VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler URTEIL vom 29. Juni 2020 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (versicherter Verdienst) S 2020 9
2 Urteil S 2020 9 A. Die Versicherte, A.________, war vom 1. Januar 2017 bis 23. Oktober 2018 als Marketing- und Kundenberaterin bei der B.________ GmbH mit Sitz in C.________ angestellt (vgl. ALK-act. 36). Zudem war sie ab dem 14. März 2017 als Gesellschafterin der Unternehmung im Handelsregister eingetragen (vgl. ALK-act. 39). Ihr Ehemann, D.________, war vom 22. Mai bis 7. Juli 2017 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bzw. vom 7. Juli 2017 bis 23. Oktober 2018 als Geschäftsführer der B.________ GmbH im Handelsregister eingetragen. Am 23. Oktober 2018 wurde über die B.________ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl. ALK-act. 33). Daraufhin meldete sich die Versicherte am 31. Mai 2019 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (ALK-act. 34). Mit Verfügung vom 18. September 2019 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 0.– fest und begründete dies damit, dass aufgrund des fehlenden Nachweises eines Lohnbezuges vor dem Hintergrund der arbeitgeberähnlichen Stellung kein versicherter Verdienst bestimmbar sei. Insofern könnten keine Leistungen ausgerichtet werden (ALK-act. 19). Die dagegen erhobene Einsprache (ALK-act. 17) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2019 ab (ALK-act. 8). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Januar 2020 beantragte A.________ die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 6. Dezember 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es treffe nicht zu, dass der ausbezahlte Lohn nicht nachvollzogen werden könne. Sie, die Beschwerdeführerin, habe ihre Löhne stets erhalten; sei es in bar oder auf dem Konto. Die Arbeitslosenkasse habe sich von Anfang an quer gestellt und alles darangesetzt, ihren Antrag auf Arbeitslosenentschädigung abzulehnen. So sei ihr Ehemann immer wieder aufgefordert worden, die Buchhaltungen für die B.________ GmbH nachzureichen. Ihr Ehemann sei jedoch seit über einem Jahr krank und könne nur schwer arbeiten, geschweige denn eine Buchhaltung vervollständigen. Es sei für sie unverständlich, weshalb sie Beiträge für die ALV bezahlen müsse, wenn sie dann in der Not keinen Anspruch darauf habe (act. 1). C. Mit Vernehmlassung vom 20. April 2020 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, vorliegend sei auch unter Berücksichtigung der mit der Beschwerde zusätzlich eingereichten Unterlagen nicht belegt, dass der Lohn für die im vorliegend relevanten Bemessungszeitraum vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 geleistete Arbeit tatsächlich realisiert worden sei, d.h. der entsprechende Geldbetrag vom Geschäftskonto
3 Urteil S 2020 9 der B.________ GmbH als Lohn der Beschwerdeführerin abgebucht und ihr auch tatsächlich überwiesen worden sei. Den vorliegenden Bankauszügen seien Lohnüberweisungen der B.________ GmbH an die Beschwerdeführerin nur bis zum 4. Juli 2017 zu entnehmen. Gemäss Lohnabrechnungen für das Jahr 2017 seien ab Oktober 2017 Barauszahlungen erfolgt, ohne dass entsprechende Lohnquittungen vorliegen würden. Für die Zeit ab Januar 2018 würden weder Lohnabrechnungen noch Lohnquittungen vorliegen. Unklarheiten wie diese liessen insgesamt betrachtet keine klaren Rückschlüsse auf den Lohnfluss zu, sodass dieser nicht nachvollziehbar sei (act. 5). D. Mit Schreiben vom 21. April 2020 stellte das Gericht der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung mit Frist für allfällige Bemerkungen bis zum 12. Mai 2020 zu (act. 6). Innert dieser Frist gingen bei Gericht keine weiteren Eingaben mehr ein, weshalb der Schriftenwechsel per Mitte Mai 2020 als abgeschlossen gilt. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosenentschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht an dem Ort zuständig, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Die Beschwerdeführerin erfüllte ihre Kontrollpflicht im Kanton Zug. Demnach
4 Urteil S 2020 9 ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2019 wurde am 21. Januar 2020 am Schalter des Verwaltungsgerichts abgegeben und gilt somit unter Berücksichtigung von Art. 38 Abs. 4 lit. c ATSG – Fristenstillstand vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar – im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG – 30-tägige Frist – als rechtzeitig eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist in der Sache direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabe entspricht schliesslich den wenigen an eine Laienbeschwerde gestellten formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. 2. Vorab ist festzuhalten, dass im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen sind, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheides – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a mit Hinweisen). Streitgegenstand ist vorliegend die Festsetzung des versicherten Verdienstes mit Fr. 0.–. Wenn und soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift Ausführungen betreffend Schadenersatzverfügung vom 25. Oktober 2016 in der Höhe von Fr. 621'266.82 macht und auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) als Beschwerdegrund verweist, ist darauf nicht weiter einzugehen. 3. 3.1 3.1.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben nach Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG Versicherte, welche ganz oder teilweise arbeitslos sind und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Bei Versicherten mit massgeblicher betrieblicher Entscheidungsbefugnis sowie bei im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten ist – in analoger Anwendung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – die Anspruchsberechtigung zu verneinen, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden ist (BGE 123 V 234),
5 Urteil S 2020 9 da ein Arbeitsausfall solcher Personen aufgrund ihrer betrieblichen Stellung kaum kontrollierbar ist, was erhöhtes Missbrauchsrisiko birgt. 3.1.2 Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff. OR) und Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen. Die Arbeitslosenkasse hat in diesen Fällen ohne weitere Prüfung den Leistungsausschluss zu verfügen (AVIG-Praxis ALE B17). Bei den sonstigen Mitgliedern eines obersten Entscheidungsgremiums ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der intern betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen. Diese einzelfallbezogene Prüfung der Entscheidbefugnisse gilt auch für Geschäftsführer einer AG und GmbH, die nicht gleichzeitig Verwaltungsräte bzw. Gesellschafter sind. Mehrheitlich dürfte jedoch der Ausschluss aufgrund umfassender Rechte und Pflichten der Geschäftsführer gegeben sein (AVIG-Praxis ALE B18). 3.1.3 Damit eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sein (AVIG-Praxis ALE B25). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung im Handelsregister für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die versicherte Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. dass sie die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersterem auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). Der Konkurs des Betriebes führt zum definitiven Ausscheiden aus der arbeitgeberähnlichen Stellung (AVIG-Praxis ALE B27). 3.2 3.2.1 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innert der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Als Rahmenfrist für die Beitragszeit gelten gemäss Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG die zwei Jahre vor dem Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
6 Urteil S 2020 9 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil BGer 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2). 3.2.2 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2). 3.2.3 Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten und Ehegattinnen von arbeitgeberähnlichen Personen (AVIG-Praxis ALE B146). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE B147). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den
7 Urteil S 2020 9 Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem IK- Auszug, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachzuweisen vermag. Der Lohnfluss lässt sich z. B. allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser die versicherte Person selbst Angaben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bemessung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE B148). 3.2.4 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 144 V 195 E. 4.2). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisungen ab, als sie nicht gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stehen (BGE 132 V 121 E. 4.4). 3.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV- Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem
8 Urteil S 2020 9 Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. 3.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b). 4. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin infolge fehlenden Nachweises eines tatsächlichen Lohnbezuges vor dem Hintergrund der arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht auf Fr. 0.– festsetze und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinte. 4.1 Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2017 bis 23. Oktober 2018 als Marketing- und Kundenberaterin bei der B.________ GmbH angestellt war. Als erstellt gilt sodann, dass sie ab dem 14. März 2017 als Gesellschafterin (ohne Zeichnungsberechtigung) der Unternehmung im Handelsregister eingetragen war und dass sie nach der Konkurseröffnung über die B.________ GmbH per 23. Oktober 2018 keine weitere beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdegegnerin für die Festlegung des versicherten Verdienstes zu Recht den Bemessungszeitraum vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 als relevant eingestuft (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG). Der Beschwerdegegnerin ist sodann beizupflichten, dass sich bei Gesellschafter bzw. Gesellschafterinnen einer GmbH die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen ergibt (vgl. AVIG-Praxis ALE B17). Dementsprechend hatte die Beschwerdeführerin unabhängig von ihrer fehlenden Zeichnungsberechtigung im vorliegend relevanten Bemessungszeitraum eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. An den Beweis ihrer beitragspflichtigen Beschäftigung und den Lohnfluss sind deshalb erhöhte Anforderungen zu stellen. Somit war die Beschwerdegegnerin auch dazu verpflichtet, hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen (vgl. E. 3.2.3 hiervor) und zwar unabhängig davon, inwiefern die Beschwerdeführerin ihren übrigen Pflichten gegenüber der Arbeitslosenkasse nachgekommen ist. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach die
9 Urteil S 2020 9 Beschwerdegegnerin von Beginn an alles getan habe, um ihr die Arbeitslosentaggelder zu verweigern, ist jedenfalls als unhaltbar zurückzuweisen. 4.2 4.2.1 Gemäss dem unbefristeten Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2017 zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ GmbH betrug der vereinbarte Monatslohn bei einem 100 %-Pensum Fr. 5'500.– (Nettogehalt; vgl. Ziff. 8 des Arbeitsvertrages [ALKact. 36]). Den eingereichten Lohnabrechnungen ist zudem zu entnehmen, dass das Gehalt in den Monaten Januar bis Juni 2017 auf ein Bankkonto der Beschwerdeführerin bei der Zuger Kantonalbank überwiesen wurde (vgl. ALK-act. 23 und Bf-act. 4). Diese Lohnangaben korrespondieren mit den Auszügen des Privatkontos der Beschwerdeführerin, geht daraus doch klar hervor, dass die B.________ GmbH den jeweiligen Lohn in der Höhe von Fr. 5'500.– bzw. Fr. 3'000.– der Beschwerdeführerin für die Monate Januar bis Juni 2017 überwiesen hat (vgl. ALK-act. 22). Was den vorliegend massgebenden Bemessungszeitraum ab Oktober 2017 betrifft, kann den Lohnabrechnungen entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin das Gehalt in den Monaten Oktober bis Dezember 2017 in bar erhalten hatte (vgl. ALK-act. 24). Der Nachweis der Lohnzahlungen kann für diesen Zeitraum daher nicht mittels Kontoauszügen erbracht werden. Der Beschwerdegegnerin ist sodann beizupflichten, dass für die Barauszahlungen keine Quittungen vorhanden sind. Eine schriftliche Bestätigung des Lohnbezugs (in bar) der Beschwerdeführerin liegt jedenfalls nicht vor. Abgesehen davon ist anzumerken, dass Lohnabrechnungen zum Nachweis des Lohnbezuges ohnehin nicht ausreichen. Gemäss AVIG-Praxis ALE B148 lässt sich der tatsächliche Lohnfluss nicht allein durch Lohnabrechnungen, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nachweisen, wenn die versicherte Person – wie vorliegend – vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar. Dementsprechend genügt auch der ins Recht gelegte Arbeitsvertrag (ALK-act. 36) den Anforderungen an den Nachweis des Lohnflusses nicht. Damit wird jedenfalls nicht belegt, ob der vereinbarte Lohn auch tatsächlich ausgerichtet wurde. Den Zeitraum ab Januar bis Oktober 2018 betreffend können den vorliegenden Unterlagen keine Angaben über die Art der Überweisung entnommen werden. Für diesen Zeitraum liegen auch keine Lohnabrechnungen vor. Wie aus einem im Parallelverfahren S 2020 6
10 Urteil S 2020 9 vorhandenen E-Mail des Ehemannes der Beschwerdeführerin an die Arbeitslosenkasse hervorgeht, wurden die Löhne der Beschwerdeführerin im Jahr 2018 angeblich auf ihr Postkonto überwiesen (vgl. ALK-act. 9). Sollte die B.________ GmbH das Gehalt der Beschwerdeführerin in den Monaten Januar bis Oktober 2018 tatsächlich bargeldlos per Postkonto überwiesen haben, müssten entsprechende Postbelege vorliegen. Damit wären der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen. Solche Belege fehlen vorliegend hingegen gänzlich. Im Übrigen sind auch aus den eingereichten Auszügen des Privatkontos der Beschwerdeführerin für die Monate Januar bis Oktober 2018 keine Lohnzahlungen ersichtlich. Die letzte Lohnüberweisung erfolgte gemäss Bankauszügen am 4. Juli 2017. Für die Zeit ab 4. Juli 2017 sind den Auszügen des Privatkontos der Beschwerdeführerin keine Gehaltszahlungen der B.________ GmbH zu entnehmen (vgl. ALK-act. 22). Etwas anderes ergibt sich auch aus den ins Recht gelegten Auszügen des Geschäftskontos der B.________ GmbH (Bf-act. 6) nicht. 4.2.2 Was die Deklarationen gegenüber den Sozialversicherungen und die entsprechenden Abrechnungen anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass auch solche höchstens ein Indiz, jedoch keinen Nachweis für tatsächliche Lohnzahlung darzustellen vermögen (vgl. BGE 131 V 444 E. 1.2). Die Ausgleichskasse stellte der Beschwerdegegnerin vorliegend am 13. Juni 2019 einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) der Beschwerdeführerin zu. Daraus geht hervor, dass für das Jahr 2017 AHVpflichtige Bruttolöhne in der Höhe von Fr. 66'132.– und für das Jahr 2018 in der Höhe von Fr. 59'932.– abgerechnet wurden (vgl. ALK-act. 29). Daraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, die den erhobenen Beiträgen zugrunde liegenden deklarierten Löhne seien effektiv bezogen worden. Die Ausgleichskassen üben gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern eine Aufsichtsfunktion aus; sie prüfen die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der dazu gehörenden Ausführungsbestimmungen (Kreisschreiben an die Ausgleichskassen über die Kontrolle der Arbeitgeber [KAA], Rz. 1001). Die Arbeitgeberkontrolle prüft, ob alle unselbständig erwerbenden Personen als Arbeitnehmer erfasst sind, ob alle zum massgebenden Lohn gehörenden Entgelte der Ausgleichskasse bescheinigt wurden, ob die Lohnbescheinigungen vollständig und die notwendigen Angaben vorliegen. Insofern beschlägt sie namentlich die buchhalterische Lohnerfassung (vgl. Urteil Verwaltungsgericht BE 200 2018 25 vom 31. Juli 2018 E. 3.2.2). Mit dem IK-Auszug pro 2017 und 2018 vermag die Beschwerdeführerin folglich einzig zu belegen, dass der Ausgleichskasse eine Meldung betreffend ihr Einkommen erstattet wurde. Damit ist ein effektiver Lohnfluss aber nicht bewiesen.
11 Urteil S 2020 9 4.2.3 Die im Parallelverfahren S 2020 6 eingereichten Steuerunterlagen (ALK-act. 33 f.) stellen ebenfalls höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen dar (vgl. BGE 131 V 444 E. 1.2). Denn nach der Rechtsprechung sind Steuererklärungen für sich allein nicht geeignet, einen Lohnfluss zu belegen, da sie eine Selbstdeklaration der betroffenen Person darstellen und der Sozialversicherungsrichter ohnehin nicht an die gegenüber der Steuerbehörde gemachten Angaben gebunden ist. Daran vermag auch die eingereichte Steuererklärung 2018, mit der ein Nettolohn der Beschwerdeführerin von Fr. 55'000.– deklariert wurde (vgl. ALK-act. 34 S. 3), nichts zu ändern. Selbst aus der eingereichten definitiven Veranlagungsverfügung vom 14. November 2018 für das Steuerjahr 2017 kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten, denn das tatsächliche Einkommen ist daraus nicht ersichtlich: das steuerbare Einkommen des Ehepaars wurde durch die Steuerverwaltung nach Ermessen veranlagt, weil sie trotz eingeschriebener Mahnung keine Steuererklärung pro 2017 eingereicht hatten (vgl. ALK-act. 33). Zwar kann aus dem Umstand, dass kein Einkommen deklariert wurde, nicht geschlossen werden, die Beschwerdeführerin habe keinen Lohn bezogen; indessen sind die Steuerunterlagen jedenfalls nicht dienlich, einen Lohnfluss bzw. eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. 4.2.4 Darüber hinaus kann auch den eingereichten Lohnausweisen 2017 und 2018 (ALK-act. 35) keine ausschlaggebende Beweiskraft zukommen, da sie allesamt vom Ehemann der Beschwerdeführerin, welcher bis Oktober 2018 als Geschäftsführer der B.________ GmbH im Handelsregister eingetragen war, selbst ausgestellt wurden und damit grundsätzlich als reine Parteibehauptungen anzusehen sind. Im Übrigen entspricht lediglich das so deklarierte Bruttoeinkommen von Fr. 59'932.– für das Jahr 2018 demjenigen gemäss IK-Auszug, während die Angaben im Lohnausweis für das Jahr 2017 nicht mit den Eintragungen im individuellen Konto übereinstimmen. 4.2.5 Wurde der Lohn bar bezogen, können zum Nachweis für den Lohnfluss durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher herangezogen werden (vgl. AVIG-Praxis ALE B148). Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen des Verwaltungsgerichtsverfahrens zwar einen Auszug des Betriebsbuchhaltungs-Kontoblatts Nr. 5000 "Lohn A.________" der B.________ GmbH per 31. Dezember 2017 eingereicht (vgl. Bf-act. 3). Eine entsprechende Abbuchung der geltend gemachten Lohnbeträge auf dem Gegenkonto Nr. 1000 "Kasse" lässt sich sodann den im Parallelverfahren S 2020 6 eingereichten Akten (Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2017, Buchhaltungsjournal und
12 Urteil S 2020 9 Kontoblätter des Jahres 2017) entnehmen (vgl. ALK-act. 11 S. 34 ff.). Nicht unberücksichtigt bleiben darf jedoch die Tatsache, dass es sich bei den im Verfahren S 2020 6 eingereichten Buchhaltungsunterlagen lediglich um die provisorische, nicht unterzeichnete Buchhaltung handelt und der Ausdruck vom Ehemann der Beschwerdeführerin als Geschäftsführer der B.________ GmbH selbst erstellt wurde. In Anbetracht dessen kam die Beschwerdegegnerin zu Recht zum Schluss, dass solche Buchhaltungsunterlagen nicht genügen, um eine effektive Lohnzahlung nachzuweisen, stellen diese doch allesamt nur Parteibehauptungen für tatsächliche Lohnzahlungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser die versicherte Person und ihr Ehemann selbst Angaben machen kann. Entsprechend werden in solchen Fällen als Nachweis für den Lohnfluss durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher verlangt (vgl. AVIG- Praxis ALE B148). Solche Auszüge fehlen vorliegend jedoch gänzlich; dies obwohl der Ehemann der Beschwerdeführerin seitens der Arbeitslosenkasse wiederholt darauf hingewiesen wurde, er habe weitere Unterlagen wie z.B. die von einem Treuhandbüro geführten Geschäftsbücher einzureichen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich die eingereichten Buchhaltungsunterlagen ohnehin nur zum Geschäftsjahr 2017 äussern, während für das Geschäftsjahr 2018 weder Kontoblätter noch andere Buchhaltungsunterlagen (Geschäftsbücher, sonstige Belege) eingereicht wurden. In Berücksichtigung der vorhandenen Unterlagen kann somit nicht davon gesprochen werden, ein tatsächlicher Lohnfluss sei im massgeblichen Zeitraum anhand von treuhänderisch geführten, ordentlichen und transparenten Geschäftsbüchern nachgewiesen. Soweit die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, es sei ihrem Ehemann infolge Krankheit nicht möglich gewesen, eine komplette Buchhaltung abzugeben, kann sie damit nicht gehört werden. Die im Parallelverfahren S 2020 6 vorhandenen Arztzeugnisse attestieren dem Ehemann der Beschwerdeführerin lediglich eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 19. Januar bis 30. Juni 2019 (vgl. ALK-act. 37, 48, 53 und 54) und vom 20. Januar bis 28. Februar 2020 (vgl. Bf-act. 11). Dass der Ehemann der Beschwerdeführerin auch in der Zwischenzeit vom 1. Juli 2019 bis 19. Januar 2020 in ärztlicher Behandlung war, lässt sich den genannten Unterlagen demgegenüber nicht entnehmen, geschweige denn eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit. Dementsprechend ist es nicht ersichtlich, inwiefern es dem Ehepaar nicht zumutbar gewesen wäre, die geforderten Unterlagen zu beschaffen und der Beschwerdegegnerin einzureichen.
13 Urteil S 2020 9 5. Zusammenfassend ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 den geltend gemachten Lohn tatsächlich erhalten hat. Daran ändern auch die mit der Beschwerde zusätzlich eingereichten Unterlagen (Bf-act. 6–8) nichts. Von weiteren Beweismassnahmen ist im vorliegenden Fall angesichts der Tatsache, dass das Ehepaar in der Vergangenheit von der Beschwerdegegnerin mehrmals aufgefordert wurde, weitere Belege zum Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses einzureichen, kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Der Beschwerdegegnerin kann in diesem Zusammenhang auch kein Vorwurf der Verletzung ihrer Abklärungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG gemacht werden. Da die Beschwerdeführerin aus dem behaupteten Lohnfluss Rechte ableiten will, trägt sie die Beweislast insofern, als der Entscheid – zufolge Beweislosigkeit – zu ihren Ungunsten ausfällt (vgl. E. 3.2.3 hiervor). Weil der tatsächliche Lohnfluss nicht nachgewiesen ist, ging die Beschwerdegegnerin richtigerweise davon aus, dass sich damit auch der versicherte Verdienst i.S.v. Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht bestimmen lässt. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst auf Fr. 0.– festgesetzt hat. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und sie ist vollumfänglich abzuweisen. 6. Das Verfahren ist nach Art. 61 lit. a ATSG kostenlos und der vollumfänglich unterliegenden Beschwerdeführerin ist in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG keine Parteientschädigung zuzusprechen.
14 Urteil S 2020 9 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Bern. Zug, 29. Juni 2020 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am