20220531_165445_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 55 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 14. Juni 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 26. April 2022)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 26. April 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 15'938.30). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 26. April 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. An dieser Verhandlung habe einzig C.________, Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin, teilgenommen, der erklärt habe, er halte am Konkursbegehren fest. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 84). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Mai 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 3. In der Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2022 erklärte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe all ihre Forderungen beglichen, weshalb sie auf die Durchführung des Konkurses verzichte. 4. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formellnoch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung
Seite 3/6 der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin überwies am 10. Mai 2022 einen Betrag von CHF 15'938.30 an die Beschwerdegegnerin (vgl. act. 1/1). In der Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2022 bestätigte die Beschwerdegegnerin den Erhalt des Betrages (vgl. act. 5). Die Beschwerdeführerin hat damit innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist die Konkursforderung von CHF 15'938.30 beglichen. Der Konkursaufhebungsgrund gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist somit gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 5. Hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ergibt sich folgendes Bild: 5.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zug vom 4. Mai 2022 sind gegen sie nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit August 2020 insgesamt 17 Betreibungen über total CHF 275'075.45 anhängig gemacht worden (vgl. act. 1/4). Davon sind 9 Betreibungen über insgesamt CHF 26'264.50 durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erledigt bzw. erloschen. Bei 5 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 204'930.65 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt. Weitere 3 Betreibungen über insgesamt CHF 43'880.30 befinden sich im Stadium der Konkursandrohung. Am 10. Mai 2022 – innert laufender Beschwerdefrist – hat die Beschwerdeführerin die in Betreibung gesetzten
Seite 4/6 Forderungen, die sich im Stadium der Konkursandrohung befanden, durch Zahlungen an die Gläubiger beglichen. Dementsprechend sind noch 5 Betreibungen des Betreibungsamtes Zug über einen Gesamtbetrag von CHF 204'930.65 offen. 5.2 Die Beschwerdeführerin plant, 4 offene Betreibungen über insgesamt CHF 94'576.65 bis 15. Juni 2022 durch Darlehen ihres einzigen Verwaltungsrats aus den laufenden Mietzinseinnahmen anderer Liegenschaften zu bezahlen. Zudem will sie die Betreibung über CHF 110'354.00 mit Abzahlungsraten von monatlich CHF 15'000.00 ab 30. Juni 2022 erledigen (vgl. act. 1 S. 2). Zur Überprüfung dieser Angaben fehlen jedoch jegliche Unterlagen. Die Beschwerdeführerin reichte weder Abzahlungsvereinbarungen mit den Gläubigern ein, noch zeigte sie auf, welche Mietzinseinnahmen ihr einziger Verwaltungsrat aus anderen Liegenschaften erzielt. 5.3 Weiter will die Beschwerdeführerin ihre Schulden mit dem geplanten Verkauf von 4 im Eigentum ihres einzigen Verwaltungsrates stehenden "Einzelwohneinheiten" definitiv tilgen. Es handelt sich dabei gemäss Angaben der Beschwerdeführerin um eine 4.5-Zimmer- Gartenwohnung an der D.________ in E.________, die mit einer Hypothek von CHF 475'000.00 belastet sein und zum Preis von CHF 825'000.00 verkauft werden soll, so dass frei verfügbare Eigenmittel von CHF 350'000.00 resultieren würden. Zudem soll ihrem Verwaltungsrat eine 4.5-Zimmer-Gartenwohnung an der F.________ in G.________ gehören, die mit CHF 362'000.00 hypothekarisch belastet sein und für CHF 850'000.00 verkauft werden soll, womit frei verfügbare Eigenmittel von CHF 488'000.00 entstehen würden. Weiter will die Beschwerdeführerin eine 3-Zimmer-Wohnung am H.________ in I.________, die eine hypothekarische Belastung von CHF 260'000.00 aufweist, für CHF 530'000.00 verkaufen, so dass sich frei verfügbare Eigenmittel von CHF 270'000.00 ergeben würden. Schliesslich soll eine 2.5-Zimmer-Attikawohnung am J.________ in K.________ im Eigentum ihres einzigen Verwaltungsrats stehen, welche mit einer Hypothek von CHF 184'000.00 belastet sein und zum Preis von CHF 425'000.00 verkauft werden soll, womit weitere freie Mittel von CHF 241'000.00 generiert würden. Durch den Verkauf der Wohnungen rechnet die Beschwerdeführerin mit frei verfügbaren Mitteln von insgesamt CHF 1'349'000.00 minus Kosten und Steuern, so dass sich eine "Reserve" von CHF 1 Mio. ergeben würde (vgl. act. 1 S. 2 f.). Die Beschwerdeführerin reichte weder Grundbuchauszüge der erwähnten Liegenschaften ein, noch legte sie Hypothekarverträge ins Recht. Sie machte auch keine Angaben zum geplanten Verkauf der Liegenschaften. Insbesondere ist völlig offen, ob es konkrete Kaufinteressenten gibt und – gegebenenfalls – zu welchen Konditionen und wann mit einem Verkauf zu rechnen ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdeführerin aus dem Verkauf der 4 Liegenschaften tatsächlich eine "Reserve" von CHF 1 Mio. generieren könnte. 5.4 Insgesamt zeigt sich, dass die Beschwerdeführerin seit rund eineinhalb Jahren erhebliche und nicht nur vorübergehende Liquiditätsprobleme hat und infolge dessen zu hohe Schulden angehäuft hat. Hinzu kommt, dass unklar ist, ob sie ihre Schulden – wie geplant – laufend abbauen kann. Auch der aus dem Verkauf der 4 Liegenschaften ihres einzigen Verwaltungsrats allfällig erzielte Gewinn, von dem sich die Beschwerdeführerin die Mittel für die Bezahlung ihrer beträchtlichen Schuld erhofft, ist mit zu grossen Unsicherheiten belastet, als dass die finanzielle Sanierung der Beschwerdeführerin als hinreichend wahrscheinlich erscheint. Eine Besserung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist jedenfalls nicht
Seite 5/6 in genügender Weise ersichtlich. Es bestehen erhebliche Zweifel an ihrer wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit. Ihre Zahlungsfähigkeit erscheint damit als wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit (vgl. zum Ganzen: Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS210224 vom 28. Januar 2022 E. 4.7 f.). 6. Hat die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, muss das Datum der Konkurseröffnung nicht neu auf den Zeitpunkt des vorliegenden Beschwerdeentscheids festgesetzt werden. Es bleibt beim Entscheid der Einzelrichterin, wonach der Konkurs am 26. April 2022 eröffnet wurde. 7. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug zu überweisen. Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 84) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)
Seite 6/6 Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: