20221128_185453_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 103 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Oberrichter Dr.iur. A. Sidler Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher Urteil vom 19. Dezember 2022 [rechtkräftig] in Sachen A.________ GmbH, Zustelladresse: D.________, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Baar (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 27. September 2022)
Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 27. September 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 12'259.90). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 27. September 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 298). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Oktober 2022 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte, das Konkursbegehren vom 15. August 2022 sei abzuweisen, das Konkurserkenntnis vom 27. September 2022 sei aufzuheben und dem Rechtsmittel sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 wies der Abteilungspräsident den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Er wies das Konkursamt Zug aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. Zur Begründung hielt der Abteilungspräsident zusammengefasst fest, die Hinterlegung der Konkursforderung bei der Gerichtskasse zugunsten der Beschwerdegegnerin sei nach Ablauf der Beschwerdefrist am 14. Oktober 2022 und damit verspätet erfolgt. 4. Dazu liess sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2022 vernehmen. 5. Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. Ferner verzichtete die Vorinstanz mit Eingabe vom 21. Oktober 2022 auf eine Vernehmlassung, reichte aber die erstinstanzlichen Akten ein. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von zwischenzeitlich behobenen Mängeln in der Organisationsstruktur seien nicht alle Informationen an die zuständigen Entscheidungsträger und Geschäftsführer gelangt. So seien die Organe beispielsweise auch nicht über den Termin der Konkursverhandlung informiert gewesen und hätten folglich den Termin nicht wahrnehmen können, weshalb die Verhandlung in ihrer Abwesenheit stattgefunden habe und in der Folge der Konkurs eröffnet worden sei. Die Beschwerdeführerin rügt damit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Seite 3/5 2. Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 27. September 2022 wurde am 18. August 2022 mit eingeschriebener Post an das damalige Domizil der Beschwerdeführerin an der E.________ in F.________ versandt. Diese Sendung wurde von der Post retourniert mit dem Vermerk: "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden". Das Kantonsgericht sandte daher die Vorladung per Einschreiben an den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, D.________. Auch diese Sendung wurde von der Post retourniert, da D.________ diese Sendung innert der 7-tägigen postrechtlichen Abholfrist nicht abgeholt hatte. Das Kantonsgericht sandte ihm die Sendung daher am 2. September 2022 per A-Post zu. 3. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Sie gilt zudem bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a; Zustellfiktion). 3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die für eingeschriebene Sendungen geltende Zustellfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar. Das Verfahren auf Konkurseröffnung stellt im Verhältnis zu den vorangehenden Verfahrensschritten ein neues Verfahren dar und folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung, die der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter. Erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig (vgl. BGE 138 III 225 E. 3 m.H.; Beschluss des Obergerichts Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 S. 174 ff.; Urteil des Obergerichts Zug vom 6. Juli 2007, in: GVP 2007 S. 201 ff.). 3.2 An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall die Vorladung zur Konkursverhandlung nach unbenutztem Ablauf der Abholungsfrist auch noch per A-Post zugestellt wurde (BGE 138 III 225 E. 3.4). Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass der Empfänger die Sendung erhalten hat, und erst recht kann nicht bewiesen werden, zu welchem Zeitpunkt die Sendung beim Empfänger eingetroffen ist. Ein genügender Nachweis dafür, dass die Beschwerdeführerin rechtzeitig über den Verhandlungstermin orientiert wurde, kann somit nicht erbracht werden. 3.3 Die Beschwerdeführerin hat die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die Zustellung kann nach dem Gesagten nicht fingiert werden. Dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung. Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der
Seite 4/5 Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen ist (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.H.). Die Konkurseröffnung ist daher aufzuheben. 3.4 Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 5. Oktober 2021 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). 4. Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indessen abgesehen werden. Die Beschwerdeführerin hat in der Zwischenzeit CHF 13'865.05 zuhanden der Beschwerdegegnerin und von zwei weiteren Betreibungsgläubigern bei der Gerichtskasse des Obergerichts hinterlegt. Mit der Überweisung des in der Betreibung Nr. C.________ geschuldeten Betrags von CHF 12'259.90 durch die Gerichtskasse des Obergerichts an die Beschwerdegegnerin ist die Konkursforderung somit beglichen. Die restliche Summe von CHF 1'605.15 ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 5. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Als das Konkursbegehren gestellt wurde, war die Schuld noch nicht beglichen, und die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, dass damals ein anderer Konkurshinderungsgrund vorlag. Damit hat sie die Kosten des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Kantonsgericht Zug zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Betrags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet. Eine Parteientschädigung ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin nicht zuzusprechen. 6. Hingegen hätte der Konkurs, wie dargelegt, nicht eröffnet werden dürfen, weshalb der Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden können (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht auszurichten. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 27. September 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung bzw. Zahlung abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Beschwerdegegnerin den hinterlegten Betrag im Umfang von CHF 12'259.90 auszuzahlen. Der restliche Betrag von CHF 1'605.15 wird an die Beschwerdeführerin zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdeführerin werden eingeladen, der Gerichtskasse vorgängig eine Bank- oder Postkontoverbindung bekanntzugeben.
Seite 5/5 3. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staatskasse genommen. 4. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 6. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2022 298]) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Baar (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: