Zürich Handelsgericht 23.08.2012 HG080050

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG080050-O U/ei

Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Ersatzoberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Martin Fischer und die Handelsrichterin Ursula Suter sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger

Urteil vom 23. August 2012

in Sachen

A._____ Ltd., Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. W._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 22 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 54'670'000 nebst Schadenszins von 5% auf CHF 20'860'000 seit 25. April 2007, auf CHF 14'805'000 seit 4. Mai 2007 und auf CHF 19'005'000 seit 9. Mai 2007 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte unter Strafandrohung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB anzuweisen, der Klägerin Abzugsbescheinigungen gemäss Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer für die zum Abzug gebrachten Verrechnungssteuern von insgesamt CHF 54'670'000 innert 10 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils auszustellen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung: I. Parteien und Sachverhalt 1. Parteien 1.1. Die Klägerin ist eine in C._____ ansässige Brokerfirma (Effektenhändlerin), eine europaweit tätige Gesellschaft der AA._____ Gruppe, dem nach ihren Angaben weltweit grössten sog. … Broker, und vermittelt Börsengeschäfte. Sie ermöglicht den Kauf und Verkauf von Wertschriften und Finanzprodukten. Für das Zusammenführen von Käufer und Verkäufer stellt die Klägerin eine Kommission in Rechnung. In anderen Fällen – so vorliegend – kauft sie die angebotenen Wertschriften oder Finanzprodukte und verkauft sie zum bestmöglichen Preis (act. 1 S. 5 Rz. 2 f.; act. 14 S. 6 Rz. 10). 1.2. Die Beklagte ist eine international tätige Schweizer Grossbank mit Sitz in D._____ (act. 1 S. 6 Rz. 6; act. 14 S. 7 Rz. 14).

- 3 - 2. Sachverhalt 2.1. Für die technische Abwicklung ("settlement") ihrer Geschäfte arbeitet die Klägerin seit dem 18. September 1998 gestützt auf ein Securities Clearing Agreement mit der Bank E._____ (nachfolgend: E._____) zusammen, wonach E._____ als Clearingstelle zur Ein- und Auslieferung von Wertpapieren fungiert ("to act as its clearing agent for the purpose of receiving and delivering securities"; act. 1 S. 7 Rz. 8; act. 3/5; act. 14 S. 7 f. Rz. 19 und S. 75 Rz. 280). Für den Handel mit Schweizer Wertschriften nimmt die E._____ auf der Basis eines Subcustodian Agreement vom 11. Februar 1991 die Dienste der Beklagten in Anspruch. E._____ unterhält bei der Beklagten eigene Konti; für die Klägerin wurde ein separates Unterkonto eingerichtet (act. 1 S. 7 Rz. 8; act. 3/6; act. 14 S. 8 Rz. 20 und S. 15 f. Rz. 51 ff.). 2.2. Gemäss ihren Angaben wickelt die Klägerin in den meisten Fällen die Vermittlung von Börsengeschäften gleichzeitig oder innert wenigen Minuten, bestimmt aber am gleichen Tag ab. Findet sie am gleichen Tag des Kaufs oder Verkaufs keinen Abnehmer und muss sie die Titel über Nacht halten, sichert sie sich mit "Gegengeschäften" ab. Diese Gegengeschäfte wickelte die E._____ über die Beklagte ab (act. 1 S. 7 Rz. 9). War der erste Teil des "Hauptgeschäftes" ein Kauf (Kauf von Futures), musste das Gegengeschäft am gleichen Tag ein Verkauf umfangmässig gleich vieler Aktien sein. Der Verkauf der Aktien im Rahmen des Gegengeschäftes spielte sich so ab, dass an einem Tag der Verkauf (Verpflichtungsgeschäft) geschlossen wurde, die Abwicklung aber erst zwei bis drei Tage später erfolgte. An diesem späteren Tag wurde gleichzeitig einerseits das Hauptgeschäft vollzogen (Weiterverkauf der Futures) und andererseits das Gegengeschäft mittels Kauf derselben Menge Aktien ausgeglichen. Mit dem an diesem Tag geschlossenen und vollzogenen Kauf der Aktien konnte die wenige Tage zuvor eingegangene Verpflichtung zum Verkauf erfüllt werden (act. 1 S. 11 Rz. 22). Es kam noch ein weiteres spekulatives Element hinzu: Effektiv verkaufte die Klägerin nicht die gekauften Futures, sondern eine identische Anzahl anderer Futures der gleichen Gesellschaft mit späterem Verfalldatum. Dies spielt indes für den zu beurteilenden Sachverhalt weiter keine Rolle (act. 1 S. 11 Rz. 23).

- 4 - 2.3. Bei einem Teil der Gegengeschäfte, und nur diese sind Gegenstand dieser Klage, erfolgte die Verpflichtung zum Verkauf der Aktientitel ("Trade Date") vor dem Tag der Dividendengutschrift der betreffenden Aktien ("Ex-Tag"). Damit wurden die Titel mit dem Dividendenbetreffnis ("cum dividend") gehandelt. Die Abwicklung ("Settlement Date") erfolgte zusammen mit dem Kauf der Aktientitel erst nach dem Ex-Tag. Dann wurden die Titel "ex dividend", mithin ohne Dividendenanspruch, gehandelt (act. 1 S. 12 Rz. 24 und S. 14 Rz. 36; act. 14 S. 18 f. Rz. 66 und Rz. 69 f.). 2.4. Im Zusammenhang mit Dividendenauszahlungen ist zu beachten, dass jeweils nur 65% der Dividende ("Nettodividende") ausbezahlt werden. Die restlichen 35% der Dividende überweist die ausschüttende Gesellschaft direkt an die Eidgenössische Steuerverwaltung (nachfolgend: ESTV). Gestützt auf einen von der Bank ausgestellten Rückerstattungsbeleg kann der Kunde die Verrechnungssteuer im Rahmen der anwendbaren Vorschriften zurückfordern (act. 1 S. 14 Rz. 35; act. 14 S. 31 Rz. 111 f.). Für die Auslieferung von Titeln cum dividend wurden der Klägerin 65% der Bruttodividende belastet (act. 1 S. 14 Rz. 38, S. 17 Rz. 51, S. 19 Rz. 62, S. 22 Rz. 73, S. 25 Rz. 87 und S. 27 Rz. 99; act. 14 S. 21 Rz. 79 ff.). In der Folge schrieb die Beklagte der Klägerin indes diese Belastungen wieder gut und belastete ihr stattdessen 100% der Bruttodividende. Dies geschah am 25. April 2007, am 4. Mai 2007 und am 9. Mai 2007 (act. 1 S. 28 Rz. 102 ff.; act. 14 S. 22 Rz. 83). Die Differenz von 35%, welche der Verrechnungssteuer gleichkommen könnte, die von am jeweiligen Ex-Tag ausgeschütteten Dividenden abzuziehen gewesen wäre, entspricht den CHF 54'670'000, welche Gegenstand der Klage bilden. 2.5. Die Klägerin wehrte sich über E._____ telefonisch und schriftlich bei der Beklagten gegen diese Belastungen (act. 1 S. 31 Rz. 109 ff.; act. 3/62). Mit Schreiben vom 15. Mai 2007 (act. 3/64) an E._____ führte die Beklagte unter Hinweis auf das Zirkular Nr. 6584 der Schweizerischen Bankiervereinigung von 1990 aus, sie sei zur Abführung von 35% des Dividendenertrags an die ESTV verpflichtet. Daran hielt sie auch mit Schreiben vom 28. November 2007 (act. 3/69) fest.

- 5 - 2.6. Daher nahm die Klägerin mit der ESTV Kontakt auf und ersuchte nach einem vorangehenden Telefongespräch mit Schreiben vom 11. Juli 2007 (act. 3/65) um eine Feststellungsverfügung. Dem entsprach die ESTV nach weiteren Telefongesprächen und Korrespondenzen (vgl. act. 3/66; act. 3/67) mit Schreiben vom 15. November 2007 (act. 3/68 S. 2 f.), mit der Begründung, der Klägerin komme im Erhebungsverfahren keine Parteistellung zu, indes nicht. Auch mit Schreiben vom 28. November 2007 (act. 3/70) verweigerte die ESTV den Erlass einer anfechtbaren Verfügung und empfahl der Klägerin, angeblich zu Unrecht vorgenommene Verrechnungssteuerabzüge von der Beklagten zurückzufordern. In der Folge wurde eine Rechtsverweigerungsbeschwerde der Klägerin vom 19. Dezember 2007 (vgl. act. 23/7 S. 1 = act. 17 S. 1; act. 42/1 S. 4) vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21. April 2008 (Prozess Nr. A-8595/2007; BGVE 2008 Nr. 15 S. 190 ff.) gutgeheissen, worauf die ESTV mit Datum vom 16. Juli 2008 eine förmliche Nichteintretensverfügung erliess und eine Einsprache der Klägerin dagegen mit Entscheid vom 9. Dezember 2008 abwies (vgl. act. 42/1 S. 5). Gegen diesen Einsprachentscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 26. Januar 2009 (act. 42/1) Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welches diese mit Urteil vom 9. August 2010 (Prozess Nr. A-561/2009) guthiess und die ESTV anwies, über die Regressforderung der Klägerin eine Verfügung zu erlassen. Dem kam die ESTV nach und erliess am 12. Januar 2011 eine Verfügung (act. 50A S. 4 f.), mit welcher sie feststellte, dass die Belastung der Beklagten gegenüber der Klägerin in der Höhe von CHF 54.67 Mio. zu Recht erfolgt sei. Dies sinngemäss mit der Begründung, die Abführung der 35% der Ersatzzahlung stelle zwar mangels Vorliegen eines Kapitalertrags keine Verrechnungssteuer im Sinne von Art. 4 VStG dar, aber die Beklagte habe mit dem Ziel der Schadloshaltung des Bundes und zwecks Vermeidung der Teilnahme an einer Steuerstraftat, indem durch die Beklagte zum Vorteil eines anderen eine ungerechtfertigte Rückerstattung der Verrechnungssteuer oder ein anderer unrechtmässiger Steuervorteil gemäss Art. 61 lit. c VStG hätte erwirkt werden können, richtig gehandelt. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin Einsprache (vgl. act. 51 S. 7). Der Stand dieses Einspracheverfahrens bei der ESTV ist weiter nicht bekannt.

- 6 - Offenbar fordert die Klägerin den eingeklagten Betrag auch mittels Schadenersatzklage beim Eidgenössischen Finanzdepartement ein (act. 23/8 = act. 42/2 S. 6 f. und S. 9). 3. Streitgegenstand 3.1. Hintergrund des vorliegenden Verfahrens bilden nach dem Gesagten Wertschriftenkauf- und -verkaufsgeschäfte der Klägerin, welche über die Beklagte abgewickelt wurden. 3.2. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Rückerstattung des ihrer Meinung nach zu Unrecht an die Eidgenössische Steuerverwaltung abgelieferten Anteils von 35% der Bruttodividende auf mit ihr abgewickelten Geschäften im Betrag von CHF 54'670'000. Das Quantitativ ist unbestritten (act. 14 S. 81 Rz. 306); weiter ist erstellt, dass die Beklagte diesen Betrag an die Eidgenössische Steuerverwaltung abgeliefert hat (act. 3/67 S. 3). Es erübrigt sich bei dieser Sachlage, die einzelnen Transaktionen der Klägerin nachzuvollziehen (im Einzelnen: act. 1 S. 12 ff. Rz. 27-101; act. 3/7 ff.); zu erörtern ist jedoch die Rechtmässigkeit der Belastung der Klägerin mit den erwähnten 35% der Bruttodividende durch die Beklagte. II. Parteistandpunkte 1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dem Zirkular Nr. 6584 der Schweizerischen Bankiervereinigung fehle die erforderliche gesetzliche Grundlage zur Erhebung von Verrechnungssteuern (act. 1 S. 48 ff. Rz. 165 ff.; act. 22 S. 18 ff. Rz. 33 ff.). Zudem habe die Beklagte Eigengeschäfte in die Geschäfte der Klägerin "eingewoben". Aufgrund dieser Eigengeschäfte der Beklagten sei kein Leerverkauf erfolgt. Liege kein Leerverkauf vor, könne auch nicht von einer Short-Position gesprochen werden, weshalb das Zirkular Nr. 6584 gar nicht anwendbar sei (act. 1 S. 38 f. Rz. 133, S. 42 f. Rz. 146 ff. und S. 61 f. Rz. 199 f.; act. 22 S. 18 Rz. 31 f.). Weiter sei die Beklagte auch nicht aus Vertrag berechtigt gewesen, diese Gelder abzuziehen, Ziffer 4(f) des Vertrages zwischen E._____ und der Beklagten bestimme, dass Letztere berechtigt sei, dem Konto der E._____

- 7 und damit auch dem Unterkonto der Klägerin Steuern zu belasten. Nach Ansicht der ESTV handle es sich aber nicht um Steuern, sondern um einen Teil der Dividende (act. 1 S. 62 f. Rz. 202 ff.; act. 22 S. 11 ff. Rz. 16 ff.). Die nachträgliche Belastung mit 35% der Dividende sei damit ohne rechtliche Grundlage erfolgt, weshalb der Klägerin ein Schaden im Umfang des eingeklagten Betrages entstanden sei. Entsprechend stehe ihr ein Rückerstattungsanspruch zu, der gestützt auf Art. 399 Abs. 3 OR auf vertraglicher Grundlage beruhe, weil die Beklagte als Substitutin der E._____ gehandelt habe, mit welcher die Klägerin in einem Vertragsverhältnis stehe (act. 1 S. 40 f. Rz. 137 und 140, S. 64 ff. Rz. 213 ff. und S. 75 f. Rz. 252 ff.). Allenfalls seien auf den Rückerstattungsanspruch die Bestimmungen der unerlaubten Handlungen oder der ungerechtfertigten Bereicherung anzuwenden (act. 1 S. 76 Rz. 254 f.). 2. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 14 S. 2). Sie macht geltend, die Praxis der ESTV gemäss Zirkular Nr. 6584 verfüge über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (act. 14 S. 52 ff. Rz. 187 ff.; act. 26 S. 33 ff. Rz. 144 ff.). Deren Praxis sei für die Beklagte verbindlich und werde von der ESTV durchgesetzt (act. 14 S. 48 ff. Rz. 171 ff.). Die von der Klägerin vorgenommenen Transaktionen fielen zudem in den Anwendungsbereich des Zirkulars (act. 14 S. 48 Rz. 170). Die Beklagte habe keine Eigengeschäfte eingewoben (act. 14 S. 17 f. Rz. 61 ff. und S. 70 Rz. 257; act. 26 S. 14 ff. Rz. 54 ff.). E._____ habe erwartet, dass die Beklagte sich an die geltenden Regeln halte, wozu auch das Zirkular Nr. 6584 gehöre (act. 26 S. 12 Rz. 46). Das Zirkular sei weiter korrekt angewandt worden (act. 14 S. 51 f. Rz. 184 ff.). Somit liege keine Vertragsverletzung vor (act. 14 S. 59 ff. Rz. 211 ff.). Entsprechend habe die Klägerin keine vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte (act. 14 S. 68 Rz. 248; act. 26 S. 27 ff. Rz. 111 ff.). Es seien auch keine Ansprüche aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung gegeben (act. 14 S. 68 ff. Rz. 249 ff. und S. 71 Rz. 263 ff.). 3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der rechtlichen Erörterungen eingegangen.

- 8 - III. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende Klage rechtshängig (act. 1). Nach der fristgerechten Leistung der mit Verfügung vom 3. März 2008 (Prot. S. 2 f.) in Anwendung von § 73 Ziff. 1 ZPO verlangten Prozesskaution zur Sicherstellung der Gerichtskosten und der Prozessentschädigung mittels Bankgarantie (act. 7/1 = act. 8) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 28. März 2008 (Prot. S. 4) Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt. Diese ging fristgerecht mit Datum vom 22. August 2008 ein (act. 14). Am 9. Dezember 2008 fand eine Referentenaudienz / Vergleichsverhandlung statt, welche indes zu keiner Einigung führte (Prot. S. 6 ff.). In der Folge wurde das Verfahren mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 9). Die Replik datiert vom 30. April 2009 (act. 22); die Duplik vom 24. September 2009 (act. 26). Mit Eingabe vom 16. November 2009 äusserte sich die Klägerin zu den Noven in der Duplik (act. 32), was von der Beklagten mit Stellungnahme vom 2. Februar 2010 (act. 39) beantwortet wurde. Das Begehren der Klägerin um Sistierung vom 22. März 2010 (act. 41) wurde nach Einholung einer Stellungnahme der Beklagten vom 13. April 2010 (act. 44) mit Beschluss vom 13. Juni 2010 abgewiesen (act. 46). Auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 nicht ein (act. 51). Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). IV. Formelles 1. Anwendbares Prozessrecht Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das

- 9 frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2. Zuständigkeit 2.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in C._____ in F._____ [Staat in Europa] (act. 3/2; act. 7/3); die Beklagte ist in D._____ in der Schweiz ansässig (Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich vom 25. Mai 2012; Quelle: http://www.hra.zh.ch). Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Sowohl F._____ wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des LugÜ. Das LugÜ ist weiter sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der Klage um eine Zivil- oder Handelssache handelt, welche eine nach Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 entstandene Streitigkeit betrifft. Gemäss Art. 63 des revidierten Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (LugÜ II) ist dieses nicht anwendbar, weil die Klage vor dessen Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wurde. Gemäss Art. 2 LugÜ sind vorbehaltlich der Vorschriften des Übereinkommens Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatszugehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Dem Wohnsitz steht für die Anwendung des Übereinkommens der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen gleich (Art. 53 Abs. 1 LugÜ). Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich in der Schweiz, weshalb sie grundsätzlich vor schweizerischen Gerichten verklagt werden kann. Für die vorliegende Klage besteht keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 16 LugÜ. Es liegt weiter keine Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 17 LugÜ vor. Sodann liegt weder eine Verbraucher- noch eine Versicherungssache vor (Art. 7 ff. und Art. 13 ff. LugÜ). Ob eine besondere Zuständigkeit gemäss Art. 5 LugÜ besteht, kann vorliegend

- 10 offen bleiben, weil die Beklagte nicht in einem anderen Vertragsstaat als ihrem Wohnsitzstaat verklagt werden soll. Nach dem Gesagten kann die Beklagte gestützt auf Art. 2 LugÜ in der Schweiz verklagt werden. Art. 2 LugÜ regelt lediglich die internationale Zuständigkeit, nicht die örtliche. Diese richtet sich nach dem nationalen Recht. Für die Schweiz ist das IPRG massgeblich, da es sich um einen internationalen Sachverhalt handelt (DASSER, in: DASSER/OBERHAMMER, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Kommentar, 2. Aufl. 2011, N 13 und 15 zu Art. 2 LugÜ; ACOCELLA, in: SCHNYDER, Lugano-Übereinkommen (LugÜ) zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2011, N 7 zu Art. 2 LugÜ). Sieht das IPRG keine besondere Zuständigkeit vor, so sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig (Art. 2 IPRG). Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz (Art. 21 Abs. 1 IPRG). Die Klägerin macht Ansprüche aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung geltend. Sowohl für Klagen aus Vertrag als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unerlaubter Handlung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig (Art. 112 Abs. 1, Art. 127 und Art. 129 Abs. 1 IPRG). Die Beklagte hat ihren Sitz in D._____. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist demnach für die vorliegende Klage örtlich zuständig. 2.2. Nachdem sich der Streit zwischen den Parteien auf das von ihnen betriebene Gewerbe bezieht, der vorgeschriebene Streitwert erreicht ist und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, ist nach § 62 und § 63 Ziff. 1 GVG auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich gegeben. 2.3. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist somit für die vorliegende Klage zuständig. Da es sich bei diesem Verfahren um eine Klage im Anwendungsbereich des LugÜ handelt, ist sie direkt ohne Sühnverfahren beim zuständigen Gericht anhängig zu machen (§ 104 lit. d ZPO/ZH).

- 11 - 3. Rechtsgutachten 3.1. Die Parteien haben zur Untermauerung ihrer Standpunkte diverse Rechtsgutachten zu den Akten gegeben: Die Klägerin zwei Gutachten der Rechtsanwälte Dr. G._____ und Dr. H._____ vom 18. Juli 2007 (act. 3/73) und vom 28. April 2009 (act. 23/9) sowie ein Gutachten von Prof. Dr. I._____ vom 29. April 2009 (act. 23/10); die Beklagte zwei Gutachten von Prof. Dr. J._____ vom 18. August 2008 (act. 15/1) und vom 18. September 2009 (act. 27/1). 3.2. Nach ständiger Rechtsprechung sind Privatgutachten keine Beweismittel, sondern haben nur die Bedeutung von Parteibehauptungen; das Gericht hat sich in gleicher Weise mit ihnen auseinanderzusetzen. Rechtsgutachten haben kein grösseres Gewicht als die rechtlichen Erörterungen der betreffenden Partei (BGE 135 III 670, E.3.3.1, S. 677, m.w.H.; BGE 105 II 1, E.1, S. 3; ZR 70 [1971] Nr. 128 S. 343 ff., S. 348; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 4 zu Vorbemerkungen zu § 171 ff.). Dementsprechend sind die erwähnten Parteigutachten wie die Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschriften zu behandeln. 4. Stellungnahmen der Parteien 4.1. Mit Eingabe vom 16. November 2009 erstattete die Klägerin eine umfangreiche Stellungnahme zu Dupliknoven (act. 32). Die Beklagte machte mit Stellungnahme vom 2. Februar 2010 geltend, die Klägerin habe eine weitschweifige Triplik eingereicht, obwohl Noven nur unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO zulässig seien. Die Eingabe enthalte jedoch eine Reihe neuer Behauptungen, ohne dass die Klägerin darlege, weshalb diese nach § 115 ZPO zulässig sein sollten. Die Klägerin sei daher mit sämtlichen in der Stellungnahme neu aufgestellten Behauptungen ausgeschlossen (act. 39). 4.2. Die Ausführungen in der Stellungnahme zu Dupliknoven der Klägerin enthalten – bezogen auf die vorliegenden Erwägungen – nichts Neues oder Ausschlaggebendes zu beklagtischen Noven. Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden und kann dahingestellt bleiben, ob sie gesamthaft oder zumin-

- 12 dest weitgehend aus dem Recht zu weisen wäre. Gleiches gilt für die Stellungnahme vom 2. Februar 2010 der Beklagten. V. Materielles 1. Anwendbares Recht 1.1. Die Klägerin führt aus, die Parteien hätten für ihr rechtliches Verhältnis keinen Vertrag unterzeichnet. Für den rechtsgrundlosen Bezug von Vermögenswerten vom Konto der Klägerin durch die Beklagte wären daher die Bestimmungen der unerlaubten Handlung, allenfalls der ungerechtfertigten Bereicherung anzuwenden. Das Konto sei in der Schweiz geführt worden und die Belastung (zu Gunsten der Beklagten) sei ebenfalls hier erfolgt. Auf den massgeblichen Sachverhalt sei im Falle einer unerlaubten Handlung und mangels Rechtswahl (Art. 133 Abs. 2 IPRG), aber auch im Falle der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 128 Abs. 2 IPRG) Schweizer Recht anzuwenden (act. 1 S. 39 f. Rz. 136). Wie dargestellt bestehe ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und E._____ und E._____ und der Beklagten. Das Custodian Agreement zwischen der Klägerin und E._____ bestimme als anwendbares Recht das Recht des Bundesstaates K._____. Der Vertrag sehe unter Artikel 11, Section 2.01 vor, dass E._____ berechtigt sei, ausserhalb der USA andere Bankinstitute zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten beizuziehen. Die Substitution sei daher möglich. Auf den Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten sei, gemäss dem Willen der Vertragsparteien, Schweizer Recht anwendbar (Ziffer 15(a)). Aufgrund des Vertragstextes hätten die Vertragsparteien gewusst, dass E._____ die Vermögenswerte auf ihrem Hauptkonto bei der Beklagten auch treuhänderisch ("as custodian or trustee") halte. Vorliegend habe ein Unterkonto lautend auf die Klägerin bestanden. Die Beklagte habe davon ausgehen müssen, dass (a) zwischen E._____ und ihrer Kundin, der Klägerin, ein weiteres Vertragsverhältnis bestehe, dessen Inhalt ihr aber unbekannt gewesen sei, und (b) die Vermögenswerte auf dem Unterkonto der Klägerin zuzurechnen gewesen seien. Derartige Drittinteressen seien im Bankenverkehr immanent. Im Falle eines rein innerschweizerischen Sachverhalts würden die beiden Verträge je als Auftrag qualifiziert. Dem Inhalt der Verträge, insbeson-

- 13 dere dem Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten, folgend habe die Beklagte stellvertretend die Pflichten der E._____ auszuführen gehabt. Der Klägerin stünde aus Art. 399 Abs. 3 OR ein Direktanspruch gegen die Beklagte zu. Die Klägerin habe das Recht, die Ansprüche geltend zu machen, die der E._____ gestützt auf ihren Vertrag mit der Beklagten zustünden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei dieser Direktanspruch vertraglicher Natur. Dieser Anspruch habe auch in einem internationalen Sachverhalt zu bestehen. In Ermangelung einer Rechtswahl in Bezug auf das Verhältnis Hauptauftraggeber (Klägerin) und Substituten (Beklagte) im internationalen Verhältnis sei auf das Recht des Ortes der tatsächlichen Auftragsausführung abzustellen. Mit der Kontoführung in der Schweiz sei, dieser Theorie folgend, Schweizer Recht und damit Art. 399 Abs. 3 OR anzuwenden. Jedenfalls werde das angerufene Gericht zur Beantwortung dieser Frage ihr Gesetz, die lex fori, anwenden. Das IPRG regle den Direktanspruch aus Art. 399 Abs. 3 OR nicht explizit. Da keine Rechtswahl im Verhältnis Klägerin-Beklagte getroffen worden und der Direktanspruch vertraglicher Natur sei, es dabei um die Geltendmachung der Ansprüche aus dem Vertrag E._____- Beklagte gehe, auf den Schweizer Recht anzuwenden und der selbst als Auftrag zu qualifizieren sei, und die Beklagte letztendlich die charakteristische Leistung erbringe, sei Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG und daraus folgend Schweizer Recht anzuwenden (act. 1 S. 40 f. Rz. 137 ff.). 1.2. Die Beklagte bestreitet dies insoweit, als sie vorbringt, es bestünden auch nach Schweizer Recht keine vertraglichen Ansprüche, weshalb dahingestellt bleiben könne, ob die Anknüpfung der Klägerin richtig sei (act. 14 S. 56 Rz. 201 und S. 83 Rz. 318 f.). 1.3. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts richtet sich im internationalen Verhältnis nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Wie bereits bezüglich der Zuständigkeit festgehalten, macht die Klägerin Ansprüche aus Vertrag, unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung geltend. Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag primär dem von den Parteien gewählten Recht. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Vertrag, die Klägerin macht aber Ansprüche gegen die Beklagte gestützt auf eine

- 14 - Verletzung des Vertrages zwischen der Beklagten und E._____, dem Subcustodian Agreement von 1991 (act. 3/6), geltend. Dieses Subcustodian Agreement enthält in Ziffer 15(a) eine Rechtswahlklausel, wonach Schweizerisches Recht anwendbar ist ("Choice of Law: This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the Laws of Switzerland"). Die Frage der Verletzung dieses Vertrages ist daher nach Schweizerischem Recht zu prüfen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung unterstehen nach Art. 128 Abs. 1 IPRG dem Recht, dem das bestehende oder das vermeintliche Rechtsverhältnis unterstellt ist, aufgrund dessen die Bereicherung stattgefunden hat. Besteht kein Rechtsverhältnis, so unterstehen die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung dem Recht des Staates, in dem die Bereicherung eingetreten ist (Art. 128 Abs. 2 IPRG). Vorliegend besteht zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Rechtsverhältnis. Eine allfällige Bereicherung wird bei der Beklagten behauptet. Diese ist in der Schweiz domiziliert, weshalb auch bezüglich Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung Schweizerisches Recht anzuwenden ist. Betreffend Ansprüchen aus unerlaubter Handlung bestimmt Art. 132 IPRG, dass die Parteien nach Eintritt des schädigenden Ereignisses stets vereinbaren können, dass das Recht am Gerichtsort anwendbar ist. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Nach Art. 133 Abs. 1 IPRG unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Art. 133 Abs. 2 IPRG hält für den Fall, dass – wie vorliegend – Schädiger und Geschädigter ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im gleichen Staat haben, fest, dass das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die unerlaubte Handlung begangen wurde. Tritt der Erfolg nicht in dem Staat ein, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erfolg eintritt, wenn der Schädiger mit dem Eintritt des Erfolges in diesem Staat rechnen musste. Der Handlungsort ist der Ort, an dem eine unerlaubte Handlung ganz oder teilweise ausgeführt wird, also ein für den Schaden ursächliches Geschehen stattgefunden hat (UMBRICHT/ZELLER, in: HONSELL/ VOGT/SCHNYDER/BERTI, Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N 19 zu Art. 129 IPRG). Der Erfolgsort ist derjenige Ort, an dem das

- 15 unmittelbar betroffene Rechtsgut sich zur Zeit der Verletzung befindet, also wo die erste, unmittelbare Einwirkung auf das durch den Tatbestand einer Deliktsnorm geschützte Rechtsgut stattgefunden hat. Der Erfolgsort muss nicht mit dem Ort des Schadenseintritts, d.h. dem Ort, an dem weiterer Schaden eintritt, identisch sein (UMBRICHT/ZELLER, a.a.O., N 25 f. zu Art. 129 IPRG). Für einen vom Handlungsort abweichenden Erfolgsort trägt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Kläger die Beweislast (UMBRICHT/ZELLER, a.a.O., N 12 zu Art. 133 IPRG unter Hinweis auf BGE 125 III 203, E.3.b, S. 7 f.). Die allfällig unerlaubte Handlung der Beklagten, die Belastung des Kontos der Klägerin mit den die von der Klägerin akzeptierten 65% übersteigenden 100% der Dividendenzahlung, erfolgte in der Schweiz. Einen vom Handlungsort abweichenden Erfolgsort macht die Klägerin nicht geltend. Demnach ist bezüglich Ansprüchen aus unerlaubter Handlung ebenfalls Schweizer Recht anzuwenden. 1.4. Sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind somit nach Schweizerischem Recht zu prüfen. 2. Verrechnungssteuerproblematik von Dividendenzahlungen bei Leerverkäufen (Short-Bestand) und deren Lösung in der Praxis 2.1. Wer an der Swiss Exchange (SWX, heute SIX) Geschäfte tätigt, kann dies nur nach deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen tun (act. 15/27, Ziffer 1). Gemäss Ziffer 4.2 und 5.2 dieser AGB (rechtliche Wirkungen des Kaufes) gelten die mit den veräusserten Effekten verbundenen Rechte und Pflichten als mit dem Vertragsabschluss auf den Käufer übergegangen (Abs. 1 Satz 1). Werden also Aktien vor dem Ex-Tag veräussert, erwirbt der Käufer mit den Titeln auch den Dividendenanspruch. Werden zwischen dem Tag des Abschlusses und dem Zeitpunkt, in welchem usanzgemäss die Übertragung der Effekten erfolgen sollte, Erträgnisse bzw. Leistungen fällig, so stehen diese dem Käufer zu (Ziffer 4.2 Abs. 3 Satz 1 bzw. Ziffer 5.2 Abs. 4 Satz 1). Der Verkäufer lässt diese dem Käufer durch Gutschrift des Entgelts oder durch die Übertragung des Coupons (Ziffer 4.2 Abs. 3 Satz 2) bzw. gemäss den Bestimmungen der von der SWX anerkannten CCP (Zentrale Gegenpartei) zukommen (Ziffer 5.2. Abs. 4 Satz 2). Diese Regel gilt seit Jahrzehnten (vgl. BGE 84 I 178, E.2, S. 182, betreffend die Usanzen für den

- 16 - Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 dessen § 2 Abs. 2 bestimmte: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er dieselben nicht mitliefert, dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten."). 2.2. Bei Dividendenauszahlungen werden jeweils nur 65% der Dividende ("Nettodividende") ausbezahlt. Die restlichen 35% der Dividende überweist die ausschüttende Gesellschaft direkt an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Gestützt auf einen von der Bank ausgestellten Rückerstattungsbeleg kann der Kunde die Verrechnungssteuer im Rahmen der anwendbaren Vorschriften zurückfordern (vgl. Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 lit. a und Art. 14 VStG). Ist der Verkäufer der Aktien "short", d.h. verkauft er Titel, die er noch gar nicht hat, sondern erst nach dem Ex-Tag erwirbt, um damit seine Verpflichtung gegenüber dem Käufer zu erfüllen, so hat der Voreigentümer, welcher am Ex-Tag dividendenberechtigt war, die Nettodividende von 65% bereits bezogen und die ausschüttende Gesellschaft hat als Steuerschuldnerin im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VStG 35% der Verrechnungssteuer abgezogen, welche an den Bund fliesst. Weiter hat der Voreigentümer auch eine Abzugsbescheinigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG erhalten, welche ihn zur Geltendmachung des entsprechenden Rückerstattungsanspruches gegenüber der ESTV legitimiert. Dem Käufer jedoch, der nach genannter Regel den Titel samt Dividendenanspruch vom Leerverkäufer erworben hat, wird die gleiche Nettodividende ebenfalls zu 65% gutgeschrieben und auch er erhält eine Abzugsbescheinigung über 35%, obgleich hier keine Verrechnungssteuer an den Staat abgeführt worden ist. Tatsächlich kann der Käufer vom Leerverkäufer jedoch keine Dividende im technischen Sinne erwerben, da diese bereits ausgeschüttet worden ist, sondern eine Ersatzzahlung ("manufactured dividend"). Zur Finanzierung dieser Ersatzzahlung wird dem Leerverkäufer die ganze Bruttodividende abgezogen und davon 35% an die eidgenössische Steuerverwaltung abgeführt. Damit wird verhindert, dass das gleiche Verrechnungssteuerbetreffnis von zwei Berechtigten zurückgefordert wird, obwohl es nur einmal in die Staatskasse geflossen ist.

- 17 -

(Grafik aus act. 14 S. 41 Rz. 145.) 2.3. Weder Gesetz noch Verordnung regeln den beschriebenen Vorgang. Gemäss Art. 21 Abs. 2 VStG ist die Rückerstattung jedoch in allen Fällen unzulässig, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde. Sodann wird bestraft, wer eine ungerechtfertigte Rückerstattung der Verrechnungssteuer oder einen andern unrechtmässigen Steuervorteil erwirkt (Art. 61 VStG). Der Leerverkauf schweizerischer Aktien cum dividend erweist sich unter diesem Gesichtspunkt als unzulässig, wenn nicht dafür gesorgt wird, dass für einen Verrechnungssteuerabzug nicht zweimal Rückerstattung verlangt werden kann. Das Feld ist somit der Selbstregulierung überlassen worden. Mit Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betreffend "Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen" (act. 15/26) Ziffer III legte die Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg) folgendes Vorgehen für Short- Positionen fest:

- 18 - "… Bei Short-Positionen am Tage der Couponfälligkeit besteht seit jeher die Praxis, auf den physisch nicht vorhandenen Titeln ebenfalls normale Coupongutschriften mit Quellensteuerabzug auszustellen. Im angelsächsischen Sprachgebrauch werden diese Erträge als "manufactured" bezeichnet. Auf diese Weise werden gesamthaft gesehen auf einer höheren Titelzahl Erträge gutgeschrieben, als tatsächlich im Umlauf sind. Damit in der Folge theoretisch nicht höhere Quellensteuerbetreffnisse von der Gesamtheit der Kunden zurückgefordert werden können, als tatsächlich an den Fiskus abgeliefert wurden, ist die involvierte Bank verpflichtet, auf einem allfälligen Short- Bestand zusätzlich die Quellensteuer gemäss beiliegender Tabelle an den Fiskus zu entrichten." Gemäss Ziffer IV des Zirkulars wird die Ablieferung der Steuern auf Ertragsgutschriften bei Short-Beständen von der ESTV anlässlich ihrer periodischen Inspektionen bei den einzelnen Banken geprüft (act. 15/26 S. 3). Unbestrittenermassen wurden diese Regeln in Zusammenarbeit mit der ESTV entwickelt (act. 1 S. 60 Rz. 197; act. 14 S. 39 f. Rz. 142; act. 22 S. 11 Rz. 15 und S. 27 Rz. 47). 2.4. Seit 1. April 2008 gilt nun nicht mehr das Zirkular der SBVg, sondern das Kreisschreiben Nr. 21 der ESTV betreffend "Belege für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei Ertragsgutschriften ausländischer Banken" (act. 15/28). Auf den vorliegenden Fall ist es noch nicht anwendbar, bestätigt aber die bisherige, aufgrund des Zirkulars des SBVg, geübte Praxis in allen Teilen:

"2.2 Cross-Ex-Compensation oder Market Claims Wird eine Aktie cum Dividende verkauft, so steht diese Dividende auch dann allein dem Käufer der Aktien zu, wenn die Lieferung nach dem Ex-Tag erfolgt. Liegt bei einer Wertschriftentransaktion das trade-date vor dem Ex-Tag, das Settlement jedoch am oder nach dem Ex-Tag und ist das Geschäft am Ex-Tag noch nicht verbucht, wird die Dividende (65 Prozent, netto nach Abzug Verrechnungssteuer) systemmässig dem Verkäufer gutgeschrieben. Da die Dividende jedoch dem Käufer gehört, wird in einem nächsten Schritt dem Verkäufer die zu Unrecht gutgeschriebene Dividende (65 Prozent) wieder belastet und dem Käufer gutgeschrieben. Dieser Vorgang wird als Cross-Ex-Compensation oder Market Claim bezeichnet.

2.3 Short-Verkauf (short-sale) Ein short-sale liegt vor, wenn der Verkäufer bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts nicht über die Titel verfügt. Die zu liefernden Titel werden vor dem Settlement beschafft.

- 19 - 2.4 Cum / ex-Transaktion Liegt bei einem Short Verkauf das trade-date vor dem Ex-Tag, das Settlement jedoch am oder nach dem Ex-Tag muss der Verkäufer dem Käufer eine Dividendenersatzzahlung leisten (manufactured dividend). Gegenüber dem Käufer wird auch in diesem Fall eine Dividendengutschrift in Höhe von 65 Prozent vorgenommen und auf der Ertragsabrechnung bzw. Abzugsbescheinigung ein Verrechnungssteuerabzug von 35 Prozent ausgewiesen.

Ohne zusätzliche Massnahmen befinden sich nach solchen cross / ex-Transaktionen aus Short- Verkäufen somit Belege über mehr Verrechnungssteuer im Umlauf als effektiv von der ausschüttenden Gesellschaft abgeliefert worden ist.

3. Massnahmen zur Vermeidung der Rückerstattung nicht abgelieferter Verrechnungssteuer 3.1. Short Positionen bei inländischen Banken oder Depotstellen Wird durch eine Schweizer Bank oder inländische Depotstelle infolge eines Short-Verkaufs (eigene oder Kunden-Verkäufe) eine manufactured dividend ins System eingeführt, besteht für die Bank oder Depotstelle die Verpflichtung, diese nicht von der ausschüttenden Gesellschaft stammende manufactured dividend zu 100 Prozent zu belasten, in einem der Verrechnungssteuer gleich kommenden Umfang von 35 Prozent zu kürzen und den entsprechenden Betrag an die ESTV abzuliefern." 2.5. Die Beklagte ist genau so vorgegangen: Wie erwähnt verkaufte die Klägerin die Titel "cum div" und erzielte damit "einen leicht höheren Preis (dem Marktpreis entsprechend)", weil der Käufer davon ausgehen durfte, dass ihm die Nettodividende gutgeschrieben wird. Dies geschieht durch eine automatische Korrektur des (Computer-)Systems (act. 1 S. 14 Rz. 37). Die Klägerin glich das Gegengeschäft mittels Kauf derselben Menge Aktien aus. Mit dem an diesem Tag beschlossenen und vollzogenen Kauf der Aktien konnte die wenige Tage zuvor eingegangene Verpflichtung zum Verkauf erfüllt werden, indem die Aktien (erhalten vom Aktienverkäufer) gleich an den Käufer der Aktien ausgeliefert wurden (act. 1 S. 11 Rz. 22). Die Klägerin verfügte demnach vorerst nicht über die entsprechenden Titel, tätigte also sogenannte "Leerverkäufe" oder war "short". Daher wurden ihr bei all diesen Geschäften 65% der Nettodividende belastet (act. 1 S. 14 Rz. 38, S. 17 Rz. 51, S. 19 Rz. 62, S. 22 Rz. 73, S. 25 Rz. 87 und S. 27 Rz. 99; act. 14 S. 21 f. Rz. 79 ff.). Nachträglich wurden dem von der Beklagten geführten Unterkonto der Klägerin zuerst diese je 65% der Bruttodividenden wieder gutge-

- 20 schrieben, hernach aber 100% der Bruttodividenden belastet (act. 1 S. 28 f. Rz. 102 ff., insbes. Tabelle Rz. 105; act. 14 S. 22 f. Rz. 83 ff.). Rechnerisch wurden damit die den jeweiligen Käufern geschuldeten Ersatzleistungen (manufactured dividend) kompensiert, auf die sie an Stelle der Dividende Anspruch hatten (65%) sowie die Betreffnisse, welche die Beklagte gemäss Zirkular Nr. 6584 der SBVg an die ESTV abzuführen hatte (35%) und abgeführt hat (act. 3/67 S. 3). 3. Vertraglicher Anspruch der Klägerin 3.1. Parteivorbringen der Klägerin Die Klägerin macht geltend, der Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten, ein Konto bei der Beklagten einzurichten und zu führen, sei als Auftrag zu qualifizieren. E._____ habe die Beklagte zur Erfüllung ihres Auftrages herangezogen. Die Beklagte habe gewusst, dass sie von E._____ für E._____'s Kunden und für E._____ selbst für die Abwicklung der Geschäfte in der Schweiz beigezogen werde. Umgekehrt habe die Klägerin gewusst, dass E._____ ausserhalb der Vereinigten Staaten Dritte zur Erfüllung des Vertrages beiziehe. Sie habe aber nicht gewusst, welche Bank es sein würde. Alle drei Parteien seien von einem Substitutionsverhältnis ausgegangen. Die Übertragung der Geschäfte an einen Dritten sei daher vertraglich vorgesehen und gewollt gewesen, auch wenn die Details des jeweiligen anderen Vertrages nicht bekannt gewesen seien. Die Beklagte sei damit Substitutin ohne direktes Auftragsverhältnis zur Klägerin. Damit habe die Klägerin keinen eigentlichen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte. E._____ hätte das vertragliche Recht, das eigenmächtige Handeln der Beklagten, das als Vertragsverletzung zu qualifizieren sei, geltend zu machen und die eingezogenen Vermögenswerte zurückzuverlangen. Diesen Anspruch könne die Klägerin basierend auf Art. 399 Abs. 3 OR gegenüber der Beklagten direkt geltend machen. Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts, einer indirekten Stellvertretung aufgrund eines Vertrages zwischen der Klägerin und E._____ sowie eines solchen zwischen E._____ und der Beklagten, wobei insbesondere letzterer eine klare Schutzwirkung zugunsten der Klägerin habe oder als Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren sei, habe die Klägerin einen Direktanspruch gegen die Beklagte für

- 21 den bei ihr (der Klägerin) eingetretenen Schaden (act. 1 S. 64 f. Rz. 213 ff. und S. 75 f. Rz. 252 f.; act. 22 S. 7 Rz. 8). Die Klägerin wirft der Beklagten vor, diese habe zumindest einzelne Absicherungsgeschäfte der Klägerin für eigene Geschäfte (sog. "Trittbrettgeschäfte") genutzt und mit diesen einen Verlust erlitten. Um diesen Verlust zu decken, habe die Beklagte das Unterkonto der Klägerin mit total CHF 54.67 Mio. belastet und diese Belastung damit begründet, dass sie hierzu gemäss dem Zirkular der SBVg von 1990 verpflichtet sei. Die Beklagte könne jedoch Verluste eigener Geschäfte nicht durch Fremdmittel decken. Durch das (eigennützige und unnötige) Einweben von Eigengeschäften habe die Beklagte einen Sachverhalt geschaffen, der durch das Zirkular Nr. 6584 nicht abgedeckt werde. Indem die Beklagte am Handelstag die ausgeliehenen Titel (als Teil ihrer Eigengeschäfte) an die Käufer der Klägerin ausgeliefert habe, sei gar kein sog. Leerverkauf erfolgt. Die Aktien seien durch die Beklagte noch vor dem Tag der Dividendenfälligkeit übertragen worden. Liege kein Leer-Verkauf vor, könne auch nicht von einer "Short-"Position gesprochen werden. Das Zirkular sei auf die geschilderten Sachverhalte nicht anwendbar. Da aber die Beklagte im Rahmen ihrer Eigengeschäfte Titel ausgeliehen habe, werde sie gemäss dem Kreisschreiben Nr. 13 vom 1. September 2006 für diese sog. Securities Lending Geschäfte ("SLB-Geschäfte") selber verrechnungssteuerpflichtig. Eine Überwälzung dieser Pflicht auf die Klägerin sei weder von Gesetzes wegen möglich noch im Zirkular Nr. 6584 noch im Kreisschreiben Nr. 13 noch vertraglich vorgesehen (act. 1 S. 7 f. Rz. 10, S. 38 Rz. 133, S. 42 f. Rz. 146 f. und S. 61 Rz. 198 ff.; act. 22 S. 18 Rz. 31). Die Abrechnungsbelege der Beklagten vom 25. April, 4. und 9. Mai 2007 zeigten, dass sie nicht einheitlich ausgestaltet seien, was darauf hinweise, dass das Vorgehen der Beklagten nicht routinemässig respektive standardisiert gewesen sei (act. 1 S. 36 Rz. 123). Die Klägerin führt weiter aus, selbst wenn das Zirkular anwendbar wäre, fehle diesem und den sich darauf stützenden Handlungen die gesetzliche Grundlage (act. 1 S. 8 Rz. 10; act. 22 S. 18 f. Rz. 33). Das Verrechnungssteuergesetz bestimme, dass auf jedem Aktientitel, auf dem eine Dividende ausbezahlt werde, 35% von der dividendenzahlenden Gesellschaft direkt an die ESTV zu überwei-

- 22 sen seien und dem Aktionär (durch seine Bank) hierzu ein Rückerstattungsbeleg auszustellen sei. Wenn es aufgrund von Fehlern des Systems und der involvierten Banken dazu kommen könne, dass die Banken für einen Titel plötzlich zwei Belege im Umlauf brächten, könne kein Schweizer Verein mit internen (nicht öffentlichen) Regelungen bestimmen, dass ein (ehemaliger) Aktionär (und Nichtmitglied dieses Vereins) nun 35% des Dividendenertrags zu leisten habe. Dies gehe auch dann nicht, wenn die ESTV bei der Ausarbeitung der internen Vereinsregelung mitwirke und dabei ihre Interessen, nicht zu viele Rückerstattungen leisten zu müssen, wahren wolle. Das Einziehen von 35% des Dividendenertrages auf "virtuellen", gar nicht existierenden Aktientiteln bei einem ehemaligen Aktionär, um damit das Problem der zuviel im Umlauf befindlichen Belege zu lösen, bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, die vorliegend fehle (act. 1 S. 39 Rz. 134). Die Gesetzgebungskompetenz zur Verrechnungssteuer liege beim Bund. Die ESTV übe, indem sie Weisungen erlasse, lediglich Verwaltungstätigkeit aus. Diese fände ihren Massstab und ihre Schranke gemäss Legalitätsprinzip im Gesetz im formellen Sinne (Art. 5 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 1 BV). Namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen seien im Gesetz selbst zu regeln. Art. 34 VStG stelle die gesetzliche Grundlage für den Erlass einer Weisung durch die ESTV dar. Die Weisungen müssten stets mit dem höherrangigen Recht vereinbar sein und sich in dessen Rahmen bewegen. Denn die Kompetenz des Bundesrates und letztendlich der ESTV sei auf den Vollzug des VStG beschränkt (Art. 73 VStG). In der Regel seien diese Weisungen als Kreisschreiben, Rundschreiben oder ähnliches ausgestaltet. Gelegentlich arbeite die ESTV mit der SBVg gemeinsam Weisungen aus (wie im vorliegenden Fall das Zirkular Nr. 6584). Solche Weisungen würden aus praktischen Gründen von der SBVg im Namen der ESTV publiziert und seien in den meisten Fällen (auch vorliegend) nur für die Mitglieder der SBVg zugänglich; somit also nicht für das Publikum bestimmt. Das Zirkular Nr. 6584 verpflichte die Mitgliedbanken zur Entrichtung der zusätzlichen Verrechnungssteuer und nicht die Bankkunden respektive den Leerverkäufer. Die Beklagte hätte daher ihre eigenen Mittel zur Erfüllung dieser Pflicht verwenden müssen. Die Beklagte könne sich daher in Bezug auf das Behändigen der Vermögenswerte der Klägerin nicht

- 23 auf das Zirkular Nr. 6584 berufen. Das Zirkular habe nur die Funktion einer verbandsinternen Orientierung über eine von der ESTV akzeptierte Besteuerungslösung, deren korrekte Umsetzung der Kontrolle durch die Vertreter der Steuerverwaltung vorbehalten sei. Keines der Zirkulare der SBVg könne weitergehende steuerliche Ansprüche und Pflichten begründen als das Gesetz selber. Was für das Zirkular Nr. 6584 als Orientierung an die Vereinsmitglieder (auf privatrechtlicher Ebene) gelte, habe das Bundesgericht selbst für sog. Verwaltungsverordnungen nicht anders bestimmt. Derartige Verordnungen gälten nicht als verbindliche Rechtssätze (act. 1 S. 48 ff. Rz. 165 ff., S. 54 Rz. 182 und S. 62 Rz. 201 und 204). Verhaltensanweisungen eines Vereins bänden lediglich die Mitglieder. Solle die Verhaltensanweisung Dritten gegenüber Wirkung haben, müssten diese vertraglich eingebunden werden (act. 1 S. 60 Rz. 196 f.). Das VStG sehe die zusätzliche Erhebung einer Verrechnungssteuer nicht vor (act. 1 S. 50 ff. Rz. 170 ff.). Schon das Konzept der VSt mache deutlich, dass die Klägerin als Steuersubjekt nicht in Frage komme (act. 1 S. 45 Rz. 154). Die Verrechnungssteuer sei eine reine Objektsteuer. Als Objekt komme einzig die Dividende in Betracht. Das Gesetz sehe nicht vor, dass das Vermögen einer Bank oder eines Aktionärs oder vertragliche Zahlungen oder Surrogatzahlungen Steuerobjekt seien. Es könne daher keine Verrechnungssteuer auf solchen Vermögenswerten erhoben werden (act. 1 S. 52 Rz. 178 und S. 54 Rz. 181). Auch für das Kreisschreiben Nr. 13 vom 1. September 2006 bezüglich Securities Lending and Borrowing sowie Repo-Transaktionen fehle es an einer gesetzlichen Grundlage (act. 1 S. 53 Rz. 179). Gemäss Art. 3 Abs. 3 VStG dürfe für jede steuerbare Leistung nur eine Bescheinigung ausgestellt werden. Adressat dieser Pflicht sei die Steuerpflichtige (die dividendenausschüttende Schweizer Gesellschaft) und allenfalls ihre Bank. Sollte es in der Praxis in der Tat vorkommen, dass zwei Belege für ein und dieselbe Dividende ausgegeben würden, hätte die Folgen der Verletzung dieser Pflicht nicht ein Aktionär (die Klägerin) zu tragen (act. 1 S. 55 Rz. 183). Es sei undenkbar, dass eine fehlende gesetzliche Grundlage von einer während mehr als eineinhalb Jahrzehnten mehr oder weniger gelebten Praxis ersetzt werden könne (act. 22 S. 32 f. Rz. 62 ff.).

- 24 - Die von der Klägerin beauftragten Gutachter seien auch zum Schluss gekommen, dass die (zusätzliche) Belastung im Umfang von 35% der Bruttodividenden keine schweizerische Verrechnungssteuer, keine Abgabe in der Art einer Steuer, ja gar keine öffentliche Abgabe, darstelle und dass die durch die Beklagte ergriffenen Massnahmen sich nicht unter Verweisung auf die schweizerische Verrechnungssteuer rechfertigen liessen (wobei allerdings nicht a priori ausgeschlossen werden könne, dass dafür eine andere gesetzliche oder vertragliche Grundlage vorhanden sei). Eine öffentlichrechtliche Abgabe bedürfe einer formell-gesetzlichen Grundlage. Gewohnheitsrecht könne nicht an deren Stelle treten. Demnach bestehe für die Anwendung des Zirkulars Nr. 6584 kein Raum (act. 1 S. 57 f. Rz. 187 ff.; act. 22 S. 19 Rz. 34 und S. 22 f. Rz. 38 ff.). Die Klägerin legt alsdann dar, es fehle an einer vertraglichen Grundlage. Das Vertragsverhältnis mit E._____ lasse eine derartige Belastung und die allenfalls später erfolgte Weiterleitung an die ESTV nicht zu (act. 1 S. 8 Rz. 10 und S. 63 Rz. 207). Allenfalls könne die Beklagte das Zirkular Nr. 6584 zur Grundlage für ein vertraglich zu vereinbarendes Recht machen. Ein solches Recht habe die Beklagte jedoch nie geltend gemacht und bestehe, abgesehen davon, auch nicht (act. 1 S. 48 Rz. 166). Das Zirkular Nr. 6584 könne nur gegenüber der Beklagten Verpflichtungen begründen (act. 22 S. 27 Rz. 47). Zwar bestimme Ziffer 4(f) des Vertrages zwischen E._____ und der Beklagten, dass Letztere berechtigt sei, Steuern dem Konto und damit auch dem Unterkonto der Klägerin zu belasten. Nach Ansicht der ESTV handle es sich eben nicht um eine Steuer sondern um einen Teil der Dividende. Eine Dividende sei auch keine Abgabe, weshalb sich das Recht aus Ziffer 4(f) gerade nicht ableiten lasse. Im Gegenteil bestimme Ziffer 3(b) des Vertrages, dass die Gelder der E._____ bzw. ihrer Kunden nicht zugunsten der Beklagten belastet bzw. verwendet werden dürften. Diese Unterlassungspflicht habe die Beklagte verletzt. Dies stelle eine Vertragsverletzung dar (act. 1 S. 62 Rz. 203 f., S. 65 f. Rz. 216 und S. 69 Rz. 226). Wie der genannte Vertrag in Ziffer 17 weiter festhalte, regle er das gesamte Vertragsverhältnis zwischen E._____ und der Beklagten. Schriftliche von beiden Seiten unterzeichnete Ergänzungen oder Änderungen des Vertrages seien von der

- 25 - Beklagten bis heute nicht vorgelegt worden und existierten nicht. Jedenfalls seien solche der Klägerin nicht bekannt (act. 1 S. 62 f. Rz. 205). Die Frage, ob der von der Beklagten dem Unterkonto der E._____ (lautend auf die Klägerin) belastete Betrag von CHF 54.67 Mio., der in der Folge an die ESTV überführt worden sei, eine öffentliche Abgabe darstelle oder nicht, sei die zentrale Frage dieses Verfahrens. Als Ausnahme des vertraglichen Grundsatzes, dass das Vermögen auf den Konti der E._____ bei der Beklagten nicht für irgendwelche Abzüge verwendet werden dürfe, habe Ziffer 4(f) unter dem Titel "Payment of Taxes" [übersetzt: Bezahlung von Steuern] Eingang in den Vertrag gefunden. Die Beklagte sollte unter klar festgehaltenen Voraussetzungen das Recht haben, die Bezahlung von Steuern – wie der Titel es besage – vorzunehmen (act. 22 S. 11 ff. Rz. 16 ff. und S. 27 f. Rz. 48 ff.). Wie der Titel von Ziffer 4(f) bereits deutlich mache ("Payment of Taxes"), habe für die Beklagte lediglich das eingeschränkte Recht bestanden, öffentliche Abgaben zu bezahlen. Es hätten Steuern sein müssen oder "Ievies in the nature of taxes", Kausalabgaben. Insgesamt hätten die Parteien nur öffentliche Abgaben gemeint haben können. Hätten die Parteien öffentliche, durch eine staatliche Behörde auferlegte Abgaben als ausnahmsweise bezahlbar definiert, könne es sich nur um Geldleistungen handeln, die Private dem Staat kraft öffentlichen Rechts schuldeten. Das Erheben solcher öffentlicher Abgaben gehöre in den Bereich der Eingriffsverwaltung durch den Staat und unterstehe damit den für diesen Bereich besonders strengen Anforderungen des Legalitätsprinzips. Die verwendeten Begriffe in Titel und Text machten deutlich, dass es sich um eine Steuer; im weitesten Sinne um öffentliche Abgaben, erhoben durch eine staatliche Behörde, handeln müsse. Ausserhalb dieser Begriffe existierten nur "Nichtsteuern" und "Nichtabgaben", die die Beklagte als steuerähnlich qualifizieren wolle. Steuerähnliche oder abgabeähnliche Geldleistungen gebe es per definitionem nicht. Es komme hinzu, dass es der Wille von E._____ gewesen sei, dass sich die Beklagte an die gesetzlichen Vorgaben in der Schweiz halte. Dies manifestiere die entsprechende Bestimmung im Vertrag (Ziffer 2(e)). Mithin sei es nicht der Wille der E._____ gewesen, dass die bereits für sich als Ausnahmeziffer zu qualifizierende Ziffer 4(f)

- 26 weit ausgelegt werde und Geldleistungen ausserhalb öffentlicher Abgaben mitumfasse, die zudem einen gesetzwidrigen Zustand stützten und das Resultat einer ungesetzlichen Finanzierungsmethode seien. Massgebend sei der übereinstimmende Parteiwille, der die Bezahlung von öffentlichen Abgaben vorsehe. In diesem Sinne sei auch Ziffer 4(f) zu verstehen. Losgelöst davon zeige sich, dass die Begriffe "taxes" und "levies in the nature of taxes", wie in Ziffer 4(f) verwendet, nur Geldleistungen bezeichneten, die nach schweizerischem Rechtsverständnis einer öffentlichen Abgabe (Steuern oder Kausalabgaben) entsprächen und rechtmässig erhoben würden. Zu diesem Schluss kämen auch die beiden Gutachter Rechtsanwälte und Steuerexperten Dr. G._____ und Dr. H._____ sowie Prof. Dr. I._____. Sie hätten zudem festgestellt, dass sich die zusätzlich abzuführenden Geldmittel gemäss Zirkular Nr. 6584 nicht als öffentliche Abgabe nach schweizerischem Recht qualifizieren würden, weshalb auch die Belastungen des Unterkontos der E._____ (lautend auf die Klägerin) durch die Beklagte nicht als Begleichung einer "tax" bzw. einer "levy in the nature of tax" zu würdigen seien (act. 22 S. 11 ff. Rz. 16 ff. und S. 28 f. Rz. 51 ff.). Weiter komme hinzu, dass sich die ESTV in Bezug auf die Überweisungen aufgrund des Zirkulars Nr. 6584 selbst nicht einmal als die steuererhebende Behörde qualifiziere. Unter diesen Umständen sei auch die weitere Voraussetzung "imposed on the Property by any governmental authority" nicht erfüllt. Folgerichtig könne sich die Beklagte nicht auf Ziffer 4(f) berufen, um Belastungen des Unterkontos vorzunehmen. Mache sie es trotzdem verletze sie den Vertrag (act. 22 S. 30 Rz. 55 f.). Die Beklagte "shall use its best efforts to secure relief from taxation"; entsprechende Anstrengungen habe die Beklagte unterlassen und seien bis dato weder substantiiert noch ansatzweise behauptet worden. Um ihre eigenen Interessen zu schützen habe die Beklagte solches erst gar nicht vorgenommen. Vielmehr habe sie ihren Kunden (inklusive E._____) "verkauft", dass sie eine Verrechnungssteuer belaste. Daher sei eine weitere Voraussetzung zur Belastung des Unterkontos nicht erfüllt gewesen. Sei die Belastung trotzdem erfolgt, habe die Beklagte den Vertrag verletzt (act. 22 S. 30 Rz. 57). "The Payment of Taxes" setze weiter voraus, "provided that Subcustodian shall provide to Custodian an advice or notification as to any such payments". Das Bezahlen von öffentlichen

- 27 - Abgaben (Steuern oder Kausalabgaben) setze weiter voraus, dass die Beklagte die E._____ berate oder über solche Belastungen notifiziere. Notifikationen in Bezug auf die einzelnen Belastungen Ende April und anfangs Mai 2007 seien erst mehrere Wochen nach Ausführung der Belastung erfolgt. Wäre die Anzeige rascher erfolgt, hätte die Klägerin einen grossen Teil der nun im Streit stehenden Transaktionen noch rechtzeitig durch andere Geschäfte ersetzen können. Die Besonderheit des gesetzwidrigen Zustandes und des ungesetzlichen Finanzierungssystems habe die Beklagte dazu verpflichtet, die Kunden wahrheitsgemäss zu informieren und nicht die Belastung einer Verrechnungssteuer zu suggerieren, um die eigenen Interessen zu schützen. Sie habe davon ausgehen müssen, dass gerade ausländische Kunden derartige "Feinheiten" nicht kennen konnten. So sei es auch bei E._____ und der Klägerin gewesen, ansonsten hätten sie der Beklagten vor den Transaktionen mitgeteilt, dass eine allfällige Belastung nicht unter Ziffer 4(f) falle. Die Beklagte sei ihren Beratungs- und Informationspflichten nicht nachgekommen (act. 22 S. 31 Rz. 58 f.). "Subcustodian [Die Beklagte] will furnish Custodian with written explanations of its efforts to secure such relief". Eine schriftliche Erklärung darüber, welche Anstrengungen die Beklagte vorgenommen hatte, um die Vermeidung der öffentlichen Abgabe sicherzustellen, habe weder E._____ noch die Klägerin erhalten. Entsprechendes sei denn auch bis dato weder substantiiert noch ansatzweise behauptet worden. Auch diese Voraussetzung zur Belastung gemäss Ziffer 4(f) des Vertrages sei vorliegend nicht erfüllt. Eine Vertragsverletzung liege vor (act. 22 S. 31 f. Rz. 60 f.). Die Einwilligung der E._____ zu den Belastungen von total CHF 54.67 Mio. werde bestritten. Und wenn sie erfolgt sei, seien sie aufgrund der wahrheitswidrigen Darstellungen der Beklagten erfolgt. Es sei der Wille von E._____ gewesen, dass sich die Beklagte an die gesetzlichen Vorgaben in der Schweiz halte. Dies manifestiere Ziffer 3(e) im Vertrag. Gemäss Ziffer 2(e) habe E._____ in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte bei der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten hiesige Gesetze befolge, keine gesetzwidrigen Zustände aufrechterhalte und dabei auch keine ungesetzlichen Finanzierungssysteme zu ihrem eigenen Nutzen stütze. Sollte gerichtlich festgestellt werden, dass der Totalbetrag von CHF 54.67 Mio. nicht als öffentliche Abgabe zu qualifizieren sei, sei der Bezug

- 28 unter dem Titel von Ziffer 4(f) des Subcustodian Agreements nicht gerechtfertigt und E._____ habe sich im Moment der Zustimmung in einem objektiv und subjektiv wesentlichen und erkennbarem Irrtum befunden. Die Zustimmung der E._____ sei nur erfolgt, weil sie den Darstellungen der Beklagten vertraut habe und es sich bei den von der Beklagten in Aussicht gestellten Kontobelastungen auch tatsächlich um öffentliche Abgaben gehandelt habe, die aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen gegenüber der zuständigen Steuerbehörde geschuldet gewesen seien. E._____ halte fest, dass sie den Ausführungen der Beklagten voll und ganz Glauben geschenkt habe und keine eigenen Abklärungen vorgenommen habe um festzustellen, ob die Entscheide der Beklagten zur Verrechnungssteuer schweizerischem Recht entsprächen. Jedenfalls sei sie davon ausgegangen, dass die Beklagte die Transaktionen in Übereinstimmung mit dem schweizerischen Recht korrekt behandelt habe (act. 22 S. 15 ff. Rz. 23 ff., S. 29 Rz. 53 und S. 47 f. Rz. 116). Die Klägerin bringt sodann vor, die Beklagte müsse im Rahmen von Ziffer 4(f) zum Nutzen und nicht zum Schaden des Vermögens der E._____ und ihrer Kunden handeln. Die Beklagte habe auch um ihre Verantwortung gemäss Ziffer 11 des Subcustodian Agreements gewusst, wonach sie auch für den Schaden der Kunden der E._____ aufzukommen habe. Die Beklagte habe weiter die Problematik im Zusammenhang mit dem Zirkular Nr. 6584 gekannt. Sie habe die E._____ diesbezüglich nicht wahrheitsgemäss informiert. E._____ und ihre Kunden hätten ein besonderes Interesse daran gehabt zu wissen, ob es sich um eine Steuer handle oder nicht und ob die Praxis nach dem Zirkular Nr. 6584 von den Gerichten geduldet werde oder nicht. Durch Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verletzung ihrer Beratungs- und Informationspflichten habe die Beklagte ihren Vertrag mit E._____ verletzt (act. 22 S. 13 f. Rz. 19 ff.). Schliesslich macht die Klägerin geltend, zwischen der Schweiz und F._____ bestünde ein Doppelbesteuerungsabkommen. Demnach bestünde für die Klägerin das Recht, wenigstens einen Teil zurückzufordern. Dieses Recht werde ihr nicht zugestanden (act. 1 S. 55 Rz. 184). Falls Short-Positionen als erstellt zu betrachten seien, sei zu beachten, dass sich solche nicht als Dividenden oder sonstige

- 29 - Kapitalerträge eines inländischen Ertragsschuldners im Sinne des DBA CH- F._____ qualifizierten. Short-Positionen bzw. "manufactured dividends" seien keine wirklichen Einkünfte oder Kapitalerträge für die das DBA ein Quellenbesteuerungsrecht zugunsten des Quellenstaates vorsehe. Vielmehr handle es sich um rein fiktive, rechnerische Positionen, die insbesondere nicht unter den Dividendenbegriff des DBA CH-F._____ fielen. Unter dem auf die Klägerin anwendbaren DBA CH-F._____ sei daher keine Schweizer Steuerhoheit für solche Short- Positionen gegeben; die Klägerin dürfe für ihre Verkaufserlöse und Verkaufsgewinne auf Wertschriften ausschliesslich in F._____ besteuert werden. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die zusätzliche "Verrechnungssteuer" auf Short-Positionen als vom Verrechnungssteuergesetz gedeckt anerkannt würde, müsste sie vor dem übergeordneten abweichenden Staatsvertragsrecht (DBA) zurücktreten, welches kein Besteuerungsrecht des Quellenstaates für solche Positionen vorsehe. Allfällige erhobene und bezahlte "zusätzliche Verrechnungssteuer" müsse deshalb vollumfänglich zurückerstattet werden, da die Erhebung gegen das DBA CH-F._____ verstosse (act. 1 S. 63 f. Rz. 209 ff.). Zusammenfassend bestehe das Zirkular Nr. 6584 und sei nach wie vor in Kraft. Es möge für die Beklagte verbindlich sein, nicht jedoch für die Klägerin. Es sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar und habe zudem keine gesetzliche Grundlage. Die Klägerin könne daher nicht zur Zahlung verpflichtet werden. Der Eingriff der Beklagten in das Vermögen der Klägerin lasse sich weder vertraglich noch gesetzlich rechtfertigen. Zwischen der Handlung der Beklagten und dem entstandenen Schaden bestehe zweifellos ein Kausalzusammenhang. Als Folge der nichtgehörigen Erfüllung hafte die Beklagte (Art. 398 OR i.V.m. Art. 97 ff. OR). Indem die Beklagte ohne Berechtigung und ohne Weisung Bezüge vom Konto der Klägerin vornehme, begehe sie eine Vertragsverletzung nach Art. 397 OR (act. 1 S. 43 Rz. 146 und Rz. 148, S. 66 Rz. 216). 3.2. Parteivorbringen der Beklagten Die Beklagte hält den Ausführungen der Klägerin entgegen, Art. 399 Abs. 3 OR bilde für sich allein keine Grundlage, den Substituten für Schäden des Auftraggebers zu belangen. Zudem könne sich die Klägerin nach Sinn und Zweck der Be-

- 30 stimmung nicht auf Art. 399 Abs. 3 OR berufen. Nach richtiger Ansicht solle diese Norm einen Ausgleich schaffen für das gesetzliche Haftungsprivileg des Beauftragten gemäss Art. 399 Abs. 2 OR. Die Haftungsbeschränkung von E._____ ergebe sich jedoch nicht aus Gesetz, sondern aus dem zwischen Klägerin und E._____ geschlossenen Vertrag (Section 4.05 (a)). Eine Haftungsbeschränkung, der die Klägerin vertraglich zugestimmt habe, begründe nicht die besondere Schutzbedürftigkeit auf ihrer Seite, die der Regelung von Art. 399 Abs. 3 OR zugrunde liege. Diese Bestimmung sei hier deshalb nicht anwendbar (act. 14 S. 56 f. Rz. 203 ff.). Die einzige von der Klägerin genannte Vertragsklausel, woraus sich die angebliche, bestrittene "klare Schutzwirkung" zu ihren Gunsten ergeben solle, sei die Präambel des Subcustodian Agreements. Das sei mitnichten eine ausreichende Basis für den von der Klägerin angerufenen juristischen Ausnahmetatbestand. Zudem zeigten verschiedene Umstände, dass es gerade nicht dem Parteiwillen entsprochen habe, der Klägerin vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte zuzugestehen (act. 14 S. 57 ff. Rz. 209 ff.). Die Behauptung, so die Beklagte weiter, sie habe Eigengeschäfte "eingewoben", entbehre jeglicher Grundlage und sei schlicht unzutreffend. Die Beklagte habe im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Transaktionen einzig und allein vertragsgemäss Instruktionen von E._____ befolgt und keine Eigengeschäfte damit verbunden. Solche Eigengeschäfte hätten für die Beklagte auch keinen erkennbaren wirtschaftlichen Sinn gemacht. Es sei notorisch, dass Custodians bzw. Sub-Custodians Lieferaufträge ihrer Kunden nur dann ausführten, wenn entsprechende Bestände im Depot vorhanden seien. Ansonsten würden sie das unsinnige Risiko auf sich nehmen, Lieferungen vorzunehmen, ohne sicher zu sein, dass der Kunde später entsprechende Deckung beschaffe (act. 14 S. 17 f. Rz. 61 ff.). Aufgrund der Daten auf den Auftragsbestätigungen ergebe sich, dass die Aktien weisungsgemäss am jeweiligen Settlement-Datum geliefert worden seien. Es habe somit entgegen der Behauptung der Klägerin weder eine sofortige Lieferung stattgefunden noch sei eine Securities Lending and Borrowing ("SLB") Transaktion erfolgt (act. 14 S. 21 Rz. 78). Die Übereinstimmung der Referenznummern der Dividendenabrechnungen mit der Auftragsnummer von E._____ auf der via SWIFT erteilten Instruktion zur Auslieferung der betreffenden Titel belege eben-

- 31 falls, dass die Cross-Ex-Compensation aufgrund ebendieser Auslieferung erfolgt sei (act. 14 S. 22 Rz. 80). Ein "Einweben" sei auch gar nicht möglich gewesen, denn die technische Abwicklung, worauf sich die Funktion der Beklagten als Subcustodian beschränkte, laufe vollautomatisiert ab (act. 22 S. 14 ff. Rz. 55 ff.). Weiter führt die Beklagte aus, die Praxis gemäss Zirkular Nr. 6584 sei für die Beklagte in mehrfacher Weise verbindlich, weshalb sie verpflichtet gewesen sei, ihr Verhalten daran zu orientieren. Zum einen sei das Zirkular in enger Zusammenarbeit zwischen SBVg und ESTV entstanden und widerspiegele, was gemäss ESTV schon von Gesetzes wegen gelte und von den Banken bei Vermeidung steuerlicher Nachteile zu beachten sei. Das Zirkular Nr. 6584 gebe zudem eine bereits bestehende Verwaltungspraxis wieder. Zum andern qualifiziere Zirkular Nr. 6584 als "Instruktion" der SBVg an die Mitgliedbanken und sei für die Beklagte daher auch standesrechtlich bindend. Und drittens hätte die ständige Beachtung des Zirkulars durch alle Schweizer Banken seit nahezu zwei Jahrzehnten – wäre das Zirkular nicht ohnehin Abbild der Anwendung des VStG durch die ESTV – selbst Gewohnheitsrecht geschaffen und wäre auch daher verbindlich. Nebst der Einhaltung der Gesetze und der Standesregeln gehöre auch die Beachtung der Gebräuche des Geschäftsverkehrs ("usages de la profession") zur Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit i.S.v. Art. 3 Abs. 2 it. c BankG. Die Beklagte als reguliertes Institut unter Aufsicht der EBK [heute: FINMA] habe sich auch deshalb strikt an die Rechtsordnung sowie (u.a.) an die Vorgaben der Selbstregulierung zu halten (vgl. auch Subcustodian Agreement mit E._____, Ziffer 2(b)). Zusammengefasst sei die Beklagte wie alle Schweizer Banken zur Beachtung von Zirkular Nr. 6584 verpflichtet. Sie verfüge diesbezüglich über keinerlei Ermessen (act. 14 S. 7 Rz. 15 und S. 48 f. Rz. 171 ff.). Dass Zirkular Nr. 6584 dem Verständnis der ESTV entspreche, belege schon der Umstand, dass die ESTV eigens das Formular 102 M "Verrechnungssteuer auf Zins- und Dividendenerträgen, die aus Short-Positionen, dem Securities Lending bzw. Borrowing oder dem Repo-Geschäft entstanden sind (Manufactured payments)" geschaffen habe, das von Banken bei Entrichtung der Verrechnungssteuer auf Dividendenausgleichszahlungen zu verwenden und von der Beklagten

- 32 verwendet worden sei. Zudem sorge die ESTV selber für die Durchsetzung von Zirkular Nr. 6584 und fordere nicht entrichtete Abgaben von Amtes wegen nach (Ziffer IV). Tatsächlich fänden regelmässig derartige Kontrollen bei der Beklagten statt. Die ESTV habe die in Zirkular Nr. 6584 festgehaltene Praxis mit Kreisschreiben Nr. 21 vom 1. April 2008 bestätigt und die bestehende Praxis durch Einführung eines Tax-Voucher-Systems auf ausländische Banken ausgedehnt. Im selben Kreisschreiben habe die ESTV auch im Einzelnen den Ablauf rekapituliert, wie er sich abspielen müsse und auch im vorliegenden Fall abgespielt habe. Die ESTV habe mit diesem Kreisschreiben nochmals ausdrücklich bestätigt, dass Schweizer Banken verpflichtet gewesen seien und seien, das im Zirkular Nr. 6584 beschriebene Prozedere einzuhalten. Nichts anderes habe die Beklagte getan (act. 14 S. 49 ff. Rz. 178 ff.). Die Beklagte habe eine steuerstrafrechtliche Garantenpflicht gegenüber der ESTV getroffen, zu verhindern, dass aus Short- Positionen, welche die Beklagte erkannt hatte, Beträge rückerstattet würden, die nie abgeliefert worden seien (act. 14 S. 52 Rz. 186). Auch der von der Beklagten beauftragte Gutachter Prof. Dr. J._____ bestätige, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die ständige Verwaltungspraxis gemäss Zirkular Nr. 6584 vorliegend einzuhalten, und dass sie dabei in jeder Hinsicht korrekt vorgegangen sei (act. 14 S. 47 f. Rz. 166 ff. und S. 51 Rz. 184). Die Frage, ob die Praxis der ESTV gemäss Zirkular Nr. 6584 über eine hinreichende gesetzliche Grundlage verfüge, sei im vorliegenden Zivilprozess irrelevant. Die Beklagte sei aufgrund der als Subcustodian übernommenen beschränkten vertraglichen Pflichten nicht verpflichtet, und sie sei auch nicht befugt, behördliche und standesrechtliche Anordnungen wie ein Gericht akzessorisch zu prüfen und ihnen im Einzelfall nach eigenem Ermessen die Anwendung zu versagen. Schon gar nicht könne dies zutreffen für Anordnungen, die bereits bei Vertragsschluss (und dies schon seit langem) angewandt würden, und deren Anwendung der Vertragsgegenpartei bekannt sei. Wie das Gutachten J._____ aber aufzeige, lasse sich die Verwaltungspraxis gemäss Zirkular Nr. 6584 sehr wohl und in mehrfacher Hinsicht auf eine gesetzliche Grundlage zurückführen. Ausgangspunkt sei der dem System der Verrechnungssteuer immanente Grundsatz, dass nur Verrechnungssteuer zurückerstattet werde, welche zuvor vom Schuldner der

- 33 steuerbaren Leistung auch abgeliefert und nach Art. 14 VStG überwälzt worden sei. Es dürfe im System der Verrechnungssteuer keine Rückerstattung nicht abgelieferter Verrechnungssteuern geben. Die Dividendenersatzzahlung beim Käufer, der weder wisse noch wissen könne, dass er keine originäre Dividende erhalte, werde steuerlich als Dividende behandelt; der Käufer erhalte von seiner Bank eine Coupongutschrift mit Abzugsbescheinigung und könne gestützt darauf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer von 35% der Bruttodividende beantragen. Mit andern Worten wandle sich die Ersatzleistung des Short-Verkäufers auf dem Weg zum Aktienkäufer, bei dem sie als echte Dividende erscheine. Damit das Einkommens- und Verrechnungssteuersystem geschlossen bleibe, müsse diese Leistung konsequenterweise auch als Dividende behandelt werden. Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG erkläre als Gegenstand der Verrechnungssteuer unter anderem "Gewinnanteile und sonstige Erträge" auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens inländischer Aktien, Partizipations- und Genussscheine. Die Leistung des Short-Verkäufers, der dem Aktienkäufer eine Dividende verspreche und im Ergebnis auch leiste, lasse sich zwanglos unter den Wortlaut "sonstige Erträge" subsumieren. Steuersubjekt sei der Schuldner der steuerbaren Leistung, vorliegend also die Klägerin bzw. die für sie handelnde Bank (hier: die Beklagte), welche die entsprechenden Titel samt Dividende (und über das Bankensystem entsprechende Dividendenbestätigungen) liefere. Die vorliegende Konstellation sei auch nicht singulär, sondern analog zum Fall des Terminkaufs zu beurteilen, wo derjenige, der dem Terminkäufer die Verrechnungssteuer belaste, nach unbestrittener Ansicht verpflichtet sei, diese Steuer der ESTV abzuliefern. Sichergestellt werde die Ablieferungspflicht durch die Strafbestimmungen von Art. 61 ff. VStG. Würde in der gegebenen Konstellation die Verrechnungssteuer nicht abgeliefert, würde sich insbesondere die Frage eines Verstosses gegen Art. 62 Abs. 1 lit. b VStG stellen. Hätte die Beklagte die Verrechnungssteuer nicht abgeführt oder der Klägerin eine Abzugsbescheinigung ausgestellt, so hätte sie sich dem Risiko ausgesetzt – und mit ihr alle andern Banken, die mit derselben Situation konfrontiert seien –, der Teilnahme am Gefährdungstatbestand von Art. 62 VStG beschuldigt zu werden. Die Beklage, die neben der Klägerin als einzige die Short-Position habe erkennen können, hätte zugelassen, dass durch die Käuferbank eine Abzugs-

- 34 bescheinigung ausgestellt werde, die ungerechtfertigte Rückforderungen der Verrechnungssteuer ermöglicht hätte. Die Entrichtung der Verrechnungssteuer sei damit auch mit Blick auf Art. 62 VStG gesetzlich geboten: Die Bank, welche für den Short-Verkäufer Aktien ohne Dividendencoupon liefere, müsse, um nicht Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft bei Ausstellung einer unrichtigen Abzugsbescheinigung zu riskieren, den Betrag abliefern, welcher vom Aktienkäufer – gestützt auf den Rückerstattungsbeleg – bei der ESTV zurückgefordert werden könne. Was die Klägerin als vermeintlich gesetzmässig unterstelle, werfe sogar (gemein-)strafrechtliche Fragen auf. Es sei der Beklagten und den für sie handelnden Personen nicht zuzumuten, sich dem Risiko gemeinstrafrechtlicher Verfolgung auszusetzen (act. 14 S. 52 ff. Rz. 187 ff.; act. 26 S. 33 f. Rz. 147 ff.). Die Beklagte bringt sodann vor, keine Vertragsverletzung begangen zu haben, insbesondere weil E._____ erwartet habe, dass die Beklagte sich wie jede andere Schweizer Bank an die hier geltenden Regeln halte (Subcustodian Agreement Ziff. 2 lit. e: "... the execution, delivery and performance of this Agreement by Subcustodian do not violate any Swiss applicable laws or regulations"). Zu diesen "regulations" gehöre auch Zirkular Nr. 6584 als Ausdruck der geltenden Verwaltungspraxis und Teil der Selbstregulierung (act. 26 S. 12 Rz. 46). Die Beklagte habe sich gegenüber E._____ nicht verpflichtet gehabt, der ständigen Praxis der ESTV und Zirkular Nr. 6584 zuwiderzuhandeln (act. 14 S. 5 Rz. 9). Die Beklagte könne der Klägerin weiter alle Einwendungen und Einreden aus ihrem Vertragsverhältnis mit E._____ entgegenhalten. Die Klägerin müsse sich das Wissen und die Zustimmung von E._____ zur Vorgehensweise der Beklagten vollumfänglich zurechnen lassen. Massgebend wäre somit allein, ob E._____ Ansprüche aus Vertragsverletzung gegenüber der Beklagten zustehen würden. Das sei aus einer Reihe von Gründen zu verneinen. Selbst wenn, was aber nicht zutreffe, das Zirkular sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen könne, so stehe die Verbindlichkeit des Zirkulars Nr. 6584 für die Klägerin aus vertragsrechtlicher Sicht vorliegend gar nicht zur Debatte: Die Beklagte habe sich im Subcustodian Agreement verpflichtet, gewisse Aufgaben bei der Abwicklung von Wertschriftentransaktionen zu übernehmen. E._____ als Auftraggeberin habe sich demgegenüber einzig zur Entschädigung dieser Leistungen verpflichtet. Dann

- 35 aber entfalle mit dem zutreffenden Eingeständnis der Klägerin, dass die Beklagte an das Zirkular Nr. 6584 gebunden gewesen sei, von vornherein jegliche Vertragsverletzung. Tatsächlich gehe es darum, welche Art der Vertragserfüllung E._____ nach dem Vertrauensprinzip von der Beklagten gestützt auf das Subcustodian Agreement habe erwarten dürfen. Das Subcustodian Agreement habe der Beklagten klar umrissene technische Aufgaben beim Settlement von Wertschriftentransaktionen zugewiesen. Dabei habe E._____ gerade deshalb mit der Beklagten kontrahiert, weil es sich bei ihr um eine Bank handle, die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung zu bieten habe (Subcustodian Agreement, Ziffer 2 lit. b). E._____ habe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen können – was E._____ auch tatsächlich getan habe – dass die Beklagte sich an das für sie verbindliche Zirkular Nr. 6584 halte. Und E._____ habe auch positiv darum gewusst, dass die Beklagte sich daran halte. Weder nach dem Wortlaut noch dem Sinn des Subcustodian Agreements sei es demgegenüber vertragliche Pflicht der Beklagten gewesen, noch habe E._____ dies erwarten können und dürfen, dass die Beklagte eine seit Jahrzehnten bestehende behördliche Praxis missachte, insbesondere wenn deren Missachtung zu steuerrechtlichen und möglicherweise (steuer- )strafrechtlichen Konsequenzen für die Beklagte geführt hätte. E._____ habe nicht erwarten können und dürfen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer rein finanztechnischen Abwicklungsrolle nach Jahr und Tag eine akzessorische Prüfung eines Zirkulars vornehmen werde. Weder lasse sich eine derartige Vertragspflicht aus dem Wortlaut des Subcustodian Agreements ableiten, noch habe dies dem Parteiwillen entsprochen. Es wäre auch gänzlich ungewöhnlich. Es wäre umso ungewöhnlicher, als die fragliche Praxis schon längst gegolten habe, als E._____ mit der Beklagten das Subcustodian Agreement abgeschossen habe. Mangels einer vertraglichen Pflicht, das für die Beklagte verbindliche Zirkular Nr. 6584 zu missachten, entfalle auch aus diesem Grund eine Vertragsverletzung (act. 14 S. 59 ff. Rz. 212 ff.). Die Beklagte sei auch nicht nur ermächtigt, das anwendbare Zirkular Nr. 6584 zu beachten, sondern gemäss dem einschlägigen Wortlaut des Subcustodian Agreements sei sie dazu verpflichtet. In Ziffer 4 lit. f habe sich die Beklagte verpflichtet, alle Steuern und ähnlichen Abgaben zu bezahlen, die im Zusammen-

- 36 hang mit der Verwahrung bzw. Ein- und Auslieferung der Wertschriften für E._____ angefallen seien. Die von der Beklagten an die ESTV entrichtete Verrechnungssteuer sei davon mit umfasst gewesen. Das Gutachten J._____ komme richtigerweise zum Schluss, dass die Manufactured Dividend unter Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG subsumiert werden könne und damit eine Steuer darstelle. Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgehen wollte, dass es sich bei der Verrechnungssteuer auf einer Manufactured Dividend dogmatisch nicht um eine Steuer handle, so stelle sie doch zweifelsohne eine "Abgabe in der Art einer Steuer" ("levies in the nature of taxes") dar: Sie werde von der ESTV, einer "governmental authority", erhoben, die auch deren Abführung kontrolliere und sie werde vom Käufer cum dividend bei der ESTV auch als Verrechnungssteuer zurückgefordert. Die gegenteilige Lesart der Klägerin sei nicht haltbar. Sie lasse sich weder auf den Wortlaut des Subcustodian Agreements noch auf den mutmasslichen Parteiwillen von E._____ und der Beklagten stützen: Im Rahmen der Erfüllung des Subcustodian Agreements durch die Beklagte seien keine Kausalabgaben angefallen. Es sei einzig und allein Verrechnungssteuer angefallen, weshalb die Parteien mit Ziffer 4 lit f. auch nur diese Abgabe hätten gemeint haben können. Obwohl das Gutachten I._____ die in der Schweiz bekannten Kausalabgaben breit abhandle, schweige sich die Klägerin denn auch darüber aus, welche Kausalabgabe im Subcustodian Agreement konkret hätte gemeint sein können. Die Klägerin stütze ihre Auslegung von Ziffer 4 lit. f allein auf die Systematik des Schweizer Abgaberechts. Auch vor diesem dogmatischen Hintergrund – der vertraglich nicht massgebend gewesen sei – könne ihre Lesart nicht stimmen. "Levies" (= nach klägerischer Auslegung "Kausalabgaben") "in the nature of taxes" (= laut Klägerin: "in der Art einer Steuer") wären ein Widerspruch in sich: Steuern seien im Gegensatz zu Kausalabgaben voraussetzungslos und gerade nicht um einer bestimmten staatlichen Leistung willen ("causa") geschuldet. Die Verpflichtung der Beklagten, E._____ Steuern und steuerähnliche Kosten zu belasten, sei nicht beschränkt auf Abgaben, deren Verfassungsmässigkeit gerichtlich festgestellt oder die nach Beurteilung von E._____ oder deren Kunden verfassungsrechtlich unanfechtbar seien. Derart unpraktikable Abgrenzungen sollten mit der Formulierung "levies in the nature of taxes" gerade vermieden werden. Es müsse genügen, wenn die zustän-

- 37 dige Steuerverwaltung deren Abführung verlange und durchsetze. E._____ habe sich den Regeln des Finanzplatzes freiwillig unterworfen, und die Klägerin könne deshalb nicht rückwirkend eine Sonderbehandlung beanspruchen. Dies umso weniger, als das Rechtsverständnis der Klägerin zum unhaltbaren Ergebnis führen würde, dass ihr zu Lasten der Eidgenossenschaft ungerechtfertigte Gewinne garantiert würden (act. 14 S. 62 Rz. 221 ff.; act. 26 S. 27 f. Rz. 114 ff.). Entgegen der Darstellung der Klägerin sei Ziffer 4 lit. f des Vertrages nicht als Ausnahme zu dessen Ziffer 3 lit. b formuliert. In Ziffer 3 lit. b sichere die Beklagte E._____ zu, sie werde die verwahrten Wertschriften nicht zur Deckung oder Sicherung eigener Forderungen (abgesehen von den vertraglich vereinbarten) oder von Forderungen von SIS oder eigener Gläubiger beanspruchen. Die Verrechnungssteuer auf der Dividendenersatzzahlung sei weder eine Forderung der Beklagen noch habe sie zu deren Deckung Wertschriften aus dem Depot von E._____ in Anspruch genommen. Der angebliche innere Zusammenhang zwischen Ziffer 3 lit. b und Ziffer 4 lit. f des Vertrages bestehe nicht (act. 26 S. 29 Rz. 121 ff.). Ebenso wenig helfe der Klägerin die Berufung auf den Passus in Ziffer 4 lit. f, wonach die Beklagte sich bemühen werde, E._____ in den Genuss von Steuererleichterungen kommen zulassen. Die Klägerin behaupte aus gutem Grund nicht, die ihr belastete Verrechnungssteuer auf "Manufactured Dividends" könne unter irgendwelchen, von der Beklagten nicht berücksichtigten Umständen erlassen oder ermässigt werden. Das sei auch nicht der Fall gewesen. Was die Klägerin – selbst nicht Partei des Subcustodian Agreements – post festum in dieses hineinlese, sei im Übrigen ebenso wenig massgebend wie das Vertragsverständnis der von ihr beauftragten Gutachter. Massgebend sei das subjektive Vertragsverständnis von E._____ und der Beklagten, und nach deren gemeinsamem Verständnis seien der Klägerin die eingeklagten CHF 54.67 Mio. zu belasten und an die ESTV abzuführen gewesen (act. 26 S. 29 f. Rz. 124 ff.). E._____ habe der Belastung der Verrechnungssteuer ausdrücklich zugestimmt. Angesichts der Höhe der Belastungen habe sich die Beklagte entschieden, E._____ vorgängig zu avisieren. Am 20. März 2007 habe sie E._____ über die eine Shortposition informiert. Am 3. Mai 2007 sei die Beklagte auf die Position zu-

- 38 rückgekommen und habe E._____ mitgeteilt, dass mit deren Einverständnis die zuvor systemmässig belasteten 65% der Dividende wieder gutgeschrieben und dafür 100% belastet würden. E._____ habe der Belastung gleichentags zugestimmt. Zugleich habe E._____ die Beklagte ersucht, die Verrechnungssteuer auf einer zweiten Position zu belasten (act. 14 S. 26 Rz. 92 ff.). Dass die Beklagte nach dem mutmasslichen Parteiwillen vertraglich nicht verpflichtet gewesen sei, die langjährige, bereits bei Vertragsschluss bestehende Verwaltungspraxis zu missachten, zeige sich schon daran, dass E._____ positiv darum gewusst habe, dass die Beklagte auf Manufactured Dividends 35% Verrechnungssteuer abführe. E._____ sei mit diesem Vorgehen der Beklagten einverstanden gewesen, denn sonst hätte sie dieser Auffassung widersprochen, was sie nicht getan habe. Die Beklagte habe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen dürfen, dass E._____ Widerspruch erhoben hätte, wenn sie denn, was aber nicht zutreffe, von der Beklagten ein anderes Verhalten erwartet hätte. Zudem habe E._____ der Abführung der Verrechnungssteuer klar zugestimmt, und ein Verständnis der Vertragspflichten der Beklagten bekundet, das diametral dem widerspreche, was die Klägerin heute in den Vertrag zwischen E._____ und der Beklagten hineinlesen wolle. E._____ habe sich nicht in einem Irrtum befunden. Die Klägerin mache im Übrigen zu Recht nicht geltend, E._____ habe ihre Einwilligung angefochten. Weil eine Anfechtung wegen Willensmängeln eine entsprechende Erklärung seitens E._____ voraussetzen würde, gingen die Vorbringen der Klägerin auch insoweit ins Leere (act. 14 S. 63 Rz. 227 f.; act. 26 S. 12 Rz. 48 und S. 30 Rz. 129 ff.). Die vertragliche Funktion der Beklagten sei auf die technische Abwicklung des Settlements beschränkt gewesen. E._____ habe erwartet, dass die Beklagte sich dabei an die aus ihrer Sicht massgeblichen Regeln halte. Auch heute vertrete E._____ den Standpunkt, dass es vertraglich Aufgabe der Beklagten gewesen sei, zu beurteilen, was zu tun sei, um die Ein- und Auslieferungen korrekt vorzunehmen. Auch weil E._____ die diesbezügliche Beurteilung bewusst der Beklagten überlassen habe, sei ein Grundlagenirrtum ausgeschlossen (act. 26 S. 31 Rz. 136 f.). Die Ausführungen der Klägerin, bei richtiger Anwendung des Zirkulars Nr. 6584 hätte die Beklagte die Verrechnungssteuer aus eigenen Mitteln aufbringen müs-

- 39 sen, denn das Zirkular richte sich nur an Banken, sei abwegig. Auch aus der Interessenwahrungspflicht des Auftragsrechts lasse sich nicht ableiten, dass eine Depotbank Geschäfte von Kunden in Millionenbeträgen subventionieren müsse – erst recht nicht, wo ihre Rolle wie hier auf eine rein technische Funktion beschränkt sei. Im Gegenteil müsse E._____ die Beklagte für derartige Folgekosten klägerischer Transaktionen schadlos halten (Art. 402 OR; act. 26 S. 32 f. Rz. 140 ff). Die Beklagte führt weiter aus, sie habe mit E._____ einen regelmässigen Informationsaustausch geführt. So fänden regelmässige Treffen zwischen Vertretern der Beklagten und E._____ statt. Darüber hinaus würde E._____ regelmässig über die relevanten Rahmenbedingungen auf dem Schweizer Markt informiert. So habe die Beklagte E._____ mehrfach detailliert über die Rahmenbedingungen betreffend Verrechnungssteuer im sog "Withholding Tax Guide" informiert, mit welchem unzählige Mitarbeiter der E._____ bedient würden. Im Withholding Tax Guide sei klargestellt worden, dass die bei Short-Verkäufen über den Dividendenstichtag anfallende Belastung von 100% der Bruttodividende (wovon 35% weiterzuleiten an die ESTV) vom Kunden und nicht etwa von der Beklagten zu tragen seien (act. 14 S. 13 f. Rz. 43 ff.; act. 26 S. 7 f. Rz. 19 ff.). Der Klägerin fehle es schliesslich auch an einem ersatzfähigen Schaden (act. 14 S. 64 Rz. 230 ff.; act. 26 S. 35 Rz. 153). Ein allfälliger Kausalzusammenhang sei zufolge eklatanten Selbstverschuldens der Klägerin unterbrochen (act. 14 S. 65 ff. Rz. 234 ff.; act. 26 S. 36 Rz. 155). 3.3. Vertragsverletzung 3.3.1. Das zwischen der Beklagten und der E._____ geschlossene Subcustodian Agreement vom 11. Februar 1991 (act. 3/6) hält in Ziffer 2 verschiedene Zusicherungen und Gewährleistungen der Beklagten als Subcustodian ("Representations and Warranties of Subcustodian") fest (act. 3/6 S. 2). So bestimmt es in lit. e dieser Bestimmung: "Der Zwischenverwahrer sichert zu und gewährleistet, dass die Abwicklung, Auslieferung und Erfüllung dieser Vereinbarung durch den Zwischenverwahrer kein geltendes Schweizerisches Recht oder Ausführungsrichtlinien verletzt (…). [Subcustodian hereby represents and warrants that: the execution, de-

- 40 livery and performance of this Agreement by Subcustodian do not violate any Swiss applicable laws or regulations (…).]". Die Beklagte hat demnach der E._____ zugesichert und leistet ihr Gewähr, dass sie (die Beklagte) sich im Rahmen der Erfüllung des Subcustodian Agreements an die Schweizerischen Gesetze und "regulations" hält. Das Wort "regulation" lässt sich in diesem Zusammenhang im Allgemeinen als Rechtsverordnung/Rechtsvorschrift übersetzten. Es bedeutet indes auch (Ausführungs- )Verordnung oder Durchführungsbestimmung. In der amerikanischen ("American") Finanzwelt ("finance") bedeutet es insbesondere im Zusammenhang mit dem Steuerwesen Ausführungsrichtlinie (Quelle: http://dict.leo.org/ende?lp=ende&lang=de&search Loc=0&cmpType=relaxed&sectHdr=on&spellToler=&search=regulation und http://dict.leo.org/ pages.ende/abbrev_de.html?lp= ende&lang=de, Abrufdatum: 25. Mai 2012). Demzufolge ist die Beklagte gegenüber E._____ verpflichtet, sich bei der Erfüllung des Subcustodian Agreements an die geltenden Schweizerischen Gesetze und Ausführungsrichtlinien zu halten. 3.3.2. Wie oben ausführlich dargelegt (vgl. Erw. 2.), ist das Problem der doppelten Rückforderungsbelege bei manufactured dividends (bisher) weder durch Gesetz noch Verordnung gelöst worden. Aufgrund dessen sah sich die Schweizerische Bankiervereinigung (SBVg, SwissBanking) veranlasst, eine Anweisung an ihre Mitgliedbanken zu erlassen, wie in solchen Fällen zu verfahren sei und verfasste in Zusammenarbeit mit der ESTV das Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betreffend "Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen" (act. 15/26). Es stellen sich nun die Fragen nach der Rechtsnatur und der Verbindlichkeit dieses Zirkulars für die Beklagte. Gemäss der Generalklausel in Art. 34 VStG erlässt die eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) für die Erhebung und Rückerstattung der Verrechnungssteuer alle Weisungen, Verfügungen und Entscheide, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Die ESTV schreibt in Merkblättern und Kreisschreiben im Interesse einer einheitlichen Gesetzesanwendung vor, wie die zuständigen Behörden das geltende Bundesrecht zu vollziehen haben (JONAS MIS-

- 41 - TELI, Dividenen-Stripping, Diss. St. Gallen 2001, N 33 f.). Die ESTV arbeitet gelegentlich zusammen mit der SBVg Weisungen aus (BANGERTER/KÜPFER, in: ZWEI- FEL/ATHANAS/BAUER-BALMELLI, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG), 2005, N 12 zu Art. 34 VStG). Die Schweizerische Bankiervereinigung ist der als Verein organisierte Spitzenverband der Banken und Bankiers in der Schweiz mit Sitz in Basel. Ihr Zweck besteht in der Wahrnehmung und Vertretung der Interessen und Rechte der Anbieter von Finanzdienstleistungen mit Domizil in der Schweiz, namentlich Banken; in der Selbstregulierung, namentlich zum Schutz der Gläubiger und Anleger; sowie in der Förderung des Finanzplatzes Schweiz (Quelle: Homepage SBVg: http://www.swissbanking.org/home.htm sowie Statuten SBVg: http://www.swissbanking.org/statuten_sbvg_2010.pdf, Abrufdatum 25. Mai 2012). Eine der Hauptaufgaben der SBVg ist die Selbstregulierung (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N 349). Selbstregulierung ist die Schaffung von Regeln durch einen begrenzten Kreis von Menschen oder Unternehmen für sich selbst (BOEMLE/GSELL/JETZER/NYFFELER/THALMANN, Geld-, Bankund Finanzmarktlexikon der Schweiz, 2002, S. 953). Zur Wahrnehmung und Vertretung der Interessen und Rechte des schweizerischen Bankgewerbes gehört unter anderem, dass Vertreter der Steuerkommission der SBVg auf Expertenebene regelmässig oder bei Bedarf Gespräche mit Vertretern der ESTV führen. Dabei erzielte Ergebnisse fliessen entweder direkt in von der ESTV verfasste Merkblätter/Kreisschreiben oder werden in Zirkularform den SBVg-Mitgliedern bekannt gegeben (MISTELI, a.a.O., N 37). Die Beziehungen zwischen der Schweizerischen Bankiervereinigung und ihren Mitgliedbanken sind mehrschichtig und vielfältig. Das gesamte Regelwerk enthält Standesrecht im eigentlichen Sinn, Absprachen kartellistischer und technischer Art, Verhaltensvorschläge, allgemeine Empfehlungen und Anregungen. Als Formen kommen Konventionen, Vereinbarungen, Richtlinien und Empfehlungen in Betracht. Die Form gibt keinerlei Hinweis darauf, ob ihr Inhalt standesrechtlicher Natur ist, oder es sich nur um unverbindliche Verhaltensvorschläge, Rechtsbeleh-

- 42 rungen oder Kartelle handelt (VIKTOR FÜGLISTER, in: Festschrift für Beat Kleiner, Die Standesregeln der Schweizer Banken, 1993, S. 229 ff., S. 233). Die Standesregeln wurden bis zum 1. Januar 2009 der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) und werden seither der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als staatlichen Aufsichtsbehörden vor Erlass vorgelegt und waren bzw. sind in der Regel, nach deren Zustimmung, für die Banken als Mindeststandard verbindlich. Die EBK bzw. FINMA prüft(e) über die bankengesetzlichen Revisionsstellen, ob die Banken die freiwilligen Normen ebenso einhalten wie die Gesetze, Verordnungen oder die Richtlinien der Aufsichtsbehörde. Diese Prüfpflicht wurde bzw. wird den bankengesetzlichen Revisionsstellen im EBK-Rundschreiben (EBK-RS 04/2) vom 21. April 2004 "Selbstregulierung als Mindeststandard" bzw. unter Abschnitt III. des FINMA-Rundschreibens 2008/10 "Selbstregulierung als Mindeststandard" mit Verweis auf FINMA-RE 08/41 "Prüfwesen" ausdrücklich vorgeschrieben. Bei Verletzung der Standesregeln konnte die EBK bzw. kann die FINMA Sanktionen verhängen (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N 315, bzw. 7. Aufl. 2011, N 349). Die EBK anerkannte 14 Standesregeln der SBVg im Rahmen der als Mindeststandards anerkannten Selbstregulierungen. Diese sind im Anhang des Berichts der EBK zur Selbstregulierung im Schweizer Finanzsektor ("EBK-Bericht Selbstregulierung") vom Juli 2007 zu finden (Quelle: http://www.finma.ch/archiv/ebk/d/publik/medienmit/200 70704/20070704_02_d.pdf, Abrufdatum: 25. Mai 2012). Zu den von der FINMA anerkannten Selbstregulierungen zählen verschiedene Richtlinien, Empfehlungen und Verhaltensregeln, welche im Anhang zum FINMA-Rundschreiben 2008/10 "Selbstregulierung als Mindeststandard" aufgeführt sind (Quelle: http://www.finma. ch/d/regulierung/Documents/finma-rs-2008-10-d.pdf, Abrufdatum: 25. Mai 2012). Das hier relevante Zirkular Nr. 6584 vom 22. Mai 1990 betreffend "Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen" findet sich in diesen Dokumenten nicht; es wurde demnach weder von der EBK noch der FINMA als verbindlicher Mindeststandard bestimmt. Dem Zirkular der SBVg kommt damit zumindest vordergründig lediglich die Funktion einer verbandsinternen Orientierung über eine von der ESTV akzeptierte Be-

- 43 steuerungslösung zu (vgl. MISTELI, a.a.O., N 38). Indes sind auch blosse Empfehlungen der SBVg fallweise geeignet, Standards zu schaffen, deren Einhaltung für die Banken de facto verbindlich wird (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, N 360). Empfehlungen haben einerseits den Zweck, die Banken z.B. auf neue Gesetze und Verordnungen aufmerksam zu machen und ihnen konkrete Vorschläge für deren Anwendung zu geben. Sie sind andererseits zum Teil dazu angelegt, Usanzen zu schaffen oder Gewohnheitsrecht zu untermauern. Sie orientieren etwa die Mitgliedbanken darüber, wie gesetzliche Vorschriften nach Meinung der Bankiervereinigung und deren Fachgremien zu verstehen oder anzuwenden sind. Sie bezwecken damit unter anderem, die Banken vor rechtlichen, z.B. steuerlichen Konsequenzen bei Missachtung zu schützen (FÜGLISTER, a.a.O., S. 233). Neben der Einhaltung der Rechtsordnung und der Standesregeln gehört indes auch die Beachtung der Gebräuche des Geschäftsverkehrs ("les usages de la profession") und der internen Richtlinien bzw. bankinterner Verwaltungsrichtlinien (Selbstregulierungen) zur Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (Urteil des Bundesgerichts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004, E.1, in: EBK-Bulletin 46/2004 S. 31 ff.; EBK-Bulletin 18/1988, Verfügung der Bankenkommission vom 8. März 1988, S. 26 ff., E.2, S. 28; KLEI- NER/SCHWOB, in: BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Ausgabe April 2005, N 192 und N 196 ff. zu Art. 3 BankG; CHRISTOPH WINZELER, in: WATTER/VOGT/BAUER/WINZELER, Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N 27 zu Art. 3 BankG). So werden denn auch die aufsichtsrechtlichen Vorgaben lediglich als Mindeststandards bezeichnet. Eine Bank hat demnach nicht nur die von EBK bzw. FINMA zu Mindeststandards erhobenen Selbstregulierungsbestimmungen zu beachten, sondern sich auch an die Usanzen des Bankenverkehrs zu halten, um eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG zu gewährleisten. Das Zirkular Nr. 6584 beruht wie gesehen auf einer langjährigen Praxis (vgl. Erw. V.2). Es ist daher ohne Weiteres als Geschäftsgebrauch ("usage de la profession") zu betrachten.

- 44 - Weiter ist vorliegend zu beachten, dass Verrechnungssteuern Abgaben sind, welche die Banken in besonderem Masse berühren: Obwohl es sich um Steuern zu Lasten der Bankkunden handelt, obliegt die Steuerpflicht den Banken. Diese unterstützen den Fiskus in dem Sinne, als sie beim Vollzug aktiv mitwirken und dafür Sorge tragen, dass diese Steuern korrekt und möglichst rationell erhoben und abgeliefert werden. Die Kontrolle darüber obliegt der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Kontrolle allein würde jedoch nicht genügen, um die richtige Durchführung der Steuergesetze sicherzustellen. Zweckmässiger sind generelle