BRGE II Nr. 0246/2011 vom 25. Oktober 2011 in BEZ 2012 Nr. 14 1. Die Rekurrierenden sind Eigentümer des in der Wohnzone W2B gelegenen und mit einem Wohnhaus überbauten Grundstücks Kat.-Nr. 2822. Ihnen wurde mit Beschluss vom 10. Mai 2011 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer Quadersteinmauer auf dieser Parzelle erteilt. Unter anderem wurde diese Bewilligung mit der Auflage verknüpft, dass nur einheimische Bäume und Sträucher gepflanzt werden dürften. In der Folge wurde die Stützmauer erstellt und auf ihrer Krone eine Kirschlorbeerhecke als Schallschutz gepflanzt. Anlässlich der Baukontrolle stellte der Gemeindeingenieur fest, dass der Kirschlorbeer einheimische Arten verdränge und sich daher auf der «Watch List» der Schweizerischen Kommission für die Erhaltung von Wildpflanzen (SKEW) befinde. Mit der angefochtenen Verfügung wurde die Entfernung der Hecke sowie deren Ersatz durch Pflanzen befohlen, die weder auf der Schwarzen Liste noch auf der «Watch List» der SKEW aufgeführt seien. (…) 3. Die Rekurrierenden bringen zur Begründung ihres Rekurses vor, die «Schwarze Liste» und die «Watch List» hätten lediglich informativen Charakter, und auf der massgeblichen Liste im Anhang 2 zur Freisetzungsverordnung sei der Kirschlorbeer nicht aufgelistet. Sodann statuierten weder das kantonale noch das kommunale Recht ein Verbot von auf den genannten Listen aufgeführten Pflanzen. Aus der Stammbaubewilligung gehe sodann nicht hervor, dass gewisse Pflanzen ausgeschlossen seien, und es sei auch nicht die Einreichung eines Bepflanzungsplans zur Bewilligung verlangt worden Demgegenüber stellt sich der Gemeinderat auf den Standpunkt, es sei unerklärlich, dass die Rekurrierenden zunächst die Auflage, nur einheimische Pflanzen zu verwenden, akzeptiert hätten und danach dennoch einen Kirschlorbeer gepflanzt hätten. Die Baubewilligung sei mitsamt der massgeblichen Auflage in Rechtskraft erwachsen. Die Bauherrschaft habe bewusst abweichend von der Bewilligung gehandelt, weshalb der Ersatz der Bepflanzung verhältnismässig sei.
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4.1 Gegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Die Vorinstanz hat die Bewilligung der Stützmauer – ohne dies im Rahmen der Erwägungen zu begründen – mit der Auflage verknüpft, dass nur einheimische Bäume und Sträucher gepflanzt werden dürften. Diese Auflage in der Stammbaubewilligung vom 10. Mai 2011 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Da sich aus den Plänen der ursprünglichen Baueingabe bereits ergab, dass auf der Stützmauer die Pflanzung einer Hecke beabsichtigt war, war damit bereits über die fehlende Bewilligungsfähigkeit einer nicht aus einheimischen Pflanzen bestehenden Hecke entschieden worden, und der Wiederherstellungsbefehl hätte keiner diesbezüglichen Erwägungen mehr bedurft. Im angefochtenen Beschluss wird zur Begründung des Befehls, die Kirschlorbeerhecke zu entfernen, angeführt, der Kirschlorbeer verdränge einheimische Arten und befinde sich auf der «Watch List» der SKEW. Er dürfe daher nicht gepflanzt werden. Der Kirschlorbeer sei gegen einheimische Pflanzen oder zumindest gegen Pflanzen, welche sich nicht auf der Schwarzen Liste oder der «Watch List» der SKEW befänden, zu ersetzen und entsprechend zu entsorgen. Damit hat sich die Vorinstanz erneut mit der Frage der Bewilligungsfähigkeit der streitbetroffenen Hecke auseinandergesetzt, und sie hat entgegen der ursprünglich auf einheimische Pflanzen beschränkten Auflage auch die Zulässigkeit von bestimmten gebietsfremden Pflanzen bestätigt. Die (erstmals vorgebrachte) Begründung der Bewilligungsverweigerung, welche zugleich Grundlage für den Wiederherstellungsbefehl bildet, ist somit Gegenstand des Rekursverfahrens und in diesem auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. 4.2 Bei der Baubewilligung handelt es sich um eine Polizeibewilligung, was bedeutet, dass sie zu erteilen ist, wenn die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 2534). Grundsätzlich ist das Pflanzen von Bäumen und Sträuchern etc. nicht bewilligungspflichtig (§ 309 Abs. 1 PBG e contrario). Da hier die Umgebungsgestaltung im Zusammenhang mit der Erstellung einer neuen Baute zu beurteilen ist, kann die Bewilligungsbehörde aber auch über die Bepflanzung befinden. Sie kann der gewählten Bepflanzung allenfalls die Bewilligung verweigern, falls diese im Widerspruch zu § 238 Abs. 3 PBG steht oder gegen andere Vorschriften verstösst. 4.3 Auf Bundesebene ist in der Verordnung über den Umgang mit Organismen in der Umwelt (Freisetzungsverordnung) eine Sorgfaltspflicht im Umgang mit invasiven gebietsfremden Organismen statuiert, und im Anhang 2 der Verordnung werden jene Pflanzen aufgelistet, die in der Schweiz verboten sind. Der Kirschlorbeer zählt nicht zu diesen verbotenen Pflanzen. Die Schweizerische Kommission für die Erhaltung von Wildpflanzen hat Empfehlungen zum Umgang mit invasiven (gebietsfremden und einheimischen) Pflanzen herausgegeben. Im Anhang 2 zu diesen Empfehlungen sind unter
- 3 anderem «invasive gebietsfremde Pflanzen der Schweiz, die erwiesenermassen Schäden an der Biodiversität, der Gesundheit oder der Ökonomie anrichten und deren Vorkommen und die weitere Verbreitung verhindert werden müssen» in einer Schwarzen Liste verzeichnet. In einer «Watch List» sind jene gebietsfremden Arten aufgeführt, welche das Potential haben, invasiv zu sein und Schäden anzurichten. Ihre Verbreitung soll beobachtet und eventuell verhindert werden. Wie der Name schon sagt, handelt es sich bei diesen Listen um Empfehlungen; ihnen kommt keine Gesetzeskraft zu. Auch in der übrigen einschlägigen Gesetzgebung findet sich weder ein Verbot des Kirschlorbeers im Besonderen noch von invasiven Neophyten im Allgemeinen. Gestützt auf die in Art. 29a des Umweltschutzgesetzes (USG) oder in der Freisetzungsverordnung statuierten Sorgfaltsgebote könnte allenfalls auf untergeordneter Ebene ein solches Verbot statuiert werden, was bislang jedoch zumindest im Kanton Zürich nicht geschehen ist. Demnach gibt es keine gesetzliche Grundlage, welche die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung für die Kirschlorbeerhecke rechtfertigen würde. Dispositiv-Ziffer 2.2 der angefochtenen Verfügung ist demgemäss aufzuheben und der Gemeinderat ist einzuladen, die Kirschlorbeerhecke nachträglich zu bewilligen.