20220321_105711_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 22 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 30. März 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ vertreten durch RA lic.iur. B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, vertreten durch RA lic.iur. D.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 1. Februar 2022)
Seite 2/8 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 1. Februar 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ (Genossenschaft; nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs für CHF 1'849.40 (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 1. Februar 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 1). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Februar 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 3. Mit Verfügung vom 16. Februar 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. In der Beschwerdeantwort vom 28. Februar 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin, mit Bezug auf die Parteientschädigung zuzüglich gesetzlicher MWST von 7,7 %. 5. In der Replik vom 8. März 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Rechtsbegehren fest. 6. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formellnoch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der
Seite 3/8 geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin zahlte am 3. Februar 2022 einen Betrag von CHF 1'600.00 und am 9. Februar 2022 einen solchen von CHF 71.65, mithin total CHF 1'671.65, an das Betreibungsamt Zug zur Begleichung der Forderung der Beschwerdegegnerin (vgl. act. 1/10 und 1/11). Das Betreibungsamt Zug lieferte von diesen Zahlungen insgesamt CHF 1'658.65 (CHF 1'592.00 + CHF 66.65) der Beschwerdegegnerin ab (vgl. act. 1/12 und 1/13). Mit E- Mail vom 11. Februar 2022 bestätigte die Beschwerdegegnerin den Erhalt dieser Zahlungen (vgl. act. 1/14). Zusätzlich hinterlegte die Beschwerdeführerin am 11. Februar 2022 den Betrag von CHF 450.00 bei der Gerichtskasse des Kantons Zug (vgl. act. 1/15). Damit ist die offene Konkursforderung von CHF 1'849.40 (inkl. Zins und Kosten, worunter Gerichtskosten von CHF 200.00; vgl. act. 5 im Verfahren EK 2022 1) im Umfang von CHF 1'658.65 getilgt und im Umfang von CHF 190.75 sichergestellt. Die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG erwähnten Konkursaufhebungsgründe sind mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174
Seite 4/8 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 4.1 Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes der Stadt Zug vom 4. Februar 2022 (act. 1/20) wurden gegen die Beschwerdeführerin seit Juni 2021 – nebst der vorliegenden Betreibung, die zur Konkurseröffnung führte – fünf Betreibungen über insgesamt CHF 10'448.00 anhängig gemacht. Eine Betreibung über CHF 2'000.00 ist durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. Bei vier Betreibungen über insgesamt CHF 8'448.00 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt. Davon betreffen drei Betreibungen Steuerforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Nach Angaben der Beschwerdeführerin ist sie mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Gespräch und diese habe "signalisiert, dass sich die Steuerforderungen nach Einreichung der Jahresabstimmung noch erheblich reduzieren" würden (vgl. act. 1 Rz 26). Diese Angaben können allerdings nicht überprüft werden, weil entsprechende Belege fehlen. Gemäss der Liste der aktuell noch offenen Betreibungen des Betreibungsamtes Zug, Valuta 10. Februar 2022, sind Betreibungen über einen Gesamtbetrag von CHF 7'894.80 offen (vgl. act. 1/21). 4.2 Gemäss (unterzeichneter) Zwischenbilanz per 13. Februar 2022 (act. 1/24) stehen der Beschwerdeführerin flüssige Mittel in der Höhe von CHF 24'482.00 zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin belegt dies mit dem Kontoauszug der E.________ vom 9. Februar 2022, der einen positiven Saldo von CHF 24'482.25 aufweist (vgl. act. 1/19). Weiter verfügt die Beschwerdeführerin laut Zwischenbilanz über Forderungen in der Höhe von CHF 20'000.00. Diese Forderungen sind allerdings nicht belegt, weshalb unklar ist, ob sie überhaupt bestehen und – gegebenenfalls – wann mit der Bezahlung durch die Gläubiger und den entsprechenden Einnahmen für die Beschwerdeführerin zu rechnen ist. Den Aktiven von CHF 44'482.00 stehen in der Zwischenbilanz Verbindlichkeiten von CHF 7'895.00 gegenüber. Die Verbindlichkeiten können mangels entsprechender Belege nicht überprüft werden. Offenbar sind in diesem Betrag die Kurtaxenschulden der Beschwerdeführerin für die Monate Juni, Juli und Dezember 2021 sowie Januar 2022 im Gesamtbetrag von CHF 3'641.00, die im Nachgang zur Beschwerde beglichen wurden, nicht mitenthalten (vgl. act. 4 Rz 19 und 23 f., act. 4/14 - 4/15 und act. 4/16 – 4/17). Die Zwischenbilanz weist unter Berücksichtigung der Debitoren und Kreditoren einen Gewinn von CHF 17'294.00 aus. Insgesamt standen demnach den offenen Betreibungen von CHF 7'894.80 per 13. Februar 2022 flüssige Mittel von CHF 24'482.00 gegenüber. 4.3 Zur grundsätzlichen finanziellen Situation des Unternehmens führt die Beschwerdeführerin aus, es handle sich um ein gesundes Unternehmen mit einem gut laufenden Hotelbetrieb. Der Geschäftsgang habe jedoch aufgrund des Ausbleibens von Touristen und internationalen Gästen seit Beginn der COVID-19-Pandemie gelitten. Insbesondere habe sie die zweimalige Absage respektive Verschiebung des WEF hart getroffen, da sie anlässlich des WEF jeweils Umsätze von ca. CHF 300'000.00 bis CHF 400'000.00 generiert habe, welche nun ausgeblieben seien. Trotz dieser Situation sei es ihr gelungen, die Löhne zu bezahlen und die Mitarbeiter zu behalten. Sofern das WEF wie geplant im Mai 2022 stattfinden könne, rechne sie mit einem Umsatz von ca. CHF 350'000.00. Des Weiteren habe das Hotel für das Valentinstagwochenende viele Buchungen erhalten, mit denen sie bei einem
Seite 5/8 durchschnittlichen Zimmerpreis von CHF 490.00 Einnahmen von über CHF 20'000.00 erzielen werde. Sie könne ihre finanziellen Verpflichtungen jedenfalls grundsätzlich erfüllen (vgl. act. 1 Rz 21 f.). Die Beschwerdeführerin dokumentiert diese Ausführungen mit einer "Umsatzprognose 2022 mit Vorjahresvergleichen" sowie einem "Screenshot Buchungssoftware" (vgl. act. 1/17 und 1/18). Die "Umsatzprognose 2022 mit Vorjahresvergleich" weist für den Monat November 2021 einen Umsatz von CHF 194'000.00 aus. Die Beschwerdegegnerin zeigt demgegenüber glaubhaft auf, dass die Beschwerdeführerin ihr gegenüber für November 2021 keine Übernachtungen gemeldet und keine Kurtaxe abgerechnet hat (vgl. act. 4/3). Weiter weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass der behauptete Umsatz für November 2021 in völligem Gegensatz zum übrigen Geschäftsverlauf 2021 und den Rahmenbedingungen (Zwischensaison und die im November 2021 bereits wieder deutlich angespannte pandemische Situation) stehe (vgl. act. 4 Rz 11). Die Darstellung der Beschwerdeführerin, sie habe im November 2021 einen Erlös aus Maklertätigkeit betreffend einen Liegenschaftsverkauf in Zug erzielt (act. 6 Rz 4), erscheint zwar nicht von vornherein unglaubwürdig, ist aber durch nichts belegt. Beim "Screenshot Buchungssoftware" kann nicht überprüft werden, inwieweit die dortigen Einträge auch den effektiven Übernachtungszahlen entsprachen, fehlen doch auch hier entsprechende Belege. Zudem fällt auf, dass Mitte Februar 2022 – in der Hochsaison – nur für wenige Zimmer Buchungen bestanden (vgl. act. 4 Rz 12). Aus den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Offerten für Hotelübernachtungen bei der Beschwerdeführerin geht hervor, dass die Beschwerdeführerin nicht CHF 490.00 für ein Doppelzimmer verlangt. In der Wintersaison vom 15. bis 17. März 2022 kostet ein Doppelzimmer mit Balkon CHF 249.90 und ein Einzelzimmer CHF 139.90 pro Nacht inkl. Frühstück. In der Sommerhochsaison vom 17. bis 19. Juli 2022 beträgt der Preis für ein Doppelzimmer mit Balkon CHF 199.90 und für ein Einzelzimmer CHF 139.90 (vgl. act. 4/4 und 4/5). Vor diesem Hintergrund bestehen Zweifel an den von der Beschwerdeführerin aufgeführten Umsatzprognosen von CHF 60'000.00 für Februar 2022, CHF 30'000.00 für März 2022, CHF 15'000.00 für April 2022 und je CHF 35'000.00 für die Monate Juni bis August 2022. Schliesslich fehlen auch jegliche Belege zum behaupteten Umsatz von CHF 350'000.00 während des verschobenen WEF vom 22. bis 26. Mai 2022. Es liegen weder Verträge für eine gesamthafte Buchung des Hotels noch Belege für effektive Einzelbuchungen mit den entsprechenden Preisen vor (vgl. act. 4 Rz 13 ff.). 4.4 Zu den zur Konkurseröffnung führenden Umständen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie hätte in finanzieller Hinsicht grundsätzlich keinerlei Probleme gehabt, ihre Schulden und offenen Forderungen rechtzeitig zu begleichen. Dass trotzdem diverse Forderungen ausstehend (gewesen) seien, sei auf das zeitweilige "Missmanagement" bei der Postleerung und damit quasi auf einen "Betriebsunfall" zurückzuführen. Die Verwaltungsrätin habe aus der Situation gelernt und sichere zu, dass sie künftig den Briefkasten regelmässig leere und generell aufgrund der Verbesserung der pandemischen Lage wieder voll im Büro in Zug tätig sein werde (vgl. act. 1 Rz 22). Auch diese Ausführungen bleiben unbelegt. Allenfalls ist es angezeigt, dass sich die Beschwerdeführerin Hilfe in administrativen Angelegenheiten holt und dadurch ihren Betrieb in den Griff bekommt.
Seite 6/8 4.5 Insgesamt ist aber knapp glaubhaft gemacht, dass die Konkurseröffnung in erster Linie auf eine Vernachlässigung der administrativen Angelegenheiten und nicht auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten zurückzuführen ist. Bei sehr grosszügiger Betrachtungsweise kann aufgrund der vorhandenen Angaben und Belege angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit insgesamt glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. 5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist gemäss den übereinstimmenden Anträgen der Parteien eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach der Verordnung über den Anwaltstarif vom 3. Dezember 1996 (AnwT; BGS 163.4). Der Streitwert beträgt vorliegend (ohne Zins und Kosten des laufenden Verfahrens, Art. 91 Abs. 1 ZPO) CHF 971.40 (Forderungssumme von CHF 11'869.00 abzüglich Teilzahlungen von CHF 10'897.60 [vgl. act. 5 im Verfahren EK 2022 1]). Dieser Streitwert steht zu den Bemühungen der Rechtsanwältin der Beschwerdegegnerin in einem Missverhältnis (vgl. § 3 Abs. 5 AnwT), was entsprechend bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen ist. Vor diesem Hintergrund und in Anwendung von § 3 Abs. 1, 6 und 8 Abs. 1 AnwT ist die Parteientschädigung auf CHF 1'000.00 (inkl. MWST und Auslagen) festzusetzen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 1. Februar 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung bzw. Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 450.00 einen Anteil von CHF 190.75 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 sowie dem restlichen von ihr hinterlegten Betrag von CHF 259.25 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'309.25 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner
Seite 7/8 eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'000.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu entschädigen.
Seite 8/8 5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 6. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 1) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: