ZMP 2024 Nr. 9 Art. 262 Abs. 3 OR; Art. 269 f. OR; Art. 269d Abs. 3 OR; Art. 271 ff. OR; Art. 273c OR; Art. 31 Abs. 2 lit. a DSG. Einführung von Belegungsvorschriften, Beschränkungen der Untermiete und Einkommensgrenzen sowie Erlangung einer Zustimmung zur Datenbearbeitung auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung. Das Bundesgericht beurteilt die Einführung eines Vermietungsreglements durch die Stadt Zürich auf dem Wege einer einseitigen Vertragsänderung als zulässig, insbesondere die Beschränkung des Rechts zur vollständigen Untervermietung der Sache (E. 3.3.1), die Belegungsvorschriften (E. 3.3.2), die Einführung wirtschaftlicher Kriterien als Anlass zur Kündigung (E. 3.3.3) und die einseitige Erlangung einer Bewilligung zur Datenbearbeitung (E. 3.3.4). Die Stadt Zürich habe ein legitimes Interesse an diesen Beschränkungen und folglich auch an der vorgesehenen Datenerhebung, da es «sich um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffentlichen Hand» handle. Zur Frage, ob sich der Prozess um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten s. die redaktionellen Anmerkungen zum bundesgerichtlichen Urteil im Anschluss. Zum besseren Verständnis werden auch die kantonalen Entscheide aus ZMP 2023 Nr. 8 nochmals wiedergegeben. Aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_82/2024 vom 19. August 2024 (Gerichtsbesetzung: Jametti, Kiss, Rüedi; Gerichtsschreiber Matt): «(…) 1. Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG) und richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen unterlegen (Art. 76 BGG), der Streitwert ist nach den unbestrittenen und nachvollziehbaren Angaben der Vorinstanz erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) und die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist eingehalten. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
- 2 - Dies gilt aber nicht, soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass die einseitige Vertragsänderung vom 21. August 2020 gültig sei. Die Beschwerdeführerin begründet im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen nicht, dass sie über die Klageabweisung hinaus ein gesondertes Feststellungsinteresse hätte (BGE 135 III 378 E. 2.2; 119 II 368 E. 2a; Urteil 4A_255/2021 vom 22. März 2022 E. 1.2.1). Die Rechtmässigkeit der Klausel betreffend den persönlichen Gebrauch der Sache durch die Mieterin ist zudem gemäss Feststellungen der Erstinstanz, worauf die Vorinstanz verwiesen hat, seitens der Beschwerdegegnerin anerkannt.
2. 2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 mit Hinweisen).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). «Offensichtlich unrichtig» bedeutet dabei «willkürlich» (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Partei, welche die https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-378%3Ade&number_of_ranks=0#page378 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-368%3Ade&number_of_ranks=0#page368 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-86%3Ade&number_of_ranks=0#page86 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-16%3Ade&number_of_ranks=0#page16 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-241%3Ade&number_of_ranks=0#page241 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-264%3Ade&number_of_ranks=0#page264
- 3 - Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen. Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die mit Formular vom 21. August 2020 mitgeteilten einseitigen Mietvertragsänderungen gültig sind (oben E. 1). Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 269d Abs. 3 OR sowie der Datenschutzgesetzgebung.
3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 269d Abs. 2 OR sind Mietzinserhöhungen nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt, sie nicht begründet oder mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Dies gilt nach Art. 269d Abs. 3 OR auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, «sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen». Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden von Art. 269d Abs. 3 OR grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, die eine einseitige Verschlechterung der Situation des Mieters nach sich ziehen (BGE 125 III 62 E. 2b; Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.2.1). Der Geltungsbereich von Art. 269d OR ist nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen beschränkt, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern. Ob sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung (BGE 125 III 231 E. 3b).
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- 4 - 3.1.2. Genügt der Vermieter den Begründungsanforderungen von Art. 269d OR ist mithin die Mietzinserhöhung oder die anderweitige einseitige, zu Lasten des Mieters ausfallende, Mietvertragsänderung nicht nichtig -, steht dem Mieter trotzdem die Möglichkeit offen, gegen diese vorzugehen, sofern sie missbräuchlich im Sinne von Art. 269 f. OR sind (Art. 270b OR). Weder Art. 269d Abs. 3 OR noch Art. 270b Abs. 2 OR enthalten einen Massstab für die Missbräuchlichkeit einseitiger Vertragsänderungen. Dennoch unterliegen auch sie der gerichtlichen Missbrauchsprüfung. Diese hat mangels direkter Regelung im Mietrecht dem allgemeinen Missbrauchsverbot gemäss Art. 2 ZGB zu folgen (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 175 zu Art. 269d OR sowie N. 22-25 zu Art. 270b OR (Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.3.1). Nach Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 140 III 583 E. 3.2.4; 138 III 401 E. 2.2), wobei Rechtsmissbrauch restriktiv anzunehmen ist (BGE 143 III 666 E. 4.2; 139 III 24 E. 3.3). Ein typischer Fall von Rechtsmissbrauch ist die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 138 III 401 E. 2.2; 137 III 625 E. 4.3; je mit Hinweis). Die Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2; 140 III 481 E. 2.3.2). Widersprüchliches Verhalten und damit Rechtsmissbrauch kann sodann auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden (BGE 143 III 55 E. 3.4; 138 III 401 E. 2.2). In der Lehre ist umstritten, ob für die inhaltliche Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung an die Zumutbarkeit der Änderung anzuknüpfen ist und daher auch bei Vorliegen sachlicher Gründe nur untergeordnete Leistungsschmälerungen möglich sein sollen oder ob Missbrauch ausgeschlossen ist, wenn objektiv betrachtet «räsonable Gründe» für die Änderung vorliegen (vgl. Urteil 4A_74/2021 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-583%3Ade&number_of_ranks=0#page583 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-401%3Ade&number_of_ranks=0#page401 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-666%3Ade&number_of_ranks=0#page666 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-24%3Ade&number_of_ranks=0#page24 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-401%3Ade&number_of_ranks=0#page401 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-625%3Ade&number_of_ranks=0#page625 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-666%3Ade&number_of_ranks=0#page666 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-481%3Ade&number_of_ranks=0#page481 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-55%3Ade&number_of_ranks=0#page55 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-401%3Ade&number_of_ranks=0#page401 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-401%3Ade&number_of_ranks=0#page401
- 5 vom 30. April 2021 E. 2.3.1; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 269d OR; PETER HIGI, a.a.O., N. 175 zu Art. 269d OR).
3.2. 3.2.1. In der vorliegenden Streitigkeit geht es um folgende Mietvertragsänderungen:
«Wohnsitz, Wohnungsbelegung Die Mietpartei verpflichtet sich, den zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt A.________ anzumelden und diesen während der ganzen Vertragsdauer beizubehalten. Die Wohnung darf nicht als Zweitwohnung verwendet werden. Davon ausgenommen sind Personen in Ausbildung. Die Missachtung dieser Vorschriften berechtigt die Vermieterin den Mietvertrag zu kündigen. Die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner des Mietobjekts darf die Zahl der Zimmer um höchstens eins unterschreiten. Bei höherer Unterschreitung gilt das Mietobjekt als unterbelegt. Bei der Berechnung der minimal erforderlichen Personenzahl werden nur Personen berücksichtigt, welche die Wohnsitzvorschriften erfüllen. Die Einhaltung der Belegungsvorschriften ist für die Vermieterin eine unabdingbare Voraussetzung für die Erfüllung des Mietvertrags. Bei deren Verletzung ist ein Wohnungswechsel erforderlich, falls der vertragsgemässe Zustand nicht anderweitig hergestellt werden kann. Die Vermieterin macht der Mietpartei bei einer Unterbelegung nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei die Ersatzangebote ab oder kann die Vermieterin keine Ersatzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Wirtschaftliche Verhältnisse, Einkommensentwicklung Der Mietzins und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mietpartei müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Massgebend sind der Bruttomietzins und das steuerrechtlich massgebende Einkommen des gesamten Haushalts. Ein Zehntel des steuerbaren Haushaltsvermögens, das 200'000 Franken übersteigt, wird dem massgebenden Einkommen zugerechnet. Das angemessene Verhältnis gilt im laufenden Mietverhältnis als verletzt, wenn das massgebende Einkommen gemäss Absatz 1 über 70'000 Franken liegt und gleichzeitig das Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt. Bei Verletzung des angemessenen Verhältnisses kann die Vermieterin von der Mietpartei einen Wohnungswechsel verlangen.
- 6 - Wird ein Wohnungswechsel verlangt, macht die Vermieterin nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei diese ab oder kann die Vermieterin keine Ersatzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Bei einem massgebenden Haushaltseinkommen über 230'000 Franken kann das Mietverhältnis von der Vermieterin ohne Ersatzangebot gekündigt werden. Die Mietpartei ist sich bewusst und anerkennt, dass sich die vorgenannten Verhältniszahlen, Anteile und Frankenwerte im Zuge einer allfälligen Anpassung der VGV ändern können und ab Inkraftsetzung der Änderungen auch für diesen Mietvertrag Gültigkeit haben. Die Mietpartei wird über solche Änderungen gegebenenfalls schriftlich informiert. Persönlicher Gebrauch, Untervermietung Die Mietpartei verpflichtet sich, die gemietete Wohnung während der gesamten Vertragsdauer selber zu bewohnen. Die Missachtung dieser Vorschrift berechtigt die Vermieterin, den Mietvertrag zu kündigen. Vorbehalten bleibt die zulässige Untervermietung gemäss nachfolgenden Absätzen 2 und 3. Die Untervermietung ist nur mit vorgängiger Zustimmung der Vermieterin gestattet. Dabei gilt Folgendes: Die Untervermietung eines Teils der Wohnung ist zulässig. Ab Einzug der Untermietpartei gelten die Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaftliche Verhältnisse für den Haushalt der Mietpartei als Ganzes. Die Untervermietung der ganzen Wohnung ist zulässig, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Charakter hat. Sie hat keine Belegungs-, Wohnsitz- und Einkommensvorgaben zu erfüllen. Untervermietungen, welche die im vorstehenden Absatz erwähnten Voraussetzungen für eine teilweise oder vollständige Untervermietung nicht erfüllen sowie kurzzeitige Vermietungen eines Teils oder der ganzen Wohnung über Vermietungsplattformen oder andere Organisationsformen gelten für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR und berechtigen sie, die entsprechende Zustimmung zur Untervermietung zu verweigern. Bei wiederholter Missachtung des Zustimmungserfordernisses ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Informations- und Auskunftspflicht/Auskunftsbevollmächtigung Die Mietpartei ist verpflichtet, der Vermieterin die zur Kontrolle der Vermietungsbedingungen gemäss diesem Mietvertrag sowie die zum Vollzug der VGV notwendigen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen entsprechende Nachweise vorzulegen. Bei Verletzung dieser Pflichten oder bei Täuschung ist die Vermieterin berechtigt, das Mietverhältnis zu kündigen.
- 7 - Die Mietpartei ermächtigt die Vermieterin überdies zu diesem Zweck beim Personenmeldeamt, beim Steueramt und bei anderen zuständigen Stellen, welche für die Mietvertragsumsetzung erforderliche Daten bearbeiten, die erforderlichen Auskünfte und Daten, insbesondere über den Zivilstand, die Personenzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommensund Vermögensverhältnisse einzuholen. Der Mietvertrag mit seinen nachträglichen Änderungen gilt als Ausweis über die vorerwähnten Ermächtigungen.»
3.2.2. Hinsichtlich der Klausel zur Wohnsitzpflicht der Mieterin während der Vertragsdauer und der Verpflichtung, das Mietobjekt selbst zu bewohnen, erwog die Vorinstanz, diese Fragen seien nicht Bestandteil der Klage. Darauf sei nicht einzugehen. Die Klausel betreffend Untervermietung sei im Übrigen nichtig. Art. 262 OR gestatte dem Mieter grundsätzlich die Untervermietung eines Teils oder des ganzen Mietobjekts. Da die Norm relativ zwingend sei, könnten die Parteien des Hauptmietvertrages das Recht zur Untervermietung nicht zulasten des Mieters beschränken.
3.2.3. Mit Bezug auf die Klausel zur Wohnungsbelegung erwog die Vorinstanz unter Verweis auf das erstinstanzliche Gericht, die Beschwerdeführerin dürfe der Beschwerdegegnerin keine Vorgaben dergestalt machen, dass die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner des Mietobjektes die Zahl der Zimmer um höchstens eines unterschreiten dürfe. Wenn im Mietvertrag, wie vorliegend, eine ausdrückliche Vereinbarung zu Umgang und Modalitäten des Gebrauchs der Mietsache fehle, sei der «übliche Gebrauch» anhand objektiver Kriterien zu bestimmen. Mangels Vereinbarung treffe die Mieterin keine Pflicht, das Mietobjekt effektiv zu nutzen. Die Nicht- oder reduzierte Nutzung sei aufgrund der geringeren Abnutzung vielmehr objektiv im Interesse des Vermieters. Zudem könne die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet werden, das Einfamilienhaus zusammen mit mindestens vier weiteren Personen zu bewohnen. Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beschwerdegegnerin verfüge das Einfamilienhaus über ein einziges Badezimmer. Das Mietobjekt eigne sich daher ohnehin nur sehr eingeschränkt für die Aufnahme weiterer Erwachsener. Das Zusammenleben mit fremden Personen könne der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.
- 8 - 3.2.4. Die Klausel betreffend wirtschaftliche Verhältnisse und Einkommensentwicklung beurteilte die Vorinstanz als unzulässig, wobei sie grundsätzlich auf die Erwägungen der Erstinstanz verwies. Bei Einführung einer Maximalverdienstklausel müsse die Beschwerdegegnerin über kurz oder lang mit der Kündigung rechnen. Diese Vorgabe schränke die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mietpartei unzulässig ein. Eine Maximalverdienstklausel sei zudem vor dem Hintergrund, dass Vermieter im Normalfall an möglichst finanzkräftigen Mietern interessiert seien, ungewöhnlich, sodass Mietende nicht mit deren nachträglichen einseitigen Einführung zu rechnen bräuchten. Mietende müssten aber bereits bei Vertragsschluss wissen, wie sie eine Vertragsbeendigung abwenden könnten. Dies sei bei einer Maximalverdienstklausel kaum möglich. Es hänge oft von langfristigen Weichenstellungen ab, wie sich das Einkommen und Vermögen einer Einzelperson entwickle. Die Höhe des Einkommens und Vermögens käme bei Einführung der Klausel als einziges oder doch vorrangiges Kriterium für die Kündigung zur Anwendung, was wohl eine Kündigung aus geringfügigem Anlass darstellen würde. Es wäre geradezu willkürlich und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, für eine Kündigung allein auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Zudem sei es missbräuchlich, dass die Beschwerdeführerin wesentliche Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat überlasse, zumal dieser die Regeln nach Belieben ändern könne. Damit verletze die Beschwerdeführerin nicht nur Art. 269d Abs. 3 OR, sondern grundlegende Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit. Eine Kündigung nach dem strittigen Kriterium bleibe auch dann missbräuchlich, wenn der Beschwerdegegnerin unabhängig von einem Härtefall Zeit gewährt würde, sich eine neue Wohnung zu suchen. Auf die Länge der Übergangs- und Kündigungsfristen komme es nicht an.
3.2.5. Sodann beurteilte die Vorinstanz als unzulässig, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin alle notwendigen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Nachweise vorzulegen, die zur Kontrolle der in E. 3.2.4 vorstehend umschriebenen neuen Vermietungsbedingungen nötig sind. Die Beschwerdeführerin wäre überdies zu ermächtigen, beim Personenmeldeamt, dem Steueramt und bei anderen Stellen die erforderlichen Auskünfte und Daten einzu-
- 9 holen. Im Privatrecht bestehe indes keine allgemeine Informationspflicht der Vertragsparteien. Eine Aufklärungspflicht über die eigenen Vermögensverhältnisse bestehe nur, wenn sie gesetzlich vorgesehen sei, die Parteien eine solche ausdrücklich vereinbarten oder wenn sonst besondere Umstände vorlägen. Es sei Sache jeder Vertragspartei, der anderen Partei vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht zentralen Fragen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners, zu stellen. Versäume sie diese vorvertraglichen Abklärungen, könne sie sie nicht über eine einseitige Vertragsänderung nachholen, um sich gestützt darauf eines unliebsamen Vertrages zu entledigen. Das Mietverhältnis unterstehe zudem der Datenschutzgesetzgebung des Bundes, nicht des Kantons Zürich, da die Beschwerdeführerin privatrechtlich handle und mit der Vermietung am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnehme. Das Einholen von Auskünften beim Personenmeldeamt, dem Steueramt und weiteren Behörden stelle eine Datenbeschaffung und -bearbeitung im Sinne des eidgenössischen Datenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) dar. Diese sei widerrechtlich, da sich die Beschwerdegegnerin explizit der geplanten Datenbearbeitung widersetze, und die Beschwerdeführerin kein überwiegendes eigenes Interesse daran geltend machen könne. Nach dem zur Klausel betreffend die wirtschaftlichen Verhältnisse Gesagten dürfe sie an die Einkommens- und Vermögenshöhe der Beschwerdegegnerin keine mietvertragliche Kündigungsfolge knüpfen, sodass die Datenbearbeitung nicht erforderlich sei. Der Beschwerdeführerin fehle daher das nötige schützenswerte Interesse, um die entsprechenden Auskünfte bei den zuständigen amtlichen Stellen einzuholen.
3.3. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerde ist begründet.
3.3.1. Es ist unbestritten, dass Art. 262 Abs. 1 und 2 OR, welcher dem Mieter mit Zustimmung des Vermieters die ganze oder teilweise Untervermietung der Sache gestattet, zwingenden Charakter hat. Wie die Beschwerdeführerin aber zutreffend rügt, steht das Recht zur Untervermietung (wie jedes Recht) unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Das Bundesgericht erachtet die Untermiete, abweichende Abmachung vorbehalten, in ständiger Rechtsprechung nur dann als zulässig, «wenn der Mieter beabsichtigt, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber
- 10 zu nutzen. Hierbei ist ein relativ strenger Massstab anzusetzen, soll das Institut der Untermiete nicht zweckentfremdet werden. Die Untervermietung ist an sich gedacht für Fälle, in denen der Mieter die Mietsache, beispielsweise wegen eines beruflich bedingten, zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalts, vorübergehend nicht nutzen kann und für die Zeit seiner Abwesenheit aus finanziellen Gründen einem Dritten überlässt, oder für Fälle, in denen eine Wohnung infolge Wegzugs oder Todes von Familienangehörigen zu gross geworden ist und deshalb teilweise Dritten überlassen wird» (BGE 138 III 59 E. 2.2.1). Entsprechend unterscheidet das Bundesgericht zwischen ganzer und teilweiser Untervermietung und lässt somit Einschränkungen des Rechts zur Untervermietung durch den Vermieter zu. Die hier strittige Klausel gestattet die Untervermietung eines Teils der Wohnung zeitlich uneingeschränkt, diejenige der ganzen Wohnung während eines Jahres (oben E. 3.2.1). Die Regelung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 262 OR bzw. dessen Kerngehalt gemäss der oben zitierten Rechtsprechung ohne Weiteres und liegt im nachvollziehbaren Interesse der Beschwerdegegnerin, soll doch damit eine Umgehung der Belegungsvorschriften und Wohnsitzpflicht verhindert werden. Die genannte Einschränkung des Rechts zur Untervermietung ist rechtmässig.
3.3.2. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch, wenn sie erwog, die einseitige Einführung von Vorgaben zur Wohnungsbelegung sei missbräuchlich. Es ist unbestritten, dass eine entsprechende Regelung kein zwingendes Recht verletzen würde. Zudem begründet die Beschwerdeführerin diese Klausel überzeugend damit, dass sie das seit Jahren von der Beschwerdegegnerin alleine bewohnte 6- Zimmer-Einfamilienhaus an eine Familie mit Kindern vermieten wolle. Die Klausel bezweckt somit eine optimale Auslastung der städtischen Liegenschaften. Ihr liegt offensichtlich ein legitimes Interesse der Beschwerdeführerin und der Allgemeinheit bzw. der Wohnungssuchenden zugrunde, zumal Wohnraum in A.________ notorisch knapp ist. Insofern verfängt auch das Argument der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin als Vermieterin aufgrund der geringeren Abnutzung der Wohneinheit durch nur eine Bewohnerin objektiv ein Interesse an der Nicht- oder reduzierten Nutzung der Liegenschaft habe, nicht, jedenfalls nicht in demselben Masse, wie dies bei einem privaten Vermieter der Fall wäre. Das Gesagte gilt umso https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-59%3Ade&number_of_ranks=0#page59
- 11 mehr, als es sich um eine mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheit der öffentlichen Hand handelt und die Beschwerdeführerin insofern eine soziale Verantwortung wahrnimmt. Von einer ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse erfolgten und damit missbräuchlichen Vertragsanpassung (oben E. 3.1.2) kann keine Rede sein. Die Vorinstanz begründet auch nicht und es ist nicht ersichtlich, dass die beabsichtigte Vertragsänderung in einem krassen Missverhältnis zu den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerin stehen würde (vgl. oben E. 3.1.2). Sie und ihre Familie konnten fast dreissig Jahre lang von einem vergünstigten Einfamilienhaus in der Stadt A.________ profitieren, obwohl die Beschwerdeführerin dieses nach dem Auszug der Kinder «nur» mit ihrem Ehemann und seit 2016 alleine bewohnte. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das Objekt nun wieder an eine Familie vermieten möchte. Sie wendet denn auch zu Recht ein, dass es ihr während all der Jahre freigestanden hätte, den Mietvertrag zu kündigen. Stattdessen soll die nun einzuführende Klausel die Beschwerdeführerin verpflichten, der Beschwerdegegnerin nach festgestellter Unterbelegung nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzobjekte zu unterbreiten. Nur wenn die Beschwerdegegnerin diese ablehnt, kommt es zur Kündigung. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, übt sie mit diesem Vorgehen ihr Recht schonend, jedenfalls aber nicht missbräuchlich aus. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen kann insbesondere nicht gesagt werden, dass eine Kündigung wegen der Änderung in der familiären Situation der Beschwerdegegnerin erfolgen würde, sodass sie als missbräuchlich im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. f OR einzustufen wäre (vgl. dazu BGE 133 III 33 E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin bewohnt die fragliche Liegenschaft bereits seit 8 Jahren alleine. Der Kündigungsschutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. f OR kann vernünftigerweise nicht auf unbestimmte Zeit gelten. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass eine nachträgliche Vertragsanpassung kaum je möglich wäre. Dies entspricht aber weder dem Sinn des Gesetzes oder dem Grundsatz der Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit im Zivilrecht noch wäre es letztlich im Interesse der Mietenden und Mietinteressenten. Auch bei Dauerschuldverhältnissen besteht zudem kein Anspruch auf quasi «für immer» unveränderte, günstige Vertragsbedingungen. Eine Vertragsanpassung https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-6%3Ade&number_of_ranks=0#page33
- 12 ist nicht nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände im Sinne der von der Vorinstanz zitierten «clausula rebus sic stantibus» zulässig. Die Zulässigkeit einseitiger Vertragsänderungen steht vielmehr - wie auch diejenige einer Kündigung - einzig unter dem Vorbehalt der Nicht-Missbräuchlichkeit, was nach den konkreten Umständen zu beurteilen ist (oben E. 3.1.2). Es ist allgemein anerkannt, dass die Regelungen gemäss Art. 269d OR und Art. 271a OR sachlich zusammenhängen (vgl. dazu BGE 125 III 231 E. 3b). Die beiden Normen sind daher aufeinander abgestimmt anzuwenden. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen liegt auch keine verpönte Teilkündigung im Sinne der in BGE 125 III 231 E. 3a statuierten Kriterien vor. Weder bestehen zwei Mietverträge über eine Haupt- und eine Nebensache, von denen nur die Nebensache gekündigt werden soll, noch werden der Beschwerdegegnerin mit der Belegungsvorschrift wesentliche Teile des Mietobjekts entzogen. Die ergänzenden Erwägungen der Vorinstanz gehen weitgehend an der Sache vorbei. Mit Blick auf die Zulässigkeit der Einführung einer Klausel zur Wohnungsbelegung ist es ohne Belang, dass der bisherige Mietvertrag keine entsprechende Klausel enthielt und die Beschwerdegegnerin daher zu keiner bestimmten Nutzung verpflichtet war. Zwar kann in der Tat kaum von ihr verlangt werden, mit mehreren, fremden erwachsenen Personen zusammenzuleben, zumal das Haus nur über ein Badezimmer verfügt. Hingegen sind der Beschwerdegegnerin ein Wohnungswechsel oder eine Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht grundsätzlich unzumutbar. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nichts Anderes. Insbesondere ändert daran nichts, dass das Mietverhältnis bis dato fast dreissig Jahre gedauert hat. Es besteht im Gegenteil ein substanzielles Interesse der Beschwerdeführerin, das Objekt jemandem zugänglich zu machen, der eine optimalere Belegung des sechs Zimmer grossen Hauses gewährleistet, etwa einer Familie. Dies gilt umso mehr, als es für Familien, gerade in einer Stadt wie A.________, notorisch sehr schwierig ist, ein Objekt wie das streitgegenständliche zu finden. Auch die finanziellen Nachteile einer Kündigung für die Beschwerdegegnerin bzw. ein Mehraufwand bei der Suche und dem Bezug einer neuen Wohnung begründen kein offensichtlich überwiegendes Interesse der Beschwerdegegnerin. https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-231%3Ade&number_of_ranks=0#page231 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-231%3Ade&number_of_ranks=0#page231
- 13 - Es kann grundsätzlich offen bleiben, ob die Vorinstanz das Kriterium der Zumutbarkeit zu Recht zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Vertragsänderung heranzog. Denn hier wäre Zumutbarkeit anzunehmen. Die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Einführung einer Klausel zur Wohnungsbelegung ist - da es um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffentlichen Hand geht - rechtens. Es versteht sich von selbst, dass bei einer allfälligen Kündigung zwingendes Gesetzesrecht zu wahren ist, etwa die Vorschriften über die Erstreckung oder die Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e bzw. Abs. 2 OR. Diese Fragen bilden aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, zumal eine Kündigung unstreitig noch nicht ausgesprochen wurde.
3.3.3. Ebenfalls begründet ist die Beschwerde, soweit es um die Einführung des Kriteriums der wirtschaftlichen Verhältnisse geht. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin damit bezweckt, Wohnobjekte der öffentlichen Hand zu einem deutlich unter dem Marktniveau liegenden Mietzins zu vermieten und sie so Personen zugänglich zu machen, die als Folge ihrer weniger günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse - gerade angesichts des auch in der Stadt A.________ notorischen Wohnungsmangels - darauf angewiesen sind. Für die Einführung der von der Beschwerdeführerin formulierten wirtschaftlichen Kriterien zur Vermietung ihrer Wohnobjekte besteht daher offensichtlich ein sachlicher und nachvollziehbarer Grund. Da es sich um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffentlichen Hand handelt, nimmt die Beschwerdeführerin insofern eine soziale Verantwortung wahr. Von einer ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse erfolgten und damit missbräuchlichen Vertragsanpassung (oben E. 3.1.2) kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Die beabsichtigte Vertragsänderung steht auch in keinem krassen Missverhältnis zu den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerin (vgl. oben E. 3.1.2). Die Vorinstanz begründet solches nicht. Im Gegenteil: Es genügt nicht, dass die Beschwerdegegnerin bei einer Kündigung wahrscheinlich mehr für eine neue Unterkunft zahlen muss oder nicht mehr in einem 6-Zimmer-Haus wohnen kann. Vielmehr stünde in diesem Fall fest, dass sie nicht auf eine zu Bedingungen unter dem Marktpreis vermietete Wohngelegenheit angewiesen wäre. Andernfalls müsste sie
- 14 bei Einführung der strittigen Kriterien nicht mit einer Kündigung rechnen. Abgesehen davon steht dies noch nicht fest. Gemäss den Feststellungen der Erstinstanz will die Beschwerdeführerin nur dann Massnahmen ergreifen, wenn 15% der Wohneinheiten das «angemessene Verhältnis» zwischen Einkommen und Mietzins verletzen. Betroffen wären zunächst die Mieter mit den höchsten Einkommen. Zudem würde der Beschwerdegegnerin nach Möglichkeit ein Ersatzobjekt angeboten. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, übt sie damit ihr Recht schonend, jedenfalls nicht missbräuchlich aus. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch, wenn sie erwog, die Beschwerdegegnerin habe nicht mit der Einführung einer Maximalverdienstklausel rechnen müssen. Wie bereits gesagt, handelt es sich hier um staatlich verbilligte, von der Öffentlichkeit finanzierte Wohneinheiten zugunsten weniger bemittelten Mietenden. Insofern überzeugt auch die in diesem Zusammenhang angeführte Begründung der Vorinstanz nicht, dass Vermieter im Normalfall an möglichst finanzkräftigen Mietern interessiert seien. Ebenso wenig muss für die Mietenden bereits bei Vertragsschluss ein für alle Mal vorhersehbar und klar sein, wie sie eine Vertragsbeendigung abwenden können. Die Parteien haben im Gegenteil grundsätzlich das Recht, das Vertragsverhältnis jederzeit unter Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Fristen aufzulösen. Dies gilt - wiederum unter Vorbehalt des Missbrauchs - auch im Mietrecht. Erst recht muss eine einseitige Vertragsänderung, analog zur Erhöhung des Mietzinses nach Art. 269d Abs. 1 OR, zulässig sein, geht diese doch in der Regel weniger weit als eine Kündigung. Sodann leuchtet nicht ein, inwiefern es missbräuchlich sein soll, dass die Beschwerdeführerin wesentliche Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat überlassen will. Der in diesem Zusammenhang vorgebrachte erstinstanzliche Verweis auf Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit geht an der Sache vorbei, wenn und soweit die Beschwerdeführerin als Subjekt des Zivilrechts auftritt, wovon die Vorinstanz ausging. Geradezu unerfindlich ist, weshalb es betreffend mit öffentlichen Mitteln vergünstigte Wohneinheiten willkürlich und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein soll, für eine Kündigung allein auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Im Übrigen trifft dies nach dem Gesagten in dieser Absolutheit nicht zu, will doch die Beschwerdeführerin die persönlichen Umstände der Mietenden berücksichtigen.
- 15 - Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind der Beschwerdegegnerin ein Wohnungswechsel oder eine Kündigung unter den gegebenen Umständen somit auch nicht grundsätzlich unzumutbar. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nichts Abweichendes.
3.3.4. Nach dem in der vorstehenden Erwägung Gesagten ist auch die Klausel betreffend Informations- und Auskunftspflicht sowie Auskunftsbevollmächtigung unter dem Aspekt von Art. 269d Abs. 3 OR nicht zu beanstanden. Es versteht sich von selbst, dass die Beschwerdeführerin die Klausel betreffend wirtschaftliche Verhältnisse und Einkommensentwicklung nur umsetzen kann, wenn sie über die entsprechenden Informationen seitens der Mietenden verfügt. Der Einführung der strittigen Auskunftsklausel liegt daher ein legitimes und sachliches Interesse der Beschwerdeführerin zugrunde. Dieses steht in keinem, geschweige denn offensichtlichen Missverhältnis zu den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Mietenden. Vielmehr haben diese die Überprüfung ihrer Einkommens- und Vermögenssituation durch die Beschwerdeführerin zur Durchsetzung der einschlägigen Kriterien hinzunehmen, wenn sie von den unter dem üblichen Marktpreis angebotenen Wohnungen der Beschwerdeführerin profitieren wollen. Dies ist den Mietenden auch zumutbar. Im Übrigen steht es ihnen frei, sich eine Wohnung zu Marktpreisen zu suchen, wenn sie ihre Geheimhaltungsinteressen höher gewichten als das Interesse an einer günstigen Wohnung. Die Datenbeschaffung und -bearbeitung ist auch nach den Bestimmungen des eidgenössischen Datenschutzrechts rechtens. Es liegt ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. a DSG vor. Die Datenbearbeitung ist im unmittelbaren Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung erforderlich und liegt daher im überwiegenden Interesse der Beschwerdeführerin (vgl. STEINER/LAUX, in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz [Bieri/Powell, Hrsg.], Ausgabe 2023, Rz. 22 ff. zu Art. 31 DSG). Die Argumentation der Vorinstanz verfängt nicht. Es ist ohne Belang, ob im Privatrecht eine allgemeine Informationspflicht unter Vertragsparteien besteht. Zudem anerkennt auch die Vorinstanz, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Partei kein statischer Zustand sind (oben E. 3.2.4). Ihr kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie argumentierte, es sei Sache jeder Vertrags-
- 16 partei, der anderen Partei vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht zentralen Fragen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners, zu stellen. Auch geht es nicht darum, Versäumnisse nachzuholen oder sich gestützt auf eine einseitige Vertragsänderung eines unliebsamen Vertrages zu entledigen. Schliesslich gilt die Vertragserfüllung selbst dann als solider Rechtfertigungsgrund, wenn es um die Bearbeitung von Daten trotz Widerspruchs geht (STEINER/LAUX, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 31 DSG). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Vorinstanz kantonales Datenschutzrecht hätte anwenden müssen, wie die Beschwerdeführerin rügt.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage ist abzuweisen. Die Sache ist zur Neuregelung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). (…)»
* * * * * * * *
Anm. d. Redaktion Für gewöhnlich kann man dem höchsten Gericht des Landes ohne weiteres attestieren, dass es seine Sache unter schwierigen Bedingungen sehr gut macht. Wie schon in der Regeste erwähnt, unterliegt es im vorliegenden Fall indessen einem Irrtum, soweit es seinen Entscheid auf die aktenwidrige Überlegung stützt, der Mietzins im vorliegenden Mietverhältnis sei mit Mitteln der Öffentlichen Hand verbilligt. Keine Partei hat solches behauptet und aus den Entscheiden der ersten und zweiten Instanz geht das Gegenteil hervor (vgl. MG-Entscheid Ziff. 2.1-2 und Ziff.
- 17 - 4.3.1 und 4.3.2 a.E. sowie OG-Entscheid Ziff. 3.5 und 6.3). Schon die eigene Sachverhaltsdarstellung (A.) hätte das Bundesgericht stutzig machen müssen. Der Anfangsmietzins für das gemietete Haus betrug schon 1995 Fr. 2'860.– pro Monat; von einem mit öffentlichen Mitteln verbilligten Mietzins für Bedürftige konnte und kann daher nicht gesprochen werden, auch wenn der Mietzins vielleicht aus heutiger Sicht – wie viele Mieten in älteren Verträgen – als verhältnismässig günstig erscheinen mag. Bedauerlich ist sodann, dass sich das Bundesgericht nicht mit seiner eigenen Rechtsprechung zu ähnlichen Reglementen in der Westschweiz auseinandergesetzt hat. So trat es im Entscheid 4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine Beschwerde in Zivilsachen gegen ein Genfer Urteil nicht ein, mit welchem eine mit der vorliegenden vergleichbare Vertragsänderung von der Vorinstanz materiell beurteilt worden war. Zur Begründung führte es aus, die «Vertragsänderung» wirke sich auf das konkrete Vertragsverhältnis nur indirekt und erst dann aus, wenn konkrete Konditionen mittels Vertragsänderung angepasst würden oder aber wenn ein Verstoss gegen die Vermietungsrichtlinien auch zu einer Kündigung führe (E. 8). Diesfalls könne eine städtische oder kantonale Regelung nichts am Vorrang des Bundesrechts nach Art. 49 BV ändern. Für eine abstrakte Kontrolle solcher Reglemente fehle es daher an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse bzw. an der Beschwer. Das Versehen bezüglich des vermeintlich mit öffentlichen Geldern verbilligten Mietzinses ändert für die Prozessparteien unter Vorbehalt der Bestimmungen über die Revision (insbes. Art. 121 lit. d BGG) nichts an der Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils. Kommt es aber gestützt auf das Vermietungsreglement zu einer Kündigung, wird sich die Frage der präjudiziellen Tragweite möglicherweise erneut stellen, was nach über drei Jahren Prozessdauer bedauerlich ist. Vielleicht bietet aber die von der Stadt Zürich in Aussicht gestellte Umsetzung mit Augenmass eine Chance auf eine Gesprächslösung? Im Übrigen: Dass das Anliegen der Vermieterin legitim ist, nicht auf Jahre hinaus eine Unternutzung der Mietsache hinzunehmen, haben alle drei Instanzen gleichermassen festgestellt.
- 18 - Paradoxerweise hat der Irrtum auch sein Gutes: Eine der grössten Sorgen des Mietgerichts war die Gefahr, dass private Anbieter zu ähnlichen Reglementen greifen und damit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen durch Schaffung von Kündigungsautomatismen aushebeln könnten (vgl. MG-Entscheid, E. 4.3.2 a.E.). So weit ist das Bundesgericht nicht gegangen, jedenfalls nicht explizit, denn es hat seine Überlegungen in den Kontext verbilligter Mietzinse gestellt. Wenn die Schaffung von Reglementen wie dem vorliegenden in erster Linie Vermietern offensteht, welche sich die Vermietung zu Vorzugskonditionen auf die Fahnen geschrieben haben, scheinen die genannten Befürchtungen weitgehend theoretischer Natur. Dies gilt auch in Bezug auf die Datenerhebung gestützt auf eine einseitige Vertragsänderungen, denn auch diese Erwägung hat das Bundesgericht mit dem Segment verbilligter Vermietungen verknüpft. Dr. Roger Weber, Ko-Redaktor der ZMP
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Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230011-L vom 19. Juli 2023 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, González del Campo, Meier; Gerichtsschreiberin Schaub): «(…) Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Klägerin, ihr verstorbener Ehemann und die Beklagte schlossen mit Wirkung ab dem 1. November 1995 einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfamilienhaus an der N.-strasse x in Zürich. Nach dem Hinschied des Ehemannes wurde der Vertrag im Jahre 2016 auf die Klägerin überschrieben. Mit amtlichem Formular vom 21. August 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf dem Formular für Miet-
- 19 zinserhöhungen und andere einseitige Mietvertragsänderungen mit, dass ab 1. Januar 2024 die «Zusatzpflichten auf Basis VGV» gelten würden, mithin die Vorschriften der von der Beklagten erlassenen Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen. In einem Begleitschreiben wies die Beklagte darauf hin, dass mit Inkrafttreten der besagten Verordnung Vorschriften hinsichtlich des Wohnsitzes, der wirtschaftlichen Verhältnisse, der Untervermietung sowie der minimalen Wohnungsbelegung zur Anwendung kämen und dass zur Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften die Mieter fortan damit einhergehende Informations- und Auskunftspflichten treffen würden. Mit Eingabe vom 17. September 2020 (Datum Poststempel) focht die Klägerin die Vertragsänderung an und machte das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Dielsdorf anhängig. Mangels örtlicher Zuständigkeit trat diese mit Beschluss vom 18. September 2020 auf die Klage nicht ein. In der Folge reichte die Klägerin in Anwendung von Art. 63 ZPO ihre Eingabe am 26. September 2020 (Datum Poststempel) bei der zuständigen Schlichtungsbehörde in Mietund Pachtsachen des Bezirkes Zürich innert Monatsfrist ein. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden, weshalb mit Beschluss des gleichen Datums die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete, welcher von der Klägerin innert Frist abgelehnt wurde. Daraufhin wurde der Klägerin mit Beschluss vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung erteilt, welche ihr am 5. Juli 2021 zugestellt wurde. 1.2 Die Klägerin reichte darauf am 2. September 2021 (Poststempel) beim angerufenen Gericht die vorliegende, damals unter der Geschäftsnummer MJ210056- L geführte Klage sowie die ihr am 5. Juli 2021 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 30. Juni 2021 ein. Mit Beschluss vom 9. September 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'640.– angesetzt. Dieser wurde fristgerecht bezahlt. Die Prozessleitung wurde im genannten Beschluss dem Mietgerichtspräsidenten delegiert. Da ein Parallelverfahren zwischen einer anderen Mietpartei und der Beklagten hängig war, in welchem sich die Frage des Rechtsschutzinteresses stellte,
- 20 wurde der Prozess im Einvernehmen mit den Parteien sistiert. Nachdem in einem Parallelverfahren unangefochten entschieden worden war, dass ein Rechtsschutzinteresse nicht bestehe (MJ210028-L, publ. in ZMP 2021 Nr. 13), wurde den Parteien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet. Nachdem die Beklagte eine solche Lösung mit Schreiben vom 23. und 25. November 2021 abgelehnt hatte, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 25. November 2021 wieder aufgenommen und den Parteien anschliessend das rechtliche Gehör zur Frage des Rechtsschutzinteresses gewährt. Daraufhin trat das Gericht mit Beschluss vom 6. April 2022 auf die Klage nicht ein. Die Beklagte legte dagegen Berufung ein. Mit Urteil vom 6. Dezember 2022 hob das Obergericht den zitierten Beschluss des Mietgerichts auf, bejahte das Rechtsschutzinteresse und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Nachdem die Rechtsmittelfrist unbenützt verstrichen war, wurde das erstinstanzliche Verfahren mit Beschluss vom 7. Februar 2023 fortgesetzt und der Beklagten Frist zu einer uneingeschränkten Stellungnahme zur Klage angesetzt. Mit Eingabe vom 8. Februar 2023 informierte die Klägerin das Gericht über einen Anwaltswechsel. Die Stellungnahme der Beklagten ging innert erstreckter Frist mit Datum vom 17. März 2023 ein. Mit Verfügung vom 21. März 2023 wurde die Stellungnahme der Klägerin zugestellt und die Hauptverhandlung angesetzt, welche schliesslich auf den 15. Juni 2023 – gleichzeitig wie im (weiteren) Parallelprozess MJ230012-L – terminiert werden konnte. Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als spruchreif. 2. Parteistandpunkte 2.1 Klägerin In der Sache macht die Klägerin in erster Linie geltend, sie stehe mit der Beklagten seit 1. November 1995 in einem privatrechtlichen Mietverhältnis zu einem quartierüblichen Mietzins, der schon zu Beginn der Vertragsbeziehung um nicht weniger als Fr. 1'009.– auf Fr. 2'860.– angehoben worden sei. Für dieses privatrechtliche
- 21 - Verhältnis könnten verwaltungsrechtliche Bestimmungen wie die städtische Verordnung über die Vermietungsgrundsätze VGV von vornherein keine Anwendung finden. Die Vertragsänderungsanzeige vom 21. August 2020 habe für die Klägerin schwerwiegende Eingriffe in den jahrzehntelangen Vertrag zur Folge und disqualifiziere sie ab 1. Januar 2024 als Mieterin, ohne dass das bislang tadellose Vermieter-Mieter-Verhältnis zwischen den Parteien berücksichtigt werde. Die Beklagte verlange von ihr u.a., dass in ihrem 6-Zimmer-Einfamilienhaus mindestens fünf Personen leben müssten, eine Person weniger als das Haus Zimmer habe. Dazu sei das Haus nicht eingerichtet, eine solche Belegung stelle einen unzumutbaren Eingriff in ihre Privatsphäre dar und wirke diskriminierend, denn die Klägerin wäre so beispielsweise gezwungen, das einzige kleine Badezimmer mit vier fremden Personen zu teilen. Auf den Antrag der Klägerin, die Ausnahmeregelung gemäss Art. 14 und 36 des [gestützt auf die VGV ergangenen] Mietreglements des Stadtrats auf sie anzuwenden, wonach 15% der Mieterinnen und Mieter die Anforderungen der VGV nicht zu erfüllen bräuchten, sei die Beklagte nicht eingegangen, mit dem Argument, VGV und Reglement enthielten verwaltungsinterne Dienstanweisungen, die keine direkten Ansprüche der Mietparteien zu begründen vermöchten. Die Beklagte sei folglich nicht gesprächsbereit und es sei klar, dass sie nach Inkrafttreten der Vertragsänderung am 1. Januar 2024 der Klägerin kündigen werde. Die einseitige Vertragsänderung sei unzulässig, denn Art. 269d Abs. 3 OR erlaube dem Vermieter keine Vertragsänderungen, mit welchen der Mieter nicht habe rechnen müssen oder welche Bestimmungen des Mietvertrages veränderten, die für den Mieter für den Abschlusses des Vertrages entscheidend gewesen seien. Solche Änderungen seien dem Mieter nicht zumutbar. Sowohl die Belegungsvorschriften als auch die Vorschriften zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, die Pflicht zum persönlichen Gebrauch der Sache und auch die Einführung von Informationsund Auskunftsrechten der Vermieterin gehörten in diese Kategorie, so dass die Klägerin damit nicht habe rechnen müssen. Sie könne und müsse ihre Disqualifikation als Mieterin anfechten, so dass gerichtlich festzustellen sei, dass die neuen
- 22 - Vorschriften nichtig respektive missbräuchlich seien. Der Wortlaut der zitierten Bestimmung beziehe sich insbesondere auf Fälle, die eine einseitige Veränderung des finanziellen Austauschverhältnisses zum Gegenstand hätten, die mithin unmittelbar oder mittelbar mietzinsrelevant seien, wie etwa die Einführung neuer Nebenkosten oder der Entzug einer allgemein zugänglichen Fläche. Die vorliegenden Änderungen sprengten den bislang von der Praxis akzeptierten Rahmen bei weitem und verlangten von der Klägerin nicht weniger als dass sie akzeptiere, nach 26 Jahren trotz Erfüllung aller vertraglichen Pflichten ihr angestammtes Heim aufzugeben und planwirtschaftlich zwangsweise umquartiert zu werden. Die Beklagte versuche mit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen grundlegende Eingriffe in das privatrechtliche Synallagma vorzunehmen, die von Art. 269d Abs. 3 OR nicht erfasst würden. Werde das geschützt, stünde es künftig Vermietern offen, Mietverträge nachträglich komplett neu auszugestalten. Die Beklagte habe aber auch die Begründungspflicht nach Art. 269d Abs. 3 OR i.V.m. Abs. 2 der genannten Norm verletzt. Eine Begründung im Formular fehle gänzlich. Der Ausdruck «Zusatzpflichten gemäss VGV» sei unverständlich und darüber hinaus irreführend, denn er suggeriere, dass bereits zuvor «Pflichten gemäss VGV» bestanden hätten. Die Mitteilung mache nicht deutlich, dass es sich nicht um harmlose Zusatzpflichten handle, sondern um eine Disqualifizierung der Klägerin als Mieterin und ihre Umsiedlung. Der Begründung mangle es an Klarheit und Wahrheit. Überdies sei die Vertragsänderung klar mit einer Kündigungsandrohung verbunden. Dies zeige sich am Beispiel der Unterbelegung, die in Art. 3 Abs. 3 VGV definiert sei. Als Sanktion sehe Art. 5 Abs. 2 VGV nach einem abgelehnten Umsiedlungsangebot die Kündigung vor. Noch einen Schritt weiter gehe die Beklagte, soweit sie sich das Recht herausnehme, die massgeblichen Grössen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen durch eine blosse Änderung der VGV einseitig zu verändern. Dies widerspreche der Pflicht zur Mitteilung und Begründung jeglicher Vertragsänderung gemäss Art. 269d Abs. 2 lit. a OR.
- 23 - Eventuell seien die angestrebten Anpassungen unzumutbar und damit als missbräuchlich zu erklären. Unter dem Titel «Zusatzpflichten auf Basis VGV» vertusche die Beklagte insbesondere, dass mit der Umsiedlungspflicht gemäss Art. 5 VGV ein fundamentaler Eingriff in das Gebrauchsrecht und die Privatsphäre erfolge, weil die Klägerin nicht mehr als Witwe und Einzelperson das Objekt mieten könne, und zwar obwohl ihr nicht zugemutet werden könne, das Mietobjekt mit fremden Mitbewohnern zu teilen, ein Objekt, das dafür wie schon erwähnt auch gar nicht geeignet sei. Im ursprünglichen Vertrag seien keine Belegungsvorschriften vorhanden gewesen. Bei der Vertragsumschreibung nach dem Tode des Ehemanns der Klägerin sei die Unterbelegung zwar in einem Begleitschreiben vom 14. November 2016 erwähnt worden, aber nur als Hinweis, nicht als Verpflichtung. Dass sich die Beklagte nun abweichend verhalte und sich bei der Zusicherung, dass die Klägerin im Einfamilienhaus verbleibe, nicht mehr behaften lassen wolle, sei widersprüchlich und missachte den Umstand, dass Änderungen in den familiären Verhältnissen nicht zu einer Kündigung führen dürften, soweit in der Unterbelegung kein wesentlicher Nachteil liege. Der gleiche Gedanke liege BGE 101 II 125 zugrunde, der vor einem genossenschaftlichen Hintergrund ergangen sei, und wo das Bundesgericht festgehalten habe, die sachliche Rechtfertigung des Anliegens der Beklagten und die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machten dieses noch nicht zum statutarischen Zweck. Selbst bei Genossenschaften müsse also für die Mieter spätestens beim Vertragsabschluss ersichtlich sein, dass eine Unterbelegung zur Kündigung führen könne. Vorliegend fehle es daran. Eine Umsiedlungspflicht rechtfertige sich allenfalls bei einer subventionierten Familienwohnung, nicht aber im freitragenden Wohnbau. Die Stadt Zürich widerspreche mit ihrem Verhalten der bisherigen Erwartung und dem Verständnis gemäss dem bisherigen Bleibeversprechen ihrer Liegenschaftenverwaltung, und sie strafe Menschen ab, die tüchtig gearbeitet, sparsam gelebt, auf das Alter und für die Familie vorgesorgt und den Lebenspartner verloren hätten. Sie verletze damit auch in krasser Weise die verfassungsrechtlich garantierte Menschenwürde, das Diskriminierungs- und Willkürverbot, den Grundsatz von Treu und Glauben und den Schutz der Privatsphäre im Sinne von Art. 7-9 und 14 BV.
- 24 - Sodann wolle die Beklagte gestützt auf Art. 4 VGV aus den zu guten wirtschaftlichen Verhältnissen der betroffenen Mietenden ein Kündigungsrecht ableiten. Obwohl Art. 6 VGV eine Quote von 15% der Mietverhältnisse vorsehe, die diese Vorgabe nicht zu erfüllen bräuchten, sei unklar, wie die Quote bestimmt werden solle und welche Mieterinnen und Mieter darunter fielen. Wie erwähnt sei die Beklagte auf eine Anfrage der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht eingegangen und habe behauptet, die VGV und das Mietreglement stellten nur interne Dienstanweisungen dar, aus welchen die Mietenden keine Rechte ableiten könnten, und zwar obwohl die dem Reglement übergeordnete VGV nach der Änderungsmitteilung Bestandteil des Mietvertrages werden solle. Hinzu komme, dass die Klägerin wegen der Einkommensgrenze von Fr. 230'000.– in Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 VGV nicht einmal ein Ersatzangebot erwarten könne. Dadurch würden Menschen bestraft, die wie vom Staat gewünscht Vermögen geäufnet hätten, um sich im Falle einer Pflegebedürftigkeit selber erhalten zu können. Gegen die Pflicht zum persönlichen Gebrauch gemäss Seite 2 des Begleitschreibens zur Vertragsänderung sowie Art. 7 VGV habe die Klägerin nichts einzuwenden. Sie erwarte aber, dass die Beklagte auf die Einführung verzichte, soweit die Bestimmung aufgrund anderer Verfahren als missbräuchlich bezeichnet werde. Was die Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 8 VGV und die in diesem Zusammenhang stehenden Ermächtigungen an die Beklagte angehe, sich Auskünfte selber zu verschaffen, habe die Klägerin keine Einwände, soweit die Datenbeschaffung notwendig und verhältnismässig sei. Bei Unzulässigkeit der Bestimmungen betreffend Unterbelegung und wirtschaftliche Verhältnisse werde das Auskunftsrecht ohnehin hinfällig, soweit die Beklagte keine anderen Rechtfertigungsgründe vorbringen könne. Abgesehen davon sei die Blankovollmacht gegenüber Steueramt, Personenmeldeamt und «anderen zuständigen Stellen» gemäss Art. 8 Abs. 3 VGV unverhältnismässig. Es seien durchwegs weniger einschneidende Massnahmen denkbar für eine sinnvolle Kontrolle, etwa individuelle und spezifische Anfragen an die Mieterin. Angezweifelt werde auch die Konformität mit Art. 4 Abs. 5 DSG, welche vor einer Datenbearbeitung eine angemessene Information verlange. Steueramt, Personenmeldeamt und die in keiner Weise näher
- 25 bezeichneten weiteren Behörden könnten bei der vorgesehenen Regelung gar nicht prüfen, welche Daten sie der Beklagten preisgeben dürften. Abzulehnen sei das postulierte Kündigungsrecht im Falle einer Weigerung. Soweit die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren auf ihre Sozialpolitik berufe, habe dies in die Änderungsmitteilung gerade keinen Eingang gefunden. Die Beklagte habe nur behauptet, es gehe um einheitliche Vermietungsgrundsätze. Auch insofern sei die Begründung der Vertragsänderung unzureichend, und die Beklagte könne sich wegen Verletzung der Begründungspflicht bzw. der Bindung an die Begründung auch materiell nicht auf sozialpolitische Anliegen berufen. Im Übrigen habe das Bundesgericht zwar im Urteil 4A_414/2009 v. 9. Dezember 2009 in E. 3.2 festgehalten, dass ein soziales statt eigennütziges Ziel eine Kündigung nicht zur missbräuchlichen mache. Der vorliegende Fall lasse sich mit dem Präjudiz aber nicht vergleichen, denn die Klägerin verwende das Mietobjekt als Hauptwohnung und Lebensmittelpunkt für sich und als Ort des Zusammenseins mit Familie und Freunden, besonders mit ihrer Tochter und ihren Enkeln, aber auch mit ihrem geistig behinderten Bruder, der dem Haus seelisch verbunden sei und sich grösste Sorgen mache, weil seine Schwester ihr Heim verlieren könnte. In der Lehre werde der zitierte Entscheid überdies unterschiedlich aufgefasst. Den Autoren, die dem Urteil die Ermöglichung einer sozialpolitisch sinnvollen Umschichtung zuschrieben, sei zu widersprechen, denn dies widerspiegle eine utilitaristische Anschauung und erweise sich insbesondere für ältere Menschen, Witwer und Witwen als kaltherzig, materialistisch und menschenverachtend. Solche Personen verliessen sich bei der Bewältigung ihres Alltags auf ihre langjährige Nachbarschaft. Der Tod des Ehegatten sei ein grosser Schicksalsschlag. Es sei verfehlt, Witwen und Witwer aus angeblich sozialpolitischen Gründen aus ihrem Umfeld zu reissen, nur damit der Staat seine statistischen Ziele bezüglich Belegungsdichte einhalten könne, mit den damit einhergehenden psychischen Folgen. Mit der Vertragsänderung würden auch die Bestimmungen über die Mieterstreckung ausgehebelt, denn wenn die Beklagte sich im Rahmen einer späteren Kün-
- 26 digung auf die von ihr diktierten und unangefochten gebliebenen Änderungen wesentlicher Vertragsteile berufen könnte, hätte die Klägerin anders als heute keine ernstzunehmenden Chancen auf eine Erstreckung mehr. 2.2 Beklagte Die Beklagte trug zur Hauptsache vor, es sei zwar richtig, dass die Klägerin das Mietobjekt soweit bekannt seit dem Tode ihres Ehemannes alleine bewohne, es treffe aber nicht zu, dass das 6-Zimmer-Einfamilienhaus nicht für fünf Personen als Mietobjekt geeignet sei. Die Liegenschaft gehöre zum Segment der nach dem Prinzip der Kostenmiete vermieteten Wohnungen im Sinne von Art. 1 VKW (Verordnung der Stadt Zürich über die Kostenmiete stadteigener Wohnungen, LS Stadt Zürich 846.300). Dazu gehörten alle Liegenschaften, welche die Beklagte i.S.v. Art. 2septies ihrer Gemeindeordnung (GO, LS 101.100) in der bis 31. Dezember 2021 gültigen bzw. i.S.v. Art. 21 der aktuellen GO ohne Beanspruchung von Steuergeldern und ohne Gewinnabsicht nach dem Prinzip der Kostenmiete zu bewirtschaften habe, die also nicht subventioniert seien. Diese Liegenschaften seien auch vom Geltungsbereich der VGV erfasst. Schon am 18. März 2019 habe die Beklagte die Betroffenen darüber vorinformiert, dass der Gemeinderat der Beklagten am 18. Januar 2018 eine neue Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen beschlossen und per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt habe, welche die VGV aus dem Jahre 1995 ersetze. Die Einführung in die bestehenden Verträge sei dann mit insgesamt rund 6'200 Formularanzeigen vom 21. August 2020 erfolgt. Die Beklagte stütze sich bei der Vermietung schon seit 1926 auf schriftliche Vermietungsgrundsätze. Schon in der alten VGV von 1995 seien ein Verbot des Zweitwohnsitzes, die Personenbelegung und das Verhältnis von Einkommen und Höhe des Mietzinses als Kriterien erwähnt worden, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beachten gewesen seien. Die ausserordentlich grosse Nachfrage nach den auch im nicht subventionierten Bereich günstigen Wohnungen der Beklagten verlange nach einer Bewirtschaftung und nach Verteilungskriterien, welchem Zweck die VGV diene. Ziele seien u.a. eine gute soziale Durchmischung der städtischen
- 27 - Bevölkerung und die Sorge für die natürlichen Lebensgrundlagen, was bedinge, dass die vermietbare Fläche haushälterisch genutzt werde. Die Vorlage geniesse breite Akzeptanz, wie sich aus dem Resultat der Schlussabstimmung im Gemeinderat vom 18. Januar 2018 von 115:0 ergebe. Ergänzend habe der Stadtrat der Beklagten ein Mietreglement erlassen, welches die Einzelheiten regle, welches eine verwaltungsinterne Dienstanweisung bilde und per 1. Januar 2019 in Kraft getreten sei (LS 846.101). Was die neu eingeführten Vertragsbestandteile angehe, treffe es nicht zu, dass die betroffene Person bei einem Verstoss gleich mit einer Kündigung rechnen müsse, wie die Klägerin dies fälschlicherweise ausführen lasse. Vielmehr habe die Beklagte schrittweise und mit Augenmass vorzugehen. So seien bei der Durchsetzung der Belegungsvorschriften und damit auch bei einer allenfalls erforderlichen Kündigung angemessene Fristen vorzusehen. Das Mietreglement sehe in Art. 6 in einem ersten Schritt eine ordentliche Duldungsfrist von einem Jahr, bei einem Todesfall gar von zwei Jahren vor. Könne die Unterbelegung innert der Duldungsfrist nicht beseitigt werden, seien nach Art. 7 Abs. 2 des Mietreglements zwei zumutbare Ersatzangebote der Beklagten erforderlich. Nur wenn die Mietpartei diese ohne wichtige Gründe ablehne, habe sie mit einer Kündigung zu rechnen, wobei nach Art. 8 Abs. 1 Mietreglement eine Frist von 12 Monaten zu beachten sei, das Vierfache der Frist für eine ordentliche Kündigung gemäss Vertrag. Bei Härtefällen wie etwa gesundheitlichen Problemen oder hohem Alter könnten der Wohnungswechsel oder die Kündigung nach Art. 9 Mietreglement aufgeschoben werden. Auch in Bezug auf die Vorgaben betreffend wirtschaftliche Verhältnisse sehe das Mietreglement ein gut abgestimmtes System vor, welches eine möglichst schonende Umsetzung vorsehe. So dürften nach Art. 6 Abs. 1 VGV 15% der Wohnungen das als angemessen erachtete Verhältnis zwischen massgebendem Einkommen und Mietzins verletzen. Solange diese Marke nicht erreicht sei, hätten die betroffenen Mietenden keine Sanktionen zu befürchten. Nach Art. 15 Mietreglement werde die Einhaltung der 15%-Grenze mittels automatischer anonymisierter Auswertung überprüft und könne erstmals frühestens im Verlaufe des Jahres 2024 stattfinden. Eine individuelle Überprüfung der Daten erfolge nach Art. 39 Abs. 2
- 28 - Mietreglement erst, wenn die Grenze verletzt sei, und auch dann sei die Reihenfolge der angegangenen Mietverhältnisse in Art. 16 Mietreglement genau festgelegt. Eine Kündigung erfolge nur als ultima ratio. Auch die Einführung der Vermietungsgrundsätze sei mit einer Übergangsfrist von rund 3½ Jahren erfolgt. Was das Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 2021 angehe, mit welchem diese einen Verzicht auf die Einführung der Zusatzpflichten ihr gegenüber verlangt habe, habe die Beklagte dies im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vermietungsgrundsätze im nicht subventionierten Wohnbau höher zu gewichten sei und dass das Reglement als verwaltungsinterne Dienstanweisung den Mietenden keine Rechtsansprüche vermittle. Es treffe nicht zu, dass das Mietverhältnis der Klägerin bei der Begründung 1995 nicht von städtischen Vermietungsgrundsätzen betroffen gewesen sei, auch wenn dies im Vertragstext nicht explizit zum Ausdruck komme. Art. 17 lit. b der Allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag enthalte den Passus, dass der Mieter sich bereit erkläre, bei Unterbesetzung in ein kleineres Mietobjekt umzuziehen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin als Mieterin disqualifiziert werde. Die Vertragsänderung sei für sie bei objektiver Beurteilung auch nicht unzumutbar, und die Beklagte habe sich auch bei der Einführung der Vermietungsgrundsätze nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Die Tragweite der Anzeige sei bei aufmerksamem Studium und unter Berücksichtigung der Voranzeige vom 18. März 2019 klar und gut verständlich gewesen, wie sich schon aus dem Umstand ergebe, dass die Klägerin ihre Rechte problemlos habe wahren und die einseitige Vertragsänderung rechtzeitig habe anfechten können. Das Mietgericht sei an die Erwägungen des Obergerichts gebunden, wonach es sich bei der Änderungsanzeige um eine verbindliche Willenserklärung der Beklagten und nicht nur um eine Absichtserklärung handle. Von Art. 269d Abs. 3 OR würden laut Bundesgericht grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrags erfasst, welche die Situation des Mieters einseitig verschlechterten. Für das Gestaltungsrecht genüge ein plausibler Grund; die Zumutbarkeit für den Mieter sei nicht erforderlich, ebenso wenig die Voraussehbarkeit
- 29 beim Vertragsabschluss. Ob sich die Änderung zum Nachteil des Mieters auswirke, gehöre zur materiellen Missbrauchsprüfung. Nicht erforderlich sei, wie das Obergericht richtig ausgeführt habe, dass die Änderung unmittelbar wirke und nicht erst auf einen späteren Zeitpunkt. Sie müsse auch nicht mietzinsrelevant sein, wie die Klägerin dies fälschlicherweise behaupte. Insbesondere die eingeführten Belegungsvorschriften und die Regeln über das Verhältnis zwischen Einkommen/anrechenbarem Vermögen und Mietzins wirkten sich zulasten der Klägerin aus. Sie seien nach dem Gesagten zulässig, aber auch notwendig und zudem verhältnismässig, weil die Beklagte andernfalls das Mietverhältnis hätte kündigen müssen. Eine Nichtigkeit liege nicht vor. Die Begründung sei wahr und klar. Nach Vertrauensprinzip ergebe sich aus der Mitteilung deutlich, was Gegenstand der Änderung sei und dass diese zur Umsetzung der Vorgaben der VGV erfolge, die das Ziel habe, die städtischen Wohnungen nach einheitlichen Grundsätzen zu vermieten und zu bewirtschaften. Von einer irreführenden Mitteilung könne keine Rede sein. Schon 1995 hätten die damaligen Mieter Kenntnis von den Belegungsvorschriften gehabt, welche auch bei der Vermietung ihrer Wohnung zu beachten gewesen seien. Unbegründet, um nicht zu sagen an den Haaren herbeigezogen sei das Argument, die Anpassung sei nichtig, weil mit ihr eine Kündigung angedroht worden sei. Mitgeteilt worden sei nur, dass eine Kündigung möglich werden könnte, falls die Grundsätze der Vermietung verletzt wären bzw. nicht erfüllt werden könnten. Dies stelle keine verpönte Drohung im Sinne von Art. 269d Abs. 2 lit. c OR dar. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte mit der Änderung implizit die Formularpflicht für künftige Vertragsanpassungen habe abschaffen wollen. Selbstverständlich werde eine Anpassung der VGV der Klägerin wiederum mit amtlichem Formular mitgeteilt, soweit die Änderung sich zu ihrem Nachteil auswirke. Auch die Bestimmungen über die Erstreckung würden nicht ausgehöhlt, denn für eine Kündigung bleibe die Verwendung des amtlichen Formulars erforderlich, so dass die Klägerin in jedem Fall ihre Rechte aus Art. 271 und 272 OR geltend machen könne, die nach Art. 273c OR zwingender Natur seien.
- 30 - Die Vertragsänderung sei auch nicht missbräuchlich. Auf das subjektive Empfinden der Klägerin komme es nicht an. Mit der Einführung der Wohnsitzpflicht und den Belegungsvorschriften wolle die Beklagte sicherstellen, dass die von der VGV erfassten Objekte ausschliesslich von Personen genutzt würden, die ihren zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt Zürich hätten. Der Hintergrund sei so einfach wie einleuchtend: Die Beklagte wolle den knappen Wohnraum Personen zur Verfügung stellen, die in der Stadt lebten und arbeiteten. Die Nutzung als Zweitwohnung oder «pied-à-terre» solle ausgeschlossen werden. Ein Verstoss berechtige die Beklagte zur Kündigung ohne weiteres und allein aus diesem Grund. Dass die Beklagte ihre Wohnungen an Personen vermieten wolle, welche in der Stadt ihren Lebensmittelpunkt hätten, sei plausibel, nachvollziehbar und sachgerecht. Wer vom günstigen Wohnraum profitieren wolle, solle auch in der Stadt Zürich leben und zum Leben in der Stadt beitragen und z.B. das lokale Gewerbe im Sinne von Art. 15 der Gemeindeordnung (GO) nutzen, die angebotenen Dienstleistungen beanspruchen und nicht zuletzt auch die Steuern bezahlen, welche die Finanzierung des städtischen Angebots ermöglichten, wie dies die Art. 9 ff. GO vorschreiben würden, insbesondere das Gebot zum schonenden Umgang mit den Ressourcen und das Nachhaltigkeitsgebot nach Art. 10 GO. Es gehe entgegen der Klägerin nicht um einen sozialen Rechtfertigungsgrund. Die von der Klägerin nicht kritisierte Pflicht zur persönlichen Benützung der Wohnung sei bloss die logische Konsequenz der Wohnsitzpflicht. Dass ein angemessenes Verhältnis zwischen der Höhe des Mietzinses und der wirtschaftlichen Leistungskraft der Mietpartei bestehen müsse, sei mit Blick auf die grosse Nachfrage nach preiswertem Wohnraum nicht missbräuchlich. Auf die Zumutbarkeit für die betroffenen Vertragsparteien komme es nicht an. Die Klägerin kritisiere zu recht die massgeblichen Verhältniszahlen nicht. Was die Informationspflichten und die Auskunftsermächtigung angehe, räume die Klägerin das Bedürfnis der Beklagten nach Informationen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ein, soweit diese mietrechtlich notwendig und verhältnismässig seien. Letzteres treffe zu, denn die Beklagte benötige die entsprechenden Angaben zur Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer
- 31 - Mieterinnen und Mieter. Diese liessen sich am einfachsten und zuverlässigsten beim Personenmelde- und Steueramt einholen. Die entsprechende Ermächtigung sei notwendig, da die Mitarbeitenden der Liegenschaftenverwaltung der Beklagten keinen Zugriff auf die Daten der genannten Behörden hätten. Inwieweit dies das Datenschutzgesetz verletzen solle, sei der Klageschrift nicht zu entnehmen. Klar sei, dass die Beklagte das Recht zur Einholung solcher Daten nicht auf das Datenschutzgesetz stützen könne, sofern sie für die stadtinterne Beschaffung einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe. Sicher sei, dass die Beklagte mit der Einführung dieser Pflichten klare Verhältnisse schaffe, was im Sinne beider Parteien sei. Ohne die Daten wäre die Klägerin nicht verpflichtet, Auskunft über ihr Einkommen und Vermögen oder ihren Lebensmittelpunkt oder über die entsprechenden Angaben für Personen zu erteilen, die mit ihr im selben Haushalt lebten. Diese Angaben seien aber für die vorgesehene Prüfung gemäss VGV nötig. Die Ermächtigung sei der Auskunftspflicht gleichgesetzt. Es könne nicht missbräuchlich sein, wenn die Beklagte Informationen von der Klägerin verlange, um die Pflichten derselben gegenüber durchsetzen zu können. Welche weniger einschneidenden Massnahmen tauglich wären, benenne die Klägerin nicht, und solche seien auch nicht erkennbar. Entschieden bestritten werde, dass sich die Beklagte als Rechtfertigung für die Vertragsänderung auf eine neue Sozialpolitik berufe, was immer darunter zu verstehen sei. Im Vordergrund gestanden seien immer die Gleichbehandlung sämtlicher Mieterinnen und Mieter von städtischen Wohnungen und die gerechte Verteilung des knappen Wohnraums und damit Anliegen, die im öffentlichen Interesse lägen. Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin und ihr Ehemann beim Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1995 davon hätten ausgehen könne, dass sie im Haus ihre Kinder grossziehen und ihren Lebensabend verbringen könnten. Dies sei ihnen nie zugesichert worden. 2.3 Auf diese und die weiteren Argumente der Parteien wird im Rahmen der rechtlichen Erörterungen näher einzugehen sein (hinten Ziff. 4), jedoch nur soweit jene für den Entscheid von Bedeutung sind.
- 32 - 3. Prozessuales 3.1 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist gegeben und im Übrigen unbestritten. 3.2 Wie schon im Beschluss vom 7. Februar 2023 festgestellt wurde, hat das angerufene Gericht im Erstverfahren, wie bei einseitigen Vertragsänderungen sonst üblich, eine Reduktion der Gerichtsgebühr um einen Drittel gestützt auf § 4 Abs. 3 GebV in die Berechnung einbezogen (Streitwertberechnung aufgrund periodischer Leistungen). Dabei hat es allerdings übersehen, dass die übereinstimmenden Streitwertangaben der Parteien nicht auf einer konkreten periodischen Kostengegenüberstellung beruhten, sondern auf einer fiktiven Annahme, die auch in den Parallelverfahren unabhängig von der Höhe des Mietzinses und von den übrigen Vertragskonditionen getroffen und mit einem Wert von Fr. 30'100.– gleichgesetzt wurde. Damit beruht die Streitwertberechnung aber gerade nicht auf periodischen Leistungen, sondern stellt eine Art Pauschale dar. Auf die Konsequenzen bezüglich Prozesskosten wurden die Parteien ebenfalls schon im genannten Beschluss hingewiesen (näher dazu hinten Ziff. 5). 3.3 Mit der Rückweisung wird das Verfahren in den Stand versetzt, in welchem es sich vor dem Beschluss des Mietgerichts vom 6. April 2022 befand. Dies gilt auch für das Novenrecht, denn wenn die vorliegende Klage materiell zu behandeln ist, tritt ein Novenschluss wegen der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime frühestens bei der (neuerlichen) Spruchreiferklärung der Sache durch die erste Instanz ein (Art. 229 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Obergericht nahm zwar eine Rückweisung «zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen» vor, hielt im Dispositiv aber auch fest, dass die Sache «zur Durchführung des Verfahrens» an die Erstinstanz zurückgehe, also zu einer erstmaligen Entscheidung in der Sache. Ausdrücklich offen liess es die Gültigkeit der von der Beklagten angestrebten Vertragsänderung. Dies bedeutet, dass bei der materiellen Behandlung der Klage keine Bindung an die rechtlichen Überlegungen der Rechtsmittelinstanz besteht, insbesondere nicht bezüglich der Ausführungen zur Zulässigkeit von einseitigen Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs.
- 33 - 3 OR, welchen beide Instanzen bislang nur im Sinne einer Vorfrage bei der Prüfung des Rechtsschutzinteresses getätigt haben. Damit hat diesbezüglich eine umfassende Würdigung zu erfolgen. Auf kantonaler Ebene entschieden ist dagegen die Frage des Rechtsschutzinteresses, welche von der Zweitinstanz in verbindlicher Weise bejaht wurde (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO und dazu BSK ZPO- SPÜHLER, Art. 318 N 4 f.; DIKE-Komm. ZPO-STEININGER, Art. 318 N 9 f.; REETZ/HIL- BER in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 318 N 33 f. und N 40 f.). Dazu hat das Obergericht festgehalten, bei der Änderungsmitteilung vom 21. August 2020 könne «von einer blossen Absichtserklärung der Vermieterin keine Rede sein». Zwar hat es dabei fälschlicherweise ausgeführt, auch die Klägerin sei von einer verbindlichen Vertragsänderung ausgegangen (a.a.O.; vgl. demgegenüber die Eingabe der Klägerin vom 14. Dezember 2021, …). Der Tenor der Zweitinstanz ist dennoch klar, so dass über diese Frage nicht mehr entschieden zu werden braucht: Das Obergericht begründete das bestehende Rechtsschutzinteresse gerade damit, dass die Mitteilung vom 21. August 2020 mehr sei als eine blosse Absichtserklärung, wie dies letztlich auch die Beklagte sieht. Das Obergericht hat dies bei seiner Zusammenfassung explizit festgehalten und das Rechtsschutzinteresse der Klägerin nur für die Eventualbegehren gemäss Eingabe vom 14. Dezember 2021 bejaht. Was den Antrag der Beklagten betrifft, das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 der klägerischen Eingabe vom 14. Dezember 2021 abzuweisen, ist darauf daher nicht einzutreten. Ein vernünftiger Zweck eines solchen Vorgehens ist nicht ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte am genannten Begehren anlässlich der Hauptverhandlung nicht festgehalten hat. 4. Materielle Behandlung der Klage 4.1 Einseitige Vertragsänderung 4.1.1 Grundlagen Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten
- 34 - Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). Klar ist, dass Art. 269d Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingendes Recht bildet (s. z.B. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 6), im Kontext der Missbrauchsgesetzgebung steht und daher die Überprüfung des durch die Änderung geschaffenen Austauschverhältnisses der Leistungen unter dem Aspekt der Missbräuchlichkeit ermöglicht. Lehre und Rechtsprechung stimmen aber auch darin überein, dass das Gesetz die Kriterien für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung nicht nennt, insbesondere soweit eine Änderung nicht mietzinsrelevant ist (statt vieler BGE 125 III 231 E. 2b). Nach Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Soweit dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden kann, entscheidet das Gericht gestützt auf Abs. 2 und 3 der genannten Norm nach – hier nicht vorhandenem – Gewohnheitsrecht und formuliert ansonsten eine Regel, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei hat es «bewährter Lehre und Überlieferung» zu folgen, mithin der Literatur und der Rechtsprechung, soweit sich diese als überzeugend erweisen. Nachfolgend soll daher zunächst die Lehre zum Thema dargestellt werden, anschliessend die Rechtsprechung. 4.1.2 Lehrmeinungen In der Lehre wird den einseitigen Vertragsänderungen nach Art. 269d Abs. 3 OR fast durchs Band eine beschränkte Bedeutung zuerkannt. B. ROHRER kritisiert sie als Verstoss gegen das Konsensualprinzip nach den allgemeinen Regeln für Vertragsänderungen und beruft sich auf ein nicht in der amtlichen Sammlung publiziertes Bundesgerichtsurteil vom 28. März 1995 (MRA 5/95, S. 256 ff., E. 2b). Sie zuzulassen rechtfertige sich einzig vor dem Hintergrund der
- 35 - Änderungskündigung, die nach dem klassischen System die einzige Alternative zur konsensualen Änderung bilde, dem Vermieter jedoch als Folge von Art. 271a Abs. 1 lit. b OR untersagt sei (SVIT-Komm. ROHRER B., 4. A., Zürich 2018, Art. 269d N 66). Unzulässig sei vor diesem Hintergrund der Entzug wesentlicher Befugnisse oder Benutzungsrechte innerhalb eines einheitlichen Mietvertrages. Von solchen sei auszugehen, wenn solche Befugnisse für den Entschluss des Mieters zum Vertragsabschluss entscheidend gewesen seien wie etwa beim Entzug wesentlicher Flächenanteile wie eines Zimmers einer Wohnung oder einer Archivfläche bei einem Büro. Hier bleibe dem Vermieter nichts anderes übrig, als das gesamte Mietverhältnis zu kündigen (a.a.O., N 68). Zulässig seien auf der anderen Seite etwa der Entzug allgemein zugänglicher Flächen wie einer Waschküche, eines Kellers, Estrichabteils oder Garagenplatzes (a.a.O., N 69). Ein Missbrauch könne sich ergeben aus dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wobei erhebliche Schmälerungen zu einer Reduktion des Nettomietzinses führen müssten, soweit die Beschränkung nicht auf ein Fehlverhalten des Mieters zurückzuführen sei. Unzulässig sei die Einführung neuer Allgemeiner Vertragsbedingungen, die nicht mit dem zwingenden Gesetzesrecht übereinstimmten (a.a.O. N 76). Wie bei einer Mietzinserhöhung bestehe eine Begründungspflicht. Die Begründung müsse zum Ausdruck bringen, warum die Anpassung nicht missbräuchlich sei, auch wenn sie sich nicht unbedingt an die Mietzinsgestaltungskriterien anzulehnen brauche. Zu begründen seien namentlich die Auswirkungen der anderen einseitigen Vertragsänderung auf die Leistungspflichten des Mieters, also die allfällige Kompensation zur Erhaltung des Leistungsgleichgewichtes innerhalb des Vertragsgefüges (a.a.O., N 75). Ähnlich äussern sich HIGI, WILDISEN und BÜHLMANN, die im Grunde nach wie vor der Auffassung sind, die beispielhafte Aufzählung in Art. 269d Abs. 3 OR stecke vor dem Hintergrund des Konsensprinzips auch mehr oder weniger den Rahmen ab für die vom Gesetz zugelassenen einseitige Anpassungen. Abzulehnen seien an sich nicht nur Verstösse gegen zwingendes Recht, sondern entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung alle nicht mietzins- oder nebenkostenrelevanten Änderungen. Art. 269d Abs. 3 OR stehe zwar in Zusammenhang mit dem Verbot von Änderungskündigungen nach Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Diese Bestimmung
- 36 erfasse indessen letztlich jede Pression zur inhaltlichen Änderung des Vertragsregimes durch den Vermieter zulasten des Mieters, weil dieser als sozial schwächerer Vertragspartner u.U. kaum ausreichend in der Lage sei, an den Bindungswirkungen des Vertrages festzuhalten. Aus Art. 271a Abs. 1 lit. b OR auf den Gehalt von Art. 269d Abs. 3 OR zu schliessen heisse auch, den weiter gehenden Schutzgedanken der ersten Bestimmung sowie das Prinzip der Unveränderbarkeit der Vertragsbeziehungen zu verkennen. Dieser Auffassung seien das Bundesgericht und die Mehrzahl der Autoren allerdings nicht gefolgt (ZK-HIGI/WILDISEN, vor Art. 269-270e OR N 155 f.). Materiell genüge daher nach der Rechtsprechung die Beachtung des Leistungsgleichgewichts gemäss Art. 269a lit. b und 269 OR und des allgemeinen Missbrauchsrechts nach Art. 2 ZGB. Erforderlich sei ein plausibler bzw. räsonabler Grund für die Vertragsänderung wie etwa der Anstieg von Leistungsabgeltungen des Gemeinwesens oder die Neuorganisation auf Vermieterseite, namentlich der Wunsch nach Vereinfachungen z.B. bei Kabelfernsehanschlüssen oder beim Gartenunterhalt. Anlass könnten auch die Wünsche anderer Mieter sein, die sich der Vermieter zu eigen mache, wie z.B. das Anliegen, die Treppenhausreinigung nicht mehr selber besorgen zu müssen (ZK-HIGI/BÜHL- MANN, Art. 269d N 173 und 175). Soweit WEBER [zu dessen Thesen ganz am Schluss der Darstellung der Lehrmeinungen, Anm. d. Ger.] an die Zumutbarkeit der Änderung anknüpfen wolle, finde das keine Stütze im materiellen Missbrauchsrecht. Richtig an dieser Ansicht sei aber wohl, dass ein Missbrauch unzumutbar sei. Daraus folge aber nicht zwingend die Richtigkeit des Umkehrschlusses. Die a.A. knüpfe im Übrigen vor allem an die Unzumutbarkeit von Teilkündigungen an; solche seien aber nicht unzumutbar, sondern ungültig (DIES., Art. 269d OR N 175). Generell seien Vertragsänderungsmitteilungen, die unter das Rechtsmissbrauchsverbot fielen, per se nichtig. Eine Anfechtung nach Art. 270b OR entfalle daher offensichtlich (a.a.O., N 176). Zur Begründungsobliegenheit bemerken die genannten Autoren, die Begründung könne nach Art. 19 Abs. 1bis VMWG auch in einem Begleitschreiben erfolgen, auf welches das Formular verweise (a.a.O., N 211). Inhaltlich sei darunter die einzelfallbezogene Konkretisierung des dem Vermieter zustehenden Anpassungsrechts zu verstehen, und die Verletzung ziehe die Nichtigkeitsfolge nach sich (a.a.O., N 213 und 215 ff. i.V.m. N 117 ff.).
- 37 - Nach OESCHGER/ZAHRADNIK kompensiert die Regelung in Art. 269d Abs. 3 OR aus Sicht des Vermieters das Verbot der Änderungskündigung und ist weit zu verstehen, denn sonst könnte der Vermieter versucht sein, das gesamte Mietverhältnis zu kündigen statt nur eine Vertragsänderung anzuzeigen, wie dies im Interesse des Mieters liege. Dieser sei dadurch in seinen Rechten nicht beschnitten, sondern könne die Änderung anfechten. Die Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung bisheriger Leistungen seien nur Beispiele. Erfasst seien auch Anpassungen, die das Austauschverhältnis nur indirekt beeinflussten, wie etwa der Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete. Von Art. 269d Abs. 3 OR angesprochen seien alle Änderungen des Austauschverhältnisses der Leistungen. Ob sich eine solche zulasten des Mieters auswirke, bedürfe einer materiellen Prüfung (OESCH- GER/ZAHRADNIK, Mietrecht für die Praxis, 10. A., Zürich 2022, S. 498 f.). Als weitere Beispiele nennen die genannten Autoren die Einführung neuer oder Erhöhung bisheriger Nebenkosten, die Änderung der Nebenkostenverteilung, die Einführung oder Erhöhung einer Sicherheitsleistung, die Unterstellung einer Geschäftsmiete unter die Mehrwertsteuer, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel, die Einführung neuer Kündigungstermine, den Entzug von Nebenräumen wie Keller-, Estrichabteil oder Gartenanteil, die Aufhebung von Hauswarts- oder Gärtnerleistungen, die Einführung neuer AGB, die Änderung der Zahlungsbedingungen beim Mietzins und pauschal den Entzug «eines nicht wesentlichen Teils der Mietsache» (a.a.O., S. 499 ff.). Den Entzug wesentlicher Teile des Mietobjekts subsumieren sie dagegen nicht unter die einseitigen Vertragsänderungen, sondern unter die unzulässigen Teilkündigungen. Als Beispiele nennen sie insbesondere den endgültigen Entzug eines erheblichen Teils der Mietfläche oder eines für den Mieter objektiv oder subjektiv wesentlichen Teils der Wohnung oder des Geschäftsobjekts. Hier bleibe dem Vermieter keine andere Wahl als eine Kündigung (a.a.O., S. 501 f.). Bezüglich Begründungsobliegenheit wird auf die Erläuterungen zur Mietzinserhöhung verwiesen und betont, die Begründung müsse präzise sein (a.a.O., S. 502). Die Missbrauchsüberprüfung habe «ausgedehnt» und nach gerichtlichem Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen, soweit sich die Kriterien von Art. 269 und 269a OR nicht eigneten (a.a.O., S. 503 f.). Anschliessend verweisen die genannten Autoren auch auf einen Entscheid des Mietgerichts Zü-
- 38 rich, der für die Zulässigkeit einer Änderung als solche die Kriterien des Kündigungsschutzes nach Art. 271 f. OR für massgeblich erklärte (a.a.O., S. 503 und Fn. 318; mp 2018, S. 64 = ZMP 2017 Nr. 8), sowie auf WEBERS Zumutbarkeitsüberlegungen [dazu wie erwähnt ganz am Ende des vorliegenden Abschnitts]. Im Zweifel sei eine Änderung gestützt auf den Grundsatz der Vertragstreue abzulehnen (a.a.O., S. 504). BLUMER äussert sich zum Thema der einseitigen Vertragsänderung nur im Kontext der Kündigung und erläutert, eine Teilkündigung sei nur in ganz seltenen Ausnahmefällen denkbar, wenn das Mietverhältnis mehrere Sachen beschlage, für die separate, aber zusammenhängende Mietverträge bestünden, oder wenn die Parteien hierüber eine besondere Abrede getroffen hätten. Eine Form von Teilkündigung könne im Recht des Vermieters gesehen werden, in engen Grenzen eine einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR und 270b Abs. 2 OR durchzusetzen, etwa indem er die Nutzung von nicht wesentlichen Teilen des Mietobjekts wie eines Estrichs oder Kellerabteils beschränke. Im Übrigen bilde das Mietverhältnis ein unveränderliches Ganzes, welches nicht durch eine Teilkündigung einseitig modifiziert werden könne (BLUMER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge (Miete/Pacht), Basel 2012, S. 240, Rz. 793 f.). ZIHLMANN weist auf die rudimentäre gesetzliche Regelung der anderen einseitigen Vertragsänderung hin, welche nur die Formular- und Begründungspflicht zum Gegenstand habe. Materielles Beurteilungskriterium seien die Art. 269 und 269a OR, soweit die Vertragsänderung wirtschaftlich wie eine Mietzinserhöhung wirke, was zutreffe für den Fall, dass der Mieter einen Nebenraum wie einen Keller- oder Estrichraum oder eine Mansarde abzugeben habe oder dass neue Nebenkosten eingeführt werden sollten. Im Falle eines Eingriffs in die Benützbarkeit des Mietobjektes in Form einer Verkleinerung oder einer Benützungsbeschränkung sei unabhängig von der Frage der Angemessenheit des Mietzinses auch jene der Zumutbarkeit i.S.v. Art. 260 OR zu prüfen. Bei anderen Schmälerungen der Rechtsstellung des Mieters wie z.B. der Herabsetzung einer festen dreijährigen Mietdauer auf ein Jahr oder einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit werde es nicht möglich sein, sie nach den Kriterien des zulässigen Mietzinses zu beurteilen. Hier
- 39 werde grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Änderung, falls sie nicht gegen zwingendes Recht verstosse, zulässig sei, soweit dem nicht Art. 2 oder 27 f. ZGB Schranken setzten. Wegen der Vielzahl der zwingenden Bestimmungen im Mietrecht sei es möglich, dass durch nachträgliche Vertragsänderungen entstehende Gesetzesverstösse auf dem Weg über die Anfechtung im Sinne von Art. 270b OR einer richterlichen Beurteilung unterzogen würden, obwohl genau genommen nicht Fälle der Anfechtbarkeit, sondern infolge Verstosses gegen zwingendes Recht solche der Nichtigkeit vorliegen würden (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 142 f.). MARCHAND zählt zunächst als Anwendungsfälle von Art. 269d Abs. 3 OR neben den im Gesetz genannten die Anpassung der Zahlungstermine, eine Neuverteilung der Nebenkosten, die Veränderung der Vertragsdauer oder der Kündigungsbestimmungen und den Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete auf und verweist dann auf die Ansicht des Bundesgerichts in BGE 125 III 231, dass jede Änderung der Austauschbeziehung zwischen Vermieter und Mieter als Anpassung im Sinne der zit. Bestimmung zu erachten sei. Eine neutrale Modifikation, welche nicht «spécialement dans l'interêt du bailleur ni au détriment du locataire» liege, falle im Prinzip nicht unter die Norm. Es müsse aber von einer starken Vermutung ausgegangen werden, dass de facto eine Begünstigung des Vermieters und Benachteiligung des Mieters vorliege, so dass Art. 269d OR im Zweifel Anwendung finde, zumal das Anfechtungsverfahren es just erlaube herauszufinden, ob dem so sei (CPra Bail-MARCHAND, 2. A., Basel 2017, Art. 269d CO N 11 ff.). Nehme der Vermieter einseitig einen objektiv wesentlichen Teil der gemieteten Sache zurück, liege keine Vertragsänderung zuungunsten des Mieter vor; vielmehr sei eine Kündigung unumgänglich, die den entsprechenden Formerfordernissen und Anfechtungsmöglichkeiten unterliege. Der Entzug einer Nebensache (objet accessoire), z.B. eines gestützt auf einen separaten Vertrag hinzugemieteten Parkplatzes i.S.v. Art. 253a OR, könne als Vertragsanpassung gesehen werden, die Art. 269d Abs. 3 OR unterliege. Das Bundesgericht lasse hier aber auch eine Kündigung betreffend Nebensache unabhängig vom Vertrag über die Hauptsache zu (a.a.O., N 13 und 15). Bei Änderungen an der Sache durch den Vermieter nach Art. 260 OR kämen die Regeln von Art. 269d Abs. 3 OR zur Anwendung, wenn die baulichen
- 40 - Massnahmen zum dauerhaften Entzug eines nicht wesentlichen Teils der Sache führten. Bei einem wesentlichen Teil sei dagegen eine Kündigung erforderlich (a.a.O. N 14). Zur Begründungsobliegenheit führt der zit. Autor aus, ein Begleitschreiben genüge grundsätzlich und es sei nach Vertrauensprinzip zu entscheiden, was der Mieter unter den angegebenen Gründen aufgrund der gesamten Umstände habe verstehen können. Ein übertriebener Formalismus sei abzulehnen (a.a.O., N 23, 25 und 37). Im gleichen Werk äussert sich auch AUBERT zum Thema, und zwar im Kontext der baulichen Veränderungen durch den Vermieter nach Art. 260 OR: Hätten diese eine untergeordnete Schmälerung der Mietsache oder des Gebrauchsrechts zur Folge, sei eine Mitteilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erforderlich. Solle dem Mieter hingegen ein essentieller Teil der Sache oder der Gebrauchsbefugnis entzogen werden, bleibe dem Vermieter wegen des Verbots von Teilkündigungen nur die Kündigung des gesamten Vertrages, gegen welche der Mieter nach Art. 271 f. OR vorgehen könne (CPra Bail-AUBERT, Art. 260 N 11 und 18 ff.). VISCHER bezeichnet Art. 269d Abs. 3 OR in seiner Besprechung zum Bundesgerichtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 als «seltsames Tier im Zoo des Obligationenrechts». Die Bestimmung stelle ein einseitiges Vertragsänderungsrecht des Vermieters dar, obwohl dieser allgemein als stärkere und weniger schutzwürdige Partei im Mietvertragsrecht angesehen wer