II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 62 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher Urteil vom 13. Juli 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Cham (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 24. Mai 2022)
Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 24. Mai 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Cham über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 952.15). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 24. Mai 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2022 97). 2. Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Juni 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und ersuchte um Aufhebung des Konkursentscheids. 3. Mit Verfügung vom 3. Juni 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. Die Vorinstanz teilte am 7. Juni 2022 mit, sie verzichte auf eine Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei nie, weder schriftlich noch telefonisch, darüber informiert worden, dass gegen sie ein Konkursverfahren laufe. Am 28. Mai 2022 sei sie per A-Post-Brief darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass für den 25. Mai 2022 ein Vorladungstermin gesetzt worden sei. Damit behauptet die Beschwerdeführerin zumindest sinngemäss auch, sie habe vom Verhandlungstermin vom 24. Mai 2022 keine Kenntnis gehabt, da ihr die Vorladung nicht (rechtzeitig) zugestellt worden sei. Sie rügt damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 2. Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 24. Mai 2022 wurde am 5. April 2022 mit eingeschriebener Post an das Domizil der Beschwerdeführerin in Cham versandt. Gemäss den Sendungsinformationen der Post wurde die Sendung der Beschwerdeführerin am 6. April 2021 zur Abholung gemeldet, von dieser jedoch innert der bis zum 13. April 2022 laufenden postalischen Abholfrist nicht abgeholt; vielmehr erteilte die Beschwerdeführerin der Post einen Auftrag zur Verlängerung der Abholholfrist. Schliesslich wurde die Sendung am 5. Mai 2022 von der Post an das Kantonsgericht Zug zurückgesandt. Am 11. Mai 2022 versandte das Kantonsgericht die Vorladung per A-Post noch einmal an die Beschwerdeführerin. 3. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Sie gilt zudem bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a; Zustellfiktion). 3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die für eingeschriebene Sendungen geltende Zustellfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar. Das Verfahren auf Konkurseröffnung stellt im Verhältnis zu den vorangehenden Verfahrensschritten ein neues Verfahren dar und folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung, die der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter. Erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig (vgl. BGE 138 III 225 E. 3 m.H.; Beschluss des Obergerichts Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 S. 174 ff.; Urteil des Obergerichts Zug vom 6. Juli 2007, in: GVP 2007 S. 201 ff.). 3.2 An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall die Vorladung zur Konkursverhandlung nach unbenutztem Ablauf der Abholungsfrist auch noch per A-Post zugestellt wurde (BGE 138 III 225 E. 3.4). Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass der Empfänger die Sendung erhalten hat, und erst recht kann nicht bewiesen werden, zu welchem Zeitpunkt die Sendung beim Empfänger eingetroffen ist. Ein genügender Nachweis dafür, dass die Beschwerdeführerin rechtzeitig über den Verhandlungstermin orientiert wurde, kann somit nicht erbracht werden. 3.3 Die Beschwerdeführerin hat die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die Zustellung kann nach dem Gesagten nicht fingiert werden. Dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung. Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen ist (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.H.). Die Konkurseröffnung ist daher aufzuheben. Unter diesen Umständen kann auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn sie sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber befreit, wenn die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 6). 3.4 Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 5. Oktober 2021 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO).
4. Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indessen abgesehen werden, weil die Beschwerdeführerin den geschuldeten Betrag in der Zwischenzeit an die Beschwerdegegnerin überwiesen hat, wie diese der Beschwerdeführerin gegenüber mit E-Mail vom 1. Juni 2022 bestätigt hat. 5. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens war die Schuld noch nicht beglichen, und die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, dass damals ein anderer Konkurshinderungsgrund vorlag. Damit hat sie die Kosten des Verfahrens vor der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Betrags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet. Eine Parteientschädigung ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin nicht zuzusprechen. Hingegen hätte der Konkurs, wie dargelegt, nicht eröffnet werden dürfen, weshalb der Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden können (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht auszurichten. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 24. Mai 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung abgewiesen. 2. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staatskasse genommen. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2022 97]) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Cham (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: