Zug Verwaltungsgericht Sozialversicherungsrechtliche Kammer 23.01.2020 S 2019 20

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und MLaw Ines Stocker Gerichtsschreiber: MLaw Patrick Trütsch URTEIL vom 23. Januar 2020 [rechtskräftig] in Sachen A.________ Beschwerdeführer gesetzlich vertreten durch seine Eltern und Beistände A.B.________ und B.B.________, diese vertreten durch C.________, gegen Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, Postfach, 6302 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Ergänzungsleistungen S 2019 20

2 Urteil S 2019 20 A. Der 2000 geborene A.________ leidet seit seiner Geburt am Williams-Beuren- Syndrom. Zudem erkrankte er im Mai 2012 an einem Hirntumor. Im Nachgang der Behandlung dieses Leidens traten weitere Folgeschäden auf. Deswegen hat der Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung, namentlich ab 1. Februar 2018 auf eine ebensolche schweren Grades für Erwachsene. Im Namen des Versicherten meldeten seine Eltern als dessen gesetzliche Vertreter mit Schreiben vom 28. Januar 2018 ihn zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Da seine Mutter ihr 30 %-Pensum zugunsten der Pflege und Betreuung von A.________ aufgegeben habe, stellte er den Antrag auf Lohnersatz (AK-act. 8 S. 3). Verfügungsweise lehnte die Ausgleichskasse die Kostenübernahme für die Pflege und Betreuung durch Familienangehörige am 16. Juli 2018 ab mit der Begründung, eine länger dauernde, wesentliche Erwerbseinbusse sei nicht ausgewiesen (AK-act. 18). Die hiergegen erhobene Einsprache (AK-act. 23 S. 1 ff.) wies die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2018 ab. B. Beschwerdeweise lässt A.________ beantragen, der Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2018 sei aufzuheben. Es sei ihm rückwirkend ab 1. Mai 2017 Kostenersatz für die Erwerbseinbusse seiner Mutter im Sinne von § 16 ELKV zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen (act. 1 S. 2). C. Die Ausgleichskasse schloss vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde (act. 3). D. Replicando liess A.________ seinen Antrag Ziff. 2 dahingehend präzisieren, dass ihm rückwirkend ab 1. Februar 2018 Kostenersatz für die Erwerbseinbusse seiner Mutter im Sinne von § 16 ELKV zuzusprechen sei. Im Übrigen hielt er an seinen Anträgen fest (act. 6 S. 2). E. Duplicando hielt die Ausgleichskasse an ihrem Antrag fest (act. 8). F. Mit Eingabe vom 16. April 2019 äusserte sich A.________ zur Duplik (act. 10). Diese wurde der Ausgleichskasse zur Kenntnis gebracht (act. 11). G. Des Weiteren zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung bei (act. 12).

3 Urteil S 2019 20 Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung (Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1] in Verbindung mit § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 162.1] und § 12 des Einführungsgesetzes zu den Bundesgesetzen über die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung [BGS 841.1]). Die örtliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 58 Abs. 1 ATSG, wonach das Gericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung ihren Wohnsitz hat, zu bejahen. Der Beschwerdeführer als in casu versicherte Person lebt nämlich in D.________ ZG. Die Ausgleichskasse Zug erliess die streitige Verfügung am 16. Juli 2018. Entsprechend erweist sich die am 11. September 2018 dagegen erhobene Einsprache als im Sinne von Art. 52 Abs. 1 ATSG fristgerecht. Den Einspracheentscheid erliess die Ausgleichskasse am 12. Dezember 2018 und dieser wurde der Mutter als gesetzliche Vertreterin des Beschwerdeführers (vgl. Bf-act. 2) am 15. Dezember 2018 zugestellt. Folglich gilt auch die am 28. Januar 2019 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG rechtzeitig. Als vom angefochtenen Entscheid direkt Betroffener ist der Beschwerdeführer fraglos zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeschrift enthält Antrag und Begründung, genügt somit den an sie gestellten formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer unter dem Titel von Art. 14 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) Ergänzungsleistungen beanspruchen kann, weil seine Mutter ihr 30 %-Pensum als Juristin bei der E.________ zugunsten der Betreuung und Pflege des Beschwerdeführers zu Hause aufgegeben hat. 3. Zunächst ist der Frage nachzugehen, in welchem Verhältnis der Anspruch auf einen Assistenzbeitrag nach Art. 42quater des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) zu jenem nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG i.V.m. § 16 der Verordnung über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den

4 Urteil S 2019 20 Ergänzungsleistungen (ELKV, BGS 841.714) auf Ersatz der Kosten für Pflege und Betreuung durch Familienangehörige steht. 3.1 Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, der Bezug des zugesprochenen Assistenzbeitrages der Invalidenversicherung gehe der Pflege und Betreuung des Beschwerdeführers durch seine Mutter bzw. der Entschädigung für den bei ihr entstandenen Lohnausfall nicht vor. Das Bundesgericht habe in E. 2.5 seines Urteils 9C_596/2017 vom 9. Mai 2018 entschieden, dass von Bundesrechts wegen keine Pflicht resp. Obliegenheit zum Bezug von assistenzfähigen Leistungen zwecks Reduktion der Kostenvergütung im Rahmen der Ergänzungsleistungen bestehe. Eine solche ergebe sich denn auch nicht aus den Bestimmungen von Art. 14 ELG, Art. 42quater ff. IVG und Art. 39j der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201). Das Bundesgericht habe im besagten Urteil darauf verzichtet, die Gesetzmässigkeit der Mitteilung Nr. 323 des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) an die AHV-Ausgleichskassen und EL- Durchführungsstellen vom 21. Dezember 2012 zu prüfen. In Ziff. 1.2 der Mitteilung Nr. 323 werde ausdrücklich festgehalten, dass Kosten, die nicht über den Assistenzbeitrag entschädigt werden könnten, weiterhin in vollem Ausmass über die Ergänzungsleistung zu vergüten seien. Dies treffe im vorliegenden Fall zu, könne doch die Mutter des Beschwerdeführers den Assistenzbeitrag nicht für ihre eigenen Unterstützungsleistungen beanspruchen. In casu hätten sich die Eltern zusammen mit dem Beschwerdeführer entschieden, die Fremdbetreuung tief zu halten, um Stress und epileptische Anfälle möglichst zu vermeiden. Ausserdem könne die Mutter auch den engen Austausch mit den behandelnden Ärzten und Therapeuten nicht an eine Assistenzperson übertragen, werde dort doch die adäquate medizinische Behandlung festgelegt. Ebenso wenig könne sie die Antragsstellung und Auseinandersetzung mit der IV-Stelle delegieren, weil dafür umfassende Kenntnisse über die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers erforderlich seien. Und schliesslich müssten die Eltern auch die Pflichten der Beistandschaft gemäss dem KESB-Beschluss vom 19. Dezember 2017 grundsätzlich selber ausüben und die Rolle als Arbeitgeber der Assistenzperson für den Beschwerdeführer übernehmen, wobei sie für die Ausübung der Beistandschaft nicht entschädigt würden (act. 1 Ziff. 7 f.). 3.2 Die Ausgleichskasse hält dem entgegen, die ELKV sei kantonales Recht. Dementsprechend habe das Bundesgericht im Urteil 9C_596/2017 lediglich festgehalten, es bestehe von Bundesrechts wegen keine Pflicht zum Bezug von assistenzbeitragsfähigen Leistungen zwecks Reduktion der Ergänzungsleistungen. In

5 Urteil S 2019 20 Frage gestanden seien aber die kantonalen Bestimmungen, von welchen das Bundesgericht festgehalten habe, dass die Auslegung, wonach keine Pflicht zum Bezug von assistenzbeitragsfähigen Leistungen zwecks Reduktion der Ergänzungsleistungen bestehe, nicht willkürlich sei. Das Bundesgericht habe aber keinesfalls gesagt, dass die kantonalen Bestimmungen nicht so ausgelegt werden könnten, dass der Assistenzbeitrag ausgeschöpft werde und erst anschliessend die Kostenvergütung durch die Ergänzungsleistungen greifen sollen. Dementsprechend sei das Verwaltungsgericht als einzige Instanz zur Auslegung kantonalen Rechts befugt, die entsprechenden Bestimmungen des ELKV eigenständig auszulegen. Sie dürfe lediglich nicht willkürlich sein. Die Auslegung, wie sie die Ausgleichskasse vorgenommen habe, sei nicht willkürlich und damit zulässig. Zu beachten sei, dass gemäss § 5 Abs. 1 ELKV Kostenübernahmen anderer Versicherungen derjenigen durch die Ergänzungsleistung / den Kanton vorgingen. Lediglich Hilflosenentschädigungen der AHV, IV, Unfall- oder Militärversicherung gingen nicht vor und seien damit nicht zu berücksichtigen. Im Rahmen der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit sei zudem festzuhalten, dass die Erbringung von Leistungen durch eine Assistenzperson im Sinne einer Fachkraft bei vielen Verrichtungen wirtschaftlicher und zweckmässiger sei als die Leistung durch die Mutter. Zudem könne im Rahmen des Spielraums, welcher das Bundesrecht den Kantonen einräume, durchaus ein Vergleich zwischen den Leistungen der Assistenzperson und denjenigen der Mutter gemacht werden. Leistungen, welche durch eine Assistenzperson ausgeführt werden könnten bzw. als Grundlage für die Festsetzung des Assistenzbeitrages erfasst worden seien, seien von der Assistenzperson zu erbringen. Der Mutter des Beschwerdeführers verblieben diejenigen Pflege- und Betreuungstätigkeiten, welche aufgrund ihrer spezifischen Stellung als Mutter und direkte Angehörige des Beschwerdeführers erbracht würden. Dazu lägen aber keinerlei detaillierte Angaben vor. Im Sinne der Schadenminderungspflicht könne ebenfalls gefordert werden, dass Leistungen, welche die Assistenzperson erbringen könne und assistenzbeitragsfähig seien, durch diese zu erbringen seien und nicht durch die Mutter. Es gehe nicht darum, Kosten von einer Kasse zur anderen zu verschieben, sondern die Leistungen der Assistenzperson würden schlicht kostengünstiger erbracht als die Kosten für den Ersatz des Erwerbsausfalls, insbesondere wenn mit einem Monatslohn von Fr. 5'000.-- (im 30 %-Pensum) verglichen werde. Das Verwaltungsgericht sei zudem nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Bei den Anspruchsvoraussetzungen für die Übernahme von Krankheitskosten handle es sich um kantonales Recht. Es sei deshalb auch nicht am BSV, hierzu Weisungen aufzustellen. Die Mitteilung Nr. 323 Ziff. 1.1 lasse es zudem zu, dass die Kantone unterhalb der Mindestgrenze von Art. 14 Abs. 4 ELG selbst entschieden, ob der Assistenzbeitrag und

6 Urteil S 2019 20 die Hilflosenentschädigung angerechnet würden oder nicht. Der kantonale zugerische Gesetzgeber habe entschieden, die Hilflosenentschädigung nicht anzurechnen. Der Assistenzbeitrag sei nicht genannt worden (§ 5 Abs. 1 ELKV). Die Mitteilung Nr. 323 sei zudem unklar formuliert. Soweit sie festhalte, dass Kosten, die nicht über den Assistenzbeitrag entschädigt werden könnten, über die Ergänzungsleistungen zu vergüten seien, sei gemeint, dass Leistungen, welche über den Assistenzbeitrag nicht entschädigt werden könnten, über die Ergänzungsleistungen zu vergüten seien. Die Ausgleichskasse sei nicht kategorisch der Meinung, der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf Ersatz des Lohnausfalls seiner Mutter. Solange aber der Assistenzbeitrag nicht ausgeschöpft werde und gleichzeitig nicht ersehen werden könne, welche Leistungen die Assistenzperson und welche Leistungen die Mutter des Beschwerdeführers erbringe, könne – auch unter Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht – kein Ersatz des Lohnausfalls ermittelt und zugesprochen werden (act. 3 "zu 7." f.). 3.3 Dem erwidert der Beschwerdeführer, die Ausgleichskasse verkenne, dass das Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV ein eidgenössisches Gesetz sei, welches die Anspruchsberechtigung für die ganze Schweiz festlege. Nur der Vollzug des Gesetzes sei den Kantonen übertragen worden. Gemäss Art. 14 Abs. 2 ELG bezeichneten die Kantone zwar die Kosten, die nach Abs. 1 vergütet würden, dürften allerdings nicht von den im ELG definierten Kostenarten abweichen. So müsse gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG die Hilfe, Pflege und Betreuung vergütet werden. Auch § 16 Abs. 1 lit. b ELKV setze im Übrigen einzig eine dauernde, wesentliche Erwerbseinbusse der unterstützenden Familienangehörigen voraus. Die Frage der Subsidiarität der Versicherungsleistungen könne entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin nicht von Kanton zu Kanton unterschiedlich beurteilt werden, weil dies zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung bei der Anwendung des ELG führen würde. Die Beschwerdegegnerin übersehe in ihrer Argumentation, dass – analog zu § 5 Abs. 1 ELKV – auch in dem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall 9C_596/2017 vom 9. Mai 2018 aus dem Kanton Bern die kantonalen Bestimmungen vorgesehen hätten, dass ein Anspruch auf Vergütung der Kosten nach Art. 6 EG ELG (BSG 841.31) nur bestehe, soweit nicht andere Versicherungen für die Kosten aufkämen (Art. 7 Abs. 1 EV ELG [BSG 841.311]). Die Subsidiarität werde daher im Kanton Bern und im Kanton Zug nicht unterschiedlich gehandhabt. Auch im Rahmen der Schadenminderungspflicht dürfe von einer versicherten Person nicht verlangt werden, dass sie sich anders organisiere und für ihre Betreuung selber eine Person anstelle, wie das die Beschwerdegegnerin verlange. Mit der Einführung des Assistenzbeitrages habe der eidgenössische Gesetzgeber nämlich eben gerade die

7 Urteil S 2019 20 Wahlfreiheit der Versicherten in der Organisation der Unterstützungsleistungen stärken wollen. So gebe es beispielsweise Personen, die mit der Rolle eines Arbeitgebers und mit den damit verbundenen Pflichten zur Anleitung und Überwachung überfordert seien. Im Falle des Beschwerdeführers seien ausserdem bereits verschiedene Personen in seine Betreuung involviert und es brauche spezifische Kenntnisse über seine Behinderung und den Einsatz der Hilfsmittel, um damit richtig umgehen zu können. In der Beschwerde sei diesbezüglich ausdrücklich auf die Gefahr von epileptischen Anfällen infolge von Stress hingewiesen worden. Dazu komme, dass die Dritthilfe in Randstunden (früh am Morgen vor Schulbeginn und nach Schulschluss) und kurzfristig auf Abruf organisiert werden müssten, wenn der Beschwerdeführer z.B. krank werde. In diesem Zusammenhang greife somit das Argument der Beschwerdegegnerin zu kurz, die Leistungen der Assistenzperson wären kostengünstiger als der Ersatz des Erwerbsausfalls der Mutter. Bisher hätten nämlich aufgrund der spezifischen Anforderungen gar nicht genügend geeignete Assistenzpersonen gefunden werden können. Selbst die Unterstützung der Grossmutter sei nach der Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers aufgrund der Komplexität seiner Betreuung weggefallen. Die Beschwerdegegnerin behaupte in ihrer Vernehmlassung zudem, es sei bei vielen Verrichtungen zweckmässiger, wenn die Leistung durch eine Assistenzperson statt durch die Mutter erbracht würde. Wie sie zu dieser Überzeugung gelange, erkläre sie nicht. Im Gegenteil sei in der Beschwerde darauf hingewiesen worden, dass diverse Unterstützungsleistungen der Mutter (z.B. im Rahmen der Beistandschaft) gar nicht delegiert werden könnten. Die Ansicht der Beschwerdegegnerin würde zu einer unzulässigen Einmischung in die Organisation des Familienlebens führen und verletze damit Art. 8 EMRK. Schon aus diesem Grund sei eine Subsidiarität der Behinderungskosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen zum Assistenzbeitrag der Invalidenversicherung abzulehnen (act. 6 "zu Ziffer II./7. bis 9."). 3.4 Die Beschwerdegegnerin dupliziert dahingehend, dass sich die ELKV auf Bundesrecht abstütze, ändere nichts an der Tatsache, dass die Kantone die Kosten bezeichneten, die nach Art. 14 Abs. 1 ELG vergütet werden könnten. Es liege also in der kantonalen Kompetenz, für durch Familienangehörige geleistete Pflege und Betreuung einen Erwerbsersatz vorzusehen und diesen auszugestalten. Das ELG als Rahmengesetz verpflichte die Kantone nirgends, eine solche Leistung vorzusehen und schon gar nicht, den Umfang und die Tragweite einer solchen Leistung nach bundesweit einheitlichen Kriterien zu gestalten. Gerade deshalb sei die Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten und deren Ausgestaltung im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 ELG ab dem

8 Urteil S 2019 20 Jahre 2008 an die Kantone übertragen worden, nachdem sie zuvor durch den Bund geregelt worden seien. Ausserdem halte § 16 Abs. 2 ELKV fest, dass der Erwerbsausfall die Höchstgrenze der Vergütung von Pflege- und Betreuungskosten darstelle. Nur schon deshalb sei eine detaillierte und minutiöse Aufstellung des Aufwandes notwendig. Die Ausgleichskasse müsse den Anspruch des Beschwerdeführers prüfen können. Die Delegation der Kompetenz zur Bezeichnung der Kosten, die nach Art. 14 Abs. 1 ELG vergütet werden könnten, an die Kantone (Art. 14 Abs. 2 ELG) bedeute gerade, dass die Kantone innerhalb des Rahmens von Art. 14 Abs. 1 ELG definieren könnten, welche Kosten vergütet würden. Dies sei die gewollte Folge der Föderalisierung der entsprechenden Leistung. Das Bundesgericht habe sich nicht dazu geäussert, wie die Krankheits- und Behinderungskosten hinsichtlich der Pflege und Betreuung zu Hause bzw. durch Familienangehörige ausgestaltet werden müssten und welche Leistungen zu bezahlen seien. Es halte lediglich fest, dass die Auslegung, wie es durch die Berner Vorinstanz gemacht worden sei, nicht willkürlich sei. Dies bedeute nicht, dass die Auffassung der Ausgleichskasse Zug willkürlich sei. Die im Sozialversicherungsrecht allgemein anerkannte und gültige Schadenminderungspflicht sei auch in diesem Fall einzufordern. Verglichen mit den der Assistenzperson zugesprochenen Löhnen sei die im vorliegenden Falle behauptete Mehrarbeit im Umfang eines Pensums von 30 % (entsprechend dem Pensum der aufgegebenen Arbeitsstelle) mit einer beantragten Vergütung von Fr. 60'000.-- oder auch Fr. 50'000.-- unverhältnismässig teuer. Die Pflegeund Betreuungsleistung im Umfang von 30 % könnte – übrigens auch durch Fachpersonen – wesentlich kostengünstiger erbracht werden. Müsste ein Vollpensum mit einem Erwerbsersatz von über Fr. 165'000.-- abgegolten werden, wäre die beantragte Leistung auch nicht wirtschaftlich (§ 1 Abs. 1 ELKV). Insofern sei tatsächlich die Wahlfreiheit im Hinblick auf die Vergütung der Pflege- und Betreuungskosten zu Hause eingeschränkt. Dies gelte nicht absolut (act. 8 "zu Ziffer II./7 bis 9." S. 2 f.). 4. 4.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie Anspruch haben auf eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung (IV) oder ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der IV beziehen. Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG).

9 Urteil S 2019 20 4.2 Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für u.a. Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen (Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG). Die Kantone bezeichnen die Kosten, die nach Abs. 1 vergütet werden können (Art. 14 Abs. 2 ELG). 4.3 Nach § 4 Abs. 1 1. Satz des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (EG ELG, BGS 841.7) bezeichnet der Regierungsrat die Krankheits- und Behinderungskosten, die im Rahmen von Art. 14 und 15 ELG vergütet werden. 4.4 Gestützt auf diese Delegationsnorm erliess der Regierungsrat des Kantons Zug die ELKV. Danach werden ausgewiesene Krankheits- und Behinderungskosten für Leistungen gemäss Art. 14 Abs. 1 ELG vergütet, wenn sie wirtschaftlich und zweckmässig sind (§ 1 Abs. 1 ELKV). Die Ausgleichskasse kann die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit abklären lassen (§ 1 Abs. 2 ELKV). Paragraph 5 Abs. 1 ELKV statuiert sodann, dass ein Anspruch auf Vergütung der Kosten nach Art. 14 ELG nur besteht, soweit nicht andere Versicherungen für die Kosten aufkommen. Der Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV, der IV, der Unfall- oder der Militärversicherung gilt nicht als Kostenvergütung einer anderen Versicherung. Weiter sieht § 16 Abs. 1 ELKV vor, Kosten für Pflege und Betreuung, die durch Familienangehörige erbracht wird, werden nur vergütet, wenn die betreffenden Familienangehörigen nicht in der EL-Berechnung eingeschlossen sind (lit. a) und durch die Pflege und Betreuung eine länger dauernde, wesentliche Erwerbseinbusse erleiden (lit. b). Die Kosten werden höchstens im Umfang des Erwerbsausfalls vergütet (Abs. 2). 5. 5.1 Unbestrittenermassen könnte die Leistung der Mutter des Beschwerdeführers für die Pflege und Betreuung zu Hause bzw. ihre Erwerbseinbusse unter Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG subsumiert werden. Hierfür käme keine andere Versicherung auf, wie es in § 5 Abs. 1 ELKV vorausgesetzt wird. Zweifelsohne könnte die Mutter ihre Aufwendungen nicht über einen Assistenzbeitrag abrechnen, würde sie hierfür die Voraussetzungen von Art. 42quinquies IVG nicht erfüllen. Insbesondere ist sie nicht vom Beschwerdeführer angestellt (lit. a) und sie wäre in gerader Linie mit ihm verwandt (lit. b). Darüber hinaus ist

10 Urteil S 2019 20 sie nicht in der EL-Berechnung des Beschwerdeführers miteingeschlossen (§ 16 Abs. 1 lit. a ELKV). Vorbehältlich der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit (§ 1 Abs. 1 ELKV) sowie einer länger dauernden, wesentlichen Erwerbseinbusse (§ 16 Abs. 1 lit. b ELKV) könnte der Lohnausfall der Mutter des Beschwerdeführers angesichts der kantonalen Gesetzgebung vergütet werden. 5.2 Den kantonalen Bestimmungen können indessen keine Angaben oder Vorschriften entnommen werden, welcher Anspruch – der Bezug von zugesprochenen Assistenzbeiträgen oder die Vergütung über die Ergänzungsleistungen – Vorrang hat bzw. ob allenfalls gar eine Wahlfreiheit der versicherten Person besteht. Auch das Bundesrecht kennt keine Pflicht oder Obliegenheit zum Bezug von assistenzbeitragsfähigen Leistungen zwecks Reduktion der Kostenvergütung im Rahmen der Ergänzungsleistungen. Eine solche ergibt sich weder aus Art. 14 ELG noch aus Art. 42quater ff. IVG oder Art. 39j IVV (vgl. BGer-Urteil 9C_596/2017 vom 9. Mai 2017 E. 2.5). 5.3 5.3.1 Der Assistenzbeitrag bezweckt die Unterstützung der selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Lebensführung in einer Privatwohnung (BGE 140 V 543 E. 3.5.2). Er soll die Hilflosenentschädigung und die Hilfe von Angehörigen ergänzen und eine Alternative zur institutionellen Hilfe schaffen. Menschen mit einer Behinderung sollen künftig für die benötigten Hilfeleistungen selber Personen anstellen können und an die dabei anfallenden Kosten von der IV einen Assistenzbeitrag erhalten. Die Betroffenen werden dadurch in die Lage versetzt, ihre Betreuungssituation vermehrt selbständig und in eigener Verantwortung zu gestalten. Die stärkere Ausrichtung an den Bedürfnissen der Betroffenen verbessert ihre Lebensqualität, erhöht die Chancen, trotz einer Behinderung eigenständig zu Hause wohnen zu können und schafft bessere Möglichkeiten, sich in der Gesellschaft und ins Berufsleben zu integrieren. Zudem ermöglicht der Assistenzbeitrag eine zeitliche Entlastung pflegender Angehöriger (vgl. BBl 2010 S. 1865). Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben diejenigen Versicherten, denen von der IV eine Hilflosenentschädigung nach Art. 42 Abs. 1-4 IVG ausgerichtet wird, die zu Hause leben und volljährig sind (Art. 42quater Abs. 1 IVG). Ein Assistenzbeitrag wird gewährleistet für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt und regelmässig von mindestens einer natürlichen Person (Assistenzperson) erbracht werden, die von der versicherten Person oder ihrer gesetzlichen Vertretung im Rahmen eines Arbeitsvertrages angestellt wird und weder mit ihr verheiratet ist, mit ihr in eingetragener Partnerschaft lebt

11 Urteil S 2019 20 oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt, noch in gerader Linie mit ihr verwandt ist (Art. 42quinquies IVG, BGE 140 V 113 E. 3). Die anerkannten Hilfeleistungen sind in Art. 39c IVV aufgezählt. Ferner werden als direkte Hilfe auch Leistungen anerkannt, welche den fehlenden Hör- oder Sehsinn ausgleichen (dolmetschen, vorlesen, etc.). Als indirekte Hilfe werden zudem Anleitungen, Kontrolle sowie Überwachung bei der Ausführung von Tätigkeiten anerkannt (Rz. 4005 des Kreisschreibens über den Assistenzbeitrag [KSAB; gültig ab 1. Januar 2015; Stand 1. Januar 2019]). Dies zeigt, dass die Hilfeleistungen, welche einen Assistenzbedarf begründen, sich einerseits mit Krankheits- und Behinderungskosten überschneiden, welche im Rahmen der EL vergütet werden, und andererseits selbst bei einer weiten Auslegung nicht den Krankheits- und Behinderungskosten gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG zuordnen lassen (Gächter/Tiefenthal, Assistenzbeitrag und Ergänzungsleistungen – ein klärungsbedürftiges Verhältnis?, in: Pflegerecht 4/2017 S. 217). Wer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, erhält einen frei wählbaren Anspruch auf Assistenzbeitrag, welcher der Förderung der Selbstbestimmung und Selbständigkeit dient (Gächter/Tiefenthal, a.a.O., S. 219). 5.3.2 Grundsätzlich haben die Ergänzungsleistungen im Verhältnis zu anderen Sozialversicherungsleistungen subsidiären Charakter. Sie kommen dann zum Tragen, wenn die anrechenbaren ordentlichen Bezüge (Art. 11 Abs. 1 ELG) den Notbedarf nicht erreichen. Die Ergänzungsleistung trägt zwar Sozialversicherungscharakter, dient aber – hinsichtlich des in Art. 4 ELG bezeichneten Personenkreises – der Absicherung des Armutsrisikos und nicht einem der klassischen sozial versicherten Risiken. Funktionell nimmt die Ergänzungsleistung eine Mittelstellung zwischen sozialer Erwerbsausfallversicherung und Sozialhilfe ein (BGer-Urteil 9C_372/2010 vom 13. September 2010 E. 3.3). Die Koordination zwischen den Sozialversicherungsträgern, die Leistungen bei Heilbehandlungen und andere Sachleistungen erbringen, ist in Art. 64 f. ATSG geregelt. Darin fehlt indessen die Ergänzungsleistung, obwohl sie ebenfalls Leistungen bei Heilbehandlungen und andere Sachleistungen vorsieht (vgl. Art. 14 ELG). Daraus darf indessen nicht der Schluss gezogen werden, dass die Ergänzungsleistung bewusst aus dem Koordinationszusammenhang ausgeschlossen worden sei, ihre Leistungen also ungeachtet der Leistungspflicht eines anderen Sozialversicherungsträgers erbringen, d.h. mit dessen Leistungen kumulieren muss. Dies würde dem Zweck der

12 Urteil S 2019 20 Ergänzungsleistungen zuwiderlaufen, den Existenzbedarf zu decken und damit den Eintritt einer Notlage zu verhindern. Das Fehlen der Ergänzungsleistung in Art. 64 f. ATSG muss deshalb so interpretiert werden, dass es aufgrund des besonderen, Fürsorgeelemente aufweisenden Wesens der Ergänzungsleistung dieser selbst überlassen wird, wie sie ihre Subsidiarität gegenüber allen anderen Sozialversicherungsträgern auch im Hinblick auf die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten sicherstellen will. Artikel 14 ELG enthält aber keine Regelung, welche die Subsidiarität der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten ausdrücklich anordnen würde. Dieser ist aber im systematischen Gesamtzusammenhang der EL-Berechnung zu sehen. Artikel 14 ELG stellt nichts anderes als eine Ergänzung von Art. 10 ELG dar. Laut Art. 9 Abs. 1 ELG sind den anerkannten Ausgaben zur Ermittlung des Leistungsanspruchs die anrechenbaren Einnahmen gegenüberzustellen. Als anrechenbar gelten jene Einnahmen, die dazu bestimmt sind, die als Ausgaben anerkannten Krankheits- und Behinderungskosten zu decken. Auf diese Weise wird die Subsidiarität der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten gegenüber Leistungen aus anderen Quellen, die denselben Zweck verfolgen, sichergestellt. Dies gilt dementsprechend auch für die Kosten für Hilfe und Betreuung zu Hause. Diese sind von der EL-Stelle nur zu vergüten, soweit keine andere Versicherung für diese Leistung aufzukommen hat (Jöhl/Usinger-Egger, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. Soziale Sicherheit [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 1921, Rz. 234; Gächter/Tiefenthal, a.a.O., S. 219). Der Leistungskatalog in Art. 14 Abs. 1 ELG setzt einen bundesrechtlichen Standard fest, der von den Kantonen i.S. eines Rahmens zwingend zu beachten ist. Auch wenn dieser Rahmen grundsätzlich äusserst eng gesteckt ist, ergibt sich gerade bei den Kosten für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen (Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG) ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum der Kantone. Die Kantone müssen diesbezüglich Leistungen vorsehen, sie können diese indessen durch die engere oder weitere Umschreibung im Umfang und damit auch bezüglich der Kostenfolgen steuern (Jöhl/Usinger-Egger, a.a.O., S. 1933 f., Rz. 251; Gächter/Tiefenthal, a.a.O., S. 220). 5.4 Es stellt sich mithin die Frage, ob ein Kanton die Leistungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG so umschreiben kann, dass Hilfestellungen, die mit allfälligen Leistungen einer Assistenzperson i.S. der IV kongruent wären, nur dann anzurechnen sind, wenn kein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag besteht. Oder anders gesagt, darf ein Kanton die Betroffenen faktisch dazu zwingen, einen allenfalls bestehenden Anspruch auf einen

13 Urteil S 2019 20 Assistenzbeitrag vorab geltend zu machen und nur subsidiär die Leistungen nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG ausrichten. 5.4.1 Die Autoren Gächter/Tiefenthal vertreten die Auffassung, dass diese Möglichkeit ausser Betracht falle. Die Anspruchsvoraussetzungen für Krankheits- und Behinderungskosten seien bundesrechtlich geregelt. Ein Vorbehalt im beschriebenen Sinne würde die Anspruchsvoraussetzungen berühren, die nicht der kantonalen Disposition unterlägen. Vielmehr sollten diese (lediglich) die Kosten näher bezeichnen, die im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 ELG zu übernehmen seien. Darüber hinaus könnten sie die Vergütung auf eine wirtschaftliche und zweckmässige Leistungserbringung einschränken (Art. 14 Abs. 2 ELG). Die Möglichkeit eines Vorbehalts für bestimmte Kosten sei nicht vorgesehen. Weiter würde eine solche kantonalrechtliche Vorschrift den bundesrechtlichen Vorgaben nicht gerecht, namentlich der Natur und Intention des Assistenzbeitrags. Weiter führten sie aus, die Entstehungsgeschichte und die bei der Schaffung des Assistenzbeitrages klar artikulierte Intention des Bundesgesetzgebers liessen es nicht zu, die Wahlfreiheit der anspruchsberechtigten Personen insofern einzuschränken, als diesen lediglich zustehen sollte, die ihnen genehme(n) Assistenzperson(en) für die benötigten Hilfeleistungen auswählen zu dürfen und nicht darüber entscheiden zu können, ob sie überhaupt eine Assistenzperson oder doch lieber eine andere Art der Hilfeleistung in Anspruch nehmen. Die Materialien und die Rechtsgrundlagen sprächen explizit von einem rechtlichen Anspruch auf eine die Hilflosenentschädigung ergänzende Leistung, zu dem die Betroffenen nicht verpflichtet werden könnten, sondern im Gegenteil frei seien, diesen optional allenfalls geltend zu machen. Auch laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezwecke der Assistenzbeitrag die Unterstützung der eigenverantwortlichen und selbstbestimmten Lebensführung in einer Privatwohnung. Da mit dem Assistenzbeitrag zwingend das Arbeitgebermodell verbunden sei, das eine anspruchsberechtigte Person unter Umständen auch überfordern könne, sei die Wahlfreiheit damit ein unverzichtbares Element des Konzepts des Assistenzbeitrags. Es wäre bundesrechtswidrig, Leistungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG nur subsidiär zu einem allfälligen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag auszurichten, mithin die anspruchsberechtigte Person indirekt zu zwingen, den Anspruch auf einen Assistenzbeitrag bei der Invalidenversicherung geltend zu machen (Gächter/Tiefenthal, a.a.O., S 220). 5.4.2 Es ist zunächst nochmals darauf hinzuweisen, dass der Regierungsrat in der von ihm erlassenen ELKV keine weitergehenden Anordnungen getroffen hat, als sie bereits in

14 Urteil S 2019 20 der per 31. Dezember 2007 aufgehobenen (Bundes-)Verordnung über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (aELKV, SR 831.301.1) vorhanden waren (vgl. auch E. 4.4 und E. 5.2 hiervor). Vielmehr beabsichtigte der Regierungsrat, die kantonale Verordnung sehr eng an die aufzuhebende aELKV anzulehnen. Dies insbesondere auch deshalb, weil – soweit damals bereits bekannt – auch alle anderen Kantone sich weitgehend an die bisherige Bundeslösung anlehnten. Dies ermögliche es, die bisherige Praxis unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung im Wesentlichen fortzuführen (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 3. Juli 2007, Vorlage Nr. 1559.1, Laufnummer 12429). Es sollte folglich der Status quo beibehalten werden und eine weitergehende Regelung, auch im Sinne einer Beschränkung der Vergütung von Krankheits- sowie Behinderungskosten, wurde nicht in Betracht gezogen. Entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse kann aus § 5 Abs. 1 ELKV nicht hergeleitet werden, dass vorliegend die Ergänzungsleistungen subsidiär zum bereits zugesprochenen Assistenzbeitrag wären, der Beschwerdeführer also zunächst die ihm zur Verfügung stehenden Assistenzstunden beziehen müsste. Wesentlich ist nämlich, dass die Leistungen der Mutter des Versicherten nicht über einen Assistenzbeitrag abgegolten werden könnten (vgl. E. 5.1 hiervor). Aus den dort dargelegten Gründen wären die Voraussetzungen nicht erfüllt. Insofern kann auch nicht gesagt werden, für die von der Mutter des Beschwerdeführers erbrachte Pflege und Betreuung zu Hause würde eine andere Versicherung aufkommen. Allenfalls wären die entsprechenden Kosten etwa dann nicht über die Ergänzungsleistungen abzuwickeln, wenn die Assistenzperson und die Mutter dieselben Leistungen erbrächten. Wie aber schon dargelegt, sind die Hilfeleistungen, welche mittels eines Assistenzbeitrages vergütet werden können, nicht vollständig deckungsgleich mit jenen, die unter die Krankheits- und Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG fallen. Letzten Endes verbleibt es aber dabei, dass die Lohneinbusse der Mutter des Versicherten nicht über einen Assistenzbeitrag abgewickelt werden kann und folglich keine andere Versicherung für ihre Kosten aufkommen würde. Ebenso wenig findet sich eine gesetzliche Vorschrift, welche den Beschwerdeführer dazu anhalten würde, zunächst die ihm zugesprochenen Assistenzbeiträge zu beziehen, bevor die Kosten über die Ergänzungsleistungen vergütet werden können. Dies würde dem Sinn und Zweck des Instituts des Assistenzbeitrages widersprechen. Es wurde bereits erwähnt (vgl. E. 5.3.1 hiervor), dass mittels Einführung des Assistenzbeitrages eine Ergänzung der Hilflosenentschädigung und der Hilfe von Angehörigen sowie eine Alternative zur

15 Urteil S 2019 20 institutionellen Hilfe geschaffen werden soll. Damit können die Betroffenen ihre Betreuungssituation vermehrt selbständig und in eigener Verantwortung gestalten. Dies würde umgangen werden, müsste der Beschwerdeführer für seine Betreuung zunächst eine Assistenzperson engagieren bzw. in einem weiteren Umfang deren Hilfe in Anspruch nehmen. Seine Wahlfreiheit auf einen Assistenzbeitrag würde aufgehoben, verlangt das Gesetz von versicherten Personen doch in keiner Weise, einen solchen Anspruch bei gegebenen Voraussetzungen geltend machen zu müssen. Im Weiteren kann der Beizug einer Assistenzperson, meist handelt es sich um nicht nahestehende Personen (vgl. Art. 42quinquies lit. b IVG), nach den konkreten Umständen auch gar nicht wünschenswert bzw. sogar kontraproduktiv sein. Dies etwa dann, wenn die versicherte Person mit der Stellung als Arbeitgeber überfordert ist, da damit auch weitreichende Pflichten verbunden sind (Art. 322 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]). Ebenfalls kann auch die Art der gesundheitlichen Beeinträchtigung eine zentrale Rolle dafür spielen, ob sich eine versicherte Person vorzugsweise durch einen ihm nahestehenden Familienangehörigen betreuen lassen will, anstelle einer ihm fremden Person. Eine Pflicht, zunächst eine Assistenzperson anstellen zu müssen, würde damit dem Gedanken einer vermehrt selbständigen und eigenverantwortlichen Lebensführung zuwiderlaufen. Vorliegend verhält es sich zudem so, dass der Beschwerdeführer seit Geburt an mannigfaltigen Beeinträchtigungen leidet. Dabei handelt es sich etwa um spastische Bewegungsstörungen wie auch um erhebliche kognitive Defizite (vgl. die Stellungnahme von Dr. med. F.________, FMH Allgemeine Innere Medizin, vom Regionalen Ärztlichen Dienst [RAD] vom 17. Oktober 2019 [IVact. 416]). Im Weiteren kann auch auf die Abklärung vor Ort (Bericht vom 18. Januar 2018 [IV-act. 352]) sowie auf die Ermittlung des anerkannten Hilfsbedarfs (IV-act. 362) verwiesen werden. Ferner wurde für den Beschwerdeführer mit dem Erreichen der Mündigkeit eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung gestützt auf Art. 394 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 395 Abs. 1 ZGB errichtet und seine Eltern als Beistandspersonen mit gemeinsamer Amtsausübung ernannt (Bf-act. 2). Dies hat zur Folge, dass er ohnehin nicht selber in der Lage wäre, eine Assistenzperson anzustellen, geschweige denn den Pflichten eines Arbeitgebers nachzukommen. Da sich seiner bereits schon erheblichen Krankengeschichte in der Zwischenzeit auch epileptische Anfälle hinzugesellt haben, ist es umso verständlicher, dass er durch Personen betreut wird, welche ihn in ausreichendem Masse kennen und ihm nahe stehen. Dem Beschwerdeführer etwas anderes aufzwingen zu wollen, wäre der Sache nicht dienlich und kann auch mit dem Gesetz nicht begründet werden.

16 Urteil S 2019 20 Nach dem Gesagten kann die Ausgleichskasse auch aus dem Titel der Schadenminderungspflicht nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieser Grundsatz besagt, dass die versicherte Person diejenigen Massnahmen zu ergreifen oder vornehmen zu lassen hat, die ein vernünftiger Mensch in der gleichen Situation ergreifen oder zulassen würde, wenn er keinerlei Entschädigung zu erwarten hätte (BGE 129 V 460 E. 4.2). Es mag womöglich zutreffen, dass – wie die Ausgleichskasse vorbringt – eine Assistenzperson die Leistungen kostengünstiger zu erbringen vermöchte, als wenn ein Erwerbsausfall zu entschädigen wäre. Dies ist indessen hierbei nicht der entscheidende Punkt, zumal einerseits der Bundesgesetzgeber Vorschriften über die Höhe der Mindestbeiträge für die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten erlassen hat (vgl. Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG) sowie in § 1 Abs. 1 ELKV verlangt wird, dass die ausgewiesenen Krankheits- und Behinderungskosten zweckmässig sowie wirtschaftlich sein müssen. Dies kann nur so verstanden werden, als dass dem finanziellen Aspekt keine übergeordnete Bedeutung zukommt. Unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit rechtfertigt sich daher auch angesichts der konkreten Gegebenheiten, insbesondere der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers, dass eine Betreuung durch Familienangehörige zu Hause ihm trotz zugesprochener Assistenzbeiträge offen stehen muss. 5.4.3 Insgesamt ist mit den Autoren Gächter/Tiefenthal sowie mit dem Beschwerdeführer einig zu gehen, dass dem Versicherten ein Wahlrecht zusteht, namentlich ob er sich zu Hause durch Familienangehörige betreuen lassen will oder hierfür eine Assistenzperson anstellt. Eine gesetzliche Grundlage für die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach zunächst die gesprochenen Assistenzstunden zu beziehen seien, bevor der Erwerbsausfall der Mutter via Ergänzungsleistungen vergütet werden könnte, ist nicht gegeben. In gleicher Richtung entschied bereits das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in seinem Urteil 200 16 1175 vom 6. Juli 2017. Es ist nicht einzusehen und wird auch nicht dargetan, weshalb in vorliegender Angelegenheit etwas anderes gelten sollte, zumal der Kanton Bern eine nahezu identische Rechtslage hat. 6. Damit ist im Weiteren zu prüfen, inwiefern der Erwerbsausfall der Mutter des Versicherten ab 1. Februar 2018 gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG i.V.m. § 16 ELKV vergütet werden kann.

17 Urteil S 2019 20 6.1 Wie unter E. 5.4.2 dargelegt, wollte der Regierungsrat sich mit der von ihm erlassenen ELKV an die aELKV anlehnen, weil dadurch die bisherige Praxis unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung im Wesentlichen fortgeführt werden kann. Dabei ist der Wortlaut von § 16 Abs. 1 ELKV identisch mit jenem von Art. 13b Abs. 1 aELKV. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung kam es lediglich darauf an, ob der Familienangehörige, der einen pflegebedürftigen EL-Bezüger betreute, durch die Pflege eine länger dauernde, wesentliche Erwerbseinbusse erlitten hat. Die Ursache in der Erwerbseinbusse konnte nicht nur in der Reduktion oder Aufgabe einer Erwerbstätigkeit liegen, sondern auch darin, dass die Familienangehörigen wegen des pflegerischen Aufwands daran gehindert sind, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern (BGer-Urteil 8C_773/2008 vom 11. Februar 2009 E. 5.1). 6.2 6.2.1 Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung vor, er fehle wegen den schweren Folgeschäden des Hirntumors sehr oft in der Schule und benötige dann die Betreuung seiner Mutter. Da sein Vater arbeitsbedingt nur am Wochenende zu Hause sei, weil er in G.________ arbeite, könne dieser seine Mutter in der Betreuung während der Woche nicht unterstützen. Daneben fielen auch während seiner Abwesenheit, mithin wenn er in der Schule H.________ sei, tagsüber zahlreiche administrative Tätigkeiten und Kontakte mit der Schule, Versicherungen, Behörden, Ärzten und Therapeuten an, welche eine regelmässige Erwerbstätigkeit seiner Mutter zusätzlich erschwerten. Seine Mutter habe in der Einsprache im Detail aufgezeigt, warum die umfangreichen Vertretungsgeschäfte für ihn, die nicht planbaren krankheitsbedingten Ausfälle sowie die regelmässigen Nachtruhestörungen die Wiederaufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit geradezu verunmöglichten. Der Erwerbsausfall betrage gemäss eingereichtem Lohnausweis für das Jahr 2017 Fr. 41'414.--. Für die folgenden Jahre sei er zufolge der Teuerung zu indexieren (act. 1 Ziff. 5 f.). Der Beschwerdeführer präzisierte in Bezug auf den Erwerbsaufall, seine Mutter habe im Jahr 2017 ein höheres Erwerbseinkommen erzielt als die Jahre davor, weil sie während seiner Rehabilitation vom 1. Januar bis 28. April 2017 auf Wunsch des Arbeitgebers Überstunden habe leisten können. Im Jahr 2016 sei das Jahreseinkommen tiefer gewesen, weil er sehr oft krank gewesen sei und seine Mutter deshalb vermehrt dem Arbeitsplatz habe fernbleiben müssen. Es sei daher angezeigt, der Berechnung der Erwerbseinbusse das Durchschnittseinkommen der Jahre 2015 und 2016 in Höhe von Fr. 52'675.-- zugrunde zu legen (act. 6 "Zu Ziff. II./6.").

18 Urteil S 2019 20 6.2.2 Die Ausgleichskasse hält dem entgegen, es fehlten detaillierte Erfassungen der Tätigkeiten der Mutter und des zeitlichen Aufwandes. Es dürfe hierzu ein Standard verlangt werden, wie er für die Ermittlung des Assistenzbedarfs angewandt werde. Dies insbesondere auch deshalb, weil das aufgegebene Erwerbspensum zur Pflege und Betreuung zur Verfügung stehen solle. Unter diesem Gesichtspunkt sei an der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit zu zweifeln. Es falle zudem auf, dass der Lohnausweis 1. Januar bis 30. April 2017 einen Monatslohn von Fr. 5'176.75, also einen Jahreslohn von Fr. 62'121.-- ausweise, während der Lohnausweis 2016 einen Jahreslohn von Fr. 50'837.-- und derjenige von 2015 einen solchen von Fr. 54'313.-- zeige. Obschon also die Stelle im Oktober 2016 gekündigt worden sei, sei im 2017 ein um Fr. 8'000.-- bis Fr. 12'000.-- höherer Jahreslohn gegenüber den beiden Vorjahren bezahlt worden. Sodann betrage bei einem Lohn von Fr. 20'707.-- während vier Monaten der jährliche Lohnersatz Fr. 62'121.-- und nicht nur Fr. 41'414.--. Gerade aufgrund der Tatsache, dass die Mutter des Beschwerdeführers bereits vor Aufgabe der Erwerbstätigkeit viel Betreuungs- und Pflegearbeit geleistet habe, wären detaillierte Angaben dazu erforderlich, inwiefern gerade die zusätzlichen 12,6 Stunden pro Woche für Pflege und Betreuung notwendig seien, so dass deshalb die Erwerbstätigkeit habe aufgegeben werden müssen (act. 3 "zu 5." f.). Schliesslich äusserte sich die Ausgleichskasse dahingehend, dass die Vergütung des Erwerbsaufalls im Umfang von Fr. 60'000.-- gegenüber der Vergütung von Assistenzleistungen im Rahmen des Assistenzbeitrages weder wirtschaftlich noch zweckmässig sei (act. 3 "zu 9." in fine). 6.3 Im Rahmen des Einspracheverfahrens reichte die Mutter des Beschwerdeführers zahlreiche Unterlagen ins Recht, welche die Absenzen in der Schule, die Schulferien sowie die verschiedenen Arzttermine belegen (vgl. AK-act. 23 S. 18 ff.). Werden diese Daten ausgewertet, so zeigt sich etwa für den Monat Mai 2018, dass der Beschwerdeführer bei 19 möglichen Schultagen (abgezogen sind die offiziell freien Tage, vgl. AK-act. 23 S. 28) an deren fünf Arzttermine hatte (AK-act. 23 S. 18, 19 und 23) und an zusätzlichen sechs Tagen krankheitshalber der Schule H.________ fernblieb (AK-act. 23 S. 29). Mithin befand er sich lediglich an acht Tagen in der Schule. Ein ähnliches Bild zeigt sich für den Monat Juli 2018. Lediglich die erste Woche des Monats war nicht schulfrei. Allerdings hatte er einen Termin in I.________ (AK-act. 23 S. 23). Hierbei handelt es sich um die extremeren Beispiele. Im Weiteren ist dem Bericht der Klinik J.________ vom 4. September 2018 (AK-act. 23 S. 13) zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auf eine engmaschige epileptologische Verlaufskontrolle angewiesen ist, da eine hohe Anfallsfrequenz mit mehreren Anfällen pro Tag bestehe. Diese gingen zum Teil mit

19 Urteil S 2019 20 Stürzen einher, weshalb eine engmaschige Begleitung und Kontrolle des Patienten während der Schule aber auch im häuslichen Umfeld notwendig sei. In Bezug auf die epileptischen Anfälle erklärte die Mutter des Beschwerdeführers in der Einsprache, in der Nacht sei der Versicherte zuerst selbständig aufgestanden, um auf die Toilette zu gehen. Dabei habe er aber zunehmend epileptische Anfälle gehabt. Daher habe sie jeweils sofort aufstehen müssen, um zu verhindern, dass der Beschwerdeführer während eines Anfalls stürze. Mit der Zeit sei er jedoch nicht mehr aufgestanden und habe sich deshalb oft eingenässt. Diesfalls habe sie ihren Sohn oft mitten in der Nacht umziehen und den Bettbezug wechseln müssen. Heute stehe sie in der Nacht auf, um die Windeln zu kontrollieren oder zu wechseln, damit sich der Versicherte nicht wieder einnässe (AKact. 23 S. 3). 6.4 Aus den Akten und den Angaben der Mutter des Beschwerdeführers sind doch gewichtige Anhaltspunkte zu entnehmen, welche darauf schliessen lassen, dass die Aufgabe der Erwerbstätigkeit zugunsten der Pflege und Betreuung des Versicherten zu Hause gerechtfertigt war. Insbesondere auch der Umstand, dass die Mutter in der Nacht aufstehen muss, um die Windeln zu kontrollieren, dürfte sich ohne Weiteres auch negativ auf eine mögliche Erwerbstätigkeit auswirken. Ebenso sind die Absenzen des Beschwerdeführers in der Schule teils sehr gehäuft. Inwiefern dies mit einem 30 %- Pensum noch vereinbar ist, selbst bei einem wohlwollenden Arbeitgeber, erscheint fraglich. Vorliegend hat die Ausgleichskasse den diesbezüglichen Sachverhalt indessen nicht weiter abgeklärt, da sie die Auffassung vertritt, die zugesprochenen Assistenzbeiträge gingen dem Bezug von Ergänzungsleistungen vor. Das Gericht kann anhand der zur Verfügung stehenden Informationen den exakten Anspruch nicht berechnen, da der sich in den Akten der Invalidenversicherung befindliche Bericht über die Berechnung des Hilfsbedarfs (IV-act. 362) nicht auf dem neuesten Stand befindet. Die Hilfe und Betreuung in der Nacht wurde damals (noch) nicht berücksichtigt. Die Frage, ob und allenfalls in welchem Ausmass ein Familienangehöriger oder eine Familienangehörige ohne Hilfe-, Pflege- und Betreuungsleistungen nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde bzw. inwieweit sie dadurch eine länger dauernde, wesentliche Erwerbseinbusse im Sinne von § 16 Abs. 1 lit. b ELKV erleidet, ist nach den persönlichen, familiären, wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen zu beurteilen. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten, welche hypothetischen Fragestellungen naturgemäss innewohnen, ist der anspruchsbegründende Sachverhalt besonders sorgfältig zu erheben (BGer-Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.3). Es rechtfertigt sich deshalb, die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen.

20 Urteil S 2019 20 Hierfür stehen ihr die besseren Möglichkeiten und Instrumente offen. Ausserdem muss es der Ausgleichskasse möglich sein, die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit (vgl. § 1 Abs. 2 ELKV) abklären zu können. Diesbezüglich ist aber anzumerken, dass eine generelle Verweigerung der Vergütung der Erwerbseinbusse unter Berufung auf § 1 Abs. 2 ELKV kaum statthaft ist, sondern allenfalls eine Kürzung in Betracht zu ziehen wäre. Auf der anderen Seite verzichtete der Gesetzgeber des Kantons Zug darauf, die Höchstbeträge weitergehend zu limitieren. Als Obergrenze wurden die in Art. 14 Abs. 3 – 5 ELG bezeichneten Beträge genannt (§ 2 ELKV) bzw. werden die Kosten höchstens im Umfang des Erwerbsausfalls vergütet (§ 16 Abs. 2 ELKV). Dies gilt es zu respektieren. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse – der Bezug der zugesprochenen Assistenzbeiträge einer möglichen Vergütung der Erwerbseinbusse der Mutter des Beschwerdeführers, weil sie ihre Erwerbstätigkeit zugunsten der Pflege und Betreuung ihres Sohnes zu Hause aufgegeben hat, nicht vorgeht. Für diese Annahme besteht keine gesetzliche Grundlage und würde auch dem Sinn und Zweck der beiden Institute widersprechen. Zur genauen Festlegung der Erwerbseinbusse wie auch der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit ist die Sache indessen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie nach erfolgten Abklärungen darüber neu verfüge. Insofern erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet und ist gutzuheissen. 8. Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist kostenlos (vgl. Art. 61 lit. a ATSG). Praxisgemäss wird die Rückweisung einem Obsiegen gleichgestellt, womit dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zusteht. Dem Beschwerdeführer ist zulasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG auszurichten, welche ermessensweise auf Fr. 2'900.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt wird.

21 Urteil S 2019 20 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2018 aufgehoben wird und die Sache zwecks ergänzender Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung im Betrage von Fr. 2'900.-- (inklusive Auslagen und MwSt.) zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Ausgleichskasse Zug sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern. Zug, 23. Januar 2020 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am