VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz Dr. iur. Matthias Suter und MLaw Ines Stocker Gerichtsschreiber: MLaw Patrick Trütsch URTEIL vom 1. April 2020 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch RA Dr. B.________ gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (versicherter Verdienst) S 2019 79
2 Urteil S 2019 79 A. Der 1964 geborene A.________ arbeitete seit dem 1. April 2016 als Directeur Commercial für die C.________ SA, in D.________ (ALK-act. 63). Seit Februar 2018 erhielt er keine Lohnzahlungen mehr. Die Arbeitgeberin kündigte A.________ am 22. November 2018 per 31. Mai 2019, da sie nicht in der Lage sei, die Löhne zu bezahlen. Daraufhin löste der Versicherte mit Schreiben vom 28. November 2018 das Arbeitsverhältnis infolge von Zahlungsausständen fristlos auf (ALK-act. 68). Am 30. November 2018 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (ALK-act. 71) und erhob am 5. Dezember 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 28. November 2018 (ALK-act. 65). Sein Gesuch um rückwirkende Anmeldung zum Leistungsbezug ab 28. November 2018 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Einspracheentscheid vom 30. Januar 2019 ab (ALK-act. 30), weshalb die Anmeldung per 30. November 2018 gilt. Die Arbeitslosenkasse (ALK) setzte nach getätigten Erhebungen mit Verfügung vom 14. Februar 2019 den versicherten Verdienst von A.________ auf Fr. 2'871.– fest. Dabei berücksichtigte sie für die Bemessung (massgebender Zeitraum vom 30. November 2017 bis 29. November 2018) aufgrund der ab Februar 2018 ausgebliebenen Lohnzahlungen lediglich die (anteilsmässigen) Gehälter bis und mit Januar 2018 (ALK-act. 28). Die dagegen erhobene Einsprache (ALK-act. 22 S. 67 ff.) wies die ALK mit Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 ab (ALK-act. 11). B. Beschwerdeweise lässt A.________ beantragen, es seien die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug vom 14. Februar 2019 und der Einspracheentscheid der Volkswirtschaftsdirektion/Arbeitslosenkasse des Kantons Zug vom 7. Mai 2019 vollumfänglich aufzuheben und es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 12'350.– festzusetzen und auf dieser Basis die Arbeitslosentaggelder neu zu berechnen und die berechnete Differenz nachzubezahlen (act. 1). C. Mit Schreiben vom 30. August 2019 (act. 5) reichte die ALK ein Schreiben an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zu den Akten (Bg-act. 1). D. Vernehmlassend beantragte die ALK die Gutheissung der Beschwerde in Bezug auf die Erhöhung des versicherten Verdienstes, hingegen die Abweisung bezüglich der übrigen Punkte (act. 6). Ferner machte die Verwaltung geltend, trotz der Gutheissung seien die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer zu überbinden, da dieser seine Mitwirkungspflicht verletzt habe, indem er den am 9. April 2019 abgeschlossenen
3 Urteil S 2019 79 Vergleich mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin nicht im noch laufenden Einspracheverfahren eingereicht habe. E. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest (act. 9 und 12). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht desselben Kantons zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0], i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der angefochtene Einspracheentscheid wurde von der ALK des Kantons Zug erlassen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 datiert vom 6. Juni 2019, wurde tags darauf der Post übergeben und gilt somit im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG – 30-tägige Frist – als rechtzeitig eingereicht. Der Beschwerdeführer ist vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabe enthält Anträge und ist entsprechend begründet, weshalb sie zu prüfen ist.
4 Urteil S 2019 79 2. 2.1 Der Beschwerdeführer verlangt, dass der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 (ALK-act. 11) sowie die Verfügung vom 14. Februar 2019 (ALK-act. 28) aufzuheben seien. Bei der Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (BGE 142 V 337 E. 3.2.1). Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet demzufolge allein der Einspracheentscheid. Dieser tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung, und zwar auch dann, wenn er sie bloss bestätigt. Die Verfügung, soweit angefochten, hat mit Erlass des Einspracheentscheids jede rechtliche Bedeutung verloren (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1; Urteil BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.2). Für eine nachfolgende richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 132 V 368 E. 6.1). Daher ist, soweit die Aufhebung der Verfügung vom 14. Februar 2019 beantragt wird, kein Anfechtungsgegenstand gegeben, weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist. 2.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 144 I 11 E. 4.3; 125 V 413 E. 1a und 1b; Urteil BGer 8C_542/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 4.1). 3. Die ALK wies die am 11. März 2019 erhobene Einsprache (ALK-act. 22 S. 67 ff.) mit Entscheid vom 7. Mai 2019 (ALK-act. 11) ab und bestätigte ihre Verfügung vom 14. Februar 2019 (ALK-act. 28), mit welcher sie den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers auf Fr. 2'871.– festsetzte. Zur Begründung führte die Verwaltung an, vorliegend sei der massgebende Grundsatz der tatsächlichen Realisierung von Löhnen anwendbar. Das heisse, es könnten nur die effektiv ausbezahlten Löhne bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes berücksichtigt werden. Der Versicherte habe sein Gehalt bis und mit Januar 2018 erhalten. Seit Februar 2018 bis zur fristlosen
5 Urteil S 2019 79 Kündigung im November 2018 seien die Zahlungen ausgeblieben. Deshalb ergebe sich im massgeblichen Beurteilungszeitraum (30. November 2017 bis 29. November 2018) ein Durchschnittslohn in den letzten zwölf Monaten von Fr. 2'781.–. 3.1 Mit seiner Beschwerde legte der Versicherte den vor der Schlichtungsbehörde Arbeitsrecht abgeschlossenen Vergleich vom 9. April 2019 ins Recht (Bf-act. 2). Danach verpflichtet sich die C.________ SA, dem Beschwerdeführer Spesen im Betrag von Fr. 23'530.– und Löhne in Höhe von Fr. 201'470.– (bestehend aus Gehältern Februar bis November 2018, 13. Monatslohn 2018 sowie Schadenersatz von 4,74 Monatslöhnen) in monatlichen Raten zu je Fr. 15'000.–, erstmals per 30. April 2019, zu bezahlen. Des Weiteren reichte der Beschwerdeführer zwei Kontoauszüge ein, aus welchen zwei Zahlungen im Betrag von je Fr. 15'000.– hervorgehen (Bf-act. 3 und 4). 3.2 Aufgrund dieser neuen Tatsache erklärte die ALK in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde hinsichtlich der Erhöhung des versicherten Verdienstes sei gutzuheissen, im Übrigen abzuweisen. Laut Art. 23 Abs. 1 AVIG gelte der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt werde. Darunter sei das tatsächlich bezogene Entgelt zu verstehen, nicht einfach der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei mit Schreiben vom 30. August 2019 (Bgact. 1) mitgeteilt worden, in Kenntnis des nachträglich ins Recht gelegten Vergleiches und der Zahlungsnachweise sei beizupflichten, dass der versicherte Verdienst für die laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug (30. November 2018 bis 29. November 2020) auf den maximal versicherten Verdienst von Fr. 12'350.– angehoben werde (act. 6 S. 3). 3.3 Da die Verwaltung somit dem Antrag des Beschwerdeführers, wonach der versicherte Verdienst auf Fr. 12'350.– festzusetzen sei, vollumfänglich entspricht und keine (anderweitige) Rechtsverletzung zu erblicken ist, bedarf es hierzu keiner Weiterungen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. 3.4 Was den Antrag des Beschwerdeführers auf Neuberechnung und Nachzahlung der Taggelder anbelangt, ist unter Verweis auf das vorstehend in Erwägung 2.2 Gesagte nicht darauf einzutreten. Hierfür fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand. Die ALK hat sowohl in der Verfügung vom 14. Februar 2019 wie auch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 lediglich über die Höhe des versicherten Verdienstes befunden. Ob und in welchem Umfang dem Beschwerdeführer angesichts der
6 Urteil S 2019 79 nachzuzahlenden Leistungen seitens der Arbeitgeberin und somit fraglichem Verdienstausfall überhaupt noch ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zustehen würde, war nicht Gegenstand des Verfahrens. Hiervon scheint der Beschwerdeführer gemäss seinen Ausführungen in der Duplik nun selber auszugehen (vgl. act. 9 Ziff. 6). Somit hat sich auch das Gericht nicht weiter damit zu befassen. 4. Streitig ist sodann, wer für die (Partei-)Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzukommen hat. Die ALK verweist auf eine Verletzung der Meldepflicht durch den Beschwerdeführer, weil er den am 9. April 2019 abgeschlossenen Vergleich nicht noch während des laufenden Einspracheverfahrens eingereicht habe. Diesfalls hätte die Entscheidung zu Gunsten des Beschwerdeführers vorgenommen werden können, wodurch das vorliegende Beschwerdeverfahren obsolet geworden wäre. Immerhin sei der Rechtsvertreter bereits in der Verfügung vom 14. Februar 2019 darauf hingewiesen worden, dass, sollten im Anschluss an ein arbeitsrechtliches Verfahren nachträglich noch Lohnzahlungen erfolgen oder im Rahmen einer Konkurseröffnung Insolvenzentschädigungen ausbezahlt werden, eine Neubeurteilung vorgenommen werde. 4.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Auch im Bereich von Art. 61 lit. g ATSG gilt das Verursacherprinzip (vgl. dazu: Urteil EVG C 56/03 vom 20. August 2003 E. 3.1; Susanne Bollinger, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl. 2020, Art. 61 N. 80). Selbst einer obsiegenden Partei kann unter Umständen eine Entschädigung verwehrt werden, zum Beispiel wenn sie das Beschwerdeverfahren in schuldhafter Weise selbst verursacht hat (Bollinger, a.a.O., Art. 61 N. 80). Keine Parteientschädigung kann etwa beantragen, wer zwar im Prozess obsiegt, sich aber den Vorwurf gefallen lassen muss, er habe wegen der Verletzung der Mitwirkungspflicht selber zu verantworten, dass ein unnötiger Prozess geführt worden sei (Urteil BGer 9C_507/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.1). 4.3 Es gilt somit im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer, wie die ALK geltend macht, aufgrund einer Meldepflichtverletzung in schuldhafter Weise das vorliegende Verfahren verursacht hat.
7 Urteil S 2019 79 4.3.1 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten. Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss zudem unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG). Die Sozialversicherung, welche Leistungen zu erbringen hat, kann sich demnach an die leistungsbeanspruchende Person halten, welche Auskünfte zu erteilen und auch im Übrigen an der Abklärung mitzuwirken hat (vgl. Ueli Kieser, ATSG- Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 28 Rz. 25 f.). Der Grundsatz der Mitwirkung ist auf alle sozialversicherungsrechtlichen Verfahren anwendbar, sofern das ATSG Anwendung findet (Pärli/Kunz, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl. 2020, Art. 28 N. 9). Die Mitwirkungspflicht der Beteiligten stellt das Korrelat, die Ergänzung bzw. auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes dar (Pärli/Kunz, a.a.O., Art. 28 N. 13 mit weiteren Hinweisen). Die Mitwirkung stellt, trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes ein unabdingbares Element zur Sachverhaltsabklärung und damit zur Klärung und Festsetzung von allfälligen Leistungsansprüchen dar (Urteil BGer 9C_709/2011 vom 8. Juni 2012 E. 3.5.1). Die versicherte Person wird aufgrund ihres Wissensvorsprungs besonders eingebunden, kennt sie doch den zur Festlegung von sozialversicherungsrechtlichen Rechten und Pflichten massgebenden Sachverhalt am besten oder sogar als Einzige. Die Mitwirkungspflichten sind demnach auch ein Ausfluss aus Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und dem daraus abgeleiteten Vertrauensprinzip (BGE 132 II 113 E. 3.3; Pärli/Kunz, a.a.O., Art. 28 N. 14). Artikel 28 beinhaltet nur verfahrensrechtliche Mitwirkungspflichten also solche, die sich aus dem Verfahren ergeben. Davon abzugrenzen sind die Mitwirkungspflichten, welche aus materiellen Leistungsansprüchen abgeleitet werden (Pärli/Kunz, a.a.O., Art. 28 N. 18). Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 2 ATSG bezieht sich zunächst nur auf das Leistungsverfahren, nämlich auf die Verfahren zur Abklärung des Anspruches und Festsetzung der Versicherungsleistung. Eine weitere Einschränkung wird in Abs. 2 bezüglich des Umfangs der Mitwirkungspflicht vorgenommen, was sich auf die beizubringenden Beweismittel auswirkt. Dem Wortlaut nach sind nur Auskünfte erfasst. Wie strikt dieser Wortlaut nun die Mitwirkungshandlungen einschränkt, ist umstritten. Einigkeit besteht darin, neben mündlichen und schriftlichen Auskünften auch Unterlagen,
8 Urteil S 2019 79 welche die Auskünfte belegen, darunter zu subsumieren (Pärli/Kunz, a.a.O., Art. 28 N. 27 f.). 4.3.2 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die ALK habe seine Anträge auf Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 12'350.– vollumfänglich anerkannt (act. 9 Ziff. 5). Daraus kann er indessen nichts zu seinen Gunsten ableiten. In Anwendung des Verursacherprinzips (vgl. E. 4.2 hiervor) kann von der Zusprache einer Parteientschädigung selbst bei vollständigem Obsiegen abgesehen werden. 4.3.3 Wenn der Beschwerdeführer im Weiteren vorbringt, er habe den angefochtenen Einspracheentscheid abwarten müssen, da es für ihn im damaligen Zeitpunkt völlig offen gewesen sei, wie die Verwaltung entscheiden würde bzw. ob sie anders als in ihrem Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 entschieden hätte, und er habe diesen anfechten müssen, habe er seiner Rechte nicht verlustig gehen wollen (act. 9 Ziff. 5), zielt er ins Leere. Dem Beschwerdeführer wurde in der Verfügung vom 14. Februar 2019 mitgeteilt, sollten im Anschluss an ein arbeitsrechtliches Verfahren nachträglich noch Lohnzahlungen erfolgen oder im Rahmen einer Konkurseröffnung über die C.________ SA Insolvenzentschädigung ausbezahlt werden, werde eine Neubeurteilung des versicherten Verdienstes vorgenommen. Über entsprechende Nachzahlungen habe der Versicherte die ALK unaufgefordert zu informieren (ALK-act. 28 S. 2). Die Schlichtungsverhandlung, anlässlich derer der Vergleich ohne Widerrufsvorbehalt zustande kam, fand laut Aussage des Beschwerdeführers am 9. April 2019 statt (vgl. act. 1 Ziff. 12), mithin noch während des hängigen Einspracheverfahrens und vor Erlass des Einspracheentscheids. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer musste demnach klar sein, dass das Zustandekommen des Vergleichs eine wesentliche neue Tatsache darstellt, welche zur Abklärung seines Leistungsanspruchs beiträgt und ein anderer Entscheid seitens der ALK zur Folge hat. Er hätte aufgrund seines Wissensvorsprungs die Verwaltung darüber informieren müssen, handelt es sich doch um einen anspruchserheblichen Umstand. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb – trotz entsprechender Aufforderung und Hinweis auf eine Neubeurteilung in der Verfügung vom 14. Februar 2019 – der Vergleich nicht sogleich im noch laufenden Einspracheverfahren aufgelegt wurde. Ein Zuwarten war nicht angezeigt. Damit verstiess der Versicherte zweifelsohne gegen Art. 28 Abs. 2 ATSG. In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Mitwirkungspflicht nach ATSG nicht so weit gehen könne, als daraus abgeleitet werden
9 Urteil S 2019 79 könnte, er habe die ALK über das Resultat des zivilrechtlichen Schlichtungsverfahrens sogleich informieren müssen, da diese Mitwirkungspflichten primär auf andere Sachverhaltskonstellationen abziele, nämlich auf solche bezüglich der Feststellung des Gesundheitszustandes, in keiner Weise stichhaltig (act. 9 Ziff. 5). Er scheint zu übersehen, dass das ATSG auf sämtliche bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar ist, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG). Es ist daher mitnichten nur auf die Feststellung des Gesundheitszustandes ausgerichtet. Das AVIG enthält eine solche Bestimmung (Art. 1 Abs. 1 AVIG), wobei Art. 28 ATSG nicht im Ausnahmekatalog enthalten ist. Im Weiteren verkennt der Beschwerdeführer, dass Art. 28 ATSG sich auf eine verfahrensrechtliche Mitwirkungspflicht beschränkt (vgl. E. 4.3.1 hiervor), worunter das Erteilen von entsprechenden Auskünften und das Einreichen von Unterlagen zweifelsohne zu zählen ist. 4.3.4 Ebenfalls kein Gehör finden kann der Beschwerdeführer insoweit, als er sich auf den Standpunkt stellt, seine Beschwerde hätte aufgrund der in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründe gutgeheissen werden müssen (act. 9 Ziff. 5). Er vertritt dabei die Auffassung, aus dem Gesetzestext von Art. 23 AVIG könne nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber den Lohn dem Arbeitnehmer tatsächlich auszahlen müsse. Eine solche Voraussetzung sei nicht enthalten. Der Wortlaut sage einzig, dass als versicherter Verdienst derjenige Lohn gelte, der "normalerweise erzielt" worden sei. Dies sei im vorinstanzlichen Verfahren detailliert dargelegt worden (act. 1 Ziff. 16). Selbst wenn dem so wäre, ergäbe sich für die vorliegende Beurteilung keine gegenteilige Auffassung, dass das Beschwerdeverfahren hätte vermieden werden können, wenn der Beschwerdeführer den am 9. April 2019 abgeschlossenen Vergleich im hängigen Einspracheverfahren eingereicht hätte. Es sei aber dennoch Folgendes erwähnt: Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) tatsächlich bezogene Lohn massgebend ist (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.2.1). Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3). Korrekt ist zwar, dass ein Abweichen von dieser Rechtsprechung im Einzelfall nur dort sich rechtfertigt, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind,
10 Urteil S 2019 79 praktisch ausgeschlossen werden kann. Dies ist allerdings restriktiv zu handhaben, namentlich nur in begründeten Ausnahmefällen ist auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen (BGE 128 V 189 E. 3a/aa). Vorliegend kann aber nicht gesagt werden, dass eine missbräuchliche Lohnvereinbarung von vornherein praktisch hätte ausgeschlossen werden können. Auch wenn der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin mehrfach abgemahnt hat, so ist es dennoch unüblich, während zehn Monaten (Februar bis November 2018) ohne Lohn zu arbeiten, zumal sich das monatliche Gehalt auf knapp Fr. 15'000.– belief. Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Dezember 2018 angab, das Entgelt bis am 28. November 2018 ausbezahlt zu haben (vgl. ALK-act. 60). Erst auf Nachfrage der ALK hin wurde dies korrigiert. Im Ergebnis könnte der Verwaltung somit kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie nur auf die tatsächlich entrichteten Löhne abgestellt hat. 4.3.5 Mit der ALK ist deshalb festzustellen, dass der Beschwerdeführer eine Meldepflichtverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ATSG begangen hat. Hätte er den am 9. April 2019 abgeschlossenen Vergleich noch während des hängigen Einspracheverfahrens eingereicht, hätte die Verwaltung den versicherten Verdienst im Einspracheentscheid korrekt auf Fr. 12'350.– festsetzen können, wodurch das vorliegende Verfahren hätte vermieden werden können. In Anwendung des Verursacherprinzips ist von der Zusprechung einer Parteientschädigung dem grundsätzlich vollständig obsiegenden Beschwerdeführer abzusehen.
11 Urteil S 2019 79 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019 dahingehend abgeändert, als der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers auf Fr. 12'350.– festgesetzt wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Bern. Zug, 1. April 2020 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am