20220218_154409_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 7 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. St. Scherer Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry Urteil vom 10. März 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Avocat B.________, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 / Wiederherstellung der Berufungsfrist)
Seite 2/6 Rechtsbegehren Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 1. Es sei festzustellen, dass die vorliegende Klage innerhalb von 10 Tagen nach Ende der Verhinderung im Sinne von Artikel 148 ZPO eingereicht wird. 2. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin ohne eigenes Verschulden daran gehindert wurde, gegen die Entscheidung vom 22. Dezember 2021 Berufung einzulegen. 3. Es sei zu erklären, dass die Frist zur Einlegung der Berufung gegen die Entscheidung des Kantonsgerichts vom 22. Dezember 2021 wiederhergestellt wird. 4. Es sei darauf zu verzichten, die Auflösung der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auszusprechen. Sachverhalt 1. Am 27. April 2021 (Eintrag ins Tagesregister) schied C.________ aus dem Verwaltungsrat der A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) aus. Da die Berufungsklägerin ab dann über keine Vertretung in der Schweiz gemäss Art. 718 Abs. 4 OR mehr verfügte, wies sie einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 30. April 2021 forderte das Handelsregisteramt Zug die Berufungsklägerin auf, diesen Mangel innert 30 Tagen zu beheben. Diese Frist liess die Berufungsklägerin unbenützt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit am 15. Oktober 2021 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 20. Oktober 2021 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 11. November 2021 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 13. Dezember 2021 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen. Auch dieser letztmaligen Aufforderung ist die Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom 22. Dezember 2021 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5). 3.1 Mit Eingabe vom 27. Januar 2022 reichte die Berufungsklägerin ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist und gleichzeitig Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). 3.2 Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2022 wurde die Berufungsklägerin zur Bezahlung eines Gerichtskostenvorschusses aufgefordert und ihr eine Nachfrist angesetzt, um den Nachweis der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands ihrer Gesellschaft durch Einreichung eines entsprechenden Handelsregisterauszugs zu erbringen (act. 2).
Seite 3/6 3.3 Mit Präsidialverfügung vom 18. Februar 2022 wurde festgestellt, dass der vorliegenden Berufung aufschiebende Wirkung zukommt und die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin damit nicht rechtskräftig und einstweilen nicht vollstreckbar ist (act. 7). 3.4 Mit Eingabe vom 3. März 2022 teilte die Berufungsklägerin dem Obergericht unter Beilage eines Handelsregisterauszuges mit, dass der Organisationsmangel behoben sei (act. 8). Erwägungen 1. Zunächst ist über das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist zu entscheiden. 1.1 Die Berufungsklägerin begründet ihr Gesuch zusammengefasst wie folgt: Die beiden Verwaltungsräte der Berufungsklägerin, D.________ und E.________, seien in Dubai bzw. Kanada wohnhaft und verstünden kein Deutsch. Nach dem Ausscheiden des einzigen Verwaltungsrates mit Wohnsitz in der Schweiz, C.________, am 27. April 2021 habe die Berufungsklägerin als Übergangslösung F.________ mit der (administrativen) Verwaltung des Unternehmens beauftragt, wobei diese insbesondere dafür verantwortlich gewesen sei bzw. wäre, Behördenkorrespondenz auf Englisch zu übersetzen und den Verwaltungsräten zu kommunizieren. Die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie hätten Reisen der erwähnten zwei Verwaltungsräte sehr verkompliziert, sodass sie sich länger als geplant auf diese Übergangslösung hätten verlassen müssen. F.________ habe es aufgrund eines Missverständnisses unterlassen, die Schreiben und Verfügungen des Handelsregisteramts und des Kantonsgerichts den zwei Verwaltungsräten zu übersetzen und zur Kenntnis zu bringen. Deshalb hätten diese von der Liquidation der Berufungsklägerin erst am tt. Januar 2022 aus dem schweizerischen Handelsamtsblatt erfahren (act. 1 S. 2 ff.). 1.2 Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden (Abs. 3). 1.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar,
Seite 4/6 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.). 1.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen). 1.3 Gemäss dem Arbeitsvertrag ("Employment Agreement") der Berufungsklägerin mit F.________ vom 24. Mai 2021 war Letztere unter anderem verpflichtet, "general issues" an den CEO E.________ zu rapportieren (act. 1/5). Aus einer WhatsApp-Korrespondenz zwischen F.________ und E.________ geht zudem hervor, dass "communication with Swiss authority" (Nachricht vom 11. Mai 2021) offenbar zum Aufgabenbereich von F.________ gehörte und F.________ in Ausübung dieser Pflicht beispielsweise ein Schreiben der AHV per E-Mail weitergeleitet hat (Nachricht vom 22. September 2021 [act. 1/6]). Ebenfalls aus einer WhatsApp-Korrespondenz ist ersichtlich, dass sich E.________ am 18. Januar 2022 bei F.________ erkundigte, ob die Berufungsklägerin irgendeinen behördlichen Brief in den letzten Monaten bekommen habe ("Hi F.________, did we reveice any letter from the government for the past few months?"). F.________ fragte nach, ob es um Steuern ("taxes") gegangen sei, worauf E.________ antwortete, nein, es gehe um Schweizer Organisationsmängel ("No lack of Swiss organization"). Nach weiteren hin-undhergeschickten Nachrichten antwortete F.________ schliesslich, dass sie die Verfügung des Gerichts ("court notification") gefunden habe; C.________ sei nicht ersetzt worden, was den Organisationsmangel darstelle ("Yes just found and forwarded to you! C.________ is not replaced, this is the lack" [act. 1/8]). Es ist demnach glaubhaft, dass F.________ gemäss Arbeitsvertrag und erteilten Weisungen jedenfalls dafür zuständig war, die Post von Behörden entgegenzunehmen und an E.________ weiterzuleiten. Weiter ist erstellt, dass F.________ dies beispielsweise bei einem Brief der AHV getan, es jedoch bei der Korrespondenz betreffend den Organisationsmangel unterlassen hat. Mithin ist glaubhaft, dass die verantwortlichen Organe erst am tt. Januar 2022 aus dem SHAB vom Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 erfahren haben (vgl. act. 1 S. 4). 1.4 Grundsätzlich obliegt es dem Verwaltungsrat, sich aktiv um die Geschäfte der Gesellschaft zu kümmern. E.________ war sich dessen offenbar bewusst, nahm er sich doch im Mai 2021 der Problematik der Postweiterleitung an. Er betraute F.________ mit der Entgegennahme und Weiterleitung unter anderem von Behördenkorrespondenz für die Berufungsklägerin. Aufgrund des Arbeitsvertrages (act. 1/5) sowie der vor und nach Abschluss des Arbeitsvertrages geführten WhatsApp-Korrespondenz (act. 1/6) ist glaubhaft, dass er
Seite 5/6 F.________ genug sorgfältig ausgewählt und instruiert hat. Möglich ist, dass er ihre Aufgabenerfüllung nicht sorgfältig genug überwacht hat. Ein solcher Fehler darf sich nicht mehr wiederholen. An der Tatsache, dass die Berufungsklägerin vom Entscheid des Einzelrichters vom 22. Dezember 2021 erst im SHAB vom tt. Januar 2022, mithin erst nach Ablauf der Berufungsfrist, Kenntnis erhielt, trifft die Berufungsklägerin ein Verschulden. Aufgrund der gesamten Umstände und bei grosszügiger Betrachtungsweise kann dieses Verschulden allerdings noch als leicht eingestuft werden. Nachdem sie Kenntnis erhalten hatte, bemühte sie sich innert Frist darum, die konkursamtliche Liquidation doch noch abzuwenden. 1.5 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die Berufung kann daher eingetreten werden. 2. Was den Organisationsmangel (keine Vertretung in der Schweiz) betrifft, macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend, dass sie diesen Mangel innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Schreiben vom 30. April 2021 angesetzten Frist behoben habe. Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des Organisationsmangels mittels eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. Mittlerweile hat die Berufungsklägerin jedoch mit G.________ einen zur Vertretung befugten Verwaltungsrat mit Wohnsitz in der Schweiz im Handelsregister eintragen lassen und zudem ihre Domiziladresse gemäss Rubrum angepasst. Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins Tagesregister vom tt. Februar 2022) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 3. Gegen die Kostenauflage im erstinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin keine Berufung erhoben. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind ebenfalls der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Auch das zweitinstanzliche Verfahren hätte vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren einzustehen.
Seite 6/6 Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt, soweit er nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'400.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2021 645) - Betreibungsamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Dr.iur. A. Staub MLaw I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: