Zürich Baurekursgericht 27.11.2014 BRGE IV Nrn. 0155-0156/2014

BRGE IV Nrn. 0155 und 0156/2014 vom 27. November 2014 in BEZ 2015 Nr. 12 3. Den strittigen Einsatzkosten liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Auf der Parzelle Kat.-Nr. 1, der Baustelle des Rekurrenten, wurde im Zeitraum des Schadensereignisses durch die Firma G. eine Vakuum-Pumpanlage für die Grundwasserabsenkung im Bereich einer künftigen Baugrube installiert. Zu diesem Zweck wurden zunächst ca. 30 cm tiefe Spülgräben ausgehoben, um das nach oben dringende Bohrwasser aufzufangen, und darin im Abstand von 1,5 m ca. 6 bis 8 m tiefe Löcher für die Filter gebohrt. Im betreffenden Quartier W. wird das öffentliche Gewässer R.-Bach offen geführt und fliesst dann ab dem Fussweg A. – wenig unterhalb des Baugrundstücks Kat.-Nr. 1 – eingedolt unter der H.-Strasse, der A.-Strasse und der L.- Strasse bis zum Einlauf in den S.-Bach. Dort hätten am 25. Mai 2012, nachmittags, zunächst ein Gemeindearbeiter und später auch der aufgebotene Funktionär des Gewässerschutzpikettdienstes des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) eine starke Trübung des Wassers festgestellt. Daraufhin hätten sich Gemeindevertreter zuerst zu den Baustellen im Quartier W. begeben, dort aber die Trübung nicht lokalisieren können, ebenso wenig in diversen Schächten entlang des eingedolten Baches. Auch die um 17.27 Uhr aufgebotene Kantonspolizei und der Gewässerschutzpikettdienst des AWEL hätten in mehreren kontrollierten Schächten keinen Schlamm feststellen können. Erst im Kontrollschacht auf der Parzelle Kat.-Nr. 2, die an das Baugrundstück Kat.-Nr. 1 angrenzt, sei viel «Schlamm» vorgefunden worden. Sodann sei festgestellt worden, dass dieser Schlamm vom Baugrundstück Kat.-Nr. 1 durch eines der Bohrlöcher und eine angebohrte, ehemalige Dorfbachleitung in den Kontrollschacht gelangt sei. Nicht restlos geklärt sei, ob zusätzlich Schlamm über weitere angebohrte Drainageleitungen in den besagten Kontrollschacht gelangte. Vom Kontrollschacht sei der «feine Bohrschlamm» (an anderer Stelle im Polizeirapport ist auch von «Schlick» die Rede) über die Meteorleitung in den S.-Bach geflossen. Zufolge der Aussage des Fischereiaufsehers des Amtes für Landschaft und Natur (ALN), der ebenfalls vor Ort gewesen sei, seien aufgrund der Gewässerverschmutzung sämtliche «Kleinstlebewesen» im S.-Bach verendet. Am folgenden Tag, Samstag, 26. Mai 2012, reinigte ein vom Gewässerschutzpikettdienst des AWEL aufgebotenes Unternehmen den gesamten Meteorkanal ab der H.-Strasse bis zum Einlauf in den S.-Bach. Dazu richtete die Feuerwehr der Stadt X im Bachbecken eine Absaugstelle ein und

- 2stellte im Übrigen vor Ort fest, dass der Bach noch immer weisslich verfärbt sei. Zwei am Vorabend vom Gewässerschutzpikettdienst angeforderte Sammelbecken wurden nach neuer Beurteilung der Situation nicht mehr benötigt. Am gleichen Tag wies der Funktionär des Gewässerschutzpikettdienstes den Tiefbauvorstand der Gemeinde an, am darauf folgenden Dienstag nach dem Pfingstwochenende einen Baustopp zu verfügen und die angebohrte Leitung verschliessen zu lassen. Dies erfolgte mit Verfügung des Gemeinderates vom Dienstag, 29. Mai 2012. Die gemäss Tarifordnung für die Aufwendungen der ABC-Wehr zu verrechnenden Einsatzkosten belaufen sich auf Fr. 1'482.- für den Gewässerschutzpikettdienst, Fr. 865.- für die Feuerwehr und Fr. 19'740.26 für die Kanalreinigungsfirma. (…) 5. Der Rekurrent bestreitet, dass überhaupt ein C-Ereignis vorlag. § 16 lit. d FFG definiert das C-Ereignis wie folgt: «Ereignis mit tatsächlicher oder vermeintlicher Freisetzung von toxischen oder umweltgefährdenden Stoffen einschliesslich Öl, dessen Auswirkungen durch die direkt Betroffenen nicht bewältigt werden können». Als toxisch im medizinischen Sinne werden Erscheinungen bezeichnet, die auf eine Vergiftung zurückzuführen sind. Als toxisch gilt somit ein Stoff, dessen Wirkung das Leben oder die Gesundheit gefährden kann (vgl. auch Art. 3 des Chemikaliengesetzes [ChemG]). Umweltgefährdend im Sinne von § 16 lit. d FFG sind Stoffe, die aufgrund ihrer Eigenschaften die Umwelt oder mittelbar den Menschen gefährden können (vgl. Art. 29 Abs. 1 USG). Unbestritten ist, dass vom Baugrundstück Kat.-Nr. 1 Bohrschlamm in den Kontrollschacht auf der angrenzenden Parzelle Kat.-Nr. 2 gelangte. Weil auf den Baugrundstücken in die natürlich vorhandenen, siltigen, sandigen und kiesigen Ablagerungen gebohrt wurde, ist zwar nicht von einer toxischen Wirkung des Schlammes auszugehen. Indes können in Schwebe befindliche Trübstoffe die Kiemen von Fischen verstopfen und deren Tod verursachen, oder zu Ablagerungen in Gewässern führen, womit für die Fische die Nahrungsaufnahme aus der Gewässersohle verunmöglicht wird. Deshalb gelten für die Einleitung von verschmutztem Abwasser in Gewässer unter anderem Anforderungen bezüglich Durchsichtigkeit und Feststoffgehalt (vgl. Gewässerschutzverordnung [GSchV], Anhang 3.2, Ziffer 2). Vorliegend erfüllte das Wasser im besagten Kontrollschacht diese Anforderungen offensichtlich nicht. Aus diesem Grund liegt die Freisetzung eines umweltgefährdenden Stoffes im Sinne von § 16 lit. d FFG und damit ein C-Ereignis vor. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass dieses C-Ereignis auch die Trübung des S.-Bachs umfasst. Im Folgenden ist zu prüfen, ob als bewiesen gelten kann, dass die im S.-Bach festgestellte Trübung durch die Bohrarbeiten auf den Baustellen der Rekurrierenden verursacht wurde. 6.1 Grundsätzlich gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung. Demnach gilt ein Beweis dann als erbracht, wenn die Entscheidinstanz nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit eines Sachverhaltselements überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt

- 3aber, wenn die Entscheidbehörde am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen bzw. wenn die Überzeugung von der Lebenserfahrung und Vernunft getragen und auf sachliche Gründe abgestützt ist. Gilt das Regelbeweismass, so stellen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder eine blosse Möglichkeit oder Vermutungen eines bestimmten Sachverhalts keine hinreichende Sachverhaltsfeststellung dar. Gesetz, Rechtsprechung und Lehre lassen Ausnahmen vom Regelbeweismass, d.h. Beweiserleichterungen zu. Solche können sich rechtfertigen, wenn bei bestimmten Sachverhalten typischerweise Beweisschwierigkeiten auftreten, so dass die Gefahr besteht, dass die Rechtsdurchsetzung an Beweisschwierigkeiten scheitert. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall in Bezug auf Tatsachen, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wären, können allerdings nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt insbesondere im Fall einer Beweisnot, d.h. wenn aufgrund der Natur der Sache ein strikter Beweis (volle Überzeugung) nicht möglich oder nicht zumutbar ist, etwa weil der Sachverhalt nur indirekt über Indizien bewiesen werden kann. Die Rechtsprechung bejaht dies in Bezug auf zahlreiche Rechtsgebiete und Sachverhaltskonstellationen. Gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, so genügt es, wenn für die Richtigkeit eines Sachverhaltselements nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen; dabei kann von einem groben Richtwert einer mindestens 75prozentigen Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 7 Rz. 28 f.). 6.2 Im vorliegenden Fall wäre es von der Sache her grundsätzlich möglich und zumutbar gewesen, die Trübung des Gewässers über die Kontrollschächte der Kanäle bis zur Verschmutzungsquelle visuell lückenlos zu verfolgen oder etwa mittels Analysen von Wasserproben den Nachweis zu erbringen, dass die Stoffe, die die Trübung verursachen, auch im Bohrschlamm enthalten waren, der auf der Baustelle des Rekurrenten vorgefunden wurde. Ein Abweichen vom Regelbeweismass ist somit nicht gerechtfertigt. Was die Vorinstanz zur Verursachung der Gewässertrübung vorbringt, überzeugt nicht. Erstellt ist nur, dass im Kontrollschacht auf der Parzelle Kat.-Nr. 2, die an das Baugrundstück Kat.-Nr. 1 angrenzt, Bohrschlamm bzw. Schlick vorgefunden wurde, der über eine angebohrte, stillgelegte Leitung vom genannten Baugrundstück dorthin gelangt sein muss, und dass der Abfluss aus diesem Kontrollschacht in den Meteorkanal und damit in den eingedolten Bach mündet. Hingegen wurde am 25. Mai 2012 im Kontrollschacht kein akuter Zuund Abfluss von Bohrschlamm beobachtet. Andernfalls hätte eine erste Massnahme darin bestehen müssen, den weiteren Zufluss zu stoppen, bevor der Kanal gereinigt wird. Der Verschluss der angebohrten Leitung wurde aber erst am 29. Mai 2012 angeordnet. Es fehlt somit eine unmittelbare Beobach-

- 4tung, ob und in welcher Menge Schlamm in den eingedolten Bach gelangte, womit auch nicht beurteilt werden kann, ob diese Menge geeignet war, die 900 m weiter unten festgestellte Trübung herbeizuführen. Im Weiteren konnte der Weg des Schlammes ausgehend vom Kontrollschacht beim Baugrundstück nicht weiterverfolgt werden. Wie oben bereits ausgeführt, war in den Kontrollschächten des eingedolten Bachs nichts zu sehen. Dies erstaunt, wäre doch zu erwarten, dass die weissliche Trübung im eingedolten Bachabschnitt sichtbar gewesen sein müsste, wenn sie von dort zugeflossen wäre. Im Weiteren ist auch der zeitliche Bezug zwischen den Bohrarbeiten und der Entdeckung der Trübung sehr weit gefasst. Die Bohrarbeiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 waren seit 16. Mai 2012 im Gang und bereits am Dienstag, 22. Mai 2012, soll die besagte alte Leitung angebohrt worden sein. Die Trübung des Baches wurde aber erst drei Tage später am Freitag, 25. Mai 2012, festgestellt und von der Feuerwehr auch noch am Samstagmorgen, 26. Mai 2012, beobachtet. Schliesslich ist nicht bekannt, welche Stoffe die «weissliche Trübung» verursachten und ob diese dem Schlick der Baustelle entsprachen. Es wird nicht einmal eine farbliche, visuelle Übereinstimmung geltend gemacht, geschweige denn dokumentiert. Eine Wasseranalyse wurde offenbar nicht vorgenommen, jedenfalls ist nichts aktenkundig und auf dem Datenblatt des Gewässerschutzpikettdienstes wird unter dem Posten «Laboranalytik» kein Aufwand ausgewiesen. Insgesamt bestehen bloss Indizien, dass die Trübung des Wassers von den Bohrarbeiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 herrühren könnte. Ein hinreichender Beweis für die Verursachung ist damit nicht erbracht. (…) 6.3 Selbst wenn als Ursache der Gewässertrübung von den Bohrarbeiten ausgegangen würde, scheiterte die Kostenauflage an der Unverhältnismässigkeit der getroffenen Massnahmen. Staatliches Handeln, namentlich auch die Einschränkung von Grundrechten wie der Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung [BV]) oder der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV). Damit wird zunächst verlangt, dass staatliche Massnahmen zwecktauglich und notwendig sind (Verhältnismässigkeit im weiteren Sinne). Die Notwendigkeit bedeutet, dass eine Massnahme in ihrer konkreten Ausgestaltung über das zur Erreichung ihres Ziels Notwendige nicht hinausgehen darf. Alsdann muss die Verhältnismässigkeit auch im engeren Sinne gewahrt sein. Das heisst, dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem mit der Massnahme verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person bestehen muss. Staatliche Massnahmen müssen durch ein öffentliches Interesse, welches das private überwiegt, gerechtfertigt sein, andernfalls sie für den Betroffenen unzumutbar sind. Für die Interessenabwägung massgeblich sind einerseits die Bedeutung der mit einer staatlichen Massnahme verfolgten öffentlichen Interessen und andererseits das Gewicht

- 5der im Spiele stehenden privaten Interessen. Eine Massnahme, die tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung des betreffenden Rechtssubjektes hat, jedoch bloss von geringem öffentlichen Interesse ist, ist somit als unzulässig einzustufen (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 581 ff.). 6.4 Im vorliegenden Fall ist nicht nachvollziehbar, weshalb es zum Schutz des Gewässers notwendig gewesen sein soll, den eingedolten Bach auf der gesamten Länge von 900 m zu reinigen. Es ist nicht aktenkundig, welche Stoffe die Gewässertrübung verursachten, und es muss bezweifelt werden, dass sich die Einsatzkräfte vor Ort darüber im Klaren waren. Es hat vielmehr den Anschein, dass von den Bohrarbeiten – als vermutete Ursache – auf die Art der Verschmutzung geschlossen wurde. Von toxischen Stoffen wurde offenbar nicht ausgegangen und ein Fischsterben, verursacht durch Trübstoffe, wurde nicht festgestellt. Als Umweltbeeinträchtigung wird einzig ins Feld geführt, im S.-Bach seien sämtliche Kleinstlebewesen verendet. Die Rekursgegnerin legt indes nicht dar, worauf sich diese Feststellung stützt. Nur dem Polizeirapport ist zu entnehmen, dass der Fischereiaufseher des ALN vor Ort gewesen sei und seinen Aussagen zufolge «sämtliche Kleinstlebewesen im S.-Bach» verendet seien. Vom Fischereiaufseher selbst liegt kein Bericht darüber vor und auch sonst wird die pauschal anmutende Aussage nicht weiter begründet oder belegt. Bezüglich der Gewässertrübung fehlen objektive Angaben zur Schwebstoffkonzentration, die für die Schädlichkeit massgebend ist, etwa Messwerte zur Durchsichtigkeit (nach Snellen) oder zum Feststoffgehalt (in mg/l; vgl. Anhang 3.2 Ziffer 2 GSchV), dies insbesondere am Samstagmorgen, als nach neuer Lagebeurteilung mit den Reinigungsarbeiten begonnen wurde. Auch ist keine Rede von schädlichen Ablagerungen im Bachbett des S.-Bachs. Bei diesen Gegebenheiten ist nicht nachvollziehbar, von welcher gegenwärtigen Beeinträchtigung oder blossen Gefährdung des offenen S.- Bachs der Verantwortliche des Gewässerschutzpikettdienstes ausging, als er die Reinigung des eingedolten Bachabschnittes anordnete. Ein akuter Zufluss von Bohrschlamm aus dem Kontrollschacht auf der Parzelle Kat.-Nr. 2 in den eingedolten Bachabschnitt erfolgte offenbar bereits am Freitagabend nicht mehr und Massnahmen zur sofortigen Eindämmung der Trübung waren nicht nötig, vielmehr konnte mit der Kanalreinigung bis zum Samstag zugewartet werden. Dies führt zur Frage, weshalb aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht einfach zugewartet werden konnte, bis sich das Wasser von selbst aufklarte. Soweit mit der Kanalreinigung verhindert werden sollte, dass Ablagerungen aus dem Meteorkanal ausgeschwemmt werden und weiterhin oder zu einem späteren Zeitpunkt, etwa bei Regen, erneut zur Trübung des Gewässers führen, ist festzuhalten, dass von den rekurrentischen Baustellen herrührende Schlammablagerungen im eingedolten Bach nicht aktenkundig sind. Dass solche entstanden waren, ist aufgrund der Gegebenheiten auch nicht offensichtlich. Selbst wenn von derartigen Ablagerungen auszugehen wäre, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern deren Beseitigung erforderlich und geeignet war, um gegenwärtige oder erst drohende, weitere schädliche Auswirkungen auf das Gewässer zu beheben bzw. zu verhindert. Die Rekursgegnerin scheint sich auch nicht darüber im Klaren zu sein, welcher Art das bei

- 6der Reinigung abgesogene Material war. So ist einmal von «Bohrwasser», «Bohrschlamm» und «Schlick» die Rede und an anderer Stelle von «Betonschmutzwasser», wobei letzteres nicht nachvollziehbar ist, da nicht in Beton gebohrt wurde. Insgesamt hat es den Anschein, dass mit der Kanalreinigung über das Ziel hinaus geschossen wurde. Der Einsatz der Kanalreinigungsfirma und der Feuerwehr erweist sich damit als unverhältnismässig. Im Übrigen bleibt anzufügen, dass sich die Auflage der Kosten für die Kanalreinigung nicht auf § 29 Abs. 1 FFG oder umweltrechtliche Vorschriften stützen liesse, soweit damit die Wiederherstellung der Durchleitungskapazität und damit die Funktionsfähigkeit des Entwässerungssystems bezweckt worden sein sollte.