Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG090055-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Dr. h.c. Stephan Weber, Dr. Thomas Lörtscher und Dr. Alexander Müller sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel
Urteil vom 4. September 2014
in Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte habe dem Kläger aus dem Unfallereignis vom 11.11.2005 einen Fr. 50'000.00 übersteigenden Betrag zu bezahlen. 2. Dem Kläger sei das Recht einzuräumen, die Forderung nach Durchführung des Beweisverfahrens und nach Feststehen der Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung definitiv zu beziffern. 3. Eventuell habe die Beklagte dem Kläger aus dem Unfallereignis einen maximalen Schadensbetrag von Fr. 1,5 Millionen zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 85 S. 2) "1. Die Beklagte habe dem Kläger aus dem Unfallereignis vom 11. November 2005 einen Betrag von Fr. 1'271'815.20 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 50'000.00 ab 11. November 2005 und 5 % Zins auf Fr. 1'221'815.20 ab 1. Januar 2013 zu bezahlen. Mehrforderung ausdrücklich vorbehalten. 2. Dem Kläger bleibe das Recht auf definitive Bezifferung und Mehrforderung nach Durchführung des Beweisverfahrens bezüglich Trinkgeldansprüche sowie Ansprüche aus Ausschluss einer Taggeldversicherung vorbehalten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
- 3 - Erwägungen: Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 7 II. Prozessuales 8 1. Prozessverlauf 8 2. Anwendbares Verfahrensrecht 11 3. Zuständigkeit 12 3.1. Örtliche Zuständigkeit 12 3.2. Sachliche Zuständigkeit 12 3.3. Fazit 12 4. Teilklage / Streitwert 12 III. Materielles 14 1. Haftungsvoraussetzungen 14 2. Zentrales Beweisthema 17 3. Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung 19 4. Ärztliche Berichte für die Zeit nach dem Unfall 23 5. Observation des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 44 5.1. Vorbemerkungen 44 5.2. Zusammenfassung der Videosequenzen sowie der Kommentare von Prof. Dr. C._____ 45 6. IV-Gutachten 51 6.1. IV-Verfahren 51 6.2. Anträge des Klägers zu den IV-Gutachten 52 6.3. Internistisch-rheumatologisches Gutachten vom 27.04.10 53 6.3.1. Wesentlicher Inhalt 53 6.3.2. Parteibehauptungen 54 6.3.3. Würdigung 55 6.3.4. Fazit 57
- 4 - 6.4. Gutachten Psychiatrische Universitätsklinik Zürich vom 31.05.10 58 6.4.1. Wesentlicher Inhalt 58 6.4.2. Parteibehauptungen 61 6.4.3. Würdigung 62 6.4.4. Fazit 64 7. Ergebnisse der Visionierung des Observationsmaterials 65 8. Vorbemerkungen zum Beweisverfahren 77 8.1. Noven 77 8.2. Urkundenbegriff 78 8.3. Antrag der Beklagten auf Staffelung der Beweisabnahme 79 9. Hauptbeweissatz I.1. 79 9.1. Beweisthema 79 9.2. Diverse Urkunden 79 9.3. Ärztliche Berichte und Gutachten 81 9.4. Zeugen 84 9.5. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten 85 9.6. Unfalldynamisches und biomechanisches Gutachten 86 9.7. Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers 88 9.8. Fazit 88 10. Hauptbeweissätze I.2. und I.3. / Gegenbeweissätze II.7. und II.8. 88 10.1. Beweisthema 88 10.2. Antrag auf Ergänzung von Hauptbeweissatz I.2. 89 10.3. Diverse Urkunden 92 10.4. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.1.-2. und I.3. (Nacken- und Kopfschmerzen) 93 10.4.1. Typische Beschwerden und Normalverlauf nach HWS-Schleudertrauma 93 10.4.2. Dokumentation der Beschwerden 94 10.4.3. Innerhalb der Latenzzeit dokumentierte Beschwerden 97 10.4.4. Fazit 98 10.5. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.3. und I.3. (Angstzustände) 99
- 5 - 10.5.1. Dokumentation der Angstzustände 99 10.5.2. Würdigung 101 10.5.3. Fazit 101 10.6. Relevante Urkunden zu den Beweissätzen I.2.4. und I.3. (Rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tätigkeit) 102 10.6.1. Dokumentation der raschen Ermüdbarkeit 102 10.6.2. Würdigung 103 10.6.3. Fazit 103 10.7. Relevante Urkunden zu den Gegenbeweissätzen 104 10.7.1. Vorbemerkungen 104 10.7.2. Berichte der Psychiatrischen Klinik I._____ 104 10.7.3. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.8.1. 105 10.7.4. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.7.1. 107 10.7.5. Urkunden zu Gegenbeweissatz II.7.2. 110 10.8. Zeugen zu den Beweissätzen I.2. und I.3. 112 10.9. Zeugen zu den Gegenbeweissätzen 113 10.10. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten 115 10.11. Unfalldynamisches und biomechanisches Gutachten 118 10.12. Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers 118 10.13. Edition der IV-Akten 119 10.14. Edition und Gutachten betreffend der Original-Tachoscheibe 119 10.15. Fazit 120 10.15.1. Hauptbeweissatz I.2. 120 10.15.2. Hauptbeweissatz I.3. 120 11. Hauptbeweissätze I.4. und I.5. 121 11.1. Vorbemerkungen 121 11.2. Parteibehauptungen 121 11.3. Beweisthema 122 11.4. Ungeeignete Beweismittel 122 11.5. Ärztliche Berichte 123 11.6. IV-Gutachten 128 11.7. Polydisziplinäres / interdisziplinäres Gutachten 131
- 6 - 11.8. EFL-Gutachten 131 11.9. Fazit 132 12. Zulässigkeit der beschränkten Beweisabnahme 133 13. Deckung eines allfälligen Erwerbsausfallschadens 138 13.1. Zahlung der Beklagten 138 13.2. Definition Erwerbsausfallschaden 138 13.3. Valideneinkommen 138 13.4. Anrechnung des Eigenverdienstes 139 13.5. Anrechnung der Rentenleistungen der IV 139 13.6. Anrechnung der Taggeldleistungen der D._____ 140 13.7. Berechnungsvarianten 140 13.7.1. Basis: behauptetes Einkommen bei Arbeitsunfähigkeit von 100 % 140 13.7.2. Basis: behauptetes Einkommen bei Arbeitsunfähigkeit von 65 % 141 13.7.3. Basis: erzieltes Einkommen bei behaupteter Arbeitsunfähigkeit 142 14. Haushaltschaden 143 14.1. Definition 143 14.2. Parteibehauptungen 144 14.3. Beweis von unfallbedingten Einschränkungen 147 14.4. Ungenügende Substantiierung 148 14.4.1. Anforderungen an die Substantiierung 148 14.4.2. Würdigung 149 14.5. Fazit 151 15. Selbstbehalt- und Franchisekosten 151 15.1. Parteibehauptungen 151 15.2. Würdigung 152 15.3. Fazit 155 16. Genugtuung 155 16.1. Parteibehauptungen 155 16.2. Rechtliches 157 16.3. Würdigung 158 17. Fazit: Klageabweisung 158 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 159
- 7 - I. Einleitung 1. In der Nacht des 11. November 2005, um ca. 2:20 Uhr, ereignete sich am Bürkliplatz in der Stadt Zürich eine Kollision zwischen dem Taxifahrzeug des Klägers und dem Fahrzeug von E._____, nachdem der angetrunkene E._____ dem Kläger den Rechtsvortritt nicht gewährt hatte. Infolge der ersten Kollision zwischen den beiden Personenwagen prallte das Fahrzeug des Klägers noch gegen einen Signalständer und eine Verkehrsregelanlage auf der Fussgängerinsel des General Guisan-Quais. Die Beklagte ist die Haftpflichtversicherung des unfallverursachenden Fahrzeuglenkers E._____. Ihre Unfallanalyse vom 16. Juni 2006 ergab eine kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung des klägerischen Fahrzeuges an der Position Fahrersitz bei der Kollision mit dem Fahrzeug von E._____ von 10 bis 15 km/h und von 12 bis 24 km/h bei der Kollision gegen die Verkehrsregelanlage. Der Unfallhergang ist unbestritten (Kläger: act. 1 Rz. 4 ff. und act. 85 zu 6. S. 5, zu 24. S. 31; Beklagte: act. 14 Rz. 4 ff. und act. 89 Rz. 6, Rz. 25; Polizeirapport vom 11. November 2005: act. 4/3; Unfallanalyse vom 16. Juni 2006: act. 4/6 S. 1 ff., S. 8). Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Unfall auf das Verschulden E._____s zurückzuführen ist. Gestützt auf die Ausführungen in der Unfallanalyse (act. 4/6 S. 1 und S. 12 f.) vertritt sie aber die Auffassung, der Kläger habe seine Vorsichtspflicht missachtet und hätte die Kollision mit wenig Aufmerksamkeit vermeiden können, weshalb eine Haftungsreduktion um mindestens einen Drittel gerechtfertigt sei (act. 14 Rz. 4 und act. 89 Rz. 4 f.). Der Kläger bestreitet, dass ihm ein Teilverschulden am Unfall angelastet werden könne (act. 85 zu 4. f. S. 3 ff.). 2. Die Beklagte entschädigte den Kläger am 9. Januar 2006 für den Totalschaden des klägerischen Fahrzeuges mit CHF 26'700.00 (Kläger: act. 1 Rz. 6 und act. 85 zu 6. S. 5; Beklagte: act. 14 Rz. 6, Rz. 8 und act. 89 Rz. 6, Rz. 24c; Schlussbericht "Totalschaden Haftpflicht" vom 21. November 2005: act. 4/5; Schreiben der Beklagten an RA Dr. X2._____ vom 9. Januar 2006: act. 90/8). Zudem bezahlte die Beklagte dem Kläger am 20. Januar 2006 CHF14'514.00 als Schadensausgleich und am 4. Mai 2006 CHF 15'000.00 für die Kosten des Vor-
- 8 anwalts (Kläger: act. 1 Rz. 8 und act. 85 zu 8. S. 6; Beklagte: act. 14 Rz. 8 und act. 89 Rz. 8). 3. Umstritten ist vorliegend, ob der Kläger infolge des Unfalls gesundheitliche Beeinträchtigungen erlitt, für deren Folgen die Beklagte haftet (Kläger: act. 1 Rz. 7 ff. und act. 85 zu 7. ff. S. 6 ff.; Beklagte: act. 14 Rz. 8 ff. und act. 89 Rz. 9 ff.). Während der Kläger im Wesentlichen geltend macht, er sei infolge des Unfalls bleibend in seiner Fähigkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und den Haushalt zu führen, eingeschränkt (act. 1 Rz. 23 ff., Rz. 44 ff.; act. 85 zu 38. ff.), bestreitet die Beklagte einen unfallkausalen Schaden und beantragt die Abweisung der Klage (act. 14 S. 2, Rz. 24, Rz. 38 ff.; act. 89 Rz. 38 ff. und S. 46). II. Prozessuales 1. Prozessverlauf 1.1. Am 16. März 2009 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die Klageschrift sowie die Weisung vom 18. Dezember 2008 hierorts ein (act. 1 und act. 3). Gleichzeitig stellte er mit separater Eingabe ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung (act. 5). Nach entsprechender Aufforderung mit Präsidialverfügung vom 19. März 2009 (Prot. S. 2 f.) reichte der Kläger am 6. April 2009 weitere Unterlagen und Belege zu seinen Einkommensund Vermögensverhältnissen sowie in Bezug auf das noch hängige sozialversicherungsrechtliche Verfahren (betr. Invalidenrente) ein (act. 10 f.). Die Klageantwortschrift datiert vom 24. Mai 2009 (act. 14). 1.2. In der Verfügung des Instruktionsrichters vom 28. Mai 2009 wurde festgehalten, dass sich insbesondere aufgrund der Rechtsprechung in einem analogen Fall vorerst die Rechtsfrage stelle, ob das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsbeistand (nachfolgend UP/URB) Aussicht auf Erfolg haben könne. Unter Hinweis auf die - noch nicht rechtskräftige - Verfügung der IV-Stelle/SVA Zürich vom 11. Februar 2009 (act. 6/2), womit dem Kläger gestützt auf einen Observationsbericht der Beklagten im Zeitraum vom
- 9 - 19. Juni bis 4. Juli 2006 und vom 11. Juni bis 4. Juli 2007 über eine faktische Arbeitstätigkeit die zuvor zugesprochene IV-Rente entzogen worden war, wurde der Beklagten Frist zur Einreichung dieses Observationsberichts angesetzt und eine Visionierung und medizinische Kommentierung des Berichtes durch einen Experten angekündigt (Prot. S. 4 f.). Nachdem die Beklagte die Observationsberichte eingereicht hatte (act. 19 und act. 20/7-8), wurde Prof. Dr. med. C._____ im Einverständnis mit den Parteien zum Experten ernannt und die Parteien auf den 27. November 2009 zur Instruktionsverhandlung betreffend unentgeltliche Rechtspflege vorgeladen (Prot. S. 8 ff., act. 24 f. und act. 28). Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 beharrte der Kläger auf seinem erstmals am 16. Juli 2009 gestellten Begehren, das UP/URB-Gesuch vor Durchführung der Instruktionsverhandlung zu entscheiden. Dieses Begehren wurde vom Instruktionsrichter am 13. August 2009 negativ beantwortet mit der Begründung, das Gesuch könne naturgemäss erst nach einer Instruktionsverhandlung zur UP/URB beurteilt werden (act. 27; act. 29 f.; Prot. S. 11 f.). Dagegen erhob der Kläger Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, auf welche mit Beschluss vom 7. September 2009 mangels Beschwerdefähigkeit des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids nicht eingetreten wurde (act. 32 und act. 36 f.). In der Folge beantragte der Kläger dem hiesigen Gericht, die Beschwerde vom 20. August 2009 als Einsprache gegen das Schreiben des Instruktionsrichters vom 13. August 2009 entgegenzunehmen und zu behandeln (act. 39). Mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 wurde die Einsprache gegen den prozessleitenden Entscheid des Instruktionsrichters vom 13. August 2009 abgewiesen (act. 42 und Prot. S. 14). Dagegen erhob der Kläger erneut Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht. Nachdem dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen worden war, wurde die Vorladung zur Instruktionsverhandlung vom 27. November 2009 abgenommen (act. 47 f.; Prot. S. 15 f.). Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Oktober 2010 wurde die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen. Das Kassationsgericht hob den Beschluss des Handelsgerichts vom 2. Oktober 2009 auf, bewilligte dem Kläger für das Verfahren vor Handelsgericht die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihm in der Person des klägerischen Vertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (act. 53). Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte Beschwerde an das
- 10 - Bundesgericht, welches mit Urteil vom 3. Januar 2011 nicht darauf eintrat (act. 60). Daraufhin wurden die Parteien sowie Prof. Dr. med. C._____ erneut zur Instruktionsverhandlung betreffend Prozessaussichten in Bezug auf die Abklärung der relevanten Umstände im Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeladen (Prot. S. 20 f., act. 61A/1-5). Im Hinblick auf diese Instruktionsverhandlung reichte der Kläger mit Eingaben vom 25. und 29. März 2011 weitere Unterlagen zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zwei von der IV-Stelle Zürich eingeholte medizinische Gutachten (nachfolgend IV-Gutachten) ein mit dem Antrag, diese dem Gerichtsgutachter ebenfalls zu unterbreiten, während sich die Beklagte mit Eingabe vom 29. Juni 2011 vernehmen liess (act. 63-68). 1.3. Am 6. Juli 2011 fand die Beweisverhandlung im Rahmen der Instruktionsverhandlung betreffend UP/URB statt, anlässlich welcher die DVD-Videozusammenschnitte der Observationen des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 (act. 20/7-8) visioniert und von Prof. Dr. med. C._____ als fachkundigem Zeugen bzw. Gutachter auf Befragen kommentiert wurden sowie den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen an den Gutachter gegeben wurde (Prot. S. 23-71 und S. 73). Zum Protokoll dieser Beweis- bzw. Instruktionsverhandlung sowie allgemein zum Fortbestand der Gewährung der UP/URB nahmen beide Parteien innert Frist schriftlich Stellung (Prot. S. 72; act. 73 ff.). Mit Verfügung vom 15. August 2011 wurden auf Antrag der Beklagten (act. 75) in Bezug auf das Protokoll vom 6. Juli 2011 Klarstellungen vorgemerkt (Prot. S. 73). Auf entsprechenden Antrag der Beklagten (act. 77 Rz. 12) wurde dem Kläger mit Verfügung vom 31. August 2011 Frist angesetzt, um die Entscheide des Sozialversicherungsgerichts betreffend UP/URB zu den Akten zu edieren (Prot. S. 74). Mit Eingabe vom 2. September 2011 reichte der Kläger zwei sozialversicherungsrechtliche Entscheide ein und nahm dazu sowie zu den Ausführungen der Beklagten Stellung (act. 79 und act. 80/1-2). Mit Eingabe vom 6. September 2011 erfolgte die abschliessende Stellungnahme der Beklagten (act. 82, Prot. S. 74 f.). Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. Dezember 2011 wurde erwogen, dass die Einsicht in das Protokoll der Beweisverhandlung im Rahmen der Instruktionsverhandlung keine eindeutigen Ergebnisse betreffend UP/URB gezeigt habe und das Verfah-
- 11 ren daher mit Replik und Duplik zu fördern sei. Weiter wurden dem Kläger in Anwendung von § 55 ZPO/ZH Substantiierungshinweise erteilt und ihm Frist angesetzt, die Replik im Sinne der Erwägungen zu erstatten (Prot. S. 76 f.). Die Replik datiert vom 1. März 2012 (act. 85). Die Duplik wurde am 29. März 2012 erstattet (act. 89) und dem Kläger mit Verfügung vom 2. April 2012 zugestellt (Prot. S. 79). 1.4. Mit Verfügung vom 16. April 2013 wurde den Parteien eröffnet, welche Gerichtspersonen voraussichtlich mit dem Entscheid befasst sein würden (act. 96). Am 18. Juni 2013 erging ein auf einen Teil der Beweisthemen beschränkter Beweisauflagebeschluss (act. 99). Die Beweisantretungsschrift der Beklagten datiert vom 11. Juli 2013 (act. 101), diejenige des Klägers vom 10. September 2013 (act. 103). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zu den vom Kläger mit der Beweisantretungsschrift eingereichten neuen Urkunden Stellung zu nehmen bzw. um diesbezüglich ihre Beweisantretungsschrift zu ergänzen (act. 106). Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. November 2013 (act. 108). Diese wurde dem Kläger am 12. November 2013 zugestellt (Prot. S. 85). Mit Beweisabnahmebeschluss vom 6. März 2014 wurden zu den Beweissätzen gemäss Beweisauflagebeschluss vom 18. Juni 2013 einstweilen die von den Parteien angebotenen Urkunden als Beweismittel abgenommen. Die Abnahme der übrigen von den Parteien angebotenen Beweismittel wurde dem weiteren Verfahren vorbehalten (act. 110). 1.5. Der Prozess erweist sich als spruchreif. 2. Anwendbares Verfahrensrecht Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) in Kraft getreten, welche die bis anhin gültigen kantonalen Prozessordnungen ablöst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes bereits rechtshängig waren, gilt das bisherige Verfahrensrecht und damit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 404 Abs. 2 ZPO be-
- 12 stimmt sich die örtliche Zuständigkeit dagegen nach neuem Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach altem Recht erhalten bleibt. 3. Zuständigkeit 3.1. Örtliche Zuständigkeit Die Beklagte ist eine juristische Person mit Sitz in der Stadt Zürich. Die örtliche Zuständigkeit in Zürich ergibt sich neu aus Art. 38 Abs. 1 ZPO, welche Bestimmung mit dem nach altem Recht anwendbaren Art. 26 Abs. 1 GestG übereinstimmt. 3.2. Sachliche Zuständigkeit Zivilverfahren, die am 1. Januar 2011 erstinstanzlich rechtshängig sind, werden vom bisher sachlich zuständigen Gericht fortgeführt (§ 206 GOG). Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage von seinem Wahlrecht gemäss § 62 i.V.m. § 63 Ziff. 1 GVG Gebrauch gemacht. Die Beklagte ist im Handelsregister eingetragen, der Streit bezieht sich auf das von ihr betriebene Versicherungsgewerbe und der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. 3.3. Fazit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben und blieb auch unbestritten (act. 14 Rz. 3). 4. Teilklage / Streitwert 4.1. Zu seinen Rechtsbegehren führt der Kläger in der Klageschrift aus, der definitive Forderungsbetrag könne wegen Ungewissheiten betreffend der IV- Leistungen und der noch fehlenden medizinischen Einschätzungen noch nicht erfolgen. Die genannten Zahlen basierten auf approximativen Annahmen (act. 1 Rz. 50).
- 13 - In der Replik beziffert der Kläger den Forderungsbetrag auf CHF 1'271'815.20 zuzüglich Zins und behält sich das Recht auf definitive Bezifferung und Mehrforderung ausdrücklich vor (act. 85 S. 2). Zählt man die unter dem Titel "Zusammenfassung der Schadenspositionen (unter Vorbehalt späterer definitiver Bezifferung)" aufgeführten Beträge zusammen, so kommt man auf insgesamt CHF 1'279'815.20, d.h. auf CHF 8'000.00 mehr als gemäss Rechtsbegehren (act. 85 S. 91). 4.2. Zum Vorbehalt der Mehrforderung ist festzuhalten, dass aufgrund der Dispositionsmaxime eine Teilklage zulässig ist, sofern der geltend gemachte Anspruch teilbar ist (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 9. Aufl. 2010, Kap. 6 N 43). Dies ist bei Geldforderungen, wie vorliegend, immer der Fall. Der Kläger hat daher die Möglichkeit, nur einen Teil der von ihm behaupteten Gesamtforderung einzuklagen (ZR 83 [1984] Nr. 104 E. 2). 4.3. Der Streitwert richtet sich nach dem klägerischen Rechtsbegehren (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH), nicht nach dem wirtschaftlichen Streitinteresse (ZR 83 [1984] Nr. 104 E. 4). Die nachträgliche Bezifferung des Rechtsbegehrens auf CHF 1'271'815.20 zuzüglich Zins bildet die obere Grenze des Betrages, welcher dem Kläger zugesprochen werden kann (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. dazu ZR 105 [2006] Nr. 22 E. 1). Demnach entspricht dieser Betrag dem Streitwert der Klage. Auch die Beklagte geht vom Streitwert in dieser Höhe aus (act. 89 Rz. 3), während sich der Kläger nicht dazu äussert. 4.4. Der Kläger behält sich das Recht auf "definitive Bezifferung und Mehrforderung nach Durchführung des Beweisverfahrens" u.a. in Bezug auf "Trinkgeldansprüche", d.h. auf die von ihm ohne das Unfallereignis erzielbaren Trinkgelder, ausdrücklich vor (act. 85 S. 2, vgl. auch zu 44. S. 71, zu 45. S. 73, zu 50. S. 91). Wie bereits unter II.4.1. ausgeführt, übersteigt bereits die Summe der bezifferten Positionen den vom Kläger mit der vorliegenden Teilklage geforderten Betrag. Dementsprechend fällt die Zusprechung von Schadenersatz für noch nicht bezifferte Ansprüche hinsichtlich Trinkgeldern von vornherein ausser Betracht, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen.
- 14 - 4.5. Unter dem Titel "Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens" macht der Kläger weiter geltend, er könne keine Taggeldversicherung und keine Zusatzversicherung bei der Krankenkasse mehr abschliessen, da ihn die Versicherungen bzw. die Krankenkasse wegen der Folgen des Unfalls vom 11. November 2005 abgelehnt hätten. Der Kläger beantragt in diesem Zusammenhang eine richterliche Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR und führt in Bezug auf die Verunmöglichung eines Taggeldversicherungsabschlusses aus, unter diesem Titel würden vorsorglich CHF 30'000.00 eingesetzt (act. 85 S. 74 f.). In der "Zusammenfassung der Schadenspositionen (unter Vorbehalt späterer definitiver Bezifferung)" setzt der Kläger unter der Position "Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens gemäss richterlicher Schätzung" indessen keinen Betrag ein (act. 85 S. 91). Weder der "Vorbehalt späterer definitiver Bezifferung" noch die beantragte richterliche Schätzung vermögen etwas daran zu ändern, dass der Kläger in seiner Teilklage unter dieser Position keinen Schaden geltend macht und ihm unter diesem Titel daher kein Schadenersatz zugesprochen werden könnte. Eine Beurteilung dieser Position fällt damit ebenfalls ausser Betracht. III. Materielles 1. Haftungsvoraussetzungen 1.1. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden (Art. 58 Abs. 1 SVG). Eine Haftung ist gegeben, wenn kumulativ ein Schaden, der Betrieb eines Motorfahrzeuges sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Betrieb des Motorfahrzeuges und dem Schaden zu bejahen sind. Das Verschulden bildet keine Haftungsvoraussetzung, da Art. 58 SVG eine Gefährdungshaftung statuiert (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N 1264 ff.). Der Geschädigte hat im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung seitens der obligatorischen Haftpflichtversicherung für Motorfahrzeughalter ein Forderungsrecht unmittelbar gegen den Versicherer (Art. 65 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 SVG).
- 15 - 1.2. Art und Umfang des Schadenersatzes sowie die Zusprechung einer Genugtuung richten sich nach den Grundsätzen des Obligationenrechts für unerlaubte Handlungen (Art. 62 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 41 ff. OR). Eine Körperverletzung im Sinne von Art. 46 OR liegt vor, wenn eine Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zu einem Schaden im Sinne einer materiellen Einbusse führt (HEIERLI / SCHNYDER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 2 zu Art. 46 OR m.w.H.). Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Bei einer Körperverletzung im Sinne von Art. 46 OR kann unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zugesprochen werden (Art. 47 OR). Voraussetzung ist, dass der Verletzte durch die Körperverletzung eine immaterielle Unbill von einer gewissen Intensität erleidet (REY, a.a.O., N 442). Die übrigen Voraussetzungen entsprechen denjenigen für die Geltendmachung von Schadenersatz (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 2012, N 2622). Wie der Schaden ist auch die immaterielle Unbill vom Verletzten nachzuweisen. 1.3. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität des Geschädigten beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 117 V 359 E. 4a; BGE 119 V 335 E. 1; BGE 129 V 177 E. 3.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.1 und 4A_444/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1). Die Beweislast für diesen natürlichen Kausalzusammenhang obliegt ebenfalls dem Kläger (Art. 8 ZGB). Soweit der Kausalzusammenhang nicht mit wissen-
- 16 schaftlicher Genauigkeit nachgewiesen werden kann, genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Kausalverlaufs. Der Beweis gilt somit als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (BGE 131 III 12 = Urteil des Bundesgerichts 4C.222/2004 vom 14. September 2004 nicht publ. E. 2.). Anders verhält es sich, wenn nach den besonderen Umständen des Falles weitere Möglichkeiten bestehen, die neben der behaupteten Ursachenfolge ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (BGE 107 II 269 E. 1b m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1). Demnach genügt die blosse Möglichkeit eines natürlichen Kausalzusammenhangs für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht (BGE 117 V 359 E. 4a; BGE 119 V 335 E. 1). Wäre der Schaden in vollem oder geringerem Umfang auch ohne den Unfall eingetreten, ist er insoweit keine Folge davon, dem Haftpflichtigen folglich nicht zurechenbar und von der Schadensberechnung auszunehmen (BGE 113 II 86 E. 3b). 1.4. Ob ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden bzw. der immateriellen Unbill vorliegt, ist eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage, welche sich erst dann stellt, wenn die natürliche Kausalität zwischen dem Ereignis und den Unfallfolgen zu bejahen ist (BGE 107 II 269 E. 3). 1.5. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz und Genugtuung (act. 1 Rz. 38 ff.; act 85 zu 38 ff.). Die Beklagte haftet grundsätzlich für einen Schaden bzw. für immaterielle Unbill, welche dem Kläger durch den Verkehrsunfall vom 11. November 2005 verursacht worden sind. Der Kläger hat nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass er im Sinne der natürlichen Kausalität durch den Unfall verletzt worden und ihm daraus ein Schaden bzw. immaterielle Unbill entstanden ist.
- 17 - 2. Zentrales Beweisthema 2.1. Der Kläger macht in der Klageschrift vom 16. März 2009 zusammengefasst geltend, er leide nach wie vor an einem cerviko-cephalen Syndrom bzw. an einem cervikalen Schmerzsyndrom mit Nacken- und Kopfschmerzen. Die Schmerzen würden sich bei konzentrativer Tätigkeit verstärken und der Kläger gerate dann auch in Angstzustände. Bei der Tätigkeit als Taxichauffeur, wo jederzeit eine volle Konzentration verlangt werde, sei und bleibe der Kläger nach wie vor beeinträchtigt. Seit März 2007 habe er seine Tätigkeit als selbstständiger Taxichauffeur wiederum aufgenommen; er arbeite durchschnittlich drei bis vier Stunden pro Tag. Damit gelange er bereits an seine Belastungsgrenze. In Bezug auf die psychischen Unfallfolgen ergänzt der Kläger, er habe lange Zeit nicht gewagt, selber Auto zu fahren. Auch Monate nach dem Unfallereignis habe er stets nur ganz kurze Strecken absolviert, wenn er überhaupt Auto gefahren sei. Auch aktuell ermüde er bei konzentrativer Tätigkeit schnell, so dass er die Arbeit jeweils aufgeben müsse. Es treffe zu, dass sich die Beschwerden und die Arbeitsunfähigkeit aus rein somatischer Sicht nicht vollständig erklären liessen. Der Unfall habe aber psychophysische Störungen ausgelöst, welche nach wie vor existent seien. Ohne das Unfallereignis wären die Beschwerden und die reduzierte Arbeitsfähigkeit nicht eingetreten. Vor dem Unfall sei der Kläger stets arbeitsfähig und auch arbeitstätig gewesen. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den gesundheitlichen Schäden sei daher zu bejahen (act. 1 Rz. 23 f.). In der Replik vom 1. März 2012 führt der Kläger aus, er ermüde nach wie vor rasch, die Konzentration lasse nach, er werde nervös und müsse sich dann erholen (act. 85 zu 45. S. 73). Die Beklagte bestreitet eine eigentliche Verletzung des Klägers und hält dazu im Wesentlichen fest, die angeblichen Beschwerden des Klägers würden als subjektiv dargestellt bestritten und hätten allesamt unfallfremde Ursachen. Diese hätten ihn jedenfalls nicht daran gehindert, spätestens im Juni 2006 wieder Auto zu fahren. Unter Hinweis auf die vom Kläger nach Kroatien unternommenen Fahrten bestreitet die Beklagte auch dessen rasche Ermüdbarkeit bei konzentrativer Tä-
- 18 tigkeit. Aus medizinischer Sicht habe es keinen Grund gegeben, weshalb der Kläger nicht schon kurz nach dem Unfall mit einem vollen Pensum als Taxichauffeur hätte arbeiten können. Der natürliche Kausalzusammenhang werde wegen fehlender Befunde einer Verletzung in der Erstuntersuchung und fehlender Bezüge seiner geltend gemachten Beschwerden zum Unfall bestritten. Zudem bestreitet die Beklagte, dass der Kläger vor dem Unfall stets voll arbeitsfähig gewesen sei (act. 14 Rz. 4, Rz. 23 f., Rz. 37, Rz. 48; act. 89 Rz. 24 ff.). 2.2. Vorliegend geht es in erster Linie um die umstrittene Frage, ob zwischen dem Unfallereignis vom 11. November 2005 und den vom Kläger geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen sowie den daraus abgeleiteten Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Nur wenn der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs erbracht werden kann, stellt sich in zweiter Linie die Frage der Höhe der vom Kläger geltend gemachten Schadenspositionen sowie einer Genugtuung. Dementsprechend wurde dem Kläger mit Beweisauflagebeschluss vom 18. Juni 2013 der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er beim Unfallereignis vom 11. November 2005 ein zervico-cephales Syndrom bzw. ein cervicales Schmerzsyndrom erlitten hat (Beweissatz I.1.), dass er seit dem Unfallereignis an den von ihm behaupteten Beschwerden leidet (Beweissatz I.2.), dass die genannten Beschwerden eine Folge des Unfallereignisses sind (Beweissatz I.3.), dass er seit dem Unfallereignis entsprechend seinen Behauptungen in seiner Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur eingeschränkt ist (Beweissatz I.4.) und dass die genannten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit auf die behaupteten Beschwerden zurückzuführen sind (Beweissatz I.5.). 2.3. Der Kläger liefert keine Definition der von ihm verwendeten Begriffe "cervico-cephales Syndrom" bzw. "cervicales Schmerzsyndrom" (act. 1 Rz. 23 f.). Dazu ist festzuhalten, dass der Begriff "Cervix" Nacken und Hals bedeutet, während mit dem Begriff "cephal" "den Kopf betreffend" gemeint ist. Ein Syndrom bezeichnet eine Gruppe von Krankheitszeichen, die für ein bestimmtes Krankheitsbild mit meist einheitlicher Ursache, aber unbekannter Pathogenese, d.h. Entstehung und Entwicklung, charakteristisch sind, oder auch einen Symptomenkomplex (vgl.
- 19 - Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2011, S. 30, S. 350, S. 352, S. 1052, S. 1561, S. 2013). Dass der Kläger den Standpunkt vertritt, Auslöser für den geltend gemachten Symptomenkomplex sei ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS), ergibt sich aus verschiedenen Ausführungen, in welchen er diesen Begriff selber verwendet und teilweise überdies auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Thematik verweist (act. 73 S. 2; act. 85 zu 15. S. 15 und Rz. 23a S. 24; Prot. S. 67 ff.). 3. Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung 3.1. Eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich von Halswirbelsäule (nachfolgend HWS) und Kopf kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch ohne organisch nachweisbare (d.h. objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen. Derartige Verletzungen sind durch ein komplexes und vielschichtiges Beschwerdebild mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekennzeichnet (BGE 136 V 279 E. 3.1 m.w.H.). 3.2. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der danach eingetretenen Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss einer älteren Rechtsprechung in der Regel anzunehmen, wenn ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule diagnostiziert ist und ein für diese Verletzung typisches Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung usw. vorliegt (BGE 117 V 359 E. 4b). Später wurde diese Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass auch bei Schleudermechanismen der HWS zuallererst die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Gerichtsinstanzen bilden. Das Vorliegen eines Schleudertraumas wie seine Folgen müssen somit durch zuverlässige
- 20 ärztliche Angaben gesichert sein. Somit bedarf es auch in diesem Bereich für die Leistungsberechtigung, dass die geklagten Beschwerden medizinisch einer fassbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung zugeschrieben werden können und dass diese Gesundheitsschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem versicherten Unfall steht. Zur Feststellung der Gesundheitsschädigung ist unter Umständen ein interdisziplinäres Zusammenwirken der verschiedenen medizinischen Fachrichtungen erforderlich. Zu beachten sind hier die Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben, dass der im Zusammenhang mit HWS-Verletzungen sich manifestierende Beschwerdekomplex mitunter noch andere Ursachen haben kann, was aber nicht von vornherein zur Verneinung der natürlichen Kausalität führen darf, da der Unfall als eine Teilursache für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt. Hingegen genügen blosse Klagen über diffuse Beschwerden keineswegs für den Beweis der Unfallkausalität, können diese doch teilweise mit solchen, die nach Schleudertraumen der HWS häufig angegeben werden, korrespondieren und dennoch nicht als überwiegend wahrscheinliche Folge eines Unfalles gelten, sondern als Folge eines krankhaften Vorzustandes (BGE 119 V 335 E. 2b). In einem neueren Entscheid wird überdies darauf hingewiesen, dass Schleudertrauma-Verletzungen zwar klinisch untersucht, aber abgesehen von ossären Läsionen und dergleichen nicht bildgebend objektiviert werden können. Damit kommt den Angaben der versicherten Person über bestehende Beschwerden besondere Bedeutung zu, was aber auch ein Missbrauchspotenzial bietet. Zudem können bei identischer Symptomatik die erhobenen Befunde aus dem Katalog des für derartige Verletzungen als typisch erachteten Beschwerdebildes gegebenenfalls auch nichttraumatischer Genese sein. Entsprechend sind an die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen solcher Verletzungen hohe Anforderungen zu stellen. In einer ersten Phase nach dem Unfall ist zu erwarten, dass dessen Hergang möglichst genau und verifizierbar dokumentiert wird. Gleiches gilt für die anschliessend auftretenden Beschwerden. Diesen ersten tatbeständlichen Grundlagen kommt grosses Gewicht zu. Daher wird als Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung bei einem Schleudertrauma der HWS nebst einer genügenden Erstabklärung verlangt, dass eine eingehende medizinische Abklärung (im Sinne
- 21 eines polydisziplinären / interdisziplinären Gutachtens) bereits in einer ersten Phase nach dem Unfall vorgenommen wird, sofern und sobald Anhaltspunkte für ein längeres Andauern oder gar eine Chronifizierung der Beschwerden bestehen. Eine entsprechende Begutachtung ist zudem jedenfalls dann angezeigt, wenn die Beschwerden bereits längere Zeit angehalten haben und nicht von einer baldigen, wesentlichen Besserung ausgegangen werden kann. In der Regel dürfte eine solche Begutachtung nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz zu veranlassen sein (BGE 134 V 109 E. 9., E. 9.2, E. 9.4). 3.3. Das Bundesgericht hält unter Hinweis auf die Erfahrungen mit HWS- Schleuderverletzungen fest, dass bei einer Vielzahl dieser Unfälle schon nach kurzer Zeit eine deutliche Besserung eintrete (BGE 134 V 109 E. 9.3. m.w.H.). Der Normalverlauf sei durch eine initiale Symptomatik mit schmerzhafter Bewegungshemmung im Nacken-/Kopfbereich und Begleiterscheinungen wie Schwindel geprägt. Nur ausnahmsweise zeigten einzelne Patienten nachhaltig fortdauernde Beschwerden (BGE 119 V 335 E. 2a m.w.H.). Vor diesem Hintergrund wird zur Anwendbarkeit der sogenannten "Schleudertrauma-Praxis" zwar nicht vorausgesetzt, dass sämtliche der zum sogenannten typischen Beschwerdebild dieser Verletzung gehörenden Symptome innert der massgeblichen Latenzzeit von 24 bis höchstens 72 Stunden nach dem Ereignis aufgetreten sein müssen. Erforderlich ist aber, dass sich innert dieser Latenzzeit zumindest HWS- oder Nackenbeschwerden manifestieren (Urteile des Bundesgerichts 8C_574/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5.3.1. sowie 8C_1021/2009 vom 3. November 2010 E. 5.2). 3.4. Der natürliche Kausalzusammenhang als solcher kann letztlich nur mit Hilfe von ärztlichen Einschätzungen hinsichtlich der Ursachen von gesundheitlichen Beeinträchtigungen nachgewiesen werden, weshalb medizinische - und dabei insbesondere ärztliche - Berichte das wichtigste Beweismittel für dieses Beweisthema bilden (ACKERMANN, in: RIEMER-KAFKA [HRSG.], Beweisfragen im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, 2013, S. 101). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen freier rechtlicher Beweiswürdigung alle medizinischen Berichte zu würdigen, und zwar auch solche, welche die Wahrscheinlichkeit der natürlichen Kausalität nicht allein
- 22 vom sicheren Nachweis neurologischer Ausfälle oder entsprechender Befunde mittels bildgebender Untersuchungsmethoden wie Computertomogrammen usw. abhängig machen. Dies hat nach dem Gesagten dort zu gelten, wo der Natur der Sache nach ein direkter wissenschaftlicher Beweis im Einzelfall (noch) nicht geführt werden kann, so etwa bei Unfällen mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (BGE 117 V E. 369 E. 3e). Sodann hat das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Ansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten im Sinne der Rechtsprechung. Auch ein Parteigutachten besitzt nicht den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder von einem Unfallversicherer nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3b; BGE 134 V 231 E. 5.1; BGE 135 V 465 E. 4.5.). Insoweit die ärztlichen Berichte ohne Kenntnis der vollständigen Akten erstattet wurden, vermögen die getroffenen Schlussfolgerungen den Anforderungen an eine Expertise im Sinne der Rechtsprechung nicht zu genügen und können daher keine schlüssige Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung bilden (BGE 119 V 335 E. 3c). 3.5. Die Grundsätze bezüglich der Tatfrage der natürlichen Kausalität können auch für haftpflichtrechtliche Fälle zur Anwendung gelangen, zumal insoweit - anders als bei der Rechtsfrage der Adäquanz - Gründe für eine unterschiedliche
- 23 - Handhabung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht nicht ersichtlich sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.2 m.w.H.; vgl. auch ACKERMANN, a.a.O., S. 120 f.). 3.6. Zur Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfall vom 11. November 2005 und der nach Auffassung des Klägers darauf zurückzuführenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit ist zunächst auf die von einer oder von beiden Parteien als Beweismittel angerufenen Arztberichte und IV-Gutachten sowie auf die Ergebnisse der Visionierung des Observationsmaterials näher einzugehen. 4. Ärztliche Berichte für die Zeit nach dem Unfall 4.1. Ambulanter Bericht Unfallchirurgie des USZ vom 11. November 2005 4.1.1. Nach dem Unfall wurde der Kläger durch die Sanität ins Universitätsspital Zürich eingeliefert (Kläger: act. 1 Rz. 7 und act. 85 zu 7. S. 6; Beklagte: act. 14 Rz. 7). Gemäss ambulantem Bericht der Unfallchirurgie des Universitätsspitals Zürich vom 11. November 2005 (nachfolgend Bericht USZ) wurden eine Kontusion der rechten Flanke sowie eine Hyperventilation diagnostiziert. Der Kläger gab an, leicht progrediente Schmerzen im Bereich der rechten Flanke sowie leichte Kopfschmerzen zu verspüren und gelegentlich Beruhigungsmittel einzunehmen. Eine Bewusstlosigkeit oder Amnesie wurden von ihm verneint. Hervorzuheben sind sodann folgende Bemerkungen im Bericht: "HWS: frei beweglich keine Klopf- /DDo" sowie "Wirbelsäule: keine D/Klopf-Do über der HWS, BWS. LWS leicht klopfdolent". Der Kläger wurde in gutem AZ und EZ nach Hause entlassen und eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 11.11. bis 13.11.2005 bescheinigt (act. 4/7). 4.1.2. Entgegen der Darstellung des Klägers (act. 1 Rz. 7) ist dem ambulanten Unfallbericht nicht zu entnehmen, dass er bis am Folgetag zur Beobachtung im Universitätsspital verblieben wäre, sondern er wurde nach dem Unfall, welcher um ca. 2:20 Uhr stattgefunden hatte (act. 4/3 S. 1), ins Universitätsspital eingeliefert und gleichentags entlassen. Die Beklagte betont, dass bloss eine Kontusion
- 24 der rechten Flanke und eine Hyperventilation diagnostiziert worden sei, nicht aber eine HWS-Distorsion oder Elemente des dafür sogenannten typischen Beschwerdebildes. Die leichten Kopfschmerzen hätten dem Unfall offenbar nicht zugeordnet werden können und seien eventuell das natürliche Resultat einer Übermüdung infolge des vom Kläger geleisteten Nachtdienstes. Nachdem der Kläger noch am gleichen Morgen in gutem Allgemeinzustand habe entlassen werden können, habe sich der Unfall medizinisch als Bagatelle erwiesen. Der Kläger sei bei der Kollision nicht verletzt worden (act. 14 Rz. 9; act. 89 Rz. 4, Rz. 7, Rz. 9, Rz. 16c, Rz. 17, Rz. 24). 4.1.3. BWS und LWS sind gebräuchliche Abkürzungen für die Brust- und Lendenwirbelsäule, welche Abschnitte an denjenigen der Halswirbelsäule (HWS) anschliessen, während die Abkürzungen AZ und EZ für Allgemein- bzw. Ernährungszustand stehen (http://de.wikipedia.org/wiki/jeweiliger Begriff, besucht am: 3. September 2014). 4.1.4. Im Internistisch-Rheumatologischen Gutachten vom 27. April 2010 (nachfolgend rheumatologisches Gutachten) hielt Dr. Dr. F._____ zum Bericht USZ u.a. fest, eine Bewusstlosigkeit oder Amnesie seien nicht rapportiert worden. Die HWS sei normal beweglich und nicht klopf- oder druckdolent gewesen. Am Thorax habe sich kein Kompressionsschmerz und kein Hinweis auf eine Rippenfraktur oder Prellungszeichen gefunden. Die Röntgenuntersuchung der HWS, LWS und des Thorax seien wie auch das CT-Abdomen unauffällig gewesen. Nach einer ausführlichen körperlichen Untersuchung sei der Kläger in gutem Allgemeinzustand mit dem Schmerzmittel Dafalgan und mit Flectorpflaster für die rechte Flanke nach Hause entlassen worden (act. 67/1 S. 38). Dies lässt den Schluss zu, dass der Kläger in jenem Zeitpunkt keinerlei Beschwerden im Bereich von Halswirbelsäule und Nacken verspürte. Der Kläger behauptet denn auch keine entsprechenden Beschwerden, sondern hält es für nachvollziehbar, dass aufgrund der Flankenschmerzen "HWS-Beschwerden unmittelbar nach dem Unfall unter Umständen larviert blieben" (act. 85 zu 17. S. 19). Die Beklagte weist zutreffend auf die Auffälligkeit hin (act. 89 Rz. 17 S. 12, Rz. 23c/aa S. 18), dass die initial beste-
- 25 henden Flankenschmerzen später nie mehr ein Thema waren. Der Kläger leitet daraus für seinen Standpunkt auch nichts ab. 4.1.5. Dem Bericht USZ, welcher auf der unmittelbar im Anschluss an den Unfall erfolgten umfassenden Untersuchung des Klägers beruht, kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 V 109 E. 9.2) grosses Gewicht zu. Beide Parteien haben diesen denn auch zu verschiedenen Beweissätzen als Beweismittel angerufen. Abgesehen von leichten Kopfschmerzen konnten anlässlich der Erstuntersuchung keine Elemente des vom Kläger behaupteten, nach Schleudertrauma der HWS typischen Symptomenkomplexes (BGE 117 V 359 E. 4b; Urteile des Bundesgerichts 8C_574/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5.3.1. m.w.H. sowie 8C_1021/2009 vom 3. November 2010 E. 5.2) erhoben werden. 4.2. Bericht von Dr. med. G._____ vom 9. Januar 2006 4.2.1. Dem Bericht von Dr. med. G._____ an die Beklagte vom 9. Januar 2006 sind als Diagnosen ein Panvertebralsyndrom bei paravertebraler Ddo/Myogelosen der BWS und LWS bds, Kopfschmerzen, eine Schlafstörung und Nervosität zu entnehmen. Die Physiotherapie zweimal pro Woche habe bisher keine grosse Besserung gebracht. Da die Analgesie bisher keine Änderung der Beschwerden gebracht habe, sei diese wieder abgebrochen und der Kläger am 13. Dezember 2005 für eine psychiatrische Beurteilung an das Medizinische Zentrum H._____ überwiesen worden. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers betrage seit dem Unfalldatum 100 %. Dazu wird ausgeführt: "Patient ist bisher erst einmal Auto gefahren (Angstzustände)" (act. 4/8-9). 4.2.2. Der Kläger führt aus, Dr. G._____ habe ihn anschliessend an die im USZ gestellte Diagnose medizinisch behandelt (act. 1 Rz. 10). Er hält dafür, die Zuweisung für eine psychiatrische Beurteilung ans Medizinische Zentrum H._____ sei wohl wegen der Angstzustände beim Autofahren erfolgt (act. 85 zu 10. S. 8). Die Beklagte bezeichnet die Diagnose von Dr. G._____ als unspezifisch. Die Arbeitsunfähigkeit werde mit rein psychischen Faktoren (Angstzuständen) begründet, während aus somatischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Eine HWS-Distorsion mit dem sogenannt typischen Beschwerdebild habe auch fast
- 26 zwei Monate nach dem Unfall immer noch nicht diagnostiziert werden können. Die Beklagte vermutet, dass eine psychische Krankheit und andere Beschwerden, wie sie im Bericht von Dr. G._____ vom 9. Januar 2006 angegeben werden, schon vor dem Unfall und darüber hinaus bestanden und das Beschwerdebild des Klägers geprägt hätten (act. 14 Rz. 10; act. 89 Rz. 10). 4.2.3. Zu den von Dr. G._____ verwendeten Fachbegriffen ist festzuhalten, dass "pan-" einen Wortteil mit der Bedeutung "ganz" und "vollständig" bezeichnet, während sich "vertebral" auf die Wirbelsäule bezieht. Bei "para-" handelt es sich um einen Wortteil, dessen Bedeutung u.a. "neben" ist. Myogelosen bedeutet Muskelhartspann (Pschyrembel, a.a.O., S. 1383, S. 1532, S. 1544, S. 2195). Der Beklagten ist insofern beizupflichten, als dem Bericht keine Hinweise auf eine von der HWS ausgehende Gesundheitsbeeinträchtigung zu entnehmen sind. 4.2.4. Wie dem rheumatologischen Gutachten zu entnehmen ist, handelt es sich bei Dr. G._____ um den Hausarzt, bei welchem der Kläger nach dem Unfall bis am 17. Mai 2006 in Behandlung gestanden habe (act. 67/1 S. 15). Gemäss Angaben des Klägers anlässlich der IV-Begutachtung in der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (nachfolgend PUK) wechselte er den Hausarzt, da Dr. G._____ ihn nicht richtig behandelt, falsch überwiesen und die Beschwerden nicht genug abgeklärt habe (act. 67/2 S. 42 f.). Da Dr. G._____ den Kläger in einer relativ frühen Phase nach dem Unfall behandelte, ist der von beiden Parteien als Beweismittel offerierte Bericht vom 9. Januar 2006 grundsätzlich von erheblicher Relevanz. Dieser ist aber insofern nicht aussagekräftig, als daraus nicht hervorgeht, seit wann der Kläger bei Dr. G._____ in Behandlung stand bzw. wann die Erstuntersuchung erfolgte. Auch bleibt unklar, ob und gegebenenfalls über welche Vorakten Dr. G._____ verfügte. Nachdem Dr. G._____ auf die Frage nach einer Beeinflussung durch unfallfremde Krankheiten, Psyche, Gebrechen oder Folgen früherer Unfälle mit "bisher laut Akten und Patient nichts bekannt" antwortete, kann jedenfalls darauf geschlossen werden, dass ihm die Behandlung des Klägers in der Psychiatrischen Klinik I._____ in den Jahren 1998 bis 1999 sowie im September und Oktober 2004 (act. 4/22; act. 15/3a; act. 67/2 S. 5 ff. ; vgl. auch act. 67/1 S. 3 f. und S. 38) nicht bekannt war. Dasselbe dürfte für den Umstand
- 27 gelten, dass der Kläger gemäss Angaben im rheumatologischen Gutachten in der Nacht des 12. Juli 2005, d.h. nur vier Monate vor dem prozessgegenständlichen Unfall, wegen Wirbelsäulenbeschwerden nachts einen notfallmässigen Hausbesuch benötigte, bei welcher Gelegenheit ihm intravenöse Injektionen mit Schmerzmitteln verabreicht wurden (act. 67/1 S. 4). Eine Klärung der offenen Fragen ist nicht möglich, nachdem von Dr. G._____ keine weiteren Berichte vorgelegt wurden, obgleich gemäss IV-Gutachten vier weitere Berichte dieses Arztes vom 23. November 2005 sowie vom 5. Februar, vom 18. Februar und vom 6. März 2006 existieren (act. 67/1 S. 7 ff., S. 38; act. 67/2 S. 8 ff.). Auch hat keine der Parteien eine Zeugeneinvernahme dieses Arztes beantragt. 4.3. Bericht von Dr. med. G._____ vom 15. Februar 2006 4.3.1. Es erfolgte eine Überweisung an Dr. med. G._____, FMH Rheumatologie und Innere Medizin, welcher im Bericht vom 15. Februar 2006 ein chronisches, vorwiegend myotendinotisches Cervicovertebralsyndrom sowie ein intermittierendes Lumbovertebralsyndrom diagnostizierte. Zur Anamnese führte Dr. G._____ im Wesentlichen aus, der Kläger leide an diffusen Nackenschmerzen mit Ausstrahlung einerseits in den Kopf (und damit einhergehend auch chronischen Kopfschmerzen) und andererseits auch in die Arme (ohne Gefühlsstörungen / Schwächen in den Händen). Die Schmerzen würden seit einem Verkehrsunfall verstärkt bestehen, wobei gemäss heutiger Patientenangabe hier nicht die Unfallversicherung, sondern die Krankenkasse involviert sei. Zusammenfassend hielt Dr. G._____ fest, dass er die Nackenschmerzen als chronisches unspezifisches, im Wesentlichen myotendinotisches Cervicalsyndrom beurteile und heute klinisch eine weitgehend normal bewegliche HWS finde. Etwas auffallend sei die Diskrepanz zwischen starker Weichteildruckdolenz bei an sich aber nicht verspannter Muskulatur. Auch konventionell-radiologisch würden sich keine beschwerdebegünstigenden Veränderungen wie Fehlhaltung, Instabilität oder degenerative Veränderungen, finden. Teils damit verbunden, teils wohl aber auch unabhängig davon bestünden noch chronische Kopfschmerzen. Die Beschwerden dürften auch im Kontext mit der (vom zuweisenden Arzt Dr. G._____) erwähnten psychischen Belastungssituation stehen. Aus rheumatologischer Sicht könne er hier
- 28 längerfristig keine Einschränkung attestieren und bemesse die Arbeitsfähigkeit ab sofort mit mindestens 50 %, in den nächsten 4 bis 8 Wochen zu steigern auf 100 % (act. 4/14). 4.3.2. Der Kläger betont, die Beurteilung durch den Rheumatologen Dr. G._____ sei aus rein rheumatologischer Sicht erfolgt. Indessen habe ein Schleudertrauma der HWS gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung diverse Facetten (act. 85 zu 15. S. 15). Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger in jenem Zeitpunkt an einem unfallbedingten myotendinotischen Cervicalsyndrom gelitten habe. Eine Chronifizierung innert drei Monaten sei medizinisch unwahrscheinlich (act. 14 Rz. 15). 4.3.3. Der von Dr. G._____ verwendete Begriff "myotendinotisch" ist nicht im Pschyrembel aufgeführt. Der vermutlich damit in Zusammenhang stehende Begriff Myotonie bedeutet tonischer Krampf der Muskulatur (Pschyrembel, a.a.O., S. 1388 f.). Der Begriff "lumbo-" bezieht sich auf die Lende (Pschyrembel, a.a.O., S. 1210 f.). 4.3.4. Zum Bericht von Dr. G._____ hielt Dr.Dr. J._____ im rheumatologischen Gutachten fest, der Rheumatologe habe am 15. Februar 2006 eine normale Beweglichkeit der HWS gefunden. Ausserdem seien ihm Weichteildruckdolenzen im Bereich des M. trapezius und M. levator scapulae beidseits bei sonst nicht verspannter cervikaler Muskulatur aufgefallen. Dieser Befund sei typisch für die Aggravation cervikaler Beschwerden (act. 67/1 S. 54). 4.3.5. Der lediglich von der Beklagten zu verschiedenen Beweissätzen als Beweismittel angerufene Bericht von Dr. G._____ ist der erste, in welchem rund drei Monate nach dem Unfall u.a. ein Cervical- bzw. ein Cervicovertebralsyndrom diagnostiziert wurde. Entgegen den Ausführungen der Beklagten ist dem Bericht aber nicht zu entnehmen, dass das genannte Syndrom unfallbedingt sei, sondern es wurde lediglich ausgeführt, die Schmerzen würden seit einem Verkehrsunfall verstärkt bestehen. Auch der Hinweis auf die Involvierung der Krankenkasse anstatt der Unfallversicherung spricht dagegen, dass Dr. G._____ von einem unfallbedingten Syndrom ausging. Die genannten Angaben erfolgten im Rahmen der
- 29 - (Eigen-)Anamnese, d.h. der Erhebung der Krankengeschichte durch das Gespräch mit dem Kläger (Pschyrembel, a.a.O., S. 87). Konkrete Hinweise auf die vom Kläger angegebenen Nackenschmerzen, wie etwa Bewegungseinschränkungen oder eine verspannte Nackenmuskulatur, konnte Dr. G._____ anlässlich der Untersuchung nicht feststellen. Weiter fällt auf, dass die Angabe, der Kläger leide bereits seit der Zeit vor einem Verkehrsunfall an Nackenschmerzen, welche sich seither verstärkt hätten, im Widerspruch zum Bericht USZ steht und im Bericht von Dr. G._____ keinerlei Niederschlag fand. Ob mit der Angabe "seit einem Verkehrsunfall" aber überhaupt der Unfall vom 11. November 2005 gemeint war, ist dem Bericht von Dr. G._____ mangels Datumsangabe zum betreffenden Verkehrsunfall nicht zu entnehmen. Dies lässt den Schluss zu, dass sich der Kläger gegenüber Dr. G._____ entweder abweichend zu seinen Angaben gegenüber den Ärzten des USZ sowie gegenüber Dr. G._____ geäussert hatte, oder aber von einem allfälligen Verkehrsunfall späteren Datums berichtete. 4.4. Berichte des Medizinischen Zentrums H._____ vom 13. Januar, 20. April und 17. Mai 2006 4.4.1. Dem Bericht des Medizinischen Zentrums H._____ vom 13. Januar 2006 sind als Diagnosen eine Anpassungsstörung sowie ein Panvertebralsyndrom zu entnehmen. Als Beschwerden wurden aufgrund der Angaben des Klägers Kopfund Rückenschmerzen sowie erhöhte Vergesslichkeit, Schlafstörungen, Müdigkeit, erhöhte Aggressivität und beim Autofahren vermehrte Ängstlichkeit, Schweissausbrüche und Flash-backs genannt, während Schwindel explizit verneint wurde (act. 4/10). Die Diagnosen wurden im zweiten Bericht vom 20. April 2006 (act. 4/11) wiederholt und als Beschwerden zusätzlich Nackenschmerzen und Konzentrationsschwierigkeiten angeführt. Die Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur wurde mit 0 % angegeben. Zur Behandlung fanden ab 17. Januar 2006 alle zwei Wochen psychotherapeutische Einzelgespräche statt, welche gemäss Bericht vom 17. Mai 2006 (act. 4/12) weitergeführt wurden. Hinzu kam das teilweise mit der behandelnden Psychotherapeutin durchgeführte Fahrtraining.
- 30 - 4.4.2. Entgegen der Darstellung des Klägers (act. 85 zu 10. S. 8) ist dem Bericht vom 13. Januar 2006 (act. 4/10) nicht zu entnehmen, dass in erster Linie die "Flashbacks" hätten aufgearbeitet werden müssen. Auch geht aus dem Bericht vom 20. April 2006 (act. 4/11) nicht hervor, dass er bei Autofahrten über 20 Minuten Ängste, Kopfschmerzen und "Schwindelgefühle" verzeichnet habe (act. 1 Rz. 12 und act. 85 zu 12. S. 11), sondern es wurde Schwindel explizit verneint und von vermehrter Ängstlichkeit und Schweissausbrüchen vor allem bei Fahrversuchen (max. 20 Min. möglich) berichtet. Zum Bericht vom 13. Januar 2006 macht die Beklagte geltend, dass die Diagnose einer Anpassungsstörung nicht einmal zwei Monate nach dem Unfall aufgrund von "zwei Vorgesprächen" nicht hätte gestellt werden dürfen, da sich eine solche aufgrund der medizinischen Erfahrungen mit Anpassungsstörungen innert so kurzer Zeit gar nicht hätte entwickeln können. Zudem bestreitet die Beklagte das angegebene Panvertebralsyndrom mit der Begründung, dass entsprechende Befunde völlig fehlten (act. 14 Rz. 11; act. 89 Rz. 10 f., Rz. 16b). Auch in den Berichten vom 20. April und vom 17. Mai 2006 fehlten jegliche klinische Befunde. Die Diagnosen beruhten einzig und allein auf den Schilderungen des Klägers (act. 14 Rz. 12 f.). Dass Mitte Mai 2006 noch keine Arbeitsversuche stattgefunden hätten, deren Verschiebung der Kläger mit versicherungstechnischen Abklärungen begründet habe, widerlege seine angebliche Motivation, sich wieder in seine Arbeit als selbständiger Taxichauffeur einzugliedern (act. 89 Rz. 12). Die Berichte liessen eine erhebliche Ratlosigkeit erkennen, da keine schlüssigen Befunde hätten erhoben werden können und die Behandler nur den Angaben des Klägers gefolgt seien (act. 89 Rz. 16a). Der Kläger hält dem entgegen, insbesondere die Flashbacks, die Angst beim Autofahren und die rasche Ermüdbarkeit rechtfertigten ohne Weiteres die Diagnose einer Anpassungsstörung im Bericht vom 13. Januar 2006. Der Bericht vom 20. April 2006 zeige auf, dass der Kläger alles daran gesetzt habe, die Unfallfolgen zu überwinden, seine Eigenmotivation sehr gross gewesen sei und er möglichst bald wieder eine 100%ige Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur angestrebt habe. Von Aggravation oder Simulation könne bei diesen Gegebenheiten keine Re-
- 31 de sein. Aus dem Bericht vom 17. Mai 2006 gehe hervor, dass mit Hilfe psychiatrischer Betreuung darauf hingearbeitet worden sei, ihn mit Fahrversuchen und einer Steigerung der Fahrdauer wiederum in seine Tätigkeit als Taxichauffeur zurückzuführen. Die Berichte der Klinik H._____ seien in jeder Beziehung nachvollziehbar und korrekt (act. 85 Ziff. 11 ff. S. 11 ff.). 4.4.3. Die Aufzählung der Beschwerden des Klägers basieren offenbar auf dessen Angaben im Rahmen der psychotherapeutischen Gespräche im Medizinischen Zentrum H._____. Nackenschmerzen kommen erst im Bericht vom 20. April 2006 vor, während solche im Bericht vom 13. Januar 2006 noch nicht erwähnt werden. Dies steht wiederum im Widerspruch zur Angabe gegenüber Dr. G._____, wonach die Nackenschmerzen seit einem Verkehrsunfall verstärkt bestünden, es sei denn der Kläger hätte sich gegenüber Dr. G._____ gar nicht auf den Unfall vom 11. November 2005, sondern auf einen allfälligen späteren Verkehrsunfall bezogen. 4.5. Bericht von Dr. med. K._____ vom 4. Mai 2006 4.5.1. Dr. med. K._____, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, nahm im Bericht vom 4. Mai 2006 zu den u.a. vom Medizinischen Zentrum H._____ gestellten Diagnosen im Rahmen eines Aktengutachtens zu Handen der Beklagten Stellung (act. 4/15). Zur Frage, wie sie die gestellten Diagnosen beurteile, führte Dr. K._____ aus, dass es sich bei Schlafstörungen, Nervosität, Hyperventilation, wie z.T. diagnostisch angeführt, um Symptome auf der Befundebene handle, also um keine Diagnosen im eigentlichen Sinne (act. 4/15 S. 1). Zur Diagnose der Anpassungsstörung führte Dr. K._____ aus, dass der Kläger und seine behandelnden Ärzte das Unfallereignis vollumfänglich für das Bild wechselnder Beschwerden verantwortlich machten und darauf hinwiesen, dass diese erst nach dem Unfall aufgetreten seien und es vor dem Unfall keine psychischen Auffälligkeiten gegeben habe. Letzterem gegenüber stehe die Anamnese mit früherer psychiatrischer Behandlung und der Gebrauch von Beruhigungstabletten. Beides seien Anhaltspunkte, die auf einen möglichen Vorzustand hinweisen könnten. Die Gesamtheit der be-
- 32 lastenden Lebensumstände seien viel besser als der Unfall geeignet, eine Anpassungsstörung auszulösen und zu unterhalten (act. 4/15 S. 1 f.). Bereits im Bericht USZ sei eine unfallbedingte Schädigung ausgeschlossen worden. Als denkbare Vorzustände wurden prädisponierende Züge auf der Persönlichkeitsebene, ein rezidivierendes psychiatrisches Leiden sowie eine rezidivierende Affektstörung genannt und angeführt, dass es bei einer Konstellation wie dieser aufgrund sekundärer Motive nicht selten zu einer psychogenen Wunschreaktion mit psychischer Fehlhaltung bei versicherungsbedingter Versuchung komme (act. 4/15 S. 2). Dr. K._____ kam im Wesentlichen zum Schluss, dass es sehr unwahrscheinlich sei, dass das unspezifische Beschwerdebild, das der Kläger heute beklage, in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem spezifischen Ereignis des Unfalles stehe. Unfallgeschehen, objektivierbares Unfallerleben und beider Folgen seien nicht geeignet, Störungen in der Art, dem Ausmass und der Dauer auszulösen und zu unterhalten, wie sie geltend gemacht würden. Der Kläger habe eine Prellung erlitten, während andere Verletzungen ausgeschlossen worden seien. Das heutige Störungsbild habe sich erst sekundär mit einer Latenz entwickelt, habe sich symptomatisch verändert und weite sich seither aus, was unter den hier vorliegenden Umständen nichts mehr mit dem Unfallgeschehen und Unfallerleben zu tun habe. Das Unfallereignis vom 11.11.2005 komme aus medizinisch-psychiatrischer Sicht als Ursache für eine längere Arbeitsunfähigkeit (mehr als zwei Wochen) nicht in Frage. Überdies begründe der diagnostisch umschriebene Beschwerdekomplex - unabhängig von der Entstehung - keine hohe und längere Arbeitsunfähigkeit. Der Anteil unfallfremder Faktoren (Belastungsfaktoren aus dem psychosozialen Umfeld, so die Trennung von Ehefrau und Kindern im August 2005, ungewisse Zukunftsaussichten namentlich in finanzieller Hinsicht sowie spärliche soziale Ressourcen, eventuelle Vorzustände wie Persönlichkeitszüge und rezidivierende psychische Störung) sei beträchtlich und mache realistischerweise sicher ¾ der Gesamtumstände aus (act. 4/15 S. 3). Die psychotherapeutischen Einzelgespräche und die Physiotherapie bezeichnete Dr. K._____ als nicht ausreichend und die Medikamentendosierung als unüblich
- 33 niedrig zur Behandlung der aufgeführten Symptomatik. Zur Frage nach der Prognose führte Dr. K._____ aus, diese sei ungewiss. Eindrucksmässig zeichne sich unfallunabhängig eine psychogene Entwicklung ab, hin zu einer fixierten Fehlhaltung (act. 4/15 S. 4). 4.5.2. Dass Dr. K._____ bestätigt habe, dass zwischen Unfall und Beschwerden eine Teilkausalität gegeben sei, ist dem Bericht entgegen der Darstellung des Klägers (act. 1 Rz. 24 S. 11; act. 85 zu 16. S. 16 und zu 24a S. 32) nicht zu entnehmen, sondern dass der Anteil unfallfremder Faktoren sicher, mit anderen Worten mindestens, ¾ der Gesamtumstände ausmache. 4.5.3. Die Beklagte stützt sich hinsichtlich ihrer Standpunkte u.a. auf den Bericht von Dr. K._____ ab (act. 14 Rz. 16 ff.). Der Kläger führt die Ergebnisse gemäss Bericht darauf zurück, dass es sich dabei um ein Gefälligkeitsgutachten zu Gunsten der Beklagten als Auftraggeberin gehandelt habe (act. 85 zu 16. S. 15 ff. und zu 23c S. 26). 4.5.4. Parteigutachten, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht werden, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BE 135 III 670 E. 3.3.1 m.w.H.). Indessen sind auch Parteigutachten bei der Beweiswürdigung mit zu berücksichtigen (BGE 125 V 351 E. 3b f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_398/2010 vom 5. April 2011 E. 3.2). Damit ein medizinischer Aktenbericht, d.h. ein solcher ohne eigene Untersuchung der betreffenden Person, überzeugend ist, wird vorausgesetzt, dass die Akten ein vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben und diese Daten unbestritten sind; der Untersuchungsbefund muss lückenlos vorliegen, damit der Berichterstatter imstande ist, sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen ein vollständiges Bild zu verschaffen (Urteil des Bundesgerichts 8C_198/2011 vom 9. August 2011 E. 2.2 m.w.H.). Es ist unbestritten, dass es sich beim Bericht von Dr. K._____ um ein Parteigutachten und gleichzeitig um ein Aktengutachten handelt (Kläger: act. 1 Rz. 16, act.
- 34 - 85 zu 16. S. 15; Beklagte: act. 14 Rz. 16.). Die Tatsache allein, dass es sich um ein Parteigutachten handelt, ändert nichts daran, dass dieses bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann und darf. Unklar ist aber, ob Dr. K._____ für die Erstellung des einzig auf Akten basierenden Berichts die gesamten Vorakten zur Verfügung standen, zumal darin lediglich auf das ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellte "Aktendossier" verwiesen wird (act. 4/15 S. 1). Auf die Einschätzung von Dr. K._____ kann daher nicht unbesehen abgestellt werden. 4.6. Bericht der L._____ Klinik vom 20. Juni 2006 4.6.1. Im Bericht der L._____ Klinik vom 20. Juni 2006 wurden von den Neurologen Dr. M._____ und Dr. N._____ ein chronisches zervikales Schmerzyndrom bei Status nach Verkehrsunfall mit PKW vom 11.11.05 sowie eine myofasziale Schmerzausstrahlung diagnostiziert und festgehalten, dass durch physikalische und medikamentöse Therapien die Beschwerdelinderung bisher ausgeblieben sei. Unter dem Titel "Beurteilung und Procedere" wurde ausgeführt, beim Kläger bestehe ein chronisches Zervicalsyndrom im Anschluss an ein indirektes HWS- Trauma am 11.11.05. Weder in der klinischen Untersuchung noch in der Anamnese des Patienten hätten sich Anhaltspunkte für Neurokompressionen ergeben. Das heute durchgeführten HWS-Röntgen zeigten weder eine Fraktur noch Luxationen oder degenerative Veränderungen auf (act. 4/16). 4.6.2. Der Kläger bestreitet die Feststellung im Bericht, wonach er erst wenige Tage nach dem Unfall erstmalig cervicale Schmerzen verspürt habe (act. 85 zu 17. S. 18 f.). Indessen wird die entsprechende Ausführung im Rahmen der Anamnese aufgeführt, d.h. sie basierte auf den Angaben des Klägers selber. Mit seiner zum Bericht USZ geäusserten Vermutung, wonach "HWS-Beschwerden unmittelbar nach dem Unfall unter Umständen larviert" geblieben seien (act. 85 zu 17. S. 19), hat der Kläger anerkannt, dass die betreffenden Schmerzen jedenfalls nicht unmittelbar nach dem Unfall aufgetreten waren. Die Beklagte weist sodann zutreffend darauf hin (act. 14 Rz. 17), dass in den Rechtsschriften des Klägers eine konkrete Behauptung zum Zeitpunkt des Auftretens cervicaler Schmerzen fehlt.
- 35 - Die Angabe im Bericht, der Kläger habe wenige Tage nach dem Unfall erstmalig zervikale Schmerzen verspürt, welche sich bis heute auf einem relativ hohen Niveau gehalten hätten, fand im Bericht von Dr. G._____ vom 9. Januar 2006 (act. 4/8) keinen Niederschlag und steht im Widerspruch zum Bericht von Dr. G._____ vom 15. Februar 2006, wonach die Schmerzen seit einem Verkehrsunfall verstärkt bestünden (act. 4/14). 4.6.3. Die Beklagte hält dafür, die Diagnose eines chronischen cervicalen Schmerzsyndroms müsse von Dr. G._____ übernommen worden sein (act. 89 Rz. 17). Ob sich die Ärzte der L._____ Klinik für die Stellung ihrer Diagnose einzig auf die unter dem Titel "Anamnese" aufgeführten Angaben des Klägers stützten oder sie zudem über Vorakten verfügten, ist dem über sieben Monate nach dem Unfall erstellten Bericht nicht zu entnehmen. Festzuhalten ist sodann, dass es der erste Bericht ist, in welchem ein anlässlich des Unfalls vom 11. November 2005 erlittenes HWS-Trauma als Auslöser eines chronischen Zervikalsyndroms bezeichnet wird. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei Angaben wie "Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule" allein um eine anamnestische Feststellung handelt, welche für den Nachweis der natürlichen Kausalität nicht zu genügen vermag (ACKERMANN, a.a.O., S. 103 m.w.H.). 4.7. Austrittsbericht der RehaClinic O._____ vom 3. Januar 2007 4.7.1. Vom 16. November 2006 bis 6. Dezember 2006 war der Kläger in der RehaClinic O._____ hospitalisiert. Die Diagnosen im Austrittsbericht vom 3. Januar 2007 lauteten chronisches cervikales Schmerzsyndrom bei Status nach Auffahrkollision mit PKW am 11.11.2005 (dazu wird Spannungskopfschmerz angeführt), Panvertebral-Syndrom, depressive Entwicklung (dazu wird präzisierend eine Anpassungsstörung genannt). Der Kläger sei zur intensiven Neurorehabilitation zugewiesen worden, nachdem er sich bei einem Verkehrsunfall am 11.11.2005 ein HWS-Distorsionstrauma mit folgendem chronischem cervikalem Schmerzsyndrom zugezogen habe. Zur neuropsychologischen Beurteilung wurde u.a. angeführt, der Kläger sei zu sehr in seiner Situation und seiner dominanten
- 36 - Schmerzwahrnehmung gefangen gewesen, um den in den Therapien und Einzelgesprächen vermittelten Erklärungen inhaltlich Folge zu leisten. Er verfüge kaum über Coping-Strategien und befinde sich in einer starken Krankenrolle. Die formale neuropsychologische Untersuchung habe ein deutlich überlagertes Bild ergeben. Die formalen Leistungen seien stark schwankend, nicht nachvollziehbar und in sich nicht konsistent gewesen und stünden in keinem Verhältnis zu den Beobachtungen. Der Kläger präsentiere sich sehr leidend und klagsam und lasse sich teilweise nicht richtig auf die Aufgaben ein. Es mangle ihm an Anstrengungsbereitschaft und seine Leistungen würden durch die Schmerzen überlagert. Die Resultate der neuropsychologischen Untersuchung seien somit nicht verwertbar, jedoch sehe man aus dem Verhalten eine offensichtliche Verstärkung der beklagten Schwierigkeiten. Fokale Minderleistungen könnten ausgeschlossen werden. Die Wiederaufnahme der Arbeit zu einem Teilzeitpensum sei zumutbar und aus psychologischer Sicht sehr wichtig zur Schmerzdistanzierung und Tagesstrukturierung. Der Kläger fühle sich jedoch zur Zeit nicht arbeitsfähig (act. 4/17). 4.7.2. Wie erstmals im Bericht der L._____ Klinik vom 20. Juni 2006 (act. 4/16) wird auch im Austrittsbericht der RehaClinic O._____ das chronische cervikale Schmerzsyndrom auf ein anlässlich des Unfalls erlittenes HWS-Schleudertrauma zurückgeführt (act. 4/17 S. 1). Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass im Bericht der Verdacht auf Aggravation oder gar Simulation des Klägers deutlich durchschimmert (act. 14 Rz. 17). 4.7.3. Über welche Vorakten die Ärzte der RehaClinic O._____ verfügten, geht aus dem Austrittsbericht nicht klar hervor. Es wurde in dieser Hinsicht lediglich festgehalten, die ausführlichen Voruntersuchungen mit MRI hätten keinen pathologischen Befund ergeben (act. 4/17 S. 1) und es seien keine auswärtigen Röntgenbilder mitgebracht worden (act. 4/17 S. 3). Als unzutreffend erweist sich sodann die Annahme im Bericht, am 11. November 2005 sei es zu einer Auffahrkollision gekommen. Gemäss der von beiden Parteien als Beweismittel offerierten, unbestrittenen Unfallanalyse vom 16. Juni 2006 kam es stattdessen zu zwei seitlichen Kollisionen ins Heck des klägerischen Fahrzeugs (act. 4/6 S. 1 ff.).
- 37 - 4.8. Bericht von Dr. med. P._____ vom 1. März 2007 4.8.1. Dr. med. P._____, Facharzt FMH für Neurologie, nahm in seinem Bericht vom 1. März 2007 Bezug auf einen Bericht der Klinik Q._____ vom 20. Dezember 2006: "Es besteht normale Höhe und Konfiguration der Wirbelkörper und der Zwischenwirbelräume sowie normale Konfiguration der Bandscheiben und der Medulla. Spinalkanal und Foramina sind normal weit." (act. 4/18, vgl. auch den Hinweis auf diesen Bericht in act. 86/41). Sodann führt Dr. P._____ im Bericht u.a. folgendes aus: "Es sind psychische und physische Gründe für die Arbeitsunfähigkeit verantwortlich. […] Es besteht eine linksbetonte ausgeprägte Druckdolenz der Muskulatur paracervical, Trapezius und Levator scapulae, mit Projektion der Schmerzen daselbst bei Bewegungen, wobei die Beweglichkeit heute für die Rotation nach links ca. 35 o beträgt, nach rechts 30 o, auch Einschränkung der Rotation kombiniert mit Inklination nach links, und kombiniert mit Reklination nach beiden Seiten, wie bei der Voruntersuchung. Keine sensomotorischen Ausfälle" (act. 4/18). 4.8.2. Dass Dr. P._____ die im Hals-Nacken-Bereich festgestellte ausgeprägte Muskelverspannung aufgrund seiner im übrigen negativen Befunde nicht erklärlich gewesen sei, ist dem Bericht entgegen den Ausführungen der Beklagten (act. 14 Rz. 19) nicht zu entnehmen. 4.8.3. Festzuhalten ist, dass im Bericht von Dr. P._____, abgesehen von der vagen Aussage, es seien physische und psychische Gründe für die Arbeitsunfähigkeit verantwortlich, keinerlei Ausführungen zu den Ursachen für die genannten Beschwerden gemacht werden. 4.9. Bericht von Dr. med. R._____ vom 31. August 2007 4.9.1. Im Bericht vom 31. August 2007 führte Dr. med. R._____, Spezialarzt FMH für Chirurie, Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, als Diagnosen ein cervico-cephales Syndrom mit Begleitschwindel, Tinnitus und Verdacht auf neuropsychologische Defizite bei Status nach Beschleunigungstrauma der HWS an. Zum Unfallereignis vom 11. November 2005
- 38 legte Dr. R._____ dar, die Seitwärtskollision, der fragliche Kopfanprall mit kurzer Amnäsie für das Unfallereignis, der Kopf in abgedrehter Position, der Totalschaden am Wagen sowie der Umstand, dass der Kontrahent alkoholisert gewesen sei, seien alles Risikofaktoren, die einen chronischen Verlauf begünstigten. Aufgrund der Untersuchung vom 20.08.07 betrage die Arbeitsfähigkeit des Klägers zurzeit 20 % (act. 4/19). 4.9.2. Die Beklagte macht geltend, dass die Angaben von Dr. R._____ zum Unfallhergang u.a. den Äusserungen des Klägers in der L._____ Klinik widersprächen. Sie hält den Bericht für medizinisch unhaltbar (act. 14 Rz. 20). Der Kläger bestreitet, dass er das Unfallereignis anders geschildert habe als initial. Es liege in der Natur der Sache, dass bei Arztberichten, welche über mehrere Monate oder gar Jahre erstellt würden, gewisse Differenzierungen auftreten könnten (act. 85 zu 20. S. 20). 4.9.3. Der im Bericht erwähnte Begleitschwindel wurde in keinem früheren Bericht erwähnt, im Gegenteil wurde Schwindel in den Berichten des Zentrums H._____ vom 13. Januar und 20. April 2006 sowie erneut in jenem vom 14. Februar 2008 explizit verneint (act. 4/10 ff.). Auch bei Tinnitus handelt es sich um eine Beschwerde, die bis dahin noch von keinem Arzt je erwähnt wurde. Was den Unfallhergang betrifft, so wurde eine anlässlich des Unfalls abgedrehte Position des Kopfes weder behauptet noch dokumentiert. Eine Amnäsie wurde vom Kläger nach der Einlieferung ins USZ verneint (act. 4/7). Auch gemäss Bericht der L._____ Klinik vom 20. Juni 2006 habe es weder einen Kopfstoss noch eine retrograde Amnesie gegeben (act. 4/16) und im Austrittsbericht der RehaClinic O._____ vom 3. Januar 2007 wurde explizit "Kein Kopfanfall, kein Bewusstseinsverlust" festgehalten (act. 4/17). Sodann ist nicht nachvollziehbar, weshalb gemäss Bericht von Dr. R._____ u.a. der Umstand, dass der Kontrahent des Unfalls alkoholisiert war, den chronischen Verlauf der klägerischen Beschwerden begünstigt haben sollte. Aufgrund der verschiedenen Ungereimtheiten und der Widersprüche zu den Vorakten kann auf den Bericht von Dr. R._____ vom 31. August 2007 nicht abgestellt werden.
- 39 - 4.10. Berichte von Dr.phil. S._____ vom 13. Dezember 2007 und vom 7. Februar 2008 4.10.1. Gemäss Bericht von Dr.phil. S._____ des Neuropsychologischen T._____ vom 13. Dezember 2007 wiesen die Befunde aus neuropsychologischer Sicht auf ein allgemein mittelschwer reduziertes kognitives Leistungsniveau ohne hirnlokalisatorischen Schwerpunkt hin. Zu den nicht normgerechten Leistungen komme eine generelle Verlangsamung im Arbeitstempo, insbesondere im Bereich der spezifischen Konzentrations- und Aufmerksamkeitsfunktionen, sowie eine deutlich reduzierte Belastbarkeit mit Ermüdbarkeit und Provokation somatischer Beschwerden bei längerer konzentrativer Beanspruchung. Verglichen mit den Befunden der vorangegangen neuropsychologischen Untersuchung in der RehaClinic O._____ zeige sich auch heute nicht das Bild einer umschriebenen neuropsychologischen Funktionsstörung, sondern eine allgemeine Beeinträchtigung der kognitiven Leistungsfähigkeit, welche nicht als typische kognitive Störung nach HWS-Traumata imponiere. Eine Überlagerung allfälliger kognitiver Funktionsstörungen durch die beklagten Kopf- und Nackenschmerzen sowie durch eine evtl. innere Ablenkung, etwa durch die angegebene und den Kläger offensichtlich auch heute sehr belastende Scheidungsproblematik und existentielle Verunsicherung aufgrund einer momentan schwierigen beruflichen Situation, sei sehr wahrscheinlich. Zum damaligen Zeitpunkt sei eine mangelnde Anstrengungsbereitschaft festgestellt worden. Auch heute hätten sich Hinweise auf eine Aggravations- bzw. Simulationstendenz oder Konversionssymptomatik ergeben. Angesichts der insgesamt als mittelschwer zu beurteilenden kognitiven Defizite, vor allem im Aufmerksamkeitsvermögen, sei die berufliche Leistungsfähigkeit des Klägers als Taxifahrer, insbesondere in Kombination mit den von ihm angegebenen belastungsabhängigen Schwindelbeschwerden, nach wie vor erheblich eingeschränkt (act. 4/20 S. 10 ff.). Nachdem sie vom Kläger telefonisch kontaktiert worden war, hielt Dr. S._____ im Schreiben vom 7. Februar 2008 an dessen damaligen Vertreter Rechtsanwalt Dr. X2._____ im Wesentlichen fest, ihre Schlussfolgerung, dass der Kläger auch zum heutigen Zeitpunkt noch unter Eheproblemen oder unter der damaligen Schei-
- 40 dungsthematik leide, sei ein Fehler ihrerseits, weshalb sie die diesbezüglichen Aussagen zurücknehme und sich für die entstandenen Missverständnisse entschuldige. Die Scheidungsproblematik sollte deshalb nicht in den Vordergrund als Erklärung für die generelle kognitive Leistungsreduktion angeführt werden (act. 4/21). 4.10.2. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass auf den Bericht von Dr. S._____ abgestellt werden könne, zumal dieser auch absolut nicht im Widerspruch zu den Observationsergebnissen stehe (act. 85 zu 21. f. S. 20 f.). Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, dass Dr. S._____ nach einer einmaligen Untersuchung des Klägers unkritisch den ihr nur unvollständig vorgelegten Berichten gefolgt sei und stillschweigend auf eine Unfallkausalität der geklagten Beschwerden geschlossen habe. Dass längere konzentrative Beanspruchung beim Kläger somatische Beschwerden provoziere, sei eine völlig neue Idee, die zuvor noch nie von einem dafür zuständigen Arzt diagnostiziert worden sei. Auch kontrastiere das grundlos verfasste Entschuldigungsschreiben zu klaren objektiven Feststellungen bzw. Notizen zur familiären und sonstigen Situation. Aufgrund der Unschlüssigkeit des Berichts komme diesem keinerlei Beweiswert zu (act. 14 Rz. 22, act. 89 Rz. 22). 4.10.3. Dem Bericht vom 13. Dezember 2007 zu entnehmen, dass Dr. S._____ der Bericht USZ nicht vorlag, führte sie doch zum ihr vom Kläger geschilderten Unfallereignis aus, es würden diesbezüglich keine medizinischen Akten zur Verfügung stehen (act. 4/20 S. 2). Dem vom Kläger eingereichten Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 1. Dezember 2008 ist zu entnehmen, dass der Kläger und dessen frühere Ehefrau mit Urteil vom 23. März 2007 in Bosnien-Herzegowina rechtskräftig geschieden wurden und mit Urteil vom 1. Dezember 2008 die Nebenfolgen der Scheidung geregelt wurden (act. 6/3 = act. 86/67). Nachdem das Scheidungsverfahren noch pendent war, als Dr. S._____ den Kläger am 31. Oktober 2007 untersuchte, stehen ihre diesbezüglichen Relativierungen im Bericht vom 7. Februar 2008 im Widerspruch zu den aktenkundigen Daten.
- 41 - Schliesslich wurden im Gutachten PUK vom 31. Mai 2010 Zweifel an der Richtigkeit der Schlussfolgerungen von Dr. S._____ geäussert (act. 67/2 S. 57, S. 67). Abgesehen davon entsprechen die Schlussfolgerungen von Dr. S._____ nur bedingt dem Standpunkt des Klägers. Die Ausführung, das Bild einer allgemeinen Beeinträchtigung der kognitiven Leistungsfähigkeit imponiere nicht als typische kognitive Störung nach HWS-Traumata, spricht gegen das Vorliegen eines nach HWS-Schleudertrauma typischen Beschwerdekomplexes. Zudem hielt Dr. S._____ unter Hinweis auf die Befunde der neuropsychologischen Untersuchung in der RehaClinic O._____ vom 20. Dezember 2006 fest, es würden sich auch bei den von ihr durchgeführten Tests Hinweise auf eine Aggravations- bzw. Simulationstendenz oder Konversionssymptomatik ergeben (act. 4/20 S. 11). 4.11. Bericht des Medizinischen Zentrums H._____ vom 14. Februar 2008 4.11.1. Im Bericht des Medizinischen Zentrums H._____ vom 14. Februar 2008 wurden als Diagnosen Anpassungsstörung, Schulden und Panvertebralsyndrom genannt und als Beschwerden Kopf- und Rückenschmerzen, erhöhte Vergesslichkeit, Schlafstörungen, Müdigkeit, erhöhte Aggressivität und vermehrte Ängstlichkeit angeführt. Schwindel wurde explizit verneint und festgehalten, dass der Kläger beim Autofahren keine Angst mehr habe. Unter dem Titel "Neuropsychologisches Screening" wurde ausgeführt, es ergäben sich Einschränkungen im Gedächtnis sowie Hinweise auf eine mögliche hirnorganische Mitbeteiligung. Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur wurde ausgeführt, der Kläger sei 70 % arbeitsunfähig und für die Arbeit im Haushalt wegen der verlängerten Zeit ca. 50 % (act. 4/13). 4.11.2. Wie bereits den früheren Berichten des Medizinischen Zentrums H._____ (act. 4/10-12) ist auch diesem keine Auseinandersetzung mit den medizinischen Vorakten zu entnehmen. Die Bemerkung zu Handen Dr. R._____ "wir berichten Dir unseren Eindruck aufgrund der Informationen des Pat." oder die Ausführung "aus Sicht des Pat. hängen die Beschwerden mit dem Unfall zusammen" zeigen, dass die wesentlichen Schlussfolgerungen einzig gestützt auf die Angaben des Klägers gezogen wurden. Dies geht so weit, dass aufgrund der Eigeneinschät-
- 42 zung des Klägers "subjektiv ist der Pat. 70 % arbeitsunfähig" in der Zusammenfassung auf eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers in diesem Umfang geschlossen wurde (act. 4/13 S. 3). Die abschliessende Bemerkung, der Kläger versuche die genannten neuropsychologischen Einschränkungen mit einer Steigerung der Arbeitstätigkeit zu reduzieren und brauche im Moment keine Behandlung, geben sodann Anlass zu Zweifeln am Ergebnis des neuropsychologischen Screenings. Zudem wurden im Gutachten PUK nach eingehender Untersuchung des Klägers keinerlei neuropsychologische Defizite diagnostiziert (act. 67/2 S. 57, S. 71). Auf die unreflektierte Einschätzung im Bericht des Medizinischen Zentrums H._____ vom 14. Februar 2008 kann nicht abgestellt werden. Abgesehen davon geben die im Bericht gestellten Diagnosen "Anpassungsstörung, Schulden, Panvertebralsyndrom" keine Hinweise darauf, dass der Kläger im Februar 2008 an einem im Zusammenhang mit einem Schleudertrauma der HWS stehenden Beschwerdekomplex gelitten hätte. 4.12. Ärztliches Zeugnis von Dr. U._____ vom 19. Januar 2009 4.12.1. Gemäss dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. U._____ vom 19. Januar 2009 war der Kläger wie folgt arbeitsunfähig: Vom 23. Juni 2006 bis 1. April 2007 zu 100 %, vom 2. April bis 30. Juni 2007 zu 88 %, vom 1. Juli bis 1. Oktober 2007 zu 80 % und vom 2. Oktober 2007 bis 31. Januar 2008 zu 70 % (act. 4/33). 4.12.2. Für die ersten sieben Monate nach dem Unfall liegen keine Aussagen zur Arbeitsfähigkeit vor, was damit zusammenhängen dürfte, dass der Kläger gemäss seinen Angaben anlässlich der IV-Begutachtung in der PUK diese Hausärztin nach dem Behandlungsabbruch bei Dr. G._____ ab ca. Mai 2006 aufzusuchen begann (act. 67/2 S. 42 f.). 4.12.3. Ausser der blossen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeiten des Klägers wurden von Dr. U._____ keine Berichte als Beweismittel offeriert, obgleich aus den Zusammenfassungen in den IV-Gutachten hervorgeht, dass mehrere Berichte dieser Ärztin existieren (act. 67/1 S. 15 f. und S. 21; act. 67/2 S. 11 f. und S. 18). Ebenfalls nicht als Beweismittel angeboten wurde eine Zeugeneinvernahme
- 43 dieser Ärztin. Aus der unbegründeten Bescheinigung allein kann der Kläger nichts für seinen Standpunkt ableiten. 4.13. Bericht der Klinik Q._____ vom 26. Februar 2010 4.13.1. Im Bericht von Dr. med. V._____, Klinik Q._____, vom 26. Februar 2010 betreffend MR-Untersuchung der HWS wurde unter dem Titel "Klinik" folgendes ausgeführt: "Verlaufskontrolle bei Nackenschmerzen und Status nach Autounfall am 11.11.05 mit Kontusion der rechten Flanke und Hyperventilation". In der Beurteilung wurde festgehalten, es gebe gegenüber der Voruntersuchung vom 20. Dezember 2006 keine nachgewiesene Befundänderung. Festgestellt wurden geringe Signalstörungen im dorsalen Myelon auf Höhe C2/3, für die mehrere mögliche Ursachen genannt wurden. Die übrigen Verhältnisse seien unverändert regelrecht bei leichter Hyperlordose und geringer linkskonvexer Skoliose der HWS bei intakten Wirbelkörpern und ebenfalls regelrechten Disci ohne Neurokompression (act. 86/41). 4.13.2. Offenbar nahm Dr. V._____ auf den Bericht USZ Bezug. Sodann ergab die MR-Untersuchung im Wesentlichen Normalbefunde. 4.14. Bericht von Dr. R._____ vom 4. Juli 2013 4.14.1. In seinem Bericht vom 4. Juli 2013 stellte Dr.med. R._____ die Diagnose eines chronischen, posttraumatischen, cervico-cephalen Schmerzsyndroms bei Status nach Überdehnungstrauma der HWS im November 2005. Dazu führte Dr. R._____ aus, der Kläger sei im November 2005 von einem nicht vortrittsberechtigten PW-Fahrer von links heftig angefahren worden. Er habe eine Erinnerungslücke von mehreren Sekunden Dauer. Unmittelbar anschliessend an den Unfall seien Nacken- und Kopfschmerzen sowie Schwankschwindel aufgetreten. Von diesem Unfall geblieben sei nach wie vor ein cervico-cephales Schmerzsyndrom mit einer eingeschränkten Beweglichkeit der HWS sowie mit deutlichen neuropsychologischen Defiziten mit Konzentrations- und Gedächtnisschwierigkeiten, erhöhter Ermüdbarkeit, erhöhter Reizbarkeit, verminderter Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit. Aufgrund der somatischen Befunde einerseits als auch insbesonde-
- 44 re der neuropsychologischen Defizite andererseits sei der Kläger in der angestammten Tätigkeit als Taxichauffeur höchstens 50 % arbeitsfähig (act. 104/2). 4.14.2. Wie bereits in seinem Bericht vom 31. August 2007 (act. 4/19) geht Dr. R._____ von Voraussetzungen aus, welche mit den Vorakten teilweise in eklatantem Widerspruch stehen. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass aus dem u.a. an Dr. R._____ gerichteten Bericht der Klinik Q._____ vom 26. Februar 2010 (act. 86/41) unter dem Titel "Klinik" die Diagnosen gemäss Bericht USZ wiederholt wurden und Dr. R._____ somit hätten bekannt sein müssen. Die einzige von Dr. R._____ als unmittelbar nach dem Unfall aufgetreten bezeichnete Beschwerde, welche mit dem Bericht USZ übereinstimmt, sind Kopfschmerzen. Sowohl eine Amnesie als auch Nackenbeschwerden wurden vom Kläger nach der Einlieferung ins USZ hingegen verneint. Sodann wurde - ausser in den beiden Berichten von Dr. R._____ sowie in jenem von Dr. phil. S._____ - in keinem weiteren der als Beweismittel offerierten Arztberichte jemals Schwindel dokumentiert. Im Gegenteil wurde Schwindel in den Berichten des Medizinischen Zentrums H._____ vom 13. Januar 2006, vom 20. April 2006 und vom 14. Februar 2008 explizit verneint (act. 4/10 ff.). Wie bereits erwähnt, wurden im Gutachten PUK nach eingehender Untersuchung keinerlei neuropsychologische Defizite diagnostiziert (act. 67/2 S. 57, S. 71). Auf die über siebeneinhalb nach dem Unfall gestellten, nicht nachvollziehbaren Diagnosen und Schlussfolgerungen gemäss Bericht von Dr. R._____ vom 4. Juli 2013 kann nicht abgestellt werden. 5. Observation des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 5.1. Vorbemerkungen 5.1.1. Die Beklagte liess den Kläger in den Jahren 2006 und 2007 durch eine Privatdetektei observieren (act. 1 Rz. 30; act. 14 Rz. 30). Die Ergebnisse dieser Observationen wurden als Videozusammenschnitte auf zwei DVDs mit jeweils zugehörigem schriftlichen Ermittlungsberichten zu den Akten ediert (act. 20/7-8). Die erste Observationsphase dauerte vom 19. Juni 2006 bis 4. Juli 2006, die zweite vom 11. Juni 2007 bis 4. Juli 2007 (act. 20/7 S. 10 und act. 20/8 S. 10).
- 45 - Die Zulässigkeit der Überwachung des Klägers steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 129 V 323 E. 3.3.3; vgl. auch Kass.-Nr. AA070006, Beschluss vom 18. Juli 2007 i.S. A. gegen G. AG, E. II.7.). Die Verwertbarkeit des von der Beklagten als Beweismittel offerierten Observationsmaterials wird vom Kläger denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt. 5.1.2. Am 6. Juli 2011 fand die Beweisverhandlung im Rahmen der Instruktionsverhandlung betreffend UP/URB statt, welcher neben der Gerichtsdelegation und den Parteien als Gutachter Prof. Dr. med. C._____, Chefarzt der neurologischen Klinik am …spital W._____ und Professor an der Universität W._____, beiwohnte. Anlässlich dieser Verhandlung wurden die einzelnen Sequenzen der DVD- Videozusammenschnitte visioniert, von Prof. Dr. C._____ auf Befragen kommentiert und den Parteien Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen an den Gutachter gegeben (Prot. S. 23-71 und S. 73). Die Befragung von Prof. Dr. C._____ erfolgte nach Ermahnung zur wahrheitsgemässen Aussage gemäss Art. 307 StGB. Auf Befragen gab der Gutachter im Wesentlichen zu Protokoll, den Kläger nicht zu kennen. Mit dessen Anwalt sowie mit der Beklagten habe er im Zusammenhang mit seiner beruflichen Funktion als Gutachter in anderen Fällen bereits zu tun gehabt (Prot. S. 24-27, vgl. auch Prot. S. 66 und S. 71). 5.1.3. Angesichts der Visionierung und Kommentierung der DVD-Videozusammenschnitte durch den Gutachter erübrigt es sich, auf die Beobachtungen und Feststellungen der nicht medizinisch geschulten Ermittler sowie die von den Parteien daraus gezogenen Rückschlüsse einzugehen (Kläger: act. 1 Rz 30 f., act. 85 zu 31i S. 49 ff.; Beklagte: act. 14 Rz. 31 ff., act. 89 Rz. 31 ff.). 5.2. Zusammenfassung der Videosequenzen sowie der Kommentare von Prof. Dr. C._____ 5.2.1. In den Sequenzen vom 19. Juni 2006, ab 13:36 Uhr, ist der Kläger - im Protokoll als Zielperson bezeichnet - zunächst beim Hantieren mit Putzmitteln und -utensilien um und im Auto zu sehen, während er gleichzeitig mit der linken Hand
- 46 sein Mobiltelefon am Ohr hält und telefoniert (Prot. S. 29, S. 73). Es ist unbestritten, dass er dabei u.a. die Reinigung des Fahrzeuginneren mit dem Staubsauger ausführte (Kläger: act. 1 Rz. 31f S. 15; Beklagte: act. 14 Rz. 31f und Rz. 31id, act. 89 Rz. 31ic S. 30). Nach einigen Minuten verlässt der Kläger die Örtlichkeit mit seinem Fahrzeug und fährt auf die Strasse. Die Frage, ob er beim Kläger irgendwelche krankhaften Symptome feststellen könne, verneinte Prof. Dr. C._____. Auf Befragen hielt er weiter fest, dass die Zielperson einen normalen Bewegungsablauf sowie eine normale Körper- und Kopfhaltung habe und bimanuell, d.h. gleichzeitig mit beiden Händen, etwas machen könne. Die Geschwindigkeit der Bewegungen der Zielperson sei dabei normal, sogar eher rasch. Er habe seiner Einschätzung nach Kopfwendungen nach links und rechts in einem Winkel von 30-45 Grad gesehen (Prot. S. 29-31). Interessant ist diesem Zusammenhang, dass beim Kläger anlässlich der am folgenden Tag, dem 20. Juni 2006, in der L._____ Klinik durchgeführten Untersuchung eine HWS-Beweglichkeit in Normalstellung nach links und rechts von 80/0/80 und damit ein Normalbefund festgestellt wurde, während die Beweglichkeit in Flexion und Extension mit 30/0/30 als eingeschränkt beschrieben wurde (act. 4/16 sowie Prot. S. 52). 5.2.2. In den Sequenzen vom 27. Juni 2006, von 17:24 Uhr bis ca. 20:02 Uhr, sowie vom 28. Juni 2006, von 9:53 bis ca. 11:35 Uhr, ist der Kläger bei verschiedenen Fahrten mit dem Auto zu sehen, u.a. im flüssigen Kolonnenverkehr, bei Fahrten über Land und durch den Wald bei teilweise hohem Verkehrsaufkommen, auf einer kurvenreichen Strasse sowie beim Rückwärtsfahren auf einem Parkplatz. Zwischendurch ist der Kläger zudem beim Gehen auf dem Trottoir mit einem Gegenstand in der Hand sowie beim Einsteigen in sein Fahrzeug zu sehen. Dazu gab Prof. Dr. C._____ auf Befragen zu Protokoll, das Auto sei jeweils korrekt in der Fahrspur gelenkt worden. Auf Ergänzungsfrage des klägerischen Vertreters verneinte der Gutachter, dass ein HWS-Trauma solche Fahrten wie hier ausschliesse. Ein Chauffeur könne auch mit Kopfschmerzen fahren. Die bisher beobachtete normale Körperhaltung und das Rotieren des Kopfes spreche aber für eine relativ gute Beweglichkeit im Bereich der Halswirbelsäule und gegen eine Schmerzhemmung. Beim Gehen auf dem Trottoir mit dem seines Erachtens leichten Gegenstand in der Hand stellte der Gutachter einen normalen, symmetrischen
- 47 - Gang ohne Hinken sowie eine normale Körper- und Kopfhaltung fest. Die Arme würden normal mitgeschwungen. Beim Einsteigen in das Fahrzeug konnte Prof. Dr. C._____ eine normale, bimanuelle Koordination beim Bewegungsablauf beobachten. Die Kopfhaltung beim Rückwärtsfahren konnte er aufgrund der Filmqualität hingegen nicht sehen (Prot. S. 32-36). 5.2.3. Auch in den Sequenzen vom 4. Juli 2006, 20:52 bis 21:00 Uhr, ist das klägerische Fahrzeug bei Fahrten in verschiedenen Verkehrssituationen zu sehen, namentlich bei Fahrten über Land, teilweise mit Geschwindigkeitsbegrenzung 60 km/h, sowie beim Überqueren von Kreuzungen. Zur These des klägerischen Vertreters, dass der Kläger bei diesen Fahrten extrem langsam gefahren sei und die Geschwindigkeit gemäss Geschwindigkeitsbegrenzung nicht ausgefahren habe, vertraten sowohl der Instruktionsrichter, der Handelsrichter als auch der Gutachter übereinstimmend die Ansicht, dass dies aus der Perspektive der mehrheitlich mit dem Teleobjektiv aufgenommenen Filmaufnahmen nicht beurteilt werden könne (Prot. S. 36-38). 5.2.4. Die nachfolgenden Videosequenzen aus der zweiten Observationsphase datieren fast ein Jahr nach der ersten Observationsphase. In den Sequenzen vom 15. Juni 2007, 11:20 bis 13:32 Uhr, ist der Kläger zunächst zu sehen, wie er sich neben dem mit "Taxi" angeschriebenen Fahrzeug bückt, kurz darauf eine Rolle Haushaltpapier vom Boden aufhebt und in den Kofferraum legt, anschliessend bei einer kurzen Fahrt sowie beim Ein- und Aussteigen in das Fahrzeug, wobei das Fahrzeug keine Beschriftung mehr trägt. Bei den Aufnahmen, auf welchen der Kläger ausserhalb des Fahrzeuges zu sehen ist, stellte Prof. Dr. C._____ symmetrische Bewegungen mit beiden Händen, normale Bewegungsabläufe sowie eine normale Körperhaltung fest, während er bei der Rückwärtsfahrt des Autos die Kopfhaltung des Chauffeurs nicht erkennen konnte (Prot. S. 38-40). In der nächsten Filmsequenz ist das klägerische Fahrzeug bei Fahrten über Land und in der Stadt zu sehen, wobei es u.a. auf der Autobahn und in einem Autobahntunnel mit mehreren Kurven, zum Teil mit Geschwindigkeitsbegrenzung 100 km/h, fährt. Teilweise ist das Fahrzeug im Kolonnenverkehr mit hohem Gegenverkehrsaufkommen unterwegs. Schliesslich kann der Kläger in der Nähe sei-
- 48 nes abgestellten Fahrzeuges bei Regenwetter beobachtet werden, u.a. wie er ein magnetisiertes Schild mit der Aufschrift "Taxi" aus dem Fahrzeug nimmt, seitlich anbringt und schliesslich wieder in das Fahrzeug einsteigt, wobei er vermutlich eine Zigarette im Mund hat. Auch kann der Kläger etwas später dabei beobachtet werden, wie er ein Taxischild mit beiden Händen auf das Autodach hebt. Der Gutachter bemerkte dazu im Wesentlichen, dass das Zielfahrzeug bei de