20220314_120707_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2021 82 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 30. März 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch RA lic.iur. B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, vertreten durch RA Dr.iur. D.________, Beschwerdegegner, betreffend Feststellung neuen Vermögens (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2021)
Seite 2/8 Sachverhalt 1. C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) erhob am 24. August 2021 gegen den ihm am selben Tag zugestellten Zahlungsbefehl in der von der A.________, Deutschland (nachfolgend: Beschwerdeführerin), angehobenen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamts Zug Rechtsvorschlag mit dem Vermerk "Es ist für diese Summe bereits eine Restschuldbefreiung in Frankreich erfolgt! Seitdem sind keine Vermögenszuwächse erfolgt. Kein neues Vermögen". 2. Am 25. August 2021 überwies das Betreibungsamt Zug den Zahlungsbefehl zuständigkeitshalber an den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug, der ein Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens eröffnete. 3. Die Beschwerdeführerin beantragte in der Stellungnahme vom 1. September 2021, auf die Einrede "kein neues Vermögen" des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten und auf die Feststellung neuen Vermögens des Beschwerdegegners zu verzichten. Eventualiter sei die Bewilligung der Einrede "kein neues Vermögen" zu verweigern und das neue Vermögen des Beschwerdegegners gerichtlich festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer). 4. Der Beschwerdegegner stellte in der Stellungnahme vom 30. September 2021 den Antrag, es sei vorfrageweise gestützt auf Art. 174c IPRG festzustellen, dass das zuständige Gericht in Mulhouse (F) ein Insolvenzverfahren über ihn im Sinne von Art. 166 IPRG zufolge mangelndem Vermögen abgeschlossen habe und dieser Entscheid rechtskräftig sei. Weiter sei in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug festzustellen, dass kein pfändbares Vermögen vorhanden sei, beides unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. 5. Mit Entscheid vom 2. November 2021 schrieb der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab (Disp.-Ziff. 1). Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 auferlegte er der Beschwerdeführerin und verrechnete sie mit dem vom Beschwerdegegner geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'000.00, wobei er festhielt, dass der Restbetrag von CHF 1'000.00 dem Beschwerdegegner von der Gerichtskasse zurückerstattet werde und die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner den Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 zu ersetzen habe (Disp.-Ziff. 2). Dem Beschwerdegegner sprach er keine Parteientschädigung zu (Disp.-Ziff. 3; Verfahren ER 2021 601). 6. Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. November 2021 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen: 1. Die Ziffern 1-3 des Entscheids vom 2. November 2021 seien aufzuheben. 2. Auf die Einrede "kein neues Vermögen" des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten. 3. Eventualiter sei die Bewilligung der Einrede "kein neues Vermögen" zu verweigern und das neue Vermögen des Beschwerdegegners sei gerichtlich festzulegen.
Seite 3/8 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,7 % MWST. 7. Am 10. Dezember 2021 stellte der Beschwerdegegner ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist respektive um Gewährung einer Nachfrist zur Einreichung der Beschwerdeantwort. Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Eingabe vom 23. Dezember 2021 Stellung. Am 6. Januar 2022 replizierte der Beschwerdegegner, worauf die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Januar 2022 duplizierte. Mit Verfügung vom 8. Februar 2022 wies der Abteilungspräsident das Begehren um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort ab. Erwägungen 1. Angefochten ist ein Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug, mit dem das Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens gestützt auf Art. 242 ZPO als gegenstandslos abgeschrieben wurde. 1.1 Gegen den Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren über die Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens nach Art. 265a SchKG ist grundsätzlich kein Rechtsmittel zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Rechtsmittelausschluss betrifft indes lediglich den Entscheid in der Sache. Rechtsmittel wegen (behaupteter) Verfahrensmängel sind davon nicht umfasst, weshalb etwa die Kostenbeschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters gegeben ist (vgl. BGE 138 III 130). Dabei stellt sich die Frage, welches Rechtsmittel zu ergreifen ist. An sich sind erstinstanzliche Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren (in vermögensrechtlichen Angelegenheiten bei gegebenem Mindeststreitwert, Art. 308 Abs. 2 ZPO) mit Berufung anzufechten, wenn diese nicht nach Art. 309 ZPO ausgeschlossen ist. Der Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren über die Einrede fehlenden neuen Vermögens ist indessen mit den in Art. 309 lit. b ZPO genannten betreibungsrechtlichen Summarsachen vergleichbar. Dass dieser Entscheid dort nicht ausdrücklich genannt wird, wird damit begründet, dass dagegen nach Art. 265a Abs. 1 SchKG grundsätzlich ohnehin kein (kantonales) Rechtsmittel gegeben ist. Ist ausnahmsweise doch ein solches Rechtsmittel zulässig, so ist es in sinngemässer Anwendung von Art. 309 lit. b ZPO die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. zum Ganzen: Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS 170090 vom 18. Mai 2017 E. 2.1 = ZR 2017 Nr. 36 S. 122 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS200242 vom 21. Januar 2021 E. 2.1.1). Falls demnach das Einredegericht nicht über die Begründetheit oder Zulässigkeit der Einrede entscheidet, sondern das Verfahren aus formellen oder verfahrensrechtlichen Gründen durch Nichteintretens- oder Abschreibungsentscheid abschliesst, ist nach Art. 319 ff. ZPO vorzugehen (vgl. Huber/Sogo, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 265a SchKG N 31b). Dafür steht die Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zur Verfügung, die nur gegeben ist, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Gschwend/Steck, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 20; Killias, Berner Kommentar, 2012, Art. 242 ZPO N 24).
Seite 4/8 1.2 Die Beschwerdeführerin äussert sich zum nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil wie folgt: Die Vorinstanz habe das Verfahren mit der Begründung abgeschrieben, dass eine französische Restschuldbefreiung vorfrageweise in der Schweiz anerkannt werde und die Forderung der Beschwerdeführerin somit untergegangen sei. Unter den gegebenen Umständen werde ihr eine Fortführung des Rechtsöffnungsverfahrens in der Schweiz verunmöglicht. Eine ordentliche Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG sei nicht möglich, weil es an der Voraussetzung eines Sachentscheids fehle. Letztlich könnte mit dieser Klage auch nur die Feststellung von neuem Vermögen verlangt werden. Vorliegend beantrage sie aber ein Nichteintreten auf die Einrede "kein neues Vermögen". Dies mit der Begründung, dass die Einrede grundsätzlich nicht zulässig sei, wenn ein ausländischer Konkursverlustschein vorliege und das schweizerische Vermögen des Schuldners eine Generalexekution nie durchlaufen habe (vgl. act. 1 S. 2 Rz 2). Mit dieser Argumentation zeigt die Beschwerdeführerin hinreichend auf, inwiefern ein nicht leicht wiedergutzumachender (rechtlicher) Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Vorinstanz führte aus, im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens könne ein Antrag auf Anerkennung eines ausländischen Insolvenzentscheids auch vorfrageweise gestellt werden. Der Beschwerdegegner habe eine vollständige beglaubigte Ausfertigung inklusive Übersetzung des Entscheids des Tribunals Judiciaire de Mulhouse vom 4. Juni 2020 eingereicht, wonach das Insolvenzverfahren gegen ihn wegen unzureichenden Vermögens eingestellt worden sei. Der Entscheid sei als vorläufig vollstreckbar bezeichnet worden. Es sei kein Einwand der fehlenden Vollstreckbarkeit erhoben worden. Weiter sei kein Verweigerungsgrund nach Art. 27 IPRG geltend gemacht worden oder ersichtlich. Mithin könne der Entscheid vorfrageweise anerkannt werden, was umso mehr gelte, als die Beschwerdeführerin ihre Forderung unbestrittenermassen im Insolvenzverfahren eingegeben und keine Ausdehnung des Verfahrens beantragt habe. Im Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens könne auch eine französische Restschuldbefreiung vorfrageweise anerkannt werden. Der Entscheid des Tribunal Judiciaire de Mulhouse vom 4. Juni 2020 beinhalte eine Restschuldbefreiung. Dies führe zum Untergang der Forderung und eine Vollstreckung unterbleibe, auch wenn der Schuldner zu neuem Vermögen komme. Bei dieser Sachlage könne die Prüfung, ob der Beschwerdegegner zu neuem Vermögen gekommen sei, unterbleiben. Der Untergang der Forderung führe vorliegend zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, welches daher abzuschreiben sei (Art. 242 ZPO; vgl. act. 1/2). 3. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin – zusammengefasst – Folgendes vor (vgl. act. 1 S. 4 ff.): 3.1 Eine vorbehaltlose Anerkennung einer französischen Restschuldbefreiung sei im vorliegenden Fall nicht zulässig. Die Vorinstanz stütze sich auf eine Lehrmeinung von Fabiana Theus Simoni (Anerkennung einer deutschen Restschuldbefreiung, in: Jusletter vom 6. Mai 2019). Diese Meinung sei nicht unumstritten und eine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu fehle. Weder die französischen Behörden noch sie (die Beschwerdeführerin) hätten Kenntnis vom Wohnsitz (Familie in Zug, unbeschränkte Steuerpflicht) und von der Geschäftstätigkeit des Beschwerdegegners (Mandat bei E.________, Tätigkeit bei verschiedenen Zahnärzten) in der Schweiz gehabt. Hätte das Gericht in Mulhouse Kenntnis von diesen Umständen gehabt, so wäre ein
Seite 5/8 Hilfskonkursverfahren und eine Generalexekution in der Schweiz durchgeführt worden. Es könne nicht sein, dass der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz und seine Geschäftstätigkeit in der Schweiz verschweige, nur um via französisches Insolvenzurteil eine Restschuldbefreiung zu erlangen, welche ihn dann in der Schweiz vor der Zwangsvollstreckung schütze. Abgesehen davon gelte die Restschuldbefreiung nicht absolut. Trotz rechtskräftiger Restschuldbefreiung seien rechtliche Schritte gegen den Schuldner möglich. 3.2 Die Vorinstanz habe die einzelnen Voraussetzungen von Art. 174c IPRG nicht geprüft. Diese Bestimmung setze unter anderem voraus, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Einleitung des ausländischen Verfahrens seinen Wohnsitz nicht in der Schweiz gehabt habe. Aus den aktenkundigen Beweismitteln und den Eingaben der Parteien sei ersichtlich, dass der Beschwerdegegner seinen Lebensmittelpunkt seit 2010 in der Schweiz habe und seither hier steuerpflichtig sei. Gegenüber den Schweizer Behörden habe er regelmässig selber angegeben, seinen Wohnsitz in der Schweiz zu haben. Er habe hier eine Wohnung und lebe mit seiner Familie in Zug. Die Geschäftstätigkeit werde in der Schweiz abgewickelt. Ausser einer Studiomiete und einigen Rechnungen in Frankreich fehlten jegliche Hinweise auf einen dortigen Wohnsitz. Da der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz zum massgeblichen Zeitpunkt in der Schweiz gehabt habe, seien die Voraussetzungen einer vorfrageweisen Anerkennung der französischen Restschuldbefreiung gemäss Art. 174c IPRG nicht erfüllt. 3.3 Dem Schuldner stehe die Einrede "kein neues Vermögen" grundsätzlich nicht zu, wenn der Gläubiger eine Forderung geltend mache, für die er einen ausländischen Konkursverlustschein besitze. Die Einrede setze nämlich voraus, dass das gesamte schweizerische Vermögen des Schuldners eine Generalexekution durchlaufen habe. Dies sei im vorliegenden Fall nachweislich nicht geschehen. Auch ein Anschlusskonkurs gemäss Art. 166 ff. IPRG sei in der Schweiz nicht durchgeführt worden. Unter diesen Umständen sei auf das Gesuch nicht einzutreten. Sollte auf das Gesuch wider Erwarten eingetreten werden, so müssten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdegegners abgeklärt werden. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdegegner seit über 10 Jahren als erfolgreicher Kieferorthopäde mit eigener Praxis in F.________ und Zug tätig sei, sei seine Aussage, wonach er über kein neues Vermögen verfüge, nicht glaubhaft. 4. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens gemäss Art. 242 ZPO zufolge Gegenstandslosigkeit abschreiben durfte. 4.1 Ein Verfahren kann zufolge Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug (Art. 241 Abs. 2 und 3 ZPO), oder – wie hier – aus "anderen Gründen" abgeschrieben werden (Art. 242 ZPO). Die Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 242 ZPO tritt insbesondere ein, wenn der Streitgegenstand oder das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt. In den meisten Fällen dürfte nach dem Wegfall des Streitgegensandes auch das Rechtsschutzinteresse nicht mehr bestehen. Stand die Gegenstandslosigkeit schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv fest, ist Art. 242 ZPO nicht anwendbar. Bei Untergang des Streitgegenstandes wird die Klage in diesem Fall durch gerichtlichen Entscheid (Sachentscheid) mit Rechtskraftwirkung abgewiesen. Fehlt bei der klagenden Partei schon vor Anhängigmachung der Klage das Rechtsschutzinteresse oder ist eine der Parteien nicht parteifähig, ist auf die Klage wegen fehlender Prozessvoraussetzung
Seite 6/8 nicht einzutreten (Gschwend/Steck, a.a.O., Art. 242 ZPO N 5 f.; vgl. auch Killias, a.a.O., Art. 242 ZPO N 3). 4.2 Die Vorinstanz schrieb das Verfahren mit der Begründung ab, das Tribunal Judiciaire de Mulhouse habe eine Restschuldbefreiung verfügt, welche vorfrageweise anerkannt werden könne, was zum Untergang der Forderung und zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führe (vgl. act. 1/2). Die französische Restschuldbefreiung datiert vom 4. Juni 2020. Sie erfolgte vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens betreffend Feststellung neuen Vermögens im August 2021. Folglich konnte die französische Restschuldbefreiung nicht zur Gegenstandslosigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens führen (vgl. vorne E. 4.1). Vielmehr hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zulässig ist und – wenn ja – ob bzw. in welchem Umfang der Rechtsvorschlag bewilligt werden kann (Art. 265a Abs. 2 und 3 SchKG). Wäre eine Partei mit dem Entscheid des Gerichts nicht einverstanden gewesen, hätte sie innert 20 Tagen seit Eröffnung beim Gericht im ordentlichen Verfahren eine Klage auf Feststellung bzw. Bestreitung neuen Vermögens erheben können (Art. 265a Abs. 4 SchKG). Diese Klage dient im Ergebnis der Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages. Sie erfüllt im Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen Entscheid über den Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels (vgl. zum Ganzen: Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS200242 vom 21. Januar 2021 E. 2.1.1; Huber/Sogo, a.a.O., Art. 265a SchKG N 31). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kann weder über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags entschieden noch geprüft werden, ob auf die Einrede mangelnden neuen Vermögens einzutreten oder diese abzuweisen ist. Darüber muss der Einzelrichter in einem neuen Entscheid befinden. Insbesondere wird er zu prüfen haben, ob dem Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens überhaupt zusteht, wenn der Gläubiger eine Forderung geltend macht, für die er einen ausländischen Konkursverlustschein besitzt (kritisch dazu: Huber/Sogo, a.a.O., Art. 265a SchKG N 12). 5. Nach dem Gesagten ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen und die Beschwerdeführerin angemessen für ihre Bemühungen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Zusprechung der Mehrwertsteuer für die Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin entfällt, da Dienstleistungen von Anwälten an Empfänger mit Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland von der Steuerpflicht befreit sind (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario). Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2021 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'000.00 wird dem Beschwerdegegner auferlegt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten
Seite 7/8 Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 verrechnet. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den Vorschuss von CHF 1'000.00 zu erstatten. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 2'000.00 zu entschädigen.
Seite 8/8 4. Gegen diesen Entscheid ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ER 2021 601) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: