20230619_134641_ANOM.docx Urteil vom 4. Juli 2023II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 63 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter M. Siegwart Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 4. Juli 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwältin C.________, Beschwerdeführerin, gegen D.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 30. Mai 2023)
Seite 2/7 Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 3. Mai 2023 beantragte die D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), es sei über die A.________, Zug (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wegen Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs zu eröffnen (Vi act. 1). 2. Am 5. Mai 2023 wurde die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme innert 10 Tagen aufgefordert, mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall das Verfahren ohne die versäumte Handlung fortgeführt werde (Vi act. 4). 3. Die Beschwerdeführerin reichte keine Gesuchsantwort ein. 4. Mit Entscheid vom 30. Mai 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug über die Beschwerdeführerin den Konkurs. Die Kosten des Entscheids von CHF 300.00 auferlegte sie der Beschwerdeführerin und verrechnete sie mit dem von der Beschwerdegegnerin geleisteten Kostenvorschuss, wobei sie festhielt, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin diese Kosten zu vergüten habe (Vi act. 5; Verfahren EK 2023 179). 5. Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Juni 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen (act. 1): 1. Der Entscheid vom 30. Mai 2023, 08.00 Uhr, betr. Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin sei aufzuheben und das Konkursverfahren der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid vom 30. Mai 2023, 08.00 Uhr, betr. Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin aufzuheben und die Sache zur Ergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Die Gerichtskasse sei anzuweisen, den bei ihr im Namen der Beschwerdeführerin einbezahlten Betrag von CHF 70'000.00 an die Gläubiger gemäss Rz 6 und 7 auszuzahlen. Ein nach Abzug der Kosten allfällig verbleibender Restbetrag sei der Beschwerdeführerin auszuzahlen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt des Kantons Zug anzuweisen, keine Zwangsvollstreckungshandlungen durchzuführen und vorläufig Dritten keine Kenntnis über die Konkurseröffnung zu geben, insbesondere die Publikation des Konkurses zu unterlassen. 6. Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 erkannte der Abteilungspräsident i.V. der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Auf den Antrag, das Konkursamt des Kantons Zug sei anzuweisen, keine Zwangsvollstreckungshandlungen durchzuführen und vorläufig Dritten keine Kenntnis über die Konkurseröffnung zu geben, insbesondere die Publikation des Konkurses zu unterlassen, trat er nicht ein, da die Publikation des Konkurses im Handelsregister bereits erfolgt war (act. 2). 7. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlassung (act. 4 und 5).
Seite 3/7 Erwägungen 1. Ein Gläubiger kann gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ohne vorgängige Betreibung gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen Forderungen nicht bezahlt, z.B. indem er Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt. Ausreichend ist aber auch, wenn der Schuldner die Zahlungen gegenüber einer Gläubigerkategorie (etwa die Gläubiger der öffentlichen Hand, Lieferanten, Arbeitnehmer, Versicherungen, Pensionskasse usw.) eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung darf nicht bloss vorübergehender Natur sein. Vielmehr ist eine dauerhafte objektive Illiquidität notwendig, die den Schuldner ausserstande setzt, seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Mithin ist erforderlich, dass sich der Schuldner auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befindet. Dabei müssen zur Bestimmung des Zeitmasses, ab welchem die Zahlungseinstellung als dauernd gelten kann, stets die Umstände des Einzelfalles mitberücksichtigt werden. Dies und die Unbestimmtheit des Rechtsbegriffes der Zahlungseinstellung eröffnen dem Konkursgericht einen weiten Ermessensspielraum. Der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit ist in erster Linie durch einen Betreibungsregisterauszug zu führen (vgl. Brunner/Boller/Fritschi, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 190 SchKG N 11 ff., mit zahlreichen Hinweisen). 2. Für den Weiterzug der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verweist Art. 194 Abs. 1 SchKG auf Art. 174 SchKG, der den Weiterzug des konkursrichterlichen Entscheids über das Konkursbegehren in der ordentlichen Betreibung regelt. Nach Abs. 1 der letztgenannten Bestimmung kann der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Bei dieser Novenregelung handelt es sich um eine gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO gesetzlich geregelte Ausnahme zu dem nach Art. 326 Abs. 1 ZPO bestehenden Novenverbot im Beschwerdeverfahren (Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 326 ZPO N 1 ff.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter/Somm/Hasenböhler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 326 ZPO N 3 ff.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unechte Noven in der Weiterziehung des ohne vorgängige Betreibung eröffneten Konkurses unbeschränkt zulässig (Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 194 SchKG). Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG betreffend echte Noven ist abschliessend. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass keine weiteren Noven zulässig sind und im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte Noven zulässig sind, da die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG abschliessend aufgezählten Hypothesen nicht auf diese Verfahrensart zugeschnitten sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3 m.H.; vgl. auch GVP 2012 S. 171 ff.). 3. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid wie folgt (vgl. act. 1/2):
Seite 4/7 Gemäss Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zug vom 27. April 2023 bestünden gegen die Beschwerdeführerin 18 offene Betreibungen in der Höhe von CHF 48'806.57. Zwischen dem 11. Juni 2018 und dem 13. April 2023 seien total 45 Betreibungen über eine Gesamtsumme von CHF 209'112.91 verzeichnet. Davon seien Forderungen von total CHF 160'306.34 an das Betreibungsamt oder an die jeweiligen Gläubiger bezahlt worden, dies sei jedoch letztmals am 5. Januar 2023 geschehen und seither seien weitere Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin eingereicht worden. Das Betreibungsamt Zug habe am 25. Mai 2023 auf telefonische Nachfrage hin die Einleitung weiterer Betreibungen im Mai 2023 gegen die Beschwerdeführerin und die Fortsetzung auf Pfändung einiger ab Januar 2023 eingeleiteter Betreibungen bestätigt und informiert, dass keine weiteren Zahlungen der bereits bestehenden Betreibungen aus dem Jahr 2023 erfolgt seien. Bereits tiefe Forderungsbeträge (vgl. CHF 100.00 [E.________] oder CHF 156.05 [Kanton Zug]) würden zu Betreibungen führen. Fast sämtliche der unbezahlten Betreibungsforderungen würden auf öffentlich-rechtliche Forderungen (E.________, Kanton Zug, D.________) entfallen. Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Forderungen der Beschwerdegegnerin sowie weitere Forderungen anhäufen lasse und damit zeige, dass sie seit geraumer Zeit nicht über genügend liquide Mittel verfüge, um ihren Verpflichtungen nachzukommen. Somit sei überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungen im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eingestellt habe. 4. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin – zusammengefasst – Folgendes vor: 4.1 Sie habe bei der Gerichtskasse des Obergerichts des Kantons Zug CHF 70'000.00 hinterlegt. Damit sei die Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 7'024.05 beglichen. Auch sämtliche weiteren ausstehenden Forderungen gemäss der Liste der aktuell offenen Betreibungen des Betreibungsamtes Zug mit dem Abrechnungsbetrag von CHF 58'348.02 (wobei diese Summe auch die Forderung der Beschwerdegegnerin mit einem Abrechnungsbetrag von CHF 5'443.60 enthalte) seien inkl. Zinsen und Kosten beim Obergericht hinterlegt. Insofern bestünden zurzeit keine offenen Betreibungen. Auch Verlustscheine seien keine vorhanden. 4.2 Es treffe nicht zu, dass am 5. Januar 2023 letztmals eine Zahlung erfolgt sei. Sie habe nach dem 5. Januar 2023 weitere Zahlungen geleistet, insbesondere habe sie am 24. April 2023 die Forderungen über CHF 438.60 (Betreibung Nr. F.________), über CHF 1'105.55 (Betreibung Nr. G.________) und über CHF 11'746.25 (Betreibung Nr. H.________) sowie am 10. März 2023 die Forderung über CHF 5'432.40 (Betreibung-Nr. I.________) beglichen. Folglich habe sie ihre Zahlungen nicht eigestellt. Ebenfalls unzutreffend sei, dass sie gegenüber einer Gläubigerkategorie die Zahlungen eingestellt habe. Aus der Zahlungsliste sei ersichtlich, dass sie auch öffentlich-rechtliche Forderungen immer wieder beglichen habe. Richtig sei, dass sie systematisch Rechtsvorschlag erhoben habe. Dies sei jedoch darauf zurückzuführen, dass der Domizilhalter – entgegen ihrer ausdrücklichen Instruktion – gegen jede Betreibung Rechtsvorschlag erhoben habe, ohne die Zahlung im Einzelnen zu prüfen. 4.3 Sie arbeite an grösseren Projekten und erwarte in absehbarer Zeit grössere Zahlungen. Der Umfang der erwarteten Zahlungen belaufe sich auf EUR 1,8 Mio. und USD 1 Mio. Mit dem J.________ habe sie zwei Verträge über verschiedene Anti-Drohnen Produkte abgeschlossen. Weitere Verträge bestünden mit "K.________" aus L.________. Vertragsinhalt seien Mobilfunk-Unterbrechungsgeräte für Gefängnisse. Insgesamt verfüge sie über ein solides
Seite 5/7 Geschäftsmodell. Zudem sei die Übernahme durch einen neuen Investor vorgesehen, was auch einen Neugeldzufluss bedeute. Somit verfüge sie über genügend Liquidität und es gebe keine Gläubiger mehr ohne gedeckte Forderungen. Der langfristige Fortbestand der Gesellschaft sei somit gesichert. Es erscheine daher glaubhaft, dass offene Rechnungen in Kürze bezahlt werden könnten und dass sie in diesem Jahr weiterhin mit regelmässigen Aufträgen rechnen dürfe. Sie sei jedenfalls nicht illiquid. Die Zahlungsfähigkeit sei damit hinreichend glaubhaft gemacht. 5. 5.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsauszug des Betreibungsamtes Zug vom 6. Juni 2023 wurden gegen sie in der Zeit vom 11. Juni 2018 bis 12. Mai 2023 total 48 Betreibungen über insgesamt CHF 212'320.76 angehoben (vgl. act. 1/7). Davon sind gemäss der vom Betreibungsamt Zug erstellten "Liste der aktuell offenen Betreibungen" noch total CHF 58'348.02 unbeglichen, wobei diese Liste auch die Forderung der Beschwerdegegnerin mit einem Betrag von CHF 5'443.60 enthält (vgl. act. 1/6). Zur Begleichung der offenen Betreibungen hinterlegte die Beschwerdeführerin am 12. Juni 2023 bei der Gerichtskasse des Obergerichts des Kantons Zug einen Betrag von CHF 70'000.00 (vgl. act. 1 Rz 7 f.). Diese Hinterlegung kann als echtes Novum i.S.v. Art. 194 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG im vorliegenden Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden (vgl. vorne E. 2). Folglich hat die Beschwerdeführerin alle in Betreibung gesetzten Forderungen beglichen oder sichergestellt. 5.2 Nebst der Sicherstellung sämtlicher Betreibungsforderungen hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren auch – zulässige – unechte Noven geltend gemacht. 5.2.1 Die Beschwerdeführerin hat urkundlich nachgewiesen, dass sie nach dem 5. Januar 2023 weitere Zahlungen an Gläubiger geleistet hat. So hat sie am 24. April 2023 drei Forderungen über CHF 438.60 (Betreibung Nr. F.________), über CHF 1'105.55 (Betreibung Nr. G.________) und über CHF 11'746.25 (Betreibung Nr. H.________) sowie am 10. März 2023 eine Forderung über CHF 5'432.40 (Betreibung Nr. I.________) beglichen (vgl. act. 1/8- 1/11). Zudem geht aus der Zahlungsliste vom 7. Juni 2023 hervor, dass sie verschiedene öffentlich-rechtliche Forderungen beglichen hat (vgl. act. 1/7 und 1/12). 5.2.2 Gemäss Bilanz für das Jahr 2022 (act. 1/13) verfügte die Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2022 über flüssige Mittel von CHF 160'734.15 ("Kasse" CHF 3'573.00 und "Bank" CHF 157'161.15). Die kurzfristigen Forderungen beliefen sich auf CHF 36'696.20 und die Lagerbestände sowie die nicht fakturierten Dienstleistungen auf CHF 340'232.34. Das Umlaufvermögen betrug somit insgesamt CHF 537'662.69. Demgegenüber belief sich das kurzfristige Fremdkapital auf total CHF 409'675.85. Das kurzfristige Fremdkapital war demnach durch das Umlaufvermögen gedeckt. Es resultierte – nach Abzug der Steuern – ein Jahresgewinn von CHF 115'635.15. 5.2.3 Gemäss Zwischenbilanz per 30. Mai 2023 (act. 1/14) reduzierten sich die flüssigen Mittel im Verlauf des Jahres 2023 auf CHF 81'265.76 ("Kasse" CHF 875.20 und "Bank" CHF 80'390.56). Die kurzfristigen Forderungen erhöhten sich auf CHF 49'851.08 und die Lagerbestände sowie die nicht fakturierten Dienstleistungen auf CHF 398'632.52. Das Umlaufvermögen belief sich somit auf insgesamt CHF 529'749.36. Dem stand ein kurzfristiges
Seite 6/7 Fremdkapital von CHF 376'589.61 gegenüber. Folglich war auch per 30. Mai 2023 das kurzfristige Fremdkapital durch das Umlaufvermögen gedeckt. Das Betriebsergebnis – vor Steuern – betrug CHF 28'418.72. 5.3 Schliesslich erwartet die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Projekten Zahlungen von rund EUR 1,8 Mio. und USD 1 Mio. Zum Beweis reichte sie den Vertrag zwischen ihr und dem J.________ aus dem Jahr 2017 über EUR 2'810'175.00 (act. 1/15), den Ergänzungsvertrag vom Juli 2021 über EUR 2'810'175.00 (act. 1/16), den Vertrag N. 1073/12 zwischen ihr und der K.________, L.________, über USD 567'450.00 vom 12. Dezember 2022 (act. 1/17) sowie den Zusatzvertrag N. 118/23 über USD 695'126.25 vom 24. Mai 2023 (act. 1/18) ein. Aufgrund dieser Verträge soll die Beschwerdeführerin laufend neue Liquidität erhalten und offene Rechnungen bezahlen können. Ein Neugeldzufluss soll zudem durch einen Investor erfolgen (vgl. act. 1 S. 8), was allerdings nicht belegt ist. 5.4 Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin durch die im Beschwerdeverfahren angerufenen zulässigen echten und unechten Noven glaubhaft gemacht, dass sie die Zahlungen nicht eingestellt hat. Die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liegen damit nicht vor. Die Beschwerde erweist sich mithin als begründet. In Gutheissung der Beschwerde ist demnach das Konkursdekret der Einzelrichterin am Kantonsgerichts Zug vom 30. Mai 2023 aufzuheben. Die Gerichtskasse ist anzuweisen, den hinterlegten Betrag von CHF 70'000.00 an das Betreibungsamt Zug auszuzahlen, das den Betrag zur Deckung der – gemäss "Liste der aktuell offenen Betreibungen" vom 7. Juni 2023 – offenen Betreibungsforderungen gegen die Beschwerdeführerin zu verwenden hat. Ein nach Abzug der Kosten allfällig verbleibender Restbetrag ist der Beschwerdeführerin auszuzahlen. 6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkursdekrets erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 30. Mai 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird abgewiesen.
Seite 7/7 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 70'000.00 an das Betreibungsamt Zug auszuzahlen, das den Betrag zur Deckung der – gemäss "Liste der aktuell offenen Betreibungen" vom 7. Juni 2023 – offenen Betreibungsforderungen gegen die Beschwerdeführerin zu verwenden hat. Ein nach Abzug der Kosten allfällig verbleibender Restbetrag ist der Beschwerdeführerin auszuzahlen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 179) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: