Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200367-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger
Urteil vom 4. November 2020 (mit Berichtigung vom 4. November 2020)
in Sachen
A._____ GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
1. B1._____ GmbH & Co. KG, 2. B._____ AG, Gesuchsgegnerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei den Gesuchgegnerinnen unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfalle zu verbie-
- 2 ten, ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Gesuchstellerin das Sportfernsehprogrammbündel „C._____ / D._____ …" durch die E._____ App auf F._____ [Telekommunikationsunternehmen] G._____ [TV-Gerät], H._____ [Telekommunikationsunternehmen] G._____ [TV-Gerät] und/oder auf I._____ [Telekommunikationsunternehmen] G._____ [TV-Gerät] anzubieten. 2. Das Verbot gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gesuchgegnerinnen anzuordnen und nach Anhörung der Gesuchgegnerinnen als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen; eventualiter sei das Verbot als vorsorgliche Massnahme zu erlassen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Gesuchgegnerinnen." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin hierorts ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen, welche zunächst ohne Anhörung der Gesuchsgegnerinnen anzuordnen und hernach zu bestätigen seien (act. 1). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 wurde das Begehren zufolge fehlender Dringlichkeit abgewiesen (act. 4). Gleichzeitig wurde den Gesuchsgegnerinnen Frist angesetzt, um zum Massnahmebegehren Stellung zu nehmen sowie – betreffend die Gesuchsgegnerin 1 – um ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Den gleichzeitig einverlangten Kostenvorschuss leistete die Gesuchstellerin innert angesetzter Frist (act. 7). Am 20. Oktober 2020 (Poststempel) erstatteten die Gesuchsgegnerinnen ihre Stellungnahme (act. 8). Die Gesuchstellerin äusserte sich hierzu mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 (act. 12). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen und Beilagen der Parteien ist in der Folge einzugehen, soweit diese für die Entscheidfindung relevant sind. 2. Prozessuales 2.1. Zuständigkeit
- 3 - Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist unbestritten und ist gegeben. 2.2. Anwendbares Recht Aus den eingereichten Verträgen der Parteien ergibt sich, dass auf ihre Vertragsbeziehung Schweizer Recht anwendbar ist (act. 3/1 Ziff. 19; act. 3/3 Ziff. 25). 3. Ausgangslage Bei den Parteien handelt es sich um Anbieter von J._____-Sportsendern. Die Gesuchstellerin betreibt die D._____-Kanäle, über welche sie einerseits ihre eigenen Inhalte (zentral ist die Schweizer Eishockeyliga) und andererseits die von der Gesuchsgegnerin 1 lizenzierten C._____s Kanäle verbreitet. Die Gesuchsgegnerin 1 ist Rechteinhaberin (unter anderem) der Deutschen K._____, welche sie über ihre C._____s Kanäle und insbesondere auch über die E._____ App – die auch D._____s Kanäle einschliesst – verbreitet. Der vorliegende Streit dreht sich einerseits um das Cooperation Agreement for J._____ Distribution vom 4. Juli 2017 (act. 3/3, fortan Cooperation Agreement). Darin haben die Parteien zusammengefasst einerseits vereinbart, dass die Gesuchstellerin berechtigt ist, die Sender der Gesuchsgegnerin in ihr D._____-Paket zu integrieren und diese lizenzierten Inhalte weiteren Distributoren zur Verfügung zu stellen. Andererseits wurde in diesem Cooperation Agreement sowie in einem 1st Amendment to the Cooperation Agreement for J.______ Distribution vom 20. September 2018 (act. 3/1; fortan Amendment) die Konditionen geregelt, unter welchen die Gesuchsgegnerin 2 berechtigt ist, die E._____ App einschliesslich der darauf abrufbaren D._____s Kanäle der Gesuchstellerin in der Schweiz anzubieten. Die Gesuchstellerin wirft den Gesuchsgegnerinnen nun vor, in Zusammenhang mit einem beabsichtigten neuen Angebot der E._____ App gegen diese vertraglichen Abreden zu verstossen. Auf die Details der vertraglichen Regelungen und der Auseinandersetzung ist soweit relevant nachfolgend zurückzukommen.
- 4 - 4. Parteidarstellungen 4.1. Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin bringt zusammengefasst vor, die Gesuchsgegnerinnen beabsichtigten, ihre E._____ App einschliesslich D._____s … neu über die G._____ der F._____ (Schweiz) AG wie auch diejenigen der I._____ Communications AG und der H._____ Mobile AG zu verbreiten. Dies sei ihr gestützt auf das Amendment nicht erlaubt, sei darin doch vereinbart worden, dass die Gesuchstellerin 2 hierfür die Zustimmung von ihr (der Gesuchstellerin) einholen müsste (act. 1 Rz. 21). Hintergrund der Auseinandersetzung der Parteien sei, dass sie (die Gesuchstellerin) im Juli 2020 ihrerseits vorangekündigt habe, D._____s ... und D._____ … auf der F._____ G._____ aufzuschalten. Hierauf sei sie von den Gesuchsgegnerinnen ersucht worden, im Gegenzug ihre Zustimmung zu erteilen, dass die Gesuchsgegnerin 2 D._____ … via E._____ App auf der F._____ G._____ anbieten dürfe. Obwohl sie (die Gesuchstellerin) im Rahmen der diesbezüglichen Korrespondenz ihre Zustimmung verweigert habe (act. 1 Rz. 21 ff.), würden die Gesuchsgegnerinnen treuwidrig darauf beharren, dass sie (die Gesuchstellerin) in einer ihrer Emails implizit ihr Einverständnis erklärt bzw. konkludent ihre Zustimmung zu diesem Vorhaben erteilt habe (act. 1 Rz. 28; act. 12 Rz. 10 ff., Rz. 30). In der Zwischenzeit gebe es verschiedene weitere Hinweise, wie Zeitungsartikel, Ankündigungen und Werbung der Gesuchsgegnerinnen, welche darauf schliessen lassen würden, dass diese demnächst vertragsbrüchig würden (act. 1 Rz. 31). Nachdem die Gesuchsgegnerinnen inzwischen lediglich erklärt hätten, ihr Vorhaben auf Eis gelegt zu haben, sei eine Umsetzung weiterhin zu befürchten (act. 12 Rz. 15 f.). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerinnen sei auch die Gesuchsgegnerin 1 passivlegitimiert. So sei es die Gesuchsgegnerin 1 gewesen, welche ihr mit der Publikation einer einschlägigen Pressemitteilung gedroht habe. Ferner sei unklar, wer die E._____ App betreibe und wer über deren Inhalt bestimme, und schliesslich sehe das Cooperation Agreement vor, dass dieser Vertrag ohne Zustimmung der Gegenpartei an eine Konzerngesellschaft übertragen werden dürfe (act. 12 Rz. 34 f.).
- 5 - 4.2. Gesuchsgegnerinnen Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten einen Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. Vorab machen sie geltend, beim vorliegenden Streit gehe es nur um das Vertragsverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2, weshalb die Gesuchsgegnerin 1 gar nicht passiv legitimiert sei (act. 8 Rz. 32 ff.). Weiter führen sie aus, es sei tatsächlich so gewesen, dass die Gesuchsgegnerin 1 erklärt habe, nur dann mit der Verbreitung ihrer an die Gesuchstellerin lizenzierten Inhalte über F1._____ TV bzw. die F._____ G._____ einverstanden zu sein, wenn die Gesuchstellerin im Gegenzug der Gesuchsgegnerin 2 erlauben würde, bestimmte Inhalte auf der E._____ App via F._____ G._____ anzubieten. Aufgrund einer Email der Gesuchstellerin vom 24. September 2020 sei die Gesuchsgegnerin 2 davon ausgegangen, dass die Gesuchstellerin diesem Vorschlag konkludent zugestimmt habe. In der Folge sei die Situation eskaliert und die Gesuchstellerin habe ihre Zustimmung widerrufen (act. 8 Rz. 24 ff.), worauf die Gesuchsgegnerin 2 ihr Vorhaben auf Eis gelegt habe (act. 8 Rz. 41). Deshalb und weil die Gesuchstellerin keine Ausführungen zu I._____ und G._____ gemacht habe, sei ein Rechtsschutzinteresse zu verneinen. Ferner sei zu beachten, dass die vertraglich vorgesehene Zustimmung der Gesuchstellerin weder ausdrücklich noch schriftlich erteilt werden müsse. Daher seien deren Anträge nicht zulässig und ein Verfügungsanspruch bestehe nicht (act. 8 Rz. 35 f.). Ferner sei nicht ersichtlich, welchen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil die Gesuchstellerin überhaupt geltend mache (act. 8 Rz. 37 ff.). 5. Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Weiter wird vorausgesetzt, dass die anzuordnende Massnahme verhältnismässig ist (AN- DREAS GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizeri-
- 6 sche Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 262 ZPO). Die Massnahme darf zudem den Hauptsachenprozess nicht präjudizieren, d.h. keinen Zustand schaffen, der nicht mehr rückgängig zu machen ist (GÜNGERICH, a.a.O., N 4 zu Art. 262 ZPO). Die Voraussetzungen sind durch die gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen, ein strikter Beweis ist nicht erforderlich. Glaubhaftmachen bedeutet, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der Voraussetzungen spricht. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist aber nicht zu verlangen (THOMAS SPRECHER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 51 f. zu Art. 261 ZPO). Auch die Einwendungen der Gegenseite sind von dieser lediglich glaubhaft zu machen (SPRECHER, a.a.O., N 58 zu Art. 261 ZPO m.w.H.), wobei es nicht ausreicht, wenn die Gesuchsgegnerin sich damit begnügt, einen alternativen Sachverhalt glaubhaft zu machen, vermag dies doch nichts an der Glaubhaftigkeit der Darstellung der Gesuchstellerin ändern. Vielmehr hat sie die Glaubhaftmachung der Gesuchstellerin durch ihre eigene Darstellung zu erschüttern. 6. Passivlegitimation Wie erwähnt, bestreiten die Gesuchsgegnerinnen die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1. Vorweg ist festzuhalten, dass Vertragsparteien des Cooperation Agreements wie auch des Amendments sowohl die Gesuchstellerin auf der einen, als auch die Gesuchsgegnerin 2, damals L._____ S.A., und die Gesuchsgegnerin 1 auf der anderen Seite sind (act. 3/3; act. 3/1; vgl. auch act. 12 Rz. 34). Ganz generell ist daher glaubhaft, dass auch die Gesuchsgegnerin 1 durch sämtliche Klauseln dieser Vereinbarungen gebunden ist. Anderseits ist es in der hier massgebenden Ziffer 5 des Amendments ausschliesslich die Gesuchsgegnerin 2, welche in den einzelnen Klauseln jeweils als Berechtigte und Verpflichtete genannt wird (act. 3/1 S. 2), was gewisse Zweifel an der Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1 wecken mag. Weiter ist indes zu beachten, dass die Auseinandersetzung um die Berechtigung der Gesuchsgegnerin 2, die E._____ App inklusive D._____ … über die F._____ G._____ anbieten
- 7 zu dürfen, zwar in der Anfangsphase ausschliesslich zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2 ausgetragen wurde (act. 3/6-8; act. 10/12). Ab einem bestimmten Zeitpunkt schaltete sich indessen die Gesuchsgegnerin 1 ein und äusserte sich klar zu diesem Konflikt, indem sie Erklärungen und das Verhalten der Gesuchstellerin auslegte, für das Recht der Gesuchsgegnerin 2, (im Gegenzug) die E._____ App mit D._____ … über die F._____ G.______ zu lancieren, votierte und schliesslich die Umsetzung eines solchen Vorhabens ankündigte (act. 3/9; act. 3/13; act. 10/18; vgl. auch act. 12 Rz. 34 ff.). Nachdem die Gesuchsgegnerin 1 wie gesagt selbst Vertragspartnerin der beiden einschlägigen Vertragswerke ist und ihr überdies zu unterstellen ist, im dargelegten Sinn an einer vermeintlich drohenden Verletzung vertraglicher Bestimmung beteiligt gewesen zu sein, ist ihre Passivlegitimation nach wie vor genügend glaubhaft. 7. Verbot der Verbreitung der E._____ App einschliesslich D._____ … über die F._____ G._____ 7.1. Hauptsacheprognose 7.1.1. Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Anspruch in der Hauptsache besteht in ihrer Behauptung, die Gesuchsgegnerinnen hätten kein Recht, das von ihr produzierte D._____ …-Programm via E._____ App über die F._____ G._____ zu verbreiten. Das Amendment sehe dafür das Erfordernis der Zustimmung durch sie (die Gesuchstellerin) vor, welches nicht erfüllt sei. 7.1.2. Unbestritten ist, dass Ziffer 5.14 des Amendment eine Zustimmung der Gesuchstellerin für ein Streaming der E._____ App über die G._____ von F._____, I._____ und H._____ vorsieht. Die Gesuchstellerin legt gestützt auf die elektronisch und schriftlich geführte Korrespondenz der Parteien überzeugend dar, dass sie den Gesuchsgegnerinnen nie eine solche Zustimmung erteilt habe. 7.1.3. Die Gesuchsgegnerinnen erörtern in ihrer Stellungnahme dagegen wenig präzise, dass die Gesuchsgegnerin 2 aufgrund der ungenauen Ausdrucksweise in einer Email der Gesuchstellerin vom 24. September 2020 davon ausgegangen
- 8 sei, dass diese der Verbreitung des D._____-Inhaltes (inklusive Eishockey) als Teil des E._____ Switzerland/A._____ Premium Sport Bundle via die E._____ App auf die F._____ G._____ konkludent zugestimmt gehabt habe (act. 8 Rz. 26). So hätten sie (die Gesuchsgegnerinnen) in ihrer E-Mail vom 18. September 2020 vier Punkte aufgegriffen, worauf die Gesuchstellerin in ihrer Email vom 24. September 2020 lediglich zu drei Punkten Stellung genommen habe. Den Punkt betreffend gebündelte Vermarktung von D._____s ... über die E._____ App via F._____ TV habe sie hingegen offen gelassen, mit anderen Worten nicht ausdrücklich abgelehnt (act. 8 Rz. 52). Diese konkludente Zustimmung sei nach einer Eskalation und reger Korrespondenz von der Gesuchstellerin widerrufen worden (act. 8 Rz. 27). Es sei zu beachten, dass gemäss Ziff. 5.14 des Amendments keine ausdrückliche oder schriftliche Zustimmung erforderlich sei (act. 8 Rz. 35, Rz. 48). 7.1.4. Aus dieser Sachdarstellung der Gesuchsgegnerinnen ergibt sich nicht einmal mit der erforderlichen Klarheit, dass die diese auch heute noch effektiv von einer damals konkludent erteilten Zustimmung der Gesuchstellerin zu ihrem Vorhaben oder ihrem Vorgehen ausgehen. Aus dem Umstand, dass ein Vertragspartner sich zu einem von mehreren vorgeschlagenen Punkten nicht explizit äussert, ohne weitere Nachfrage eine konkludente und verbindliche Zustimmung dazu abzuleiten, geht zu weit. Die Ausführungen der Gesuchsgegnerinnen vermögen daher die glaubhafte Darstellung der Gesuchstellerin, eine entsprechende Zustimmung sei ausgeblieben, nicht zu erschüttern. 7.1.5. Im Rahmen der Hauptsachenprognose ist auf den Einwand der Gesuchsgegnerinnen einzugehen, wonach die Gesuchsgegnerin 2 ihr Vorhaben nach Kenntnisnahme des Schreibens der Gesuchstellerin vom 1. Oktober 2020 auf Eis gelegt habe, nachdem sie vom Widerruf der (konkludenten) Zustimmung der Gesuchstellerin Kenntnis genommen habe. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben der Gesuchsgegnerin 1 vom 9. Oktober 2020 (act. 8 Rz. 41). Mit diesen Ausführungen machen die Gesuchsgegnerinnen sinngemäss geltend, dass keine Verletzung eines der Gesuchstellerin zustehenden Anspruchs (mehr) zu befürchten, geschweige denn keine Verletzung eingetreten sei.
- 9 - 7.1.6. Vorab ist den Gesuchsgegnerinnen zugute zu halten, dass sie mit ihrer Bemerkung, das Vorhaben auf Eis gelegt zu haben, ein grundsätzliches Bemühen bekunden, die Situation zu entschärfen. Andererseits räumen sie damit ein, dass es tatsächlich ein Vorhaben gab, das auf Eis gelegt werden konnte. Das Schreiben vom 9. Oktober 2020, mit welchem die Gesuchsgegnerinnen ihre konziliante Haltung bekräftigen wollen, ist mit Bezug auf ihre weiteren Pläne, was die Verbreitung ihres E._____-App-Angebots über die G._____ der F._____ anbelangt, äusserst unverbindlich gehalten und datiert überdies nach dem Gesuch der Gesuchstellerin sowie nach der ersten Verfügung im vorliegenden Verfahren. Mithin wurde es unter dem Eindruck eines hängigen Prozesses verfasst. Eine ernstzunehmende und verbindliche Erklärung, andauernd oder wenigstens längerfristig von einem Angebot ihrer E._____ App mit D._____ … via die G.______ von F._____ Abstand zu nehmen, ist weder in der beiläufigen Bemerkung in der Rechtsschrift der Gesuchsgegnerinnen noch im Schreiben vom 9. Oktober 2020 zu sehen. 7.1.7. Vor diesem Hintergrund und angesichts der von den Parteien vorgelegten Korrespondenz seit Juli 2020, welche ein ernsthaftes und sich zuspitzendes Zerwürfnis der Parteien illustriert, ist nach wie vor von einer latent drohenden Vertragsverletzung durch die Gesuchsgegnerinnen auszugehen. Dafür spricht nicht zuletzt, dass der Vorwurf der Vertragsbrüchigkeit nicht einseitig gegen die Gesuchsgegnerinnen, sondern auch von diesen gegen die Gesuchstellerin erhoben wurde. Dieser Teil der Auseinandersetzung ist Gegenstand des von beiden Parteien erwähnten Verfahrens HE200383. Die gegenseitigen Beschuldigungen erhöhen die Gefahr einer Revanchehandlung und damit einer Vertragsverletzung durch die Gesuchsgegnerinnen. 7.1.8. Insgesamt ist zu folgern, dass es der Gesuchstellerin gelungen ist, genügend glaubhaft zu machen, dass eine Zusammenarbeit der Gesuchsgegnerinnen mit F._____ (Schweiz) AG, mithin eine Verbreitung der E._____ App einschliesslich D._____s Go über die G._____ der F._____ und damit eine Vertragsverletzung bzw. eine Verletzung der Urheberrechte der Gesuchstellerin nach wie vor droht.
- 10 - 7.1.9. Dass die Gesuchsgegnerinnen planen würden, ein analoges Angebot über die I._____ G._____ und/oder H._____ G._____ zu verbreiten, begründet die Gesuchstellerin in ihren Rechtsschriften nicht explizit bzw. nachvollziehbar. Da eine Vertrags- oder Urheberrechtsverletzung in dieser Hinsicht nicht glaubhaft ist, ist das Massnahmebegehren insofern abzuweisen. 7.2. Nachteilsprognose 7.2.1. Die Gesuchstellerin beschränkt sich darauf, geltend zu machen, die von den Gesuchsgegnerinnen beabsichtigte Vertragsverletzung stelle eine akute Gefährdung ihrer Kundenbasis dar, zumal die an Eishockey interessierten Kunden direkt mit den Gesuchsgegnerinnen in eine vertragliche Beziehung treten würden, währenddem im Amendment vorgesehen sei, dass der Kunde in eine vertragliche Beziehung zu ihr (der Gesuchstellerin) trete. Damit verliere sie Kunden. Zudem drohe ihr aufgrund der vertragswidrigen Kommunikation, d.h. zumal die Gesuchsgegnerinnen, ohne dies mit ihr abzustimmen, Werbung geschaltet habe, in welcher ausdrücklich auf sie (die Gesuchstellerin) und D._____s … Bezug genommen worden sei (act. 1 Rz. 30 f.), ein erheblicher Reputationsschaden (act. 1 Rz. 38 ff.). 7.2.2. Die Gesuchsgegnerinnen finden, es sei nicht ersichtlich, welchen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil die Gesuchstellerinnen überhaupt geltend machen würden. Einen Reputationsschaden bestreiten sie insofern, als F._____ TV bzw. F1._____ TV in der Werbung der Gesuchsgegnerin 2 nicht einmal erwähnt werde, und mit dem Blick-Artikel vom 1. Oktober 2020, welcher im Schreiben der Gesuchstellerin vom gleichen Datum erwähnt werde, nichts zu tun habe (act. 8 N 37 f.). 7.2.3. Die nur dürftigen Ausführungen der Gesuchstellerin hinsichtlich des zu erwartenden Nachteiles schaden in dieser Konstellation nicht. Bereits aufgrund der Ausgangslage und der im Rahmen der Hauptsachenprognose gewonnenen Erkenntnisse erscheint es sehr wahrscheinlich, dass interessierte Kunden bei Verfügbarkeit der E._____ App via die F._____ G._____ statt – wie zwischen den Parteien vertraglich vorgesehen – in eine Vertragsbeziehung zur Gesuchstellerin
- 11 zu treten, einen Vertrag mit einer der Gesuchsgegnerinnen abschliessen würden. Damit dürften solche Kundenbeziehungen für die Gesuchstellerin (wenigstens vorerst) verloren sein. Zudem ist offenkundig, dass das parallele Angebot der Parteien ein Verwirrungs- und deswegen ein ungewisses Schädigungspotential hinsichtlich Reputation und Abonnentenzahl birgt. Dies umso mehr, als plötzlich von einer Zusammenarbeit der Gesuchsgegnerinnen mit F._____, welche eigentlich in einem Konkurrenzverhältnis mit ihrer Vertragspartnerin, der Gesuchstellerin, steht, die Rede ist. Ferner würde eine strittige Umsetzung des Vorhabens der Gesuchsgegnerinnen neben der Verwirrung zu einer Verkomplizierung der Angebote für die Kunden führen, was der Reputation beider Seiten, also auch derjenigen der Gesuchstellerin, abträglich ist. 7.2.4. Insgesamt erscheint ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil damit genügend glaubhaft. 7.3. Verhältnismässigkeit 7.3.1. Die Gesuchstellerin begnügt sich mit der Bemerkung, eine Abwägung der involvierten Interessen führe zum klaren Ergebnis, dass ihre Interessen vorsorglich zu schützen seien (act. 1 Rz. 43). Die Gesuchsgegnerinnen äussern sich hierzu nicht. 7.3.2. Die Gesuchstellerin beantragt, den Gesuchsgegnerinnen sei (lediglich) zu verbieten, das Sportfernsehprogrammbündel C._____ / D._____ … durch die E._____ App auf F._____ G._____ zu verbreiten. Betroffen wäre damit nur ein konkretes Angebot und eine konkrete Verbreitungsform, weshalb nicht von einem übermässigen Eingriff in die Rechte der Gesuchsgegnerinnen ausgegangen werden kann, umso weniger als genau hierfür die Zustimmung der Gesuchstellerin erforderlich gewesen wäre. 7.3.3. Die beantragte Massnahme erscheint somit verhältnismässig. 7.4. Dringlichkeit
- 12 - In Anbetracht der vorprozessualen Korrespondenz der Parteien und ihrer anhaltenden, auch gerichtlich geführten Auseinandersetzung ist insofern von einer Dringlichkeit der Massnahmen auszugehen, als es nicht zumutbar erscheint, die Gesuchstellerin auf das Hauptverfahren zu verweisen. 7.5. Fazit Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin, die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahme im dargelegten Sinn glaubhaft zu machen. Demzufolge ist den Gesuchsgegnerinnen zu verbieten, ohne schriftliche Zustimmung der Gesuchstellerin, das Sportfernsehprogrammbündel "C._____ / D._____s …" durch die E._____ App auf der F._____ G._____ anzubieten. 8. Strafandrohung Die beantragte Strafandrohung erscheint angemessen und geeignet, die Gesuchsgegnerinnen am zu verbietenden Verhalten zu hindern. Sie ist entsprechend zu verfügen. 9. Prozessfortgang Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess gegen die Gesuchsgegnerinnen in der Hauptsache anhängig zu machen (Art. 263 ZPO). Bei Säumnis würde die entsprechende Anordnung ohne Weiteres dahinfallen. 10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Gerichtsgebühr Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert ist auf mindestens CHF 1 Mio. zu schätzen (vgl. act. 4 E. 8.2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV
- 13 - OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festzulegen. 10.2. Kostenverteilung Die definitive Regelung der Kostenauflage ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Entscheid des Hauptsachegerichts vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache dahinfällt, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im vorsorglichen Massnahmeverfahren von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei wie gesagt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 10.3. Parteientschädigung Die definitive Regelung der Entschädigungsfolgen ist ebenfalls dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerinnen mit insgesamt CHF 12'000.– (§ 4 Abs. 1, § 9 und § 11 AnwGebV OG) zu entschädigen. Zwar haben beide Seiten, so auch die Gesuchsgegnerinnen einen Mehrwertsteuerzuschlag auf der Parteientschädigung beantragt. Mangels Ausführungen zu einer fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist auf einen solchen Zuschlag zu verzichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Einzelrichterin erkennt: 1. Den Gesuchsgegnerinnen wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000) einstweilen verboten, ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Gesuchstellerin das Sportfernsehprogrammbündel "C._____ / D._____ …" durch die E._____ App auf der F._____ G._____ anzubieten und zu verbreiten.
- 14 - 2. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren abgewiesen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine einmalige Frist bis 5. Januar 2021 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache gegen die Gesuchsgegnerinnen anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Dispositiv- Ziffer 1 ohne Weiteres dahinfallen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.–. 5. Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fällt die vorsorgliche Massnahme wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 3), so wird dieser Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Kostenfolgen im dortigen Verfahren vorbehalten. 6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fällt die vorsorgliche Massnahme wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 3), so hat die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerinnen mit insgesamt CHF 12'000.– zu entschädigen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, vorab per Fax, an die Gesuchsgegnerinnen unter Beilage des Doppels von act. 12 und 13/1. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'000'000.00.
- 15 - Zürich, 4. November 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Jan Busslinger
Urteil vom 4. November 2020 (mit Berichtigung vom 4. November 2020) Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf 2. Prozessuales 2.1. Zuständigkeit 2.2. Anwendbares Recht 3. Ausgangslage 4. Parteidarstellungen 4.1. Gesuchstellerin 4.2. Gesuchsgegnerinnen 5. Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen 6. Passivlegitimation Wie erwähnt, bestreiten die Gesuchsgegnerinnen die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1. Vorweg ist festzuhalten, dass Vertragsparteien des Cooperation Agreements wie auch des Amendments sowohl die Gesuchstellerin auf der einen, als auch die Gesuchsgegnerin 2, damals L._____ S.A., und die Gesuchsgegnerin 1 auf der anderen Seite sind (act... Anderseits ist es in der hier massgebenden Ziffer 5 des Amendments ausschliesslich die Gesuchsgegnerin 2, welche in den einzelnen Klauseln jeweils als Berechtigte und Verpflichtete genannt wird (act. 3/1 S. 2), was gewisse Zweifel an der Passivlegiti... Nachdem die Gesuchsgegnerin 1 wie gesagt selbst Vertragspartnerin der beiden einschlägigen Vertragswerke ist und ihr überdies zu unterstellen ist, im dargelegten Sinn an einer vermeintlich drohenden Verletzung vertraglicher Bestimmung beteiligt gewes... 7. Verbot der Verbreitung der E._____ App einschliesslich D._____ … über die F._____ G._____ 7.1. Hauptsacheprognose 7.1.1. Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Anspruch in der Hauptsache besteht in ihrer Behauptung, die Gesuchsgegnerinnen hätten kein Recht, das von ihr produzierte D._____ …-Programm via E._____ App über die F._____ G._____ zu verbreiten. Da... 7.1.2. Unbestritten ist, dass Ziffer 5.14 des Amendment eine Zustimmung der Gesuchstellerin für ein Streaming der E._____ App über die G._____ von F._____, I._____ und H._____ vorsieht. Die Gesuchstellerin legt gestützt auf die elektronisch und schrif... 7.1.3. Die Gesuchsgegnerinnen erörtern in ihrer Stellungnahme dagegen wenig präzise, dass die Gesuchsgegnerin 2 aufgrund der ungenauen Ausdrucksweise in einer Email der Gesuchstellerin vom 24. September 2020 davon ausgegangen sei, dass diese der Verbr... 7.1.4. Aus dieser Sachdarstellung der Gesuchsgegnerinnen ergibt sich nicht einmal mit der erforderlichen Klarheit, dass die diese auch heute noch effektiv von einer damals konkludent erteilten Zustimmung der Gesuchstellerin zu ihrem Vorhaben oder ihr... 7.1.5. Im Rahmen der Hauptsachenprognose ist auf den Einwand der Gesuchsgegnerinnen einzugehen, wonach die Gesuchsgegnerin 2 ihr Vorhaben nach Kenntnisnahme des Schreibens der Gesuchstellerin vom 1. Oktober 2020 auf Eis gelegt habe, nachdem sie vom Wi... 7.1.6. Vorab ist den Gesuchsgegnerinnen zugute zu halten, dass sie mit ihrer Bemerkung, das Vorhaben auf Eis gelegt zu haben, ein grundsätzliches Bemühen bekunden, die Situation zu entschärfen. Andererseits räumen sie damit ein, dass es tatsächlich ei... 7.1.7. Vor diesem Hintergrund und angesichts der von den Parteien vorgelegten Korrespondenz seit Juli 2020, welche ein ernsthaftes und sich zuspitzendes Zerwürfnis der Parteien illustriert, ist nach wie vor von einer latent drohenden Vertragsverletzun... 7.1.8. Insgesamt ist zu folgern, dass es der Gesuchstellerin gelungen ist, genügend glaubhaft zu machen, dass eine Zusammenarbeit der Gesuchsgegnerinnen mit F._____ (Schweiz) AG, mithin eine Verbreitung der E._____ App einschliesslich D._____s Go über... 7.1.9. Dass die Gesuchsgegnerinnen planen würden, ein analoges Angebot über die I._____ G._____ und/oder H._____ G._____ zu verbreiten, begründet die Gesuchstellerin in ihren Rechtsschriften nicht explizit bzw. nachvollziehbar. Da eine Vertrags- oder ... 7.2. Nachteilsprognose 7.2.1. Die Gesuchstellerin beschränkt sich darauf, geltend zu machen, die von den Gesuchsgegnerinnen beabsichtigte Vertragsverletzung stelle eine akute Gefährdung ihrer Kundenbasis dar, zumal die an Eishockey interessierten Kunden direkt mit den Gesuc... 7.2.2. Die Gesuchsgegnerinnen finden, es sei nicht ersichtlich, welchen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil die Gesuchstellerinnen überhaupt geltend machen würden. Einen Reputationsschaden bestreiten sie insofern, als F._____ TV bzw. F1._____ T... 7.2.3. Die nur dürftigen Ausführungen der Gesuchstellerin hinsichtlich des zu erwartenden Nachteiles schaden in dieser Konstellation nicht. Bereits aufgrund der Ausgangslage und der im Rahmen der Hauptsachenprognose gewonnenen Erkenntnisse erscheint e... 7.2.4. Insgesamt erscheint ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil damit genügend glaubhaft. 7.3. Verhältnismässigkeit 7.3.1. Die Gesuchstellerin begnügt sich mit der Bemerkung, eine Abwägung der involvierten Interessen führe zum klaren Ergebnis, dass ihre Interessen vorsorglich zu schützen seien (act. 1 Rz. 43). Die Gesuchsgegnerinnen äussern sich hierzu nicht. 7.3.2. Die Gesuchstellerin beantragt, den Gesuchsgegnerinnen sei (lediglich) zu verbieten, das Sportfernsehprogrammbündel C._____ / D._____ … durch die E._____ App auf F._____ G._____ zu verbreiten. Betroffen wäre damit nur ein konkretes Angebot und e... 7.3.3. Die beantragte Massnahme erscheint somit verhältnismässig. 7.4. Dringlichkeit In Anbetracht der vorprozessualen Korrespondenz der Parteien und ihrer anhaltenden, auch gerichtlich geführten Auseinandersetzung ist insofern von einer Dringlichkeit der Massnahmen auszugehen, als es nicht zumutbar erscheint, die Gesuchstellerin auf... 7.5. Fazit Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin, die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahme im dargelegten Sinn glaubhaft zu machen. Demzufolge ist den Gesuchsgegnerinnen zu verbieten, ohne schriftliche Zustimmung der G... 8. Strafandrohung 9. Prozessfortgang 10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Gerichtsgebühr 10.2. Kostenverteilung 10.3. Parteientschädigung Die Einzelrichterin erkennt: 1. Den Gesuchsgegnerinnen wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000) einstweilen verboten, ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Gesuchstellerin das Sportfernsehprogrammbündel "C._____ / D._____... 2. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren abgewiesen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine einmalige Frist bis 5. Januar 2021 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache gegen die Gesuchsgegnerinnen anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 ohne Weiteres dahinfallen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.–. 5. Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fällt die vorsorgliche Massnahme wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 3), so wird dieser Kostenbezug definitiv. Kommt es zum ... 6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fällt die vorsorgliche Massnahme wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 3), so hat die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerinnen mit insgesamt CHF 12'000.– zu en... 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, vorab per Fax, an die Gesuchsgegnerinnen unter Beilage des Doppels von act. 12 und 13/1. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...