20231130_122107_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 107 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 7. Dezember 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Baar (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 17. Oktober 2023)
Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 17. Oktober 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 653.80). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 17. Oktober 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 338). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug mit dem Antrag, das Konkursdekret sei aufzuheben. Am 30. Oktober 2023 und somit innerhalb der Beschwerdefrist machte die Beschwerdeführerin ergänzende Ausführungen. 3. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2023 erkannte der Präsident der Beschwerdeabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. 4. Während die Vorinstanz auf eine Stellungnahme verzichtete, teilte die Beschwerdegegnerin am 2. November 2023 mit, sie habe von der Beschwerdeführerin mit Valuta 26. Oktober 2023 den Betrag von CHF 1'428.45 erhalten und davon CHF 653.87 an die vorliegende Betreibung angerechnet (vgl. act. 8). Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-
Seite 3/5 fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 26. Oktober 2023 und somit innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist bei der Gerichtskasse den Betrag von CHF 653.80 zugunsten der Beschwerdegegnerin (act. 1 f). Gleichzeitig überwies sie der Beschwerdegegnerin den Betrag von CHF 1'428.45, wovon diese CHF 653.87 an die vorliegende Betreibung anrechnete. Sowohl der Konkursaufhebungsgrund gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG als auch derjenige gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sind somit gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten: 5.1 Gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Baar vom 23. Oktober 2023 (act. 1/e) wurden gegen die Beschwerdeführerin seit Juni 2019 16 Betreibungen über insgesamt CHF 25'250.66 eingeleitet. Davon waren zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung 10 Betreibungen im Gesamtumfang von CHF 8'855.08 bereits durch Zahlung er-
Seite 4/5 ledigt. Die Beträge der Betreibungen Nrn. H.________ und I.________ im Umfang von CHF 1'018.00 und CHF 186.35 hat die Beschwerdeführerin zuzüglich Kosten ebenfalls bei der Gerichtskasse hinterlegt. Sodann verbleiben drei Betreibungen, bei denen im Betreibungsregisterauszug keine Erledigung vermerkt ist. Die Betreibung Nr. E.________ über CHF 408.61 wurde am 22. September 2020 von der Beschwerdegegnerin eingeleitet und offenbar nicht weiterverfolgt; der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass die Betreibung durch Zahlung an die Gerichtskasse erledigt ist, erscheint plausibel. Auch die Betreibung Nr. F.________ der Beschwerdegegnerin vom Dezember 2021 über CHF 683.68 dürfte erledigt sein, nachdem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 1. Oktober 2023 mitteilte, das Beitragskonto für den Anschluss weise eine Schuld der Beschwerdeführerin von CHF 1'428.45 auf, und nachdem die Beschwerdeführerin diesen Betrag am 26. Oktober 2023 überwiesen hat (act. 1/j). Nicht beglichen ist jedoch die Forderung von J.________ über CHF 13'264.60 gemäss Betreibung Nr. G.________. Diese Betreibung wurde 20. Mai 2021 eingeleitet und befand sich zuletzt im Stadium der Konkursandrohung; sie dürfte allerdings erloschen sein (vgl. Art. 166 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerdeführerin hielt dazu fest, diese Forderung sei noch offen, vom Gläubiger aber "nicht weitergezogen worden". Dies ändert nichts daran, dass die Forderung bei den Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist. 5.2 Die Beschwerdeführerin reichte eine Bilanz ins Recht, die zwar offenbar am 26. Oktober 2023 ausgedruckt wurde, bei der es sich aber wohl nicht um eine aktuelle Zwischenbilanz handelt. Die Beschwerdeführerin hält dazu fest, sie habe die Unterlagen für die Buchführung 2023 nicht so schnell aufbereiten können, als dass eine ordnungsgemässe Buchführung 2023 noch möglich gewesen wäre. Somit dürfte sich die Bilanz auf den Stichtag 31. Dezember 2022 beziehen. Die Verlässlichkeit der Bilanz ist aber schon deshalb in Zweifel zu ziehen, weil die – von der Beschwerdeführerin anerkannte – Forderung von J.________ unter den Verbindlichkeiten nicht aufscheint. Damit bleibt aber die aktuelle finanzielle Situation der Beschwerdeführerin unklar. 5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin offenbar keine offenen Betreibungen mehr hat, jedoch mindestens eine Verpflichtung in der Höhe von CHF 13'264.60 aufweist, von der nicht klar ist, wie sie getilgt werden soll. Die Beschwerdeführerin hat nicht aufgezeigt, dass sie über genügend Liquidität verfügt, um diese Schuld zu tilgen. Ob die in der eingereichten Bilanz ausgewiesenen flüssigen Mittel von nahezu CHF 7'000.00 noch vorhanden sind, ist nicht ersichtlich. Zwar wies die Beschwerdeführerin zum – unbekannten – Bilanzstichtag noch ein Guthaben gegenüber ihrem Geschäftsführer und – soweit ersichtlich – wirtschaftlich Berechtigten K.________ in Höhe von CHF 182'128.78 auf. Ob dieses Guthaben werthaltig ist, hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt und kann daher nicht beurteilt werden. Somit bestehen erhebliche Zweifel an ihrer wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit. 6. Hat die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, muss das Datum der Konkurseröffnung neu auf den Zeitpunkt des vorliegenden Beschwerdeentscheids festgesetzt werden (BGE 118 III 39, Urteil des Bundesgerichts 5A_818/2019 vom 31. Januar 2020 E. 5).
Seite 5/5 7. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Restbetrag sowie die hinterlegte Summe von insgesamt CHF 1'999.90 sind zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt zu überweisen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Urteilsspruch 1.1 Die Beschwerde wird abgewiesen. 1.2 Das Datum der Konkurseröffnung wird neu festgesetzt auf den 7. Dezember 2023, 09:20 Uhr. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 sowie die bei der Gerichtskasse hinterlegten Beträge von insgesamt CHF 1'999.90 werden zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2023 338) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Baar (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: