; vgl. act. 6 Rz. 205, act. 7 S. 2 Ziff. 1 und act. 14 Rz. 1.5.2). 2.2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt (§ 108 ZPO/ZH). 3. Teilweiser Klagerückzug Die Klägerin machte die vorliegende Klage mit Einreichen der Weisung vom 10. September 2009 am 10. Dezember 2009 (Poststempel) hierorts anhängig (act. 1 und 3). Der mit dem eingereichten Rechtsbegehren der Weisung geforderte Betrag von CHF 10'714'147.55 wurde von ihr in der Folge mit Einreichen der Klagebegründung vom 15. Februar 2010 auf CHF 10'448'214.65 reduziert (act. 6 S. 2 und Rz. 204). Eine solche Beschränkung des Rechtsbegehrens erweist sich als zulässig und es ist darin ohne Weiteres ein Klagerückzug im Umfang des Differenzbetrages von CHF 265'932.90 zu erblicken (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 7 zu § 107). Das Verfahren ist daher insoweit als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

- 7 - 4. Nichteinreichen der Duplik Eine Partei, welche der Verhandlung für Replik oder Duplik oder für weitere Vorträge fernbleibt oder die Frist für eine entsprechende Rechtsschrift versäumt, ist mit ihrem Vortrag oder ihrer Rechtsschrift ausgeschlossen (§ 132 ZPO/ZH). Dementsprechend wurde der Beklagten mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 11. Februar 2011 anlässlich der Fristansetzung zur schriftlichen Erstattung der Duplik angedroht, dass bei Säumnis Verzicht auf Duplik angenommen werde (Prot. S. 10 Dispositiv-Ziff. 2). Die Beklagte reichte innert der ihr angesetzten Frist keine Duplik ein. Das von ihr gestellte Fristwiederherstellungsgesuch wurde in der Folge mit Beschluss vom 6. Mai 2011 abgewiesen, da in Bezug auf die Säumnis des beklagtischen Vertreters von einem groben Verschulden auszugehen sei (act. 34 S. 3 ff.). Auf die Erwägungen des letztgenannten Beschlusses kann hier vollumfänglich verwiesen werden; sie erweisen sich nach wie vor als zutreffend. Demnach liegt in Bezug auf das Einreichen einer Duplik Säumnis vor und es ist androhungsgemäss zu verfahren. Der samt Beilagen aus dem Recht gewiesenen (Prot. S. 14) und als Duplik bezeichneten Eingabe der Beklagten vom 21. März 2011 wird daher in der Folge keine Beachtung geschenkt. 5. Substantiierungsobliegenheiten Im Hauptverfahren ist das Streitverhältnis darzulegen und das Begehren zu begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen. Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden (§ 113 ZPO/ZH). Insbesondere sind die Tatsachen, auf welche sich die Begehren stützen, in möglichst vollständiger und bestimmter Weise in der Rechtsschrift selbst vorzutragen. Blosse Verweisungen auf Beilagen genügen grundsätzlich nicht. Für das Gericht und die Gegenpartei muss klar sein, mit welchen konkreten Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen haben. Behauptungen sind so konkret aufzustellen, dass sie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können. Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchfüh-

- 8 rung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei sowie aus allfälligen Substantiierungshinweisen seitens des Gerichts. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die bestritten werden soll, muss einzeln bestritten oder durch eine eigene abweichende Sachdarstellung widerlegt werden. Wo der rechtskundig vertretene Kläger nicht alle rechtsbegründenden Tatsachen vorträgt, ist die Annahme berechtigt, dass sich die betreffenden Tatsachen nicht verwirklicht haben und aus diesem Grund nicht behauptet wurden. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird (BGE 127 III 365 E. 2.b; ZR 102 [2003] Nr. 15; ZR 79 [1980] Nr. 130, ZR 84 [1985] Nr. 52; FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4 zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130 ZPO/ZH). In Nachachtung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH wurden den Parteien mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. Oktober 2010 Hinweise zur Erfüllung ihrer Substantiierungsobliegenheit erteilt (act. 17 S. 2 ff.). Beide Parteien wurden insbesondere darauf hingewiesen, dass die Grundlagen der geltend gemachten Forderungen mit Bezug auf den Sachverhalt ausreichend darzustellen seien. Auf die einzelnen, detaillierten Hinweise wird im jeweils einschlägigen Zusammenhang einzugehen sein. IV. Materielles 1. Unstreitiger Sachverhalt Der relevante Sachverhalt stellt sich in seinen wesentlichen Eckpunkten – soweit unbestritten – wie folgt dar: Zwischen den Parteien war bereits im Jahre 2006 und auch den Jahren davor der Umbau der Gebäudeteile E._____ sowie E1._____

- 9 - Thema. Es wurden in verschienen Projektstadien Grobkostenschätzungen durch die Klägerin vorgenommen. Die Ausarbeitung des Projekts erfolgte schliesslich durch die Architekten der Beklagten, F._____ AG. Nach Vorstellung und Diskussion eines von der F._____ AG ausgearbeiteten Planbuchs an der Bauherrensitzung vom 1. November 2006 erstellte die Klägerin am 17. November 2006 eine Grobkostenschätzung in der Höhe von etwa CHF 19,7 Mio. (zuzügl. MWSt.; act. 6 Rz. 7 ff., act. 14 Rz. 3.7 ff.). In der Folge führte die Beklagte mit Ausschreibung vom 23. Januar 2007 für den Umbau des E._____ und der E1._____ eine Totalunternehmersubmission durch. Der Umbau sollte am 10. April 2007 beginnen. Die eingehenden Offerten lagen alle im Preisrahmen zwischen CHF 31 Mio. und CHF 33 Mio., diejenige der Klägerin datierte vom 2. März 2007 und belief sich auf CHF 31,35 Mio. (zuzügl. MWSt.), wobei es sich um einen Werkpreis mit "Kostendach" handelte (zur rechtlichen Qualifikation siehe unten Ziff. IV.4.4.1.). Da der Werkpreis für die Beklagte zu hoch war, erfolgten Verhandlungen zwischen den Parteien über Einsparmöglichkeiten und Verzichte im Pflichtenheft. Schliesslich wurde der Werkumfang angepasst und der Beklagten ein revidiertes TU-Angebot vom 26. März 2007 unterbreitet (act. 6 Rz. 11 ff., act. 14 Rz. 3.16 ff., act. 22 Rz. 146 ff.). Hierauf erfolgte am 27. März 2007 der Zuschlag durch die Beklagte, welche der Klägerin mitteilen liess, die Arbeiten seien gemäss Gesamtleistungsverzeichnis (nachfolgend GLV) der Totalunternehmersubmission, gemäss TU-Angebot vom 2. März 2007 sowie dem revidierten TU-Angebot vom 26. März 2007 an sie vergeben worden. Der nachfolgend von der Bauherrenbegleitung der Beklagten G._____ AG (nachfolgend G'._____) vorbereitete Werkvertrag, der einen Kostendach-Werkpreis von CHF 24,93 Mio. vorsah, wurde von der Klägerin am 2. Mai 2007 und von der Beklagten am 11. Juni 2007 unterschrieben (act. 6 Rz. 17 ff., act. 14 Rz. 3.13, 3.26 ff. und 6.17, vgl. auch act. 8/23 S. 23). Gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung der Klägerin übernahm sie mit diesem Datum die Beauftragung der bislang im direkten Vertragsverhältnis zur Beklagten tätigen Planer F._____ AG für die Architektur und H._____ AG für die Haustechnikplanung (act. 14 Rz. 3.34, act. 22 Rz. 166).

- 10 - Die Klägerin begann mit den Umbauarbeiten im April 2007. Am 21. Dezember 2007 wurden zwölf der 13 Zimmer (exkl. die Penthouse-Suite) des Gebäudeteils E._____ an die Beklagte übergeben. Die Übergabe des 13. Zimmers (Nr. …) erfolgte am 24. Januar 2008. Die zum Gebäudeteil E._____ gehörende Penthouse- Suite war im Jahre 2007 noch nicht bezugsbereit (act. 6 Rz. 56 f., act. 14 Rz. 3.39 ff. und 7.77). Die Gebäudehülle des Gebäudeteils E1._____ war per Weihnachten 2007 grundsätzlich fertiggestellt (vorbehalten verschiedener Auffassungen der Parteien über die Dichtigkeit des Dachs; act. 6 Rz. 59, act. 14 Rz. 8.2, act. 22 Rz. 402; dazu unten Ziff. IV.2.4.3.1.). Nachdem die Beklagte im Verlaufe des Jahres 2007 die ersten acht Akontozahlungen gemäss Werkvertrag über total CHF 10,54 Mio. (zuzügl. MWSt.) beglichen hatte, hielt sie sowohl die Leistung der neunten als auch der zehnten Akontozahlung in der Gesamthöhe von CHF 4,94 Mio. unter Bezugnahme auf den aus ihrer Sicht unzureichenden Baufortschritt und dessen Folgen zurück. Am 7. Februar 2008 verhängte die Beklagte einen Baustopp bis Anfang April 2008. Darauf erklärte die Klägerin mit Schreiben und Faxschreiben vom 11. Februar 2008 gegenüber der Beklagten, die Voraussetzungen für eine weitere Zusammenarbeit seien seitens der Beklagten nicht mehr gegeben, und setzte ihr eine Frist bis zum 15. Februar 2008, um die ausstehenden beiden Akontozahlungen zu leisten. Nachdem keine Zahlung erfolgte und die Beklagte ihrerseits mit Schreiben vom 11. Februar 2008 und E-Mail vom 15. Februar 2008 dargelegt hatte, weshalb die Akontozahlungen zurückgehalten und unter welchen Bedingungen diese geleistet würden, erklärte die Klägerin am 19. Februar 2008 den Vertragsrücktritt. Diesen bestätigte sie nach erfolglosen Gesprächen mit der Beklagten mit Schreiben vom 27. Februar 2008 und teilte mit, sie werde den Bau mit Stichtag 1. März 2008 abrechnen. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 29. Februar 2008, sie akzeptiere den vorgeschlagenen Stichtag, nicht jedoch den erklärten Vertragsrücktritt als solchen (act. 6 Rz. 59 ff., act. 14 Rz. 3.49 ff. und 8.4 ff.). Die Klägerin teilte darauf am 10. März 2008 mit, sie habe die Verträge mit ihren Subunternehmern beendet. Die Beklagte übertrug in der Folge die Umbaufertigstellung an die Bauleitung I._____, ein Konsortium bestehend aus der I1._____ AG und der I2._____ AG, und schloss mit fast allen Subunternehmern, die bisher für die Klägerin tätig ge-

- 11 worden waren, direkte Verträge zur Fertigstellung der Arbeiten ab (act. 14 Rz. 3.65 und 3.76, act. 22 Rz. 209. ff.). Am 9. Juli 2008 stellte die Klägerin der Beklagten ihre (Schluss)Rechnung samt Beilagen über den Betrag von CHF 14'551'565.20 (inkl. MWSt.) zu. Diese wurde von der Beklagten nicht beglichen und es erfolgte am 14. August 2008 eine Mahnung durch die Klägerin. Am 1. Oktober 2008 leistete die Beklagte der Klägerin eine (Akonto)Zahlung von CHF 4 Mio.. Nachdem sich die Klägerin bereits im September 2008 an einer Mängelaufnahme beteiligt hatte, nahm sie in der Folge in Bezug auf die von ihr anerkannten Mängel Nachbesserungsarbeiten vor. Bis auf zwei Positionen, aus welchen die Beklagte einen Verrechnungsanspruch ableitet (siehe dazu unten Ziff. IV.5.3), konnten die Mängelbehebungen zwischen den Parteien erledigt werden (act. 6 Rz. 81 ff., act. 14 Rz. 3.70 ff. und 8.34 ff.). 2. Normenhierarchie Die Parteien haben in Ziff. 2.3 des Werkvertrags vom 2. Mai/11. Juni 2007 die einzelnen Vertragsbestandteile bestimmt, indem sie verschiedene Vertragsdokumente als eigentliche Vertragsbestandteile in einer Rangfolge aufgezählt haben (act. 6 Rz. 25, vgl. act. 8/23 S. 4). Auf diese wird nur insoweit einzugehen sein, als sich die Parteien im Einzelnen darauf berufen und sie damit in den Prozess einführen. Wenn im Folgenden vom Werkvertrag (WerkV) die Rede ist, so ist – ohne nähere Spezifikation – die Hauptvertragsurkunde des Werkvertrages vom 2. Mai/11. Juni 2007 (act. 8/23) gemeint. Zusätzlich wurden – soweit sie den vorgenannten Dokumenten nicht widersprechen – ergänzende Vertragsbestandteile für anwendbar erklärt, insbesondere die SIA-Norm 118 sowie schliesslich die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts. Die Parteien gehen in ihren Rechtsschriften denn auch von der Anwendbarkeit der Bestimmungen der SIA-Norm 118 sowie des Schweizerischen Obligationenrechts aus (vgl. nur act. 14 Rz. 4.6 ff. und act. 22 Rz. 239 ff.). Auf jene ist daher im Folgenden zu greifen, falls die Parteien keine vorrangigen Vertragsabreden geltend machen.

- 12 - 3. Auflösung des Werkvertrages durch die Klägerin 3.1. Parteidarstellungen Die Klägerin begründet ihren Vertragsrücktritt in der Klageschrift im Wesentlichen damit, die Beklagte habe die neunte Akontozahlung über CHF 2,61 Mio. (zuzügl. MWSt.), welche am 31. Dezember 2007 fällig gewesen sei, sowie die zehnte Akontozahlung über CHF 2,33 Mio. (zuzügl. MWSt.), welche am 31. Januar 2008 fällig gewesen sei, nicht bezahlt. Dabei hätten per 23. Januar 2008 den Zahlungen der Beklagten im Gesamtbetrag von CHF 10,54 Mio. (zuzügl. MWSt.) bereits Baukosten von etwa CHF 14,715 Mio. gegenüber gestanden. Diese Zahlungseinstellung sei für die Klägerin schlicht nicht nachvollziehbar gewesen, da sie den Gebäudeteil E._____ vereinbarungsgemäss vor Weihnachten 2007 abgeliefert habe, obwohl die Beklagte die Bauarbeiten in verschiedener Hinsicht verzögert und zahlreiche Bestellungsänderungen vorgenommen habe. Auch hätte die verspätete Übergabe des [Gebäudeteils] E._____ und die dort festgestellten untergeordneten Mängel offensichtlich keinen Zahlungsrückbehalt von CHF 4,94 Mio. (zuzügl. MWSt.) gerechtfertigt. Zudem sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, am 7. Februar 2008 einen Baustopp bis Anfang April 2008 zu verfügen, womit sie erneut einen von ihr selbst gesetzten Fertigstellungstermin gefährdet habe. In Ziff. 3.1 WerkV sei ein Zeitfenster für Bauarbeiten von 6.30 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.00 Uhr bis 21.00 Uhr vereinbart worden. Für die Sommersaison sei zwar eine Einschränkung für lärmige Arbeiten und für die Zeit vom 9. bis zum 25. Juli 2007 ein gänzlicher Unterbruch der Bauarbeiten vorgesehen worden, dies habe allerdings nicht für die Wintersaison gegolten. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 11. Februar 2008 und unter Androhung einer Vertragsbeendigung auf die genannten Umstände hingewiesen und ihr eine viertägige Zahlungsfrist gesetzt habe und die Beklagte mit Schreiben ebenso vom 11. Februar 2008 und E-Mail vom 15. Februar 2008 klargestellt habe, dass vor der Zustellung eines revidierten Zahlungsplanes sowie eines überarbeiteten Bauprogramms keine weiteren Zahlungen ausgelöst würden, habe sich die Klägerin zum Vertragsrücktritt gezwungen gesehen (act. 6 Rz. 59 ff.). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe durch ihre eigenmächtige Vertragsbeendigung den Werkvertrag gebrochen. Sie, die Beklagte, sei

- 13 zum Zurückbehalten der fraglichen Akontozahlungen berechtigt gewesen. Im Werkvertrag sei vereinbart worden, dass die Zahlungen an die Fertigstellung der Arbeiten gemäss Terminprogramm geknüpft seien. Die Klägerin habe mit dem Baufortschritt zurück gelegen, indem der Gebäudeteil E._____ einschliesslich der Penthouse Suite sowie die Gebäudehülle des Gebäudeteils E1._____ am 14. Dezember 2007 nicht fertiggestellt gewesen seien, und habe damit den Betrieb des Hotels massiv eingeschränkt. Überdies sei die von der Klägerin ohne vorherige Mahnung angesetzte Zahlungsfrist von vier Tagen viel zu kurz gewesen. Einer Lösung, wonach sicherheitshalber die strittigen Akontozahlungen hinterlegt worden wären, habe sie sich verweigert. Auch sonst könne die Klägerin keinen Grund für ihren Rücktritt vorbringen (act. 14 Rz. 4.6 ff.). Im Weiteren habe es sich beim Schreiben der Klägerin vom 19. Februar 2008 lediglich um einen "vorsorglichen Rücktritt vom Vertrag" gehandelt, worin lediglich eine Nachfristsetzung zu erblicken sei, um das Schicksal des Werkvertrages besprechen zu können. Den "definitive Vertragsrücktritt" habe die Klägerin erst mit Brief vom 27. Februar 2008 ausgesprochen (act. 14 Rz. 3.57 ff. und 8.52 ff.). Replicando präzisiert die Klägerin hinsichtlich des ihrer Ansicht nach bestandenen Zahlungsverzuges der Beklagten, der Werkvertrag sehe in Ziff. 4.8 vor, dass die Akontozahlungen im Sinne eines bestimmten Verfalltages jeweils spätestens innert 30 Tagen ab Teilrechnungsdatum zur Zahlung fällig gewesen seien. Der entsprechende Zahlungsplan habe zwanzig Akontozahlungen samt Terminen festgelegt. Weiter sei vereinbart worden, dass der Zahlungsplan entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten Fertigstellungstermin (Ziel 21. Dezember 2007 für den Gebäudeteil E1._____) Mitte Oktober 2007 nochmals beurteilt werden solle. Auf einen neuen Zahlungsplan hätten sich die Parteien jedoch nicht geeinigt. Aus der konkreten Ausgestaltung des Zahlungsplanes folge, dass die Parteien keine verbindlichen Zwischenziele (z.B. Betonierung Decke 1. UG etc.) als Bedingung für den Verfall einzelner Akontozahlungen vereinbart hätten. Es hätten keine Parameter existiert, welche eine Überprüfung des Verhältnisses von Baufortschritt und bereits erbrachten Zahlungen zugelassen hätten. Bei der Abfassung des Zahlungsplans sei denn auch mit keinem Wort darüber gesprochen worden, dass Zahlungsplan und Baufortschritt jederzeit die von der Beklagten verlangte Über-

- 14 einstimmung aufweisen sollten. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt gewesen, ihre Zahlungen Ende 2007 unter Berufung auf einen Rückstand im Baufortschritt einzustellen und eine Anpassung des Zahlungsplans zu verlangen. Würde allerdings mit der Beklagten auf den Stand der Arbeiten im Zeitpunkt der Zahlungstermine abgestellt, so stünden für die Beurteilung des Baufortschritts lediglich die Vertragstermine gemäss Ziff. 3.1 WerkV zur Verfügung. Diesbezüglich sei jedoch relevant, dass die Beklagte eine Verzögerung der Bauarbeiten verschuldet habe, was nach Ziff. 3.4 und 3.5 WerkV ohne Weiteres eine Verschiebung der im Vertrag vorgesehenen Bezugstermine um die Dauer dieser Verzögerung zur Folge gehabt habe. Zudem seien bei Zahlungsrückbehalt lediglich bescheidene Verzögerungen in der Penthouse-Suite und bei der Gebäudehülle der E1._____ zur Diskussion gestanden, deren Gegenwert nicht einmal 10% des von der Beklagten zurückbehaltenen Werklohnes erreicht habe (act. 22 Rz. 3 ff.). Überdies sei es der Klägerin nach dem von der Beklagten verfügten Baustopp nicht mehr möglich gewesen, vertragskonform zu arbeiten und … [den Gebäudeteil] E1._____ bis Ende Juni 2008 fertigzustellen. Auch die Fertigstellung der Penthouse-Suite sei nicht mehr möglich gewesen. Diese Obstruktion in der Vertragserfüllung durch die Beklagte habe der Klägerin ein zusätzliches Recht verliehen, den Vertrag vorzeitig zu beenden (act. 22 Rz. 18). 3.2. Ausgangslage Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte die Klägerin unstreitig, sie trete vom Vertrag zurück (act. 6 Rz. 73, act. 14 Rz. 3.57). Dass sie dies "vorsorglich" tat, schmälert die Wirkung der Erklärung als solche keineswegs, da eine vorsorglich vorgenommene Handlung nicht mit einer vorläufigen bzw. provisorischen Erklärung gleichzusetzen ist, welche noch einer Bestätigung bedarf. Vorsorglich bedeutet nichts anderes als vorsichtshalber. Aus diesem Grunde geht die Ansicht der Beklagten fehl, die Klägerin habe erst mit ihrem Schreiben vom 27. Februar 2008 den Rücktritt vom Vertrag erklärt (act. 14 Rz. 3.61 f., 8.53 f.). Mithin ist massgeblich, ob die Klägerin am 19. Februar 2008 zu einem Rücktritt vom Werkvertrag berechtigt gewesen ist. Als Grundlage einer solchen Berechtigung kommen nach den Ausführungen der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht einerseits Schuldnerverzug der Beklagten infolge Nichtleistung der 9. oder 10. Akontozahlung und

- 15 andererseits Gläubigerverzug der Beklagten infolge Verfügung des Baustopps vom 7. Februar 2008 oder Unterlassung von ihr obliegenden Mitwirkungshandlungen in Frage. 3.3. Schuldnerverzug der Beklagten in Bezug auf Akontozahlungen 3.3.1. Rechtliche Grundlagen Im Werkvertragsrecht des OR untersteht der Verzug des Bestellers mit einer fälligen Vergütungsleistung, auch mit einer fälligen Vorauszahlung, nach Voraussetzungen und Wirkungen den allgemeinen Gesetzesbestimmungen über den Schuldnerverzug, also Art. 102 ff. OR (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 1274; so bereits BGE 25 II 399). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). 3.3.2. Vertragsauslegung Für die Frage des Verzuges berufen sich beide Parteien auf die einschlägige Ziff. 4.8 WerkV in Verbindung mit den dort genannten Vertragsbeilagen und mit anderen Vertragsziffern (act. 14 Rz. 4.22 f. und 8.55 f., act. 22 Rz. 3, 245 und 461 f.). Es bestehen allerdings unterschiedliche Auffassungen darüber, was mit diesen Vertragsbestimmungen vereinbart wurde. Sie sind daher auszulegen. 3.3.2.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach. Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Ver-

- 16 wendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632, BGE 119 II 372; statt vieler GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008. N 1200 f.). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH ET AL., a.a.O., N 207 ff. und N 1226 m.w.H.). Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zukommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteiligten Parteien – bekannt ist (GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1209 m.H.a. BGE 113 II 438 und BGE 131 III 612). Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Auch wenn der Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der klare, entscheidende Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).

- 17 - Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mitzuberücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien – lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3). 3.3.2.2. Konkrete Vorgehensweise Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 123). Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens – zu prüfen, ob ein übereinstimmender, mutmasslicher Vertragswille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis. 3.3.2.3. Relevante Bestimmungen Der Inhalt der von den Parteien im vorliegenden Zusammenhang vorgebrachten Bestimmung präsentiert sich im Wesentlichen wie folgt (act. 8/23 S. 8; act. 14 Rz. 4.22 und 8.55, act. 22 Rz. 3 ff., Rz. 245 f. und 461 f.): "4.8 Die Zahlungen gemäss Zahlungsplan (Beilage 10) sind im Sinne eines bestimmten Verfalltages (Art. 102 Abs. 2 OR) jeweils spätestens innert 30 Tagen ab Teilrechnungsdatum zur Zahlung fällig. […] […] Sämtliche Zahlungen sind nur unter der Voraussetzung geschuldet, dass die jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm (Beilage 10) fertiggestellt und die Bedingungen gemäss Ziff. 10.2 dieses Werkvertrages eingehalten sind. […] […]"

- 18 - Der als solcher betitelte Zahlungsplan (Vertragsbeilage 10 = act. 8/28) enthält eine Liste von 20 Akontozahlungen, jeweils unter Angabe eines Fälligkeitsdatums (9. Akonto: 31. Dezember 2007; 10. Akonto: 31. Januar 2008) sowie eines Betrages exkl. und eines solchen inkl. Mehrwertsteuer. Am Ende des Dokumentes findet sich der folgende Hinweis (act. 14 Rz. 3.30, act. 22 Rz. 3): "Der Zahlungsplan wird entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten Fertigstellungstermin (Ziel 21.12.07 für den Gebäudeteil E1._____) gemäss Ziff. 3.1 dieses Vertrages Mitte Oktober 2007 nochmals beurteilt." Es wird in Ziff. 4.8 WerkV überdies auf ein Terminprogramm verwiesen, allerdings mit einem Hinweis in Klammern auf Vertragsbeilage 10. Das Terminprogramm (Vertragsbeilage 9 = act. 8/27) enthält Termine für verschiedene, pauschal bezeichnete Ereignisse wie gewisse Arbeiten im Rahmen der Werkausführung, Abnahmen von Gebäudeteilen und den Beginn der Sommer- und Wintersaison 2007. Dieses Terminprogramm bildet gemäss unbestrittener Sachdarstellung eine blosse interne Umsetzung der Terminvorgaben in Ziff. 3.1 WerkV, auf welche auch im oben wiedergegebenen Hinweis am Ende des Zahlungsplans verwiesen wird und welche unter anderem die folgenden Termine enthält (act. 14 Rz. 3.30 und 6.22 f., act. 22 Rz. 164 und 296 ff.): "3.1 […] Fertigstellung Gebäudeteil E._____ inkl. Penthouse Suite und Gebäudehülle Gebäudeteil E1._____ 14.12.2007 Fertigstellung Innenausbau des Gebäudeteils E1._____ 27.06.2008 Mitte Oktober 2007 wird beurteilt, ob die komplette Fertigstellung per 21.12.07 (Ziel), bzw. möglichst viele Geschosse mit Hotelzimmern/Suiten, erfolgt […]" Ebenso wird von der Beklagten auf Ziff. 3.3 WerkV hingewiesen, welche lautet (act. 8/23 S. 5 f.; act. 14 Rz. 4.23, act. 22 Rz. 8 und 245 f.):

- 19 - "3.3 Der TU verpflichtet sich alles zu unternehmen, um die garantierten Fertigstellungstermine zu gewährleisten, eine Konventionalstrafe wird nicht vereinbart. Die Bauherrschaft behält sich bei Terminverzögerungen entsprechende Schadenersatzansprüche und Zahlungsabzüge vor. […]

3.3.2.4. Fälligkeit und Verzug nach dem Grundsatz von Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV Der grundsätzliche Eintritt der Fälligkeit der einzelnen Akontozahlungen ist in Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV mit "jeweils spätestens innert 30 Tagen ab Teilrechnungsdatum" an sich eindeutig definiert. Unklarheiten können sich angesichts dieser auf das Teilrechnungsdatum abstellenden Definition allerdings mit Blick auf die fixen Fälligkeitstermine im Zahlungsplan ergeben, die jeweils auf das Ende eines Monats festgesetzt wurden. Solche allfälligen Unklarheiten spielen vorliegend jedoch keine Rolle. Die Teilrechnung für die 9. Akontozahlung datiert unstreitig vom 22. November 2007 und diejenige für die 10. Akontozahlung vom 5. Dezember 2007 (act. 6 Rz. 61-63, act. 14 Rz. 8.4). Die Klägerin beruft sich darauf, die 9. Akontozahlung sei am 31. Dezember 2007 und die 10. Akontozahlung am 31. Januar 2008 fällig gewesen (act. 6 Rz. 61). Diese Zeitpunkte stimmen mit den Fälligkeitsterminen im Zahlungsplan überein und liegen jeweils mehr als 30 Tage nach dem Teilrechnungsdatum. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass die 9. und 10. Akontozahlung allein gemessen an Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV am 31. Dezember 2007 bzw. am 31. Januar 2008 fällig gewesen sind. Mit der Fälligkeit würde nach der vorgesehenen Verfalltagabrede ("im Sinne eines bestimmten Verfalltages (Art. 102 Abs. 2 OR)") auch der Verzugseintritt einhergehen (vgl. act. 14 Rz. 8.55 und act. 22 Rz. 424; davon zu unterscheiden ist allerdings die unter den Parteien umstrittene und hier letztlich nicht zu entscheidende Frage, ob darin auch eine Abrede nach Art. 108 Ziff. 3 OR zu sehen ist, siehe dazu unten Ziff. IV.3.4.2.). Dies kann aber erst von Belang sein, wenn die Zahlungen überhaupt fällig geworden sind. Diesbezüglich wendet die Beklagte nun im Wesentlichen ein, die Fälligkeit der Zahlungen sei an einen bestimmten Baufortschritt geknüpft worden. Im Folgenden ist zu ermitteln, ob darin der mutmassliche Wille der Parteien bestand.

- 20 - 3.3.2.5. Mutmasslicher Vertragswille a) Wortlaut und Systematik Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut. Der Abs. 3 von Ziff. 4.8 WerkV knüpft die Leistungspflicht sämtlicher Zahlungen an die zusätzliche Voraussetzung, dass "die jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm (Beilage 10) fertiggestellt" sein müssen. Es wird nun aber aus der Bestimmung selbst nicht ohne Weiteres klar, um die Fertigstellung welcher "jeweiligen Arbeiten" es sich dabei handelt. Das "Terminprogramm" bildet Vertragsbeilage 9, während es sich beim Zahlungsplan um die Vertragsbeilage 10 handelt (vgl. auch das Inhaltsverzeichnis des Werkvertrages, act. 8/23 S. 2). Der Zahlungsplan wird mit entsprechendem Klammervermerk auch bereits in Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV als solcher genannt. Im Terminprogramm bzw. in Ziff. 3.1 WerkV finden sich verschiedene Fertigstellungstermine. Diese beziehen sich zwar nicht auf einzelne, im Detail umschriebene Arbeiten, allerdings auf die Fertigstellung von bestimmten Gebäudeteilen, Gebäudehüllen oder Innenausbauten im Sinne von grösseren Meilensteinen (Gebäudeteil E._____ oder E1._____). Dagegen findet sich im Zahlungsplan gar keine Anknüpfung an oder nähere Darstellung von Arbeiten. Dort sind (Fälligkeits-)Termine lediglich für die Akontozahlungen genannt. Auf den Baufortschritt wird lediglich in genereller Weise in der Schlussbemerkung Bezug genommen, indem eine nochmalige Beurteilung des Zahlungsplanes Mitte Oktober "entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten Fertigstellungstermin (Ziel 21.12.07 für den Gebäudeteil E1._____)" in Aussicht gestellt wird (act. 14 Rz. 3.30, act. 22 Rz. 3). Der Zahlungsplan selber enthält also keine ausdrückliche Verknüpfung mit einem bestimmten Baufortschritt. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Verweis in Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV auf den Zahlungsplan, wofür einzig der Hinweis in Klammern auf "Beilage 10" sprechen könnte, keinen Sinn ergeben würde, da keine "jeweiligen Arbeiten gemäss" Beilage 10, d.h. dem Zahlungsplan definiert wurden. Auch wenn grundsätzlich davon auszugehen ist, dass den einzelnen, im Zahlungsplan festgesetzten Akontozahlungen jeweils bestimmte Arbeiten zugrunde liegen dürften, so werden diese doch in keiner Weise näher ausgeführt. Eine Überprüfbarkeit wäre so schlichtweg nicht

- 21 möglich und der Vorbehalt in Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV insofern ohne jede Wirkung. Es ist nun allerdings nicht ohne Weiteres davon auszugehen, die Parteien hätten eine Klausel ohne jede Wirkung vereinbaren wollen. In der Tat würde ausserdem nicht einleuchten, worauf auch die Klägerin hinweist (act. 22 Rz. 4), weshalb im Monat Juli 2007, während welchem die Parteien einen über zweiwöchigen Bauunterbruch vereinbarten (act. 6 Rz. 67, act. 14 Rz. 8.12), sich dieser Bauunterbruch bei einer Anknüpfung an bestimmte Arbeiten nicht in der Höhe der auf Ende Juli 2007 zu leistenden Akontozahlung widerspiegelt, welche mit CHF 1'170'000 genau die gleiche Höhe wie diejenige für den Vormonat Juni 2007 aufweist. Überhaupt spricht der Umstand, dass viele der Akontozahlungen genau den selben Betrag aufweisen (vgl. act. 8/28: CHF 1,17 Mio. für Juni und Juli 2007, Februar, und Mai 2008; CHF 0,79 Mio. für Mai 2007 und März, April sowie September 2008 etc.) gegen eine Kopplung der Höhe der Akontozahlungen an einen genau definierten Baufortschritt. Vielmehr wurde mit der abstrakten Bestimmung der einzelnen Vorauszahlungen offensichtlich in Kauf genommen, dass das Total der Zahlungen mitunter vom Gegenwert des auf der Baustelle bereits vorhanden Werks abweichen konnte. Der Wortlaut sowie die Systematik des Werkvertrages sprechen daher klar dafür, dass Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV mit der Fertigstellung der "jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm" auch das tatsächliche Terminprogramm (Beilage 9) meint. Der Klammerverweis auf Beilage 10 ist daher als offensichtlicher Verschrieb zu verstehen. Dass sich unten auf dem Zahlungsplan die Bemerkung findet, Mitte Oktober 2007 werde der Zahlungsplan entsprechend dem Baufortschritt, insbesondere mit Blick auf das Ziel, den Gebäudeteil E1._____ bereits per 21. Dezember 2007 fertigzustellen, neu beurteilt (worauf auch in Ziff. 3.1 WerkV Bezug genommen wird), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es wurde von keiner der Parteien dargelegt, eine solche konsensuale Änderung des Zahlungsplans bzw. der Fälligkeitstermine der Akontozahlungen sei tatsächlich erfolgt (vgl. dagegen act. 6 Rz. 64 und 87, act. 14 Rz. 8.9, 8.57 und 8.60 f., act. 22 Rz. 464 und 467). Darüber hinaus verknüpft die pauschale Klausel in Ziff. 3.3 Abs. 2 WerkV, wonach sich der Bauherr bei Verzögerungen der Fertigstellungstermine Zahlungsabzüge vorbehält, immerhin im Grundsatz das Einhalten der in Ziff. 3.1 bzw. Vertragsbei-

- 22 lage 9 festgelegten Ecktermine mit der Pflicht, Zahlungen an den Werklohn zu leisten. Schliesslich kommt der in Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV zusätzlich aufgestellten Voraussetzung, dass "die Bedingungen gemäss Ziffer 10.2 dieses Werkvertrages eingehalten sind", keine eigene Bedeutung zu, da die genannte Ziffer das Fälligwerden der Schlusszahlung regelt. b) Weitere Umstände Zum Verhalten der Parteien im Vorfeld bzw. bei Vertragsabschluss ist gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung der Klägerin davon auszugehen, dass bei der Abfassung des Zahlungsplans bzw. der Bestimmung der darin enthaltenen Verfalltage nicht darüber gesprochen wurde, dass Zahlungsplan und Baufortschritt jederzeit die von der Beklagten verlangte Übereinstimmung aufweisen sollten (act. 22 Rz. 4 in fine). Im Weiteren werden von den Parteien in Bezug auf die Frage, ob die Leistung der Akontozahlungen an einen bestimmten Baufortschritt geknüpft werden sollten, keine weiteren, erheblichen Behauptungen aufgestellt. Ein ergänzender Blick auf die Verkehrssitten (vgl. act. 4.21, act. 22 Rz. 4) zeigt, dass es im Baugewerbe zwar durchaus vorkommt, die Leistung von Akontozahlungen von den bereits erbrachten Leistungen des Unternehmers abhängig zu machen, wobei es sich um sog. Abschlagszahlungen handelt (vgl. auch Art. 144 ff. SIA Norm 118; im Gegenteil zu sog. Vorauszahlungen, welche nicht von der Erbringung der entsprechenden Gegenleistung abhängig sind). Von einer eigentlichen Übung, Abschlagszahlungen zu vereinbaren, kann jedoch nicht gesprochen werden (GAUCH, a.a.O., Rz. 1163 sowie ZK-TH. BÜHLER, Art. 372 N. 40). Vorliegend fällt die Annahme, es seien eigentliche Abschlagszahlungen vereinbart worden, jedoch ohnehin ausser Betracht, da gar nicht dargelegt wurde, von welchen genauen Leistungen des Unternehmers die Zahlung der einzelnen Akontobeträge jeweils abhängig gewesen sein sollte. In Frage steht lediglich das Abhängigmachen von den Fertigstellungsterminen in Ziff. 3.1 WerkV, namentlich der Fertigstellung des Gebäudeteils E._____ sowie der Gebäudehülle der E1._____ per 14. Dezember 2007. In diesem Fall handelt es sich bei den dem Termin vorhergehenden Akontozahlungen zwar um wirkliche Vorauszahlungen. Umso mehr – betrachtet man schliesslich die Interessenlage der Vertragsparteien – entspricht es einem legitimen wirtschaftlichen Interesse des Bauherrn, der sich damit weit-

- 23 reichend mit einer Beseitigung der gesetzlichen Vorleistungspflicht des Unternehmers einverstanden erklärt, das damit übernommene Risiko durch das Anknüpfen der Leistungspflicht wenigstens an bestimmte, einzelne Fertigstellungstermine zu begrenzen. Die genannten Umstände sprechen demnach nicht gegen die einstweilen vorgenommene Auslegung nach Wortlaut und Systematik. c) Ergebnis der objektivierten Auslegung Es ist im Lichte der vorgenommenen (objektivierten) Auslegung festzustellen, dass es bei Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV dem mutmasslichen Willen beider Parteien entsprach, die Pflicht zur Leistung von Akontozahlungen davon abhängig zu machen, dass zum jeweiligen vereinbarten Zahlungstermin die Arbeiten gemäss Terminprogramm – soweit bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt die Fertigstellung bestimmter Arbeiten vorgesehen war – fertiggestellt sind. Vorliegend wurde die Fertigstellung des Gebäudeteils E._____ (inkl. Penthouse- Suite) sowie der Gebäudehülle E1._____ per 14. Dezember 2007 vereinbart. Für die Fälligkeit der 9. und 10. Akontozahlung am 31. Dezember 2007 bzw. am 31. Januar 2008 war nach dem in Ziff. 4.8 Abs. 3 und Ziff. 3.1 WerkV ausgedrückten, mutmasslichen Vertragswillen daher entscheidend, ob die genannten Arbeiten zu diesen Zeitpunkten vertragsgemäss fertiggestellt waren. Die Auslegung führt zu einem klaren Ergebnis. Daher wirkt sich nicht aus, dass bei unklaren Vertragsbestimmungen die Verfasserin, mithin vorliegend die für ihre Bautreuhänderin einzustehende Beklagte (act. 6 Rz. 18 ff. und act. 14 Rz. 6.17), das Risiko einer undeutlichen Formulierung tragen würde (sog. Unklarheitenregel). 3.3.2.6. Tatsächlicher Vertragswille Die Parteien sind, soweit sie einen vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wollen, behauptungs- und beweisbelastet. Sie haben ihre Behauptungen genügend zu substantiieren. Dabei sind – wie bereits erwähnt (vgl. Ziff. III.5.) – die Behauptungen so konkret aufzustellen, dass sie von der Gegenpartei konkret bestritten sowie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können. Sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte unterlassen es nun allerdings, im Konkreten zu behaupten, es hätten bei einzelnen, am Vertragsschluss beteiligten Vertre-

- 24 tern der Parteien zu einem bestimmten Zeitpunkt bestimmte und übereinstimmende tatsächliche Vertragswillen bestanden. Daher bleibt der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche Vertragswille (siehe dazu vorstehend Ziff. IV.3.3.2.5.) für die Beurteilung der sich im Weiteren stellenden Tat- und Rechtsfragen allein massgeblich. 3.3.3. Fälligkeit und Verzug der 9. und 10. Akontozahlung Es stellt sich die Frage, ob die 9. Akontozahlung am 31. Dezember 2007 und/oder die 10. Akontozahlung am 31. Januar 2008 tatsächlich fällig gewesen sind. Dafür ist nach dem Ausgeführten ausschlaggebend, ob in diesen Zeitpunkten die nach Ziff. 3.1 WerkV abzuliefernden Gebäudeteile fertiggestellt waren. 3.3.3.1. Fertiggestellte Arbeiten per 31. Dezember 2007 Hinsichtlich des Gebäudeteils E._____ ist unbestritten, dass am 21. Dezember 2007 zwölf der 13 Zimmer (exkl. die Penthouse-Suite) bereits an die Beklagte übergeben worden waren (act. 6 Rz. 56 f., act. 14 Rz. 3.39 ff. und 7.77). Obwohl dies eine Woche nach dem vereinbarten Fertigstellungstermin vom 14. Dezember 2007 erfolgte, waren betreffend diese zwölf Zimmer die Arbeiten gemäss Terminprogramm am 31. Dezember 2007 "fertiggestellt" und es stand diesbezüglich der Fälligkeit der 9. Akontozahlung gemäss Art. 4.8 Abs. 3 WerkV – unabhängig von einer allfälligen Verschiebung des Fertigstellungstermins (siehe dazu unten Ziff. IV.3.3.3.3.) – in diesem Zeitpunkt nichts entgegen. Dies gilt auch für die vertraglich per 14. Dezember 2007 fertigzustellende Gebäudehülle der E1._____. Die Klägerin führt nämlich aus, diese sei an Weihnachten 2007 fertiggestellt gewesen (act. 6 Rz. 59). Die Beklagte wendet dagegen nur ein, das Dach sei nicht dicht gewesen, weshalb es beim eingemieteten Laden J._____ zu Schäden gekommen sei. Im Übrigen sei es auch im Gebäudeteil E._____ zu Wassereinbrüchen und Gefrierschäden gekommen (act. 14 Rz. 8.2-3 und Rz. 19.6.7). Auch führt sie aus, dass die Gebäudehülle der E1._____ am 21. Dezember 2007 noch nicht habe abgenommen werden können (act. 14 Rz. 7.74). Dazu präzisiert wiederum die Klägerin, die Gebäudehülle sei sehr wohl fertiggestellt sowie dicht und die entsprechende vertragliche Vorgabe erfüllt gewesen. Daran ändere der von der Beklagten geschilderte Wasserschaden nichts.

- 25 - Dieser sei keineswegs auf nicht fertiggestellte Arbeiten, sondern auf eine nachträgliche Beschädigung des Dachs am 6. Januar 2008 zurückzuführen (Liftüberfahrt; act. 22 Rz. 402). Daneben seien zwar noch gewisse Arbeiten zur Ausführung angestanden, welche allerdings nicht unter den vereinbarten Begriff der Gebäudehülle gefallen seien und deren Fertigstellung daher erst per Ende Juni 2008 geschuldet gewesen sei (act. 22 Rz. 10 d und Rz. 216). Diese klägerischen Ausführungen blieben unbestritten. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Gebäudehülle am 31. Dezember 2007 fertiggestellt gewesen ist. Die Vorbringen der Beklagten hindern diese Annahme nicht. Einerseits stünde dieser Annahme nicht entgegen, wenn die Hülle am 21. Dezember 2007 noch nicht abgenommen gewesen sein sollte. Andererseits ist die behauptete fehlende Dichtigkeit vielmehr als allfällige Mangelhaftigkeit einzustufen, welche unter dem Blickwinkel der Fertigstellungstermine nach Ziff. 3.1 WerkV bzw. des Terminplans unbeachtlich bleiben muss. Die Beklagte führt auch nicht aus, der von ihr in Zusammenhang mit der fehlenden Dichtigkeit konkret benannte Wasserschaden im Laden J._____ sei auf das fehlende bzw. verspätete Durchführen von bestimmten Arbeiten, die zur Fertigstellung der Gebäudehülle gehört hätten, zurückzuführen. Diesbezüglich müssen vielmehr die unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin massgebend sein, die Undichte sei einer nachträglichen Beschädigung geschuldet gewesen. Die von der Klägerin selbst angeführten, noch teilweise ausstehenden Arbeiten waren – was ebenso unbestritten blieb – nach Vertragsverständnis nicht auf den 14. Dezember 2007 fertigzustellen. 3.3.3.2. Nicht fertiggestellte Gebäudeteile per 31. Dezember 2007 und Folgen Ausstehend war am fraglichen Termin unstreitig die Fertigstellung des 13. Zimmers, welches erst am 24. Januar 2008 übergeben wurde, sowie auch die Fertigstellung der Penthouse-Suite (act. 6 Rz. 56 f., act. 14 Rz. 3.39 ff. und 7.77). Die Klägerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die Beklagte habe durch ihr Verhalten in verschiedener Hinsicht die Fertigstellung verzögert, weshalb sich die Termine entsprechend verschoben hätten. Sie beruft sich dabei ausdrücklich auf die Ziff. 3.4 sowie 3.5 des Werkvertrages und führt im Sinne ei-

- 26 ner rechtlichen Schlussfolgerung aus, dass die von ihr dargestellten Verzögerungen in Anwendung der genannten Bestimmungen eine Verschiebung der im Vertrag vorgesehenen Bezugstermine um die Dauer der Verzögerungen zur Folge gehabt hätten, wofür auch keine gesonderte Anzeige der Klägerin vorausgesetzt gewesen sei. Bauherrenentscheide seien dabei gemäss Ziff. 3.5 WerkV innert zehn Tagen zu fällen gewesen (act. 6 Rz. 27 ff., act. 14 Rz. 7.3 ff., act. 22 Rz. 8, 335 und 383). Die Beklagte bestreitet, auf irgend eine Weise für Verzögerungen in der Umbauausführung verantwortlich zu sein, äussert sich allerdings nicht zur Rechtsfrage, inwiefern sich allfällige Verzögerungen von welcher Art überhaupt auf die Fertigstellungstermine hätten auswirken können (act. 14 Rz. 7.1-77). Die entsprechenden Bestimmungen, auf die sich die Klägerin stützt und auf welche sie verweist, lauten wie folgt: " 3.4 Sofern der garantierte Fertigstellungstermin verzögert oder gestoppt wird aus Gründen, die nicht durch den TU verursacht werden (gemäss Ziff. 3.5), verschiebt sich der Termin zur Ingebrauchnahme um die aus der Verzögerung resultierende Dauer. 3.5 Vorbehalten bleiben höhere Gewalt und andere vom Totalunternehmer nicht zu verantwortende Umstände wie Mobilmachung, Krieg, Erdbeben, Feuersbrunst, Streiks sowie Verspätung in den Entscheiden des Bauherrn (Materialwahl, Änderungen etc.) von mehr als 10 Arbeitstagen. In diesen Fällen verschiebt sich der Bezugstermin um die aus der Verzögerung resultierende Dauer."

Es ist der Klägerin ohne Weiteres darin Recht zu geben – was auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird –, dass eine nicht durch den Werkunternehmer verursachte Verzögerung zu einer Verschiebung der Termine zur Ingebrauchnahme, welche vorliegend mit den entsprechenden Fertigstellungsterminen gleichzusetzen sind, führt. Für die Art der nicht durch den Werkunternehmer zu vertretenden Ursachen, die einer solchen Verzögerung zu Grunde liegen dürfen, um zu einer Verschiebung der Termine zu führen, verweist Ziff. 3.4 ausdrücklich auf Ziff. 3.5 ("aus Gründen, die nicht durch den TU verursacht werden (gemäss Ziff. 3.5)", act. 8/23 S. 6). Von den in Ziff. 3.5 aufgezählten Gründen kommt vorliegend lediglich die Verspätung in Entscheiden des Bauherrn in Betracht und zwar eine solche von mehr als zehn Tagen für den jeweiligen Entscheid. Auf die-

- 27 sen möglichen Grund der Verzögerung beruft sich auch die Klägerin, wobei sie ergänzend ausführt, dass der Beklagten gemäss Ziff. 8.3 WerkV für den Entscheid über im Vertrag vorgesehene Optionen eine Frist von lediglich fünf Arbeitstagen zugestanden habe (act. 22 Rz. 335 und 383). Das Bestehen einer solchen Vereinbarung für diese besondere Art von Entscheiden des Bauherren wird von der Beklagten nicht bestritten (act. 14 Rz. 7.52 f.). Festzuhalten bleibt, dass sowohl Ziff. 3.4 als auch Ziff. 3.5 eine Verschiebung "um die aus der Verzögerung resultierenden Dauer" zur Folge hat. Darin liegt das zusätzliche Erfordernis begründet, dass der jeweilige für eine Verschiebung herangezogene Grund auch tatsächlich zu einer in dieser Hinsicht relevanten Verzögerung geführt haben muss, mithin eine Kausalität zwischen Verzögerungsgrund und Verschiebungsdauer vorliegt. Im Weiteren ist vorab die Frage zu klären, inwiefern sich – ausserhalb von Bauherrenentscheiden – allfällige andere Verzögerungen im Verhalten der Beklagten auf die Verschiebung von Terminen ausgewirkt haben können. Diesbezüglich ist in Auslegung von Ziff. 3.4 und Ziff. 3.5 davon auszugehen, dass die Aufzählung in Ziff. 3.5 zwar nicht abschliessend zu verstehen ist, es sich allerdings im Sinne von Ziff. 3.4 um "andere vom Totalunternehmer nicht zu verantwortende Umstände" handeln muss, welche von der Intensität her gleichartig wie die genannten, d.h. wie eine "Verspätung in den Entscheiden des Bauherrn (Materialwahl, Änderungen etc.) von mehr als 10 Arbeitstagen" (act. 8/23 S. 6), zu qualifizieren sein müssen. Zur Frage, ob eine solche Verzögerung zusätzlich jeweils bei der Beklagten abzumahnen war, um zu einer Terminverschiebung zu führen, ist festzuhalten, dass der Werkvertrag eine solche Abmahnungspflicht gemäss unbestrittener Darstellung der Klägerin gerade nicht vorsieht (act. 22 Rz. 8). Die Beklagte führt zwar in verschiedenem Zusammenhang aus, die Klägerin habe Terminverschiebungen nicht abgemahnt (u.a. act. 14 Rz. 6.5, 7.32, 7.38, 7.47, 7.61 und 7.69). Dass sich eine solche Pflicht zur Abmahnung im Zusammenhang mit allfälligen, auf Ziff. 3.4 und 3.5 gestützten Terminverschiebungen aus dem Werkvertrag ergeben würde, wird jedoch auch von ihr nicht konkret behauptet. Allerdings liesse sich aus Art. 95 f. SIA-Norm 118 sowie auch aus Art. 365 Abs. 3 OR eine allgemeine

- 28 - Pflicht zur Anzeige an den Besteller herleiten für den Fall, dass sich Verhältnisse ergeben, welche eine rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden, ansonsten dem Unternehmer die nachteiligen Folgen selbst zur Last fallen würden. Eine solche Anzeige ist allerdings dann nicht nötig, wenn der Besteller die betreffenden Verhältnisse unter Einschluss der damit verbundenen Gefahren auch ohne Anzeige gekannt hat (vgl. auch GAUCH, a.a.O., Rz. 832). Die Mitteilung soll dem Bauherrn lediglich die angezeigten Verhältnisse und die befürchteten Folgen klar vor Augen führen. Bei der in Art. 25 Abs. 2 SIA-Norm 118 angesprochenen Schriftform bzw. Protokollierung handelt es sich daher auch nur um eine Empfehlung an die Parteien, die Anzeige im eigenen Interesse an der Beweissicherung schriftlich zu kommunizieren, und nicht um einen Wirksamkeitsvorbehalt (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 25 N. 2 und 10). Will man diese Grundsätze der Anzeige auf die vorliegende, vertraglich vorgesehene Regelung der Terminverschiebung (ergänzend) anwenden, so wäre ausreichend, wenn die Beklagte bei den von ihr zu treffenden und ihr bekannten Bauherrenentscheiden auch noch Kenntnis davon hat oder durch formlose Anzeige erlangt, deren Nichtbehandlung stelle eine Gefahr für die rechtzeitige Fertigstellung der Arbeiten dar. Ob sich tatsächlich eine solche Kenntnis bzw. eine diesbezügliche Anzeige im Einzelfall – trotz der fehlenden vertraglichen Regelung – als erforderlich erweist, kann jedoch dahin gestellt bleiben, da nach dem unstrittig gebliebenen Sachverhalt jeweils vom Vorliegen einer solchen Kenntnis auszugehen ist (dazu unten Ziff. IV.3.3.3.3.). Für die Annahme, es hätte seitens der Klägerin einer – über die Anforderungen aus der SIA-Norm 118 oder Gesetz hinausgehenden – förmlichen Abmahnung mit Fristansetzung bedurft, besteht keine Grundlage, wurde doch eine solche (vertragliche) Verpflichtung nicht konkret dargelegt. Die Behauptungs- und Beweislast, dass eine solche Anzeigepflicht bestand und verletzt wurde, wäre bei der Beklagten gelegen (vgl. BSK OR I- ZINDEL/PULVER, Art. 365 Rz. 41). Soweit die Beklagte darauf hinweist, die Klägerin habe nach Art. 95 SIA-Norm 118 um die Erstreckung von Fristen ersuchen können, welche dann neu hätten vereinbart werden müssen (act. 14 Rz. 4.21), so blendet dieser Hinweis den Umstand aus, dass vorliegend mit Ziff. 3.4 und 3.5 des Werkvertrages eine spezielle,

- 29 der SIA-Norm grundsätzlich vorgehende Regelung betreffend Fristerstreckung getroffen wurde. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die in Ziff. 3.4 und 3.5 WerkV getroffene Regelung auch mit der Rechtslage nach dispositiven Recht übereinstimmt, nach welcher gerechtfertigte Verzögerungen vom Unternehmer nicht aufgeholt werden müssen (GAUCH, a.a.O., N. 682). Anhand der soeben dargestellten Grundlagen ist nun zu prüfen, welche Verzögerungen die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht konkret darlegt, die eine Verschiebung des Fertigstellungstermins nach sich ziehen. Dabei ist das Augenmerk zunächst auf den Fälligkeitstermin der 9. Akontozahlung zu richten und zu untersuchen, ob Verzögerungen in Bezug auf die Fertigstellung der dannzumal ausstehenden Penthouse-Suite sowie des 13. Zimmers (Nr. …) geltend gemacht werden, die der Beklagten anzulasten sind und die den Fertigstellungstermin vom 14. Dezember 2007 über den 31. Dezember 2007 hinaus verschoben haben. Sollte dies der Fall gewesen sein, wären am 31. Dezember 2007 sämtliche gemäss Terminprogramm an diesem Datum geschuldeten Arbeiten im Sinne von Ziff. 4.8 WerkV fertiggestellt und die 9. Akontozahlung zur Zahlung fällig gewesen. 3.3.3.3. Verzögerungen Die Klägerin trägt die Behauptungs- und Beweislast, soweit sie sich auf Verzögerungen durch die Beklagte beruft, die den Fertigstellungstermin allenfalls verschoben haben sollen. Sie wurde mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 ausdrücklich auf ihre diesbezüglichen Substantiierungsobliegenheiten hingewiesen. Danach habe sie insbesondere darzutun, dass die Beklagte mit Zahlungen in Verzug gewesen sei und aufgrund der – von der Klägerin zu schildernden – Umstände auch nicht berechtigt gewesen sei, die beiden am 11. Februar 2008 (act. 8/63) erneut und zusätzlich mit einer Nachfirst abgemahnten Rechnungen (vgl. Art. 190 SIA 118; Art. 107 OR) nicht zu begleichen. Im Weiteren habe die Klägerin darzutun, dass im Falle von Leistungsverzögerungen der Klägerin solche auf konkretes Verhalten der Beklagten zurückzuführen gewesen seien (act. 17 S. 2 ff.).

- 30 - Für die Vorbringen von Verzögerungen bedeutet dies, dass die Klägerin für eine daraus resultierende, allfällige Verschiebung des Fertigstellungstermins vom 14. Dezember 2007 Folgendes darzulegen hat: Einerseits muss sich aus ihren Ausführungen klar ergeben, welche konkrete Handlung (z.B. Bauherrenentscheid) die Beklagte bis zu welchem konkreten Datum in Bezug auf die Fertigstellung der Penthouse-Suite hätte vornehmen müssen und wann sie diese konkrete Handlung dann tatsächlich vorgenommen hat bzw. bis wann sie diese unterlassen hat. Nur so kann beurteilt werden, ob überhaupt ein im Rahmen der angerufenen Vertragsbestimmungen relevanter Grund für eine Verschiebung vorliegt. Andererseits muss die Beklagte im Einzelnen darlegen, welche genaue Dauer der Verschiebung des Fertigstellungstermins aus der konkreten Verzögerung erwachsen ist und zwar in Bezug auf welchen konkreten Werkteil. Lediglich dann kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob die geltend gemachte Verzögerung eine Verschiebung des in Bezug auf den Werkteil geschuldeten Fertigstellungstermins über den 31. Dezember 2007 hinaus bewirkt hat. a) Penthouse-Suite aa) Die Klägerin macht geltend, sie habe anlässlich der Gesamtplanungssitzung 18/2007 vom 22. August 2007, was viereinhalb Monate nach dem vertraglichen Baubeginn sei, auf fehlende Bauherrenentscheide gemäss Fragenliste des Architekten hinweisen müssen, welche seit Juni 2007 gefehlt hätten. Als elementare Entscheide betreffend Küche, Einbauelemente etc. auch Ende August noch ausstehend gewesen seien, habe die Klägerin an der Gesamtplanungssitzung vom 29. August 2007 Verzögerungen bei der Fertigstellung der Penthouse-Suite angekündigt. Ab Mitte September 2007 sei es dann zu einer gut vier Wochen dauernden gänzlichen Einstellung sämtlicher Planungs- und Bauarbeiten in der Penthouse-Suite gekommen. Die Beklagte habe nämlich am 11. September 2007 über die Entscheidung orientiert, die Planung der Penthouse-Suite fortan dem Architekten K._____ zu übertragen, weshalb Planung sowie Ausführung der Penthouse- Suite unverzüglich einzustellen gewesen seien. Die Klägerin habe darauf umgehend festgehalten, dass dies eine Einhaltung der Termine für Gewerke … und Penthouse-Suite gefährde. Einen Monat später, an der Bauherrensitzung vom 11. Oktober 2007 habe die Beklagte den Beteiligten eröffnet, es werde nun doch

- 31 auf den Beizug von Innenarchitekt K._____ verzichtet; die Innenarchitekturarbeiten für die Penthouse-Suite würden ebenfalls vom Projektarchitekten F._____ AG besorgt. Die Klägerin habe daraufhin klargestellt, dass zur Zeit keine Aussagen über die rechtzeitige Fertigstellung der Penthouse-Suite getroffen werden könnten, zumal durch den Planungsstopp eine (weitere) Verzögerung von rund vier Wochen entstanden sei. Ausserdem habe sich nachteilig auf den Fortgang der Folgearbeiten ausgewirkt, dass die Unterlagsböden wegen dieser Verzögerung erst Mitte Oktober 2007 hätten eingebracht werden können, wonach sie witterungsbedingt schlecht getrocknet seien. Bis Ende November 2007 sei die das Penthouse betreffende Frage- bzw. Ampelliste des Architekten auf 63 Positionen angewachsen. Am 22. November 2007 seien noch zahlreiche, auf der Liste mit roter Ampel markierte Fragen unbeantwortet gewesen und auch die damals bereits vorliegenden Entscheide seien zu einem beträchtlichen Teil erst im Laufe des Monats November 2007 getroffen worden (act. 6 Rz. 46-54). bb) Die Beklagte führt dazu im Wesentlichen aus, sie habe ihre Entscheide innert der von ihr in Anspruch genommenen, angemessenen Frist getroffen. Welche Entscheide der Beklagten am 22. August 2007 genau gefehlt hätten, werde von der Klägerin nicht ausgeführt. Durch den Wunsch der Beklagten, mit einem anderen Innenarchitekten zusammenzuarbeiten, sei die Klägerin nicht von Planungs- und Rohbauausführungsarbeiten abgehalten oder darin verzögert worden. Sie habe auch nicht einen Stillstand der Arbeiten am Rohausbau angemahnt oder davor gewarnt. Die Feststellung der Klägerin an der Bauherrensitzung vom 11. Oktober 2007, es könne nicht gesagt werden, ob eine Fertigstellung der Penthouse-Suite auf den 14. Dezember 2007 möglich sei, habe für die Beklagte noch nicht bedeutet, dass sie nun nicht mehr mit dem vertraglich versprochenen zeitlichen Eintritt des Werkerfolgs rechnen könne. Zudem hätten Entscheide im Bereich Innenarchitektur, d.h. Möblierung und Ausstattung, keinen Einfluss auf die Unterlagsböden haben können. Da die Klägerin mit den Rohbauarbeiten derart im Verzug gewesen sei, habe es gar keine Rolle gespielt ob die Innenausstattungswünsche schon alle bereinigt gewesen seien oder nicht. Das Direktionsehepaar habe sich erst dann für Details entscheiden können und wollen, als diese dem Umbaufortschritt entsprechend auch sichtbar und greifbar geworden seien. Die

- 32 - Klägerin mache weder geltend noch substantiiere sie, dass sie ein der Beklagten vorwerfbares Verschulden an der Verzögerung je gerügt oder abgemahnt habe (act. 14 Rz. 7.51 ff.). cc) Die Klägerin wendet im Wesentlichen ein, die Beklagte habe ihr im Frühjahr 2007 bestätigt, dass ein realisierungsbereites Projekt vorliege, welches ein ungehindertes Arbeiten erlauben würde. Das Projekt hätte auch mit Bezug auf die Penthouse-Suite bereits bei Vertragsabschluss abschliessend definiert sein müssen. Damit unvereinbar seien die eingeforderten Rechte, im Herbst 2007 über den Beizug eines Innenarchitekten sinnieren zu können, Auswahl- und Probeinstallationen zu verlangen, ausserhalb von Budgetpositionen über Ausführungsdetails zu brüten und schliesslich getroffene Entscheide immer wieder über den Haufen zu werfen. Der Baubeginn in der Penthouse-Suite sei sodann auch vom Ausbau des Musterzimmers abhängig gewesen, weil letzterer für erstere hätte massgeblich sein sollen. Zudem hätten Fragen der Raumaufteilung bzw. Details der Möblierung sehr wohl einen Einfluss auf Planung und Rohbau gehabt, so namentlich hinsichtlich der elektrischen Anlagen. Die Beklagte sei von der Projektarchitektin auch am 5. Oktober 2007 explizit darauf hingewiesen worden, jegliche Bestellungsänderungen würden zu einer Verzögerung im Zeitplan führen und Mehrkosten nach sich ziehen. Im Weiteren habe der von der Beklagten temporär beigezogene Innenarchitekt auch Änderungen am Rohbau (Verschiebung von Trennwänden) in Betracht gezogen, weshalb die anstehenden Bauarbeiten für die Einbringung der Unterlagsböden sofort hätten gestoppt werden müssen. Für den Ausbau der Penthouse-Suite hätten neben den Ziff. 8.3 und Ziff. 3.5 WerkV auch keine zusätzlichen Entscheidungsfristen gegolten (act. 22 Rz. 364 ff.). dd) Die seit Juni 2007 ausstehenden Bauherrenentscheide, auf welche die Klägerin am 22. August 2007 habe hinweisen müssen (act. 6 Rz. 47), werden von dieser nicht spezifiziert. Selbst im Protokoll, welches die Klägerin in diesem Zusammenhang als Beweis offeriert (vgl. act. 8/51 Ziff. 4.2.2), ohne jedoch deren Inhalt näher zu behaupten, findet sich keine solche Spezifikation. Im Weiteren erlaubt auch die darauf vorgebrachte Umschreibung, Ende August seien "elementare Entscheide betreffend Küche, Einbauelemente etc." ausstehend gewesen, keine genaue Beurteilung, welche nicht getroffenen Entscheide zu welcher konkre-

- 33 ten Verzögerung geführt haben sollen. Als elementare Entscheide betreffend Küche und Einbauelemente können grundsätzlich eine Vielzahl von Entscheiden angesehen werden. Eine Zuordnung zu einer bestimmten Verzögerung kann allein daraus nicht stattfinden und eine solche Darstellung verhindert auch eine konkrete Bestreitung der Beklagten. Ferner legt die Klägerin auch gar nicht dar, welche bestimmte Verzögerung um welche Zeitperiode eingetreten sei. Im Weiteren ist die behauptete, vierwöchige Einstellung sämtlicher Planungs- und Bauarbeiten infolge des Beizugs eines anderen Innenarchitekten zu beurteilen. Diesbezüglich erweisen sich die Vorbringen der Klägerin durchaus konkret. So wird genau dargelegt, aufgrund welchen Verhaltens der Beklagten (Orientierung über Übertragung der Innenarchitektur an K._____ am 11. September 2007 sowie Rückgängigmachung dieser Entscheidung am 11. Oktober 2007) für welche Zeitperiode (vier Wochen) weshalb (Fragen der Raumaufteilung bzw. Details der Möblierung mit Einfluss auf Planung und Rohbau) der Bau auf welche Weise (Einstellung sämtlicher Arbeiten betr. Penthouse-Suite, da Unterlagsböden nicht hätten eingebracht werden können) verzögert worden sei. Der hier massgebende Sachverhalt erweist sich zudem als von der Beklagten unbestritten. Der (zeitweilige) Beizug des Innenarchitekten K._____, welcher der Klägerin am 11. September 2007 mitgeteilt worden sei, sowie der Meinungsumschwung mit entsprechender Mitteilung am 11. Oktober 2007 wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt bzw. sogar ausdrücklich anerkannt (act. 6 Rz. 49 f., act. 14 Rz. 7.58 ff.). Freilich bestreitet die Beklagte – wie oben ausgeführt – in der Klageantwort in allgemeiner Weise, dass die Klägerin dadurch vom Bauen abgehalten oder darin verzögert worden sei, da insbesondere Entscheide im Bereich Innenarchitektur keinen Einfluss auf die Unterlagsböden gehabt hätten. Ausserdem sei die Klägerin mit den Rohbauarbeiten bereits derart in Verzug gewesen, dass es gar keine Rolle gespielt habe, ob die Innenausstattungswünsche schon alle bereinigt gewesen seien (act. 14 Rz. 7.58 und 7.61 f.). Nun erhebt jedoch die Klägerin in der Replik neue, spezifizierende Behauptungen, K._____ habe auch Änderungen am Rohbau in Betracht gezogen, nämlich die Verschiebung von Trennwänden. Ausserdem bringt sie in tatsächlicher Hinsicht vor, Unterlagsböden könnten erst eingebracht werden, nachdem die Wände erstellt worden seien bzw.

- 34 deren Lage definitiv sei. Deshalb hätten die anstehenden Bauarbeiten für die Einbringung der Unterlagsböden sofort gestoppt werden müssen (act. 22 Rz. 382). Die Raumaufteilung und Details der Möblierung hätten zudem hinsichtlich der elektrischen Anlagen einen Einfluss auf die Planungs- und Rohbauarbeiten (act. 22 Rz. 382). Diese neuen Vorbringen wurden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und haben daher – trotz der pauschalen Bestreitung in der Klageantwort – als anerkannt zu gelten. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass infolge des Beizugs des Innenarchitekten K._____ ab dem 11. September 2007 die in diesem Zeitpunkt anstehende Einbringung der Unterlagsböden bis zum 11. Oktober 2007, mithin vier Wochen lang, unterlassen werden musste bzw. deren Einbringung ansonsten vier Wochen früher begonnen worden wäre. Darin ist fraglos eine entsprechende Verzögerung in der Fertigstellung der Penthouse-Suite zu erblicken. Soweit sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen wollte, die Klägerin hätte in dieser Zeit andere Arbeiten in Bezug auf die Penthouse-Suite vornehmen können bzw. sollen (vgl. allenfalls act. 14 Rz. 7.62), so hätte sie diesbezüglich konkrete Behauptungen aufstellen müssen. Die dargestellte Verzögerung ist im Weiteren als Umstand im Sinne von Ziff. 3.4 in Verbindung mit Ziff. 3.5 WerkV zu erblicken, da sie nicht von der Klägerin zu verantworten ist und auch die Intensität eines um zehn Tage verspäteten Bauherrenentscheids erreicht. Sollte zusätzlich noch eine allgemeine Anzeigepflicht vorausgesetzt werden, so wäre auch dieser genüge getan. Der Umstand des Beizugs von K._____ sowie der entsprechende Meinungsumschwung der Beklagten war dieser selbstredend bestens bekannt. Zwar heisst dies noch nicht ohne Weiteres, dass ihr auch die Möglichkeit der damit einhergehenden Verzögerung hat bekannt sein müssen. Sie war allerdings von einer fachkundigen Bautreuhänderin vertreten, der die oben erstellten Zusammenhänge bewusst sein mussten. Ausserdem wies die Klägerin die Beklagte nach Bekanntgabe der Entscheidung am 11. September 2007 unstreitig umgehend darauf hin, dass der Fertigstellungstermin vom 14. Dezember 2007 durch die Massnahme der Prüfung und des Wechsels der Innenarchitekturleistung auf kritischem Wege sei (act. 6 Rz. 49, act. 14 Rz. 7.59, act. 22 Rz. 379). Zudem gab die Klägerin, nachdem die Beklagte ihr die

- 35 - Rückgängigmachung der Einsetzung von K._____ mitgeteilt hatte, dieser bekannt, es liessen sich keine Aussagen darüber machen, ob die Penthouse-Suite rechtzeitig fertiggestellt werden könne, da durch den Planungsstopp eine Verzögerung von vier Wochen entstanden sei (act. 6 Rz. 50, act. 14 Rz. 7.60, act. 22 Rz. 379). Mit beiden Äusserungen ist gegenüber der Beklagten in genügendem Masse angezeigt und ihr zur Kenntnis gebracht worden, dass die von ihr geschaffenen Verhältnisse die rechtzeitige Fertigstellung gefährden würden. Damit hat sich der Fertigstellungstermin in Bezug auf die Penthouse-Suite mindestens um die Dauer der Einstellung der Bauarbeiten, vorliegend um vier Wochen, nach hinten verschoben. Die fehlende Fertigstellung der Penthouse-Suite war damit am 31. Dezember 2007 kein Hindernis für den Eintritt der Fälligkeit der 9. Akontozahlung. Auf die übrigen, in Bezug auf die Penthouse-Suite vorgebrachten und der Beklagten angelasteten Verzögerungen muss daher nicht mehr im Einzelnen eingegangen werden. b) Musterzimmer aa) Weitere Verzögerungen werden im Zusammenhang mit der Erstellung des Musterzimmers geltend gemacht. So ist unbestritten, dass für den Innenausbau der Hotelzimmer, worunter fraglos auch das Zimmer Nr. … zu zählen ist, und die Vergabe der entsprechenden Arbeiten ein von der Beklagten genehmigtes Musterzimmer Voraussetzung bildete (act. 6 Rz. 34, act. 14 Rz. 7.13 und 7.20, act. 22 Rz. 326). Auch der von der Klägerin dargestellte Zusammenhang der Fertigstellung des Musterzimmers mit der Erstellung der Penthouse-Suite wurde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt (act. 22 Rz. 374 f.), ist in Bezug auf die 9. Akontozahlung aber nicht weiter relevant, da bereits eine Verzögerung der Arbeiten an der Penthouse-Suite über den 31. Dezember 2007 hinaus bejaht wurde. Vorliegend ist eine Verzögerung im Hinblick auf der Erstellung der Zimmers Nr. ... zu untersuchen. bb) Unter anderem macht die Klägerin in der Klageschrift geltend, das Musterzimmer sei am 1. Juli 2007 fertiggestellt gewesen, worauf sich die Beklagte nicht um dessen beförderliche Begutachtung und Genehmigung bemüht habe, obwohl ihr die Dringlichkeit einer solchen Genehmigung bekannt gewesen sei. Als Folge

- 36 davon habe noch Anfang August kein genehmigtes Musterzimmer vorgelegen (act. 6 Rz. 35 lit. c und lit. e). cc) Die Beklagte anerkennt durchaus, dass das Musterzimmer am 1. Juli 2007 fertiggestellt war (act. 14 Rz. 7.19) und führt gleichzeitig aus, sie habe es erst am 1. August 2007 – unter Vorbehalt des Badezimmers – genehmigen können (act. 14 Rz. 7.22). Dies steht an sich auch nicht im Widerspruch zu den klägerischen Vorbringen. dd) Replicando macht nun die Klägerin im Weiteren geltend, das Musterzimmer sei ab dem Fertigstellungsdatum, dem 1. Juli 2007, bereit zur Genehmigung gewesen. Die Entscheidungsträger der Beklagten hätten es allerdings erst einen Monat später, am 1. August 2007, begutachtet. Diese Zeit hätten sie sich dafür nicht nehmen dürfen und dies habe zu einer entsprechenden Verzögerung bzw. Verschiebung des Fertigstellungstermins geführt (act. 22 Rz. 7 f., 322 und 375). Am 18. Juli 2007 habe die Projektarchitektin, Frau L._____, die Herren M._____ und N._____ von der Beklagten über die fehlenden Entscheide sowie über nicht unterschriebene Planunterlagen orientiert. Die nötigen Bauherrenentscheide hätten auch am 8. August 2007 noch ausgestanden, worauf Frau L._____ der Beklagten mitgeteilt habe, dass durch das Fehlen der Entscheide die Grundlagen für den Abschluss der Innenraumplanung sowie die Ausschreibung und Ausführung fehlen würden. Insbesondere hätten auch in der Aktennotiz der Beklagten über die Begutachtung des Musterzimmers am 1. August 2007 nach wie vor Angaben über Oberflächen, Möbeleinteilungen, technische Vollständigkeit und Details wie Heizkörperverkleidung oder Stuckprofil gefehlt (act. 22 Rz. 337). ee) Nach den Vorbringen der Parteien steht fest, dass das Musterzimmer, von dessen Genehmigung der Innenausbau der anderen Hotelzimmer, unter anderem des Zimmers Nr. ..., sowie die Vergabe der entsprechenden Arbeiten abhing, ab 1. Juli 2007 zur Begutachtung durch die Beklagte bereit stand, diese es jedoch erst einen Monat später überhaupt begutachtete. Überdies blieb unbestritten, dass die Begutachtung am 1. August 2007 insofern unvollständig blieb, als auch am 8. August 2007 noch Angaben zu bestimmten Aspekten des musterweise vorgenommenen Innenausbaus gefehlt hätten. Es ist ohne Weiteres davon auszuge-

- 37 hen, dass eine frühere, vollständige Begutachtung durch die Beklagte auch eine entsprechend frühere Genehmigung und damit Vergabe und Durchführung der Innenausbauarbeiten zur Folge gehabt hätte. Die Arbeiten an den Hotelzimmern, so auch am Zimmer Nr. ..., wurden mithin um die Zeit, welche das Musterzimmer trotz Möglichkeit dazu nicht begutachtet wurde, verzögert. Bei der Begutachtung, welche der Genehmigung von Materialisierungsentscheiden (oder auch deren Ablehnung) dient, handelt es sich um einen typischen Bauherrenentscheid. In diesem Sinne zählt Ziff. 3.5 WerkV auch beispielhaft die "Materialwahl" als Entscheid des Bauherrn auf. Die fragliche Begutachtung, die wohlgemerkt nicht eine Genehmigung bedeuten musste, hätte ab dem 1. Juli 2007 erfolgen können und war auch für die sich vor Ort befindlichen Vertreter der Beklagten Anfang Juli 2007 geboten. Daher ist am 1. August 2007 davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Entscheiden mindestens drei Wochen verspätet war, am 8. August 2007 betreffend die dannzumal noch ausstehenden Entscheide sogar noch um eine Woche mehr. Aus der Nichtbegutachtung des fertiggestellten Innenausbaus des Musterzimmers ergibt sich somit eine Verzögerung von mindestens drei Wochen. Der Beklagten war die Bedeutung des Musterzimmers für den Ausbau der übrigen Hotelzimmer durchaus bekannt (vgl. act. 14 Rz. 7.20) – noch dazu als von einer Bautreuhänderin begleitete Bauherrin (vgl. act. 14 Rz. 3.13 und 7.8) – und sie wusste unbestrittenermassen auch um die Dringlichkeit dessen Genehmigung (act. 6 Rz. 35 lit. e und act. 14 Rz. 7.22). Ein eigentlicher Hinweis der Klägerin, dass eine Verzögerung in der Begutachtung des Musterzimmers den Bau verzögern könnte, wäre daher ohnehin verzichtbar gewesen. Allerdings wurde die Beklagte zusätzlich am 18. Juli 2007 durch die Projektarchitektin als Hilfsperson der Klägerin auf die fehlenden Entscheide hingewiesen (act. 22 Rz. 337). Damit hat sich der Fertigstellungstermin in Bezug auf das Hotelzimmer Nr. ... mindestens um drei Wochen nach hinten verschoben, weshalb dessen fehlende Fertigstellung am 31. Dezember 2007 den Eintritt der Fälligkeit der 9. Akontozahlung nicht verhindert hat. Ob noch weitere, von der Klägerin dargestellten Verzögerungen vorgelegen haben (act. 6 Rz. 29 ff., act. 22 Rz. 7 f. und

- 38 - Rz. 299), welche die Fertigstellungstermin verschoben haben könnten, kann unter diesen Umständen offen bleiben. c) Zwischenfazit Aufgrund der dargestellten Verschiebungen der Fertigstellungstermine für die Penthouse-Suite sowie das Zimmer Nr. … ist davon auszugehen, dass am 31. Dezember 2007 sämtliche Arbeiten gemäss Terminprogramm fertiggestellt waren. 3.3.3.4. Tatsächliche Fälligkeit und Verzug Nach dem Ausgeführten war die 9. Akontozahlung in der Höhe von CHF 2'808'360 (inkl. MWSt.) am 31. Dezember 2007 nach Massgabe von Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV zur Zahlung fällig. Die sinngemässe Berufung der Beklagten auf Art. 82 OR – die Klägerin habe die Beklagte nicht zur Zahlung der offenen Akontozahlungen anhalten können, da sie selber nicht gehörig erfüllt gehabt habe und Zahlungsplan und Baufortschritt auseinander gefallen seien (act. 14 Rz. 4.9 und 4.12) – geht fehl. Die Parteien haben – wie dargestellt – vertraglich die Regelung getroffen, dass die Akontozahlungen bis auf die Erreichung der bereits genannten und vorliegend verschobenen Fertigstellungstermine unabhängig von anderen Voraussetzungen wie dem genauen Baufortschritt zu leisten sind. Die Einrede des nicht oder nicht gehörig erfüllten Vertrages der Beklagten stösst daher ins Leere, weil die Klägerin am 31. Dezember 2007 die von ihr in diesem Zeitpunkt gemäss Vertrag fertigzustellenden Gebäudeteile auch fertiggestellt hat. Wie bereits dargestellt, geht aufgrund der in Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV getroffenen Verfalltagabrede damit auch ohne Weiteres der Verzugseintritt einher (siehe oben Ziff. IV.3.3.2.4.). 3.4. Vertragsrücktritt 3.4.1. Rechtliche Grundlagen Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen (Art. 107 Abs. 1 OR). Dadurch soll der Schuldner auf der einen

- 39 - Seite eine realisierbare, wenn auch auf das vertretbare Minimum reduzierte Gelegenheit zur Nacherfüllung erhalten, auf der anderen Seite vor einem überraschenden Leistungsverzicht des Gläubigers bewahrt werden. Bei der Würdigung der Angemessenheit fallen sowohl Bedeutung als auch Art und Umfang der versprochenen Leistung in Betracht (BSK OR I-WIEGAND, Art. 107 N. 9). Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist jedoch nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde, oder wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll (Art. 108 Ziff. 1 und 3 OR). Auch nach Art. 190 Abs. 2 der SIA-Norm 118, welcher einen Verweis auf Art. 107 Abs. 1 OR enthält, kann der Unternehmer dem Bauherrn, der im Verzug ist, eine angemessene Nachfrist ansetzen und wenn diese abläuft, ohne dass der Bauherr Zahlung geleistet hat, den Vertrag auflösen, wenn er dies unverzüglich erklärt. Gemäss Art. 190 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist die Nachfristsetzung in den Fällen von Art. 108 OR verzichtbar. 3.4.2. Angemessene Nachfrist Nach unbestrittenem Sachverhalt erklärte die Klägerin mit Schreiben und Faxschreiben vom 11. Februar 2008 gegenüber der Beklagten, die Voraussetzungen für eine weitere Zusammenarbeit seien seitens der Beklagten nicht mehr gegeben, und setzte ihr eine Frist bis zum 15. Februar 2008, um die ausstehenden Akontozahlungen, darunter auch die 9. Akontozahlung, zu leisten (act. 6 Rz. 70 und act. 14 Rz. 3.53 ff.). Die Frist von lediglich vier Tagen ist zwar als kurz zu bezeichnen, erweist sich indessen unter Berücksichtigung der Umstände noch als angemessen. Bei der 9. Akontozahlung handelt es sich um die höchste der vereinbarten Zahlungen und

- 40 zwar um den namhaften Betrag von CHF 2'808'360.–. Mit diesem befand sich die Beklagte bereits seit über einem Monat in Verzug, währenddem die Klägerin mit den Bauarbeiten fortfuhr. Die Bedeutung der Zahlung muss daher für die Klägerin als hoch eingestuft werden. Dagegen erscheint die Leistung für die Beklagte trotz des erheblichen Betrages als durchaus realisierbar bzw. macht diese auch nicht geltend, sie hätte den Betrag nicht innert diesem Zeitfenster von vier Tagen leisten können. Im Gegenteil handelte es sich um eine von insgesamt 20 Akontozahlungen, wobei die Beklagte im fraglichen Zeitpunkt bereits CHF 10'54 Mio. an Akontozahlungen geleistet hatte. Zudem bot die Beklagte nach ihrer eigenen Darstellung die Sicherstellung des fraglichen Betrages an (act. 14 Rz. 2.11). Der Beklagten wurde daher mit dieser Frist von vier Tagen durchaus eine vertretbare Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben, weshalb eine angemessene Nachfristsetzung vorliegt. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Leistung der Akontozahlung inne hatte und sich daher nicht mit der Sicherstellung des Betrages zufrieden geben musste (vgl. dagegen act. 14 Rz. 4.10). Eine Anwendung von Art. 83 OR (vgl. act. 14 Rz. 4.13) ist nicht ersichtlich. Selbst wenn jedoch im Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2008 keine angemessene Nachfristsetzung zu sehen wäre, so hätte die Klägerin spätestens nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 11. Februar 2008 (Bestätigung und Begründung des Rückbehalts der 9. Akontozahlung) sowie deren E- Mailnachricht vom 15. Februar 2008, in welcher klar angezeigt wird, dass vor der Zustellung eines revidierten Zahlungsplanes sowie eines überarbeiteten Bauprogramms keine weiteren Zahlungen ausgelöst würden (act. 6 Rz. 72, act. 14 Rz. 3.52 und Rz. 8.19 i.V.m. 3.56), davon ausgehen dürfen, das Setzen einer (weiteren) Nachfrist erweise sich als unnütz. Das Ansetzen einer Frist wäre vor diesem Hintergrund gar nicht erforderlich gewesen (Art. 108 Ziff. 1 OR bzw. Art. 190 Abs. 3 SIA-Norm 118). Ob in der Verfalltagabrede von Ziff. 4.8 WerkV gar die Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts zu sehen ist, was denkbar erscheint ("jeweils spätestens innert 30 Tagen"), kann daher offen bleiben.

- 41 - 3.4.3. Rücktrittserklärung In ihrem Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte die Klägerin unstreitig den Rücktritt vom Werkvertrag, nachdem die 9. Akontoleistung auch bis zum 16. Februar 2008 nicht geleistet worden war (act. 6 Rz. 73, act. 14 Rz. 3.57; vgl. auch vorne Ziff. IV.2.3.). Dies stellt eine unverzügliche Erklärung dar, einerseits auf die Primärleistung zu verzichten und andererseits – in Ausübung des Wahlrechts von Art. 107 Abs. 2 OR bzw. Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118 – vom Vertrag zurückzutreten. 3.4.4. Zwischenfazit Die Klägerin war nach dem Ausgeführten im Zeitpunkt ihrer Erklärung zum Rücktritt vom Werkvertrag berechtigt. Angesichts ihres berechtigten Vertragsrücktritts infolge der unterlassenen Leistung der 9. Akontozahlung kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte am 19. Februar 2008 auch mit der Leistung der 10. Akontozahlung in Verzug befunden hat. Der Schuldnerverzug in Bezug auf eine der Akontozahlungen ist ausreichend. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass am 31. Januar 2008 lediglich noch die Fertigstellung der Penthouse-Suite ausstand, auf welche sich allerdings beide dargestellten Verzögerungen ausgewirkt haben (siehe dazu oben Ziff. IV.3.3.3.3.a) sowie b)). Daher ist davon auszugehen, die Klägerin habe auch in diesem Zeitpunkt alle ihr gemäss Vertrag obliegenden Fertigstellungstermine eingehalten, was den Schuldnerverzug der Beklagten auch in Bezug auf die 10. Akontozahlung zur Folge hat. Überdies kann vor diesem Hintergrund unbeurteilt bleiben, ob die Beklagte durch das Verfügen des Baustopps Anfang Februar 2008 oder durch die Nichtvornahme von (anderen) Mitwirkungshandlungen in Gläubigerverzug geraten ist, was die Klägerin unter Umständen ebenso zum Vertragsrücktritt berechtigt hätte. Schliesslich hat ebenso offen zu bleiben, ob anderweitige Gründe vorgelegen haben, welche der Klägerin den Rücktritt vom Vertrag hätten erlauben können.

- 42 - 4. Anspruch auf Werklohn 4.1. Rechtliche Grundlagen Tritt der Unternehmer nach Art. 107 Abs. 2 OR vom Vertrage zurück, so wird der Werkvertrag nach Art. 109 Abs. 1 OR grundsätzlich rückwirkend aufgehoben, was die noch offenen (Primär-)Leistungspflichten der Parteien erlöschen lässt und eine Pflicht zur gegenseitigen Rückgewähr des bereits Empfangenen begründet. Befindet sich der Werkvertrag jedoch bereits im Erfüllungsstadium, so wird die Rücktrittsfolge des Art. 109 Abs. 1 OR den Interessen des Unternehmers in den wenigsten Fällen gerecht, sondern erweist sich für ihn als unzweckmässig. Deshalb muss es dem Unternehmer gestattet sein, den Werkvertrag ex nunc aufzulösen, diesen also zu kündigen, und vom Besteller wie in Art. 378 Abs. 1 OR die "Vergütung der geleisteten Arbeit und der im Preis nicht inbegriffenen Auslagen" gegen Überlassung des bereits hergestellten Werkteils zu verlangen. Ob der Werkteil für den Besteller brauchbar ist (vgl. Art. 379 Abs. 2 OR) oder nicht, spielt dabei keine Rolle (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2009 vom 9. Juni 2010, so auch bereits BGE 25 II 399; GAUCH, a.a.O., Rz. 1275; vgl. auch BSK OR I- WIEGAND, Art. 109 N. 10). Soweit die Parteien eine einschlägige Preisabrede für die Ausführung des Werkes getroffen haben, bestimmt sich die Höhe der nach Art. 378 Abs. 1 OR geschuldeten Teilvergütung nach Massgabe des Vertrages. Hat zum Beispiel der Unternehmer eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart war, nur (aber immerhin) zum Teil ausgeführt, so schuldet der Besteller hierfür einen der tatsächlichen Ausführung entsprechenden Teilbetrag, der zum vereinbarten Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Leistung zum Wert der ganzen Leistung (GAUCH, a.a.O., Rz. 730 mit weiteren Hinweisen). Dies entspricht der Regelung in Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118, gemäss welcher der den Vertrag auflösende Unternehmer das Werk nicht zu vollenden braucht und Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistung gemäss Werkvertrag, samt Verzugszins, hat.

- 43 - 4.2. Vergütung nach Massgabe des Vertrages 4.2.1. Die Klägerin führt aus, in Ziff. 4.1 WerkV sei für die Ausführung der massgeblichen Arbeiten ein Kostendach-Werkpreis von CHF 24'930'000.– (zuzügl. MWSt.) vereinbart worden, in welchem die erforderlichen Honorare gemäss SIA, das Totalunternehmerhonorar von pauschal CHF 1'850'000.– (Ziff. 4.4 WerkV) und die Bauteuerung eingeschlossen gewesen seien. Für die Bestimmung des definitiven Werkpreises sei in Ziff. 4.3 eine offene Abrechnung verabredet worden. Die Höhe des Werklohnanspruchs der Klägerin hänge von den so ermittelten effektiven Erstellungskosten für das vertraglich geschuldete Werk ab. Eine allfällige Überschreitung des Kostendachs habe nach Ziff. 4.6 WerkV vollumfänglich zu Lasten der Klägerin gehen sollen. Im Falle einer Unterschreitung desselben sei nach Ziff. 4.7 WerkV ein Bonus der Klägerin von 25 % der Kostendifferenz (exkl. MWSt.) vereinbart worden. Ausserhalb des Kostendach-Werkpreises ausgeführte Arbeiten, also Bestellungsänderungen an dem gemäss Werkvertrag geschuldeten Werk, würden gemäss Ziff. 4.5 in Verbindung mit Ziff. 4.7 WerkV zu einer entsprechenden Anpassung des Kostendach-Werkpreises führen (act. 6 Rz. 22 f., 91b und 177). Für gewisse Leistungen seien Budgetpreise vereinbart worden. Die offene Abrechnung über diese Positionen veränderten den Kostendach-Werkpreis direkt (vgl. act. 6 Rz. 179 und 198, act. 22 Rz. 54 und 334; vgl. Ziff. 4.2 WerkV). Da die Klägerin infolge Vertragsrücktritts nun aber das Werk nicht habe fertigstellen können, sei die offene Abrechnung per vereinbarter Stichtag durchzuführen, d.h. nach dem Werkstand am 29. Februar 2008. Für dieses Datum sei ein dem damaligen Fertigstellungsgrad des Werkes entsprechender Kostendach- Werkpreis, der sog. Interimswerkpreis, zu ermitteln. Diesem seien schliesslich die effektiven Aufwendungen (zuzügl. MWSt.) der Klägerin gegenüberzustellen (act. 6 Rz. 178 f., act. 22 Rz. 291 und Rz. 556 ff.). An der Abrechnungsart selber ändere der Umstand, dass das Werk nicht vollendet worden sei, hingegen nichts (act. 22 Rz. 551). 4.2.2. Die Beklagte bestreitet den Inhalt der von der Klägerin unter Hinweis auf die Ziffern 4.1-4.7 WerkV genannten Regelungen im Werkvertrag nicht. Vielmehr weist sie darauf hin, die Klägerin habe den versprochenen Werkerfolg gar nicht erbracht, weshalb diese sich nicht auf ihr pauschales Totalunternehmerhonorar

- 44 berufen könne und auch nicht den vertraglich vorgesehenen Bonus verdient habe (act. 14 Rz. 3.28-3.33, 6.18 f.). Die wiedergegebene Art der Berechnung gelte nur für den Fall, dass die Klägerin das Werk wirklich vollendet habe, was nicht geschehen sei (act. 14 Rz. 11.1). Zudem verschweige sie, wie sich die Kosten für das aus ihrer Sicht bis Ende Februar 2008 Verbaute gegenüber dem geschuldeten Endergebnis ausnähmen (act. 14 Rz. 8.72). Überdies gäbe es keine Anhaltspunkte dafür, welcher Bruchteil des Umbauendergebnisses erreicht worden sei (act. 14 Rz. 8.36). Wenn für die Klägerin ein Anspruch bestehen sollte, dann höchstens auf eine allfällige Bereicherung der Beklagten nach vollständiger Schadenersatzabrechnung aus Umbaufertigstellung. Im Weiteren habe die Beklagte keine Änderungen bestellt (act. 14 Rz. 11.1-6 und 13.2). Das von der Klägerin für Eigenleistungen verrechnete Honorar habe diese im Rahmen einer Schadenersatzrechnung weder ganz noch teilweise verdient. Ausserdem werde nicht ausgeführt, was genau wie durch wen erbracht worden sei (act. 14 Rz. 9.8.4 f.). 4.2.3. Die Beklagte vermag mit ihren grundsätzlichen Einwendung nicht durchzudringen. Wie bereits dargestellt wurde, kommt der Klägerin nach berechtigter Vertragsauflösung ein eigentlicher Werklohnanspruch und nicht lediglich ein Bereicherungsanspruch zu. Diesem Werklohnanspruch, der nach Massgabe des Vertrages zu bestimmen ist, steht es im Weiteren gerade nicht entgegen, dass das Werk unvollendet geblieben ist. Allerdings hat die Berechnung des Werklohnes unter Berücksichtigung der nur teilweisen Fertigstellung des Werkes zu erfolgen. Als Stichtag für diese Bestimmung dient der 29. Februar 2008, was unter den Parteien unstreitig ist (act. 6 Rz. 59 ff., act. 14 Rz. 3.49 ff. und 8.4 ff.). Für diesen Stichtag ist der Fertigstellungsgrad zu ermitteln. Auch das vertraglich vereinbarte Totalunternehmer-Honorar steht der Klägerin bei einer Vergütung nach Massgabe des Vertrages grundsätzlich zu (vgl. ferner auch GAUCH, a.a.O., Rz. 947 ff. zum Gewinn- und Risikozuschlag bei der Vergütung nach Aufwand gemäss Art. 374 OR), wenn hier auch lediglich im Verhältnis des tatsächlich Fertiggestellten zu dem, was nach vollständiger Erfüllung des Vertrages geschuldet gewesen wäre. Ob sich schliesslich am Ende ein Bonus für die Klägerin ergibt oder diese einen Malus zu übernehmen hat, ist nach Ermittlung der einzelnen

- 45 - Kostenpositionen zu berechnen, wozu auch abzuklären sein wird, ob und in welchem Ausmass Bestellungsänderungen durch die Beklagte zur Ausführung gelangt sind. Auf die einzelnen, für die Berechnung relevanten Grössen ist nachfolgend detailliert einzugehen. Ergänzend ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass selbst eine unberechtigte Vertragsauflösung durch die Klägerin eine grundsätzliche Vergütungspflicht der Beklagten analog Art. 379 Abs. 2 OR und damit schliesslich analog Art. 378 Abs. 1 OR bzw. gemäss Vertrag zur Folge hätte, wobei allerdings nur die für die Beklagte brauchbaren Werkteile zu vergüten wären (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 764 in Verbindung mit Rz. 730 f.). 4.3. Effektive Erstellungskosten 4.3.1. Die Klägerin führt in Rz. 94 der Klageschrift (S. 47-89) sämtliche Aufwendungen nach BKP auf, welche ihr entstanden seien. Sie nennt jeweils die ihr von einem Subunternehmer gestellte Rechnung samt Rechnungsdatum, Rechnungsbetrag und Rechnungssteller