Zürich Baurekursgericht 23.12.1994 BRKE I Nrn. 0439-0440/1994

BRKE I Nrn. 439 und 440/1994 vom 23. Dezember 1994 in BEZ 1995 Nr. 8 4.a) Gemäss § 314 Abs. 1 PBG macht die örtliche Baubehörde das Bauvorhaben nach der Vorprüfung öffentlich bekannt. Die Bekanntmachung hat die nötigen Angaben über Ort und Art des Vorhabens sowie über den Gesuchsteller zu enthalten (Abs. 3). Mit der Ausschreibung soll im Sinne von § 338a PBG betroffenen Dritten die Möglichkeit eröffnet werden, sich anhand der Gesuchsunterlagen über das Bauvorhaben zu informieren und zwecks Wahrung des Rekursrechts die Zustellung des baurechtlichen Entscheides zu verlangen. Der Ausschreibungstext braucht keine Details des Bauprojekts zu enthalten; er muss jedoch (zusammen mit der Aussteckung) in der Weise aussagekräftig sein, dass sich der betroffene Dritte ein grundsätzliches Bild über mögliche Auswirkungen machen kann. Ist wie vorliegend bei inneren Umbauten und Nutzungsänderungen eine Aussteckung nicht erforderlich bzw. nicht möglich, kommt der Ausschreibung erhöhte Bedeutung zu. b) Das Bauvorhaben wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 23. Juli 1993 wie folgt ausgeschrieben: "Steinwiesstrasse 24/ Minervastrasse 2, Umbau und Einrichtung einer Pension, Zone B, Schweiz. Arbeiterhilfswerk SAH". Zu beurteilen ist vorliegend einzig, ob mit dem Passus "Einrichtung einer Pension" der Nutzungszweck, d.h. die Art des Vorhabens hinreichend im Sinne von § 314 Abs. 3 PBG umschrieben worden sei. Massgebend ist dabei, was ein unbefangener Dritter üblicherweise unter einer derartigen Umschreibung versteht. Als Pension gilt ein "kleineres Hotel [mit familiärem Charakter], Fremdenheim" (Duden, Das Fremdwörterbuch, 3. Auflage, Mannheim 1974, S. 545). Charakteristisch ist also eine eher familiäre Atmosphäre dieser Art von kommerziellen Beherbergungsbetrieben, welchen in der Regel auch ein gewisser Anteil an Dauergästen eigen ist. Die Bauherrschaft hat die strittige Nutzung der Pension in den Baugesuchsunterlagen wie folgt umschrieben: Das Konzept Gassenhotel ist "ein niederschwelliges Wohnmodell für Obdachlose. Es will primär alleinstehenden Obdachlosen von der Gasse eine Unterkunft bieten und eine ergänzende Alternative zu den Notschlafstellen und traditionellen Obdachlosenheimen sein. Der erhöhte Komfort gegenüber herkömmlichen Einrichtungen beschränkt sich primär auf das Angebot einer gewissen Privatsphäre im eigenen Zimmer, 24-Stunden-Betrieb und Personalpräsenz sowie dem Verzicht auf individuelle Betreuung. Mit dem gegenüber den Notschlafstellen erhöhten Übernachtungspreis von Fr. 25.-- bis 30.-- soll einerseits dem persönlichen Budget der Zielgruppe Rechnung getragen werden, andererseits soll die Relation von Preis und Leistung zumindest symbolisch an die Gäste weitergegeben werden. Diese pädagogisch motivierte Preispolitik bedeutet aber auch, dass der Betrieb nicht kostendeckend arbeiten wird und nur mit Hilfe von privaten und öffentlichen Vorleistungen und Unterstützungen realisiert werden kann. [....] Obwohl das Haus nicht ausschliesslich, jedoch sicher auch Drogenabhängige beherbergen wird, dürfte

- 2 der Standort des Projektes, mit ausreichender Distanz zur Drogenszene im Kreis 5, auch den Vorstellungen der städtischen Drogenpolitik genügen." Von einer Pension im herkömmlichen Sinne kann bei dieser Umschreibung der Nutzung keine Rede sein. Zudem überschreitet auch die vorgesehene Anzahl von ca. 40 Betten in 35 Zimmern kapazitätsmässig den Rahmen einer üblichen Pension. Davon geht selbst die Zürcherische Arbeitsgemeinschaft für Jugendprobleme (ZAGJP) als vorgesehene Betreiberin aus, wenn sie im Zusammenhang mit der seinerzeitigen Einrichtung der Gassenpension "X." festhält: "Aufgrund der geringen Grösse des Hauses an der H.-strasse (10 Zimmer), beziehungsweise infolge Ermangelung einer grösseren Liegenschaft (25 - 30 Zimmer), wurde das Gassenhotelkonzept modifiziert und ein Konzept für eine Einrichtung mit Pensionscharakter erarbeitet. Im Juli 1992 eröffneten wir die Pension 'X.'. Dieses Pilotprojekt der ersten Gassenpension in der Schweiz wurde auf ein Jahr befristet." Auch für die Betreiberin ist ein Betrieb mit 25 - 30 Betten aufgrund seiner Grösse also nicht mehr als Pension, sondern als Hotel zu qualifizieren. Insgesamt kann hier wegen des Beherbergungskonzepts, des Zielpublikums und des Umfangs der Nutzung nicht mehr von einer Pension gesprochen werden. Folglich wurde die Art des Bauvorhabens von der zuständigen kommunalen Behörde abweichend von ihrer sonstigen Praxis, Bauprojekte präzis und zutreffend auszuschreiben, nicht rechtsgenügend im Sinne von § 314 Abs. 3 PBG publiziert. Die Rekurrenten, welche gegen die Einrichtung einer Pension im herkömmlichen Sinne am fraglichen Ort nichts einzuwenden haben, mussten angesichts des Ausschreibungstextes nicht mit der strittigen Nutzung rechnen. Sie hatten somit keinerlei Veranlassung, die Baugesuchsunterlagen einzusehen bzw. den baurechtlichen Entscheid zu verlangen. Entgegen der Auffassung der Rekursgegner konnten die Rekurrenten auch nicht aus der Person der Bauherrschaft schliessen, dass hier ein grösserer Unterbringungsbetrieb vor allem für drogenabhängige Obdachlose geplant sei. Das Schweizerische Arbeiterhilfswerk SAH hätte im streitbetroffenen Gebäude etwa auch eine Pension für bedürftige Familien einrichten können. Zudem zeigt sich gerade vorliegend, dass aus der Person der Bauherrschaft nicht auf den Zweck eines Bauprojektes geschlossen werden kann, soll doch nicht das Schweizerische Arbeiterhilfswerk SAH, sondern die ZAGJP den Betrieb führen. c) Liegt ein Verfahrensmangel vor, stellt sich die Frage der rechtlichen Konsequenzen für den angefochtenen Beschluss. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind entweder anfechtbar oder nichtig. Nichtigkeit, welche die absolute Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes zur Folge hat, tritt nur bei qualifiziert fehlerhaften Verwaltungsakten ein. Sie setzt kumulativ voraus, dass der dem Verwaltungsakt anhaftende Mangel besonders schwer sowie offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Zudem darf die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers in die Gültigkeit des Verwaltungsaktes nicht ohne zwingenden Grund getäuscht werden. Der hier angefochtene Beschluss ist aufgrund der ungenügenden Ausschreibung auf mangelhafte Art und Weise zustandegekommen und insoweit fehlerhaft. Zwar kommt der Ausschreibung im konkreten Fall erhöhte Bedeutung zu, weil beim streitbetroffenen Gebäude keine wesentlichen äusseren baulichen Veränderungen vorgesehen sind und somit eine Aussteckung nicht erforderlich war. Die Publikation

- 3 war also für die Rekurrenten und allfällige weitere berechtigte Dritte die einzige Gelegenheit, sich ein erstes Bild über Art und Umfang des Umbauvorhabens zu machen und zu entscheiden, ob sie bei der kommunalen Baubehörde die Zustellung des Bauentscheides verlangen sollten oder nicht. Die Rekurrenten sind aufgrund des nicht rechtsgenügenden Ausschreibungstextes klar getäuscht und in ihrer Interessenwahrung behindert worden, indem sie abgehalten wurden, den baurechtlichen Entscheid zu verlangen. Darin liegt eine erhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs. Zudem ist seit dem Inkrafttreten des revidierten Planungs- und Baugesetzes (1. Februar 1992) eine rechtsgenügende Ausschreibung noch bedeutsamer geworden, weil davon die Rechtsmittelbefugnis berechtigter Dritter abhängen kann. Während gemäss § 315 PBG in der früheren Fassung die Zustellung des baurechtlichen Entscheids nicht zwingend innert der Auflagefrist verlangt werden musste und nachbarliche Ansprüche noch während der für die Bauherrschaft laufenden Rekursfrist geltend gemacht werden konnten, hat sich nunmehr der vom Bauvorhaben Betroffene innert der kurzen Auflagefrist zu entscheiden. Trotzdem leidet der angefochtene Beschluss nicht unter einem zur Nichtigkeit führenden "besonders schweren" Mangel. Insbesondere wird die mangelhafte Ausschreibung gegenüber den Rekurrenten dadurch geheilt, dass auf ihre Rechtsmittel eingetreten wird. Nach Lehre und Praxis ist ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustandegekommener Entscheid denn auch in der Regel lediglich anfechtbar und nicht nichtig. Die Rekurrenten haben glaubhaft dargelegt, sie hätten innert 20 Tagen seit Kenntnis der effektiv vorgesehenen Nutzung rekurriert, was sich angesichts der aufgezeigten, besonderen Sachumstände dieses Falles noch als rechtzeitig erweist. Somit ist auf die Rekurse einzutreten, soweit die Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind.