%FILENAMEK% Strafabteilung S 2021 28 Oberrichter lic.iur. M. Siegwart, Abteilungspräsident Oberrichter Dr.iur. A. Staub Ersatzrichterin lic.iur. C. Geissmann Gerichtsschreiber MLaw F. Eller Urteil vom 11. Juli 2022 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch Staatsanwältin Dr.iur. A.________, Anklägerin und Berufungsbeklagte, und B.________, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. C.________, Privatkläger im Zivil- und Strafpunkt und Berufungsbeklagter gegen D.________, geboren am tt.mm.1960 in E.________, von E.________ und F.________, Zustelladresse: G.________, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt lic.iur. H.________, Beschuldigter und Berufungskläger, betreffend Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung (Berufung des Beschuldigten gegen das Urteil des Einzelrichters am Strafgericht des Kantons Zug vom 16. Juli 2021; SE 2019 45)
Seite 2/54 Anklagesachverhalt und Überblick über das Verfahren 1.1 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) warf dem Beschuldigten D.________ (nachfolgend: Beschuldigter) und dem Beschuldigten I.________ (nachfolgend: Beschuldigter I.________) mit Anklageschrift an den Einzelrichter am Strafgericht des Kantons Zug (nachfolgend: Vorinstanz) vom 30. August 2019 (SE GD 1/1) vor, als formelle Organe der K.a.________AG (nachfolgend: K.a.________): • durch Misswirtschaft, namentlich durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung (Nichterstellen einer Zwischenbilanz in der Zeit von Herbst 2012 bis Juni 2013 sowie Unterlassung der Überschuldungsanzeige ab Ende 2012 bis zur Konkurseröffnung vom tt.mm.2013), die Überschuldung der K.a.________ verschlimmert zu haben; • für die Geschäftsjahre 2012 und 2013 der Buchführungspflicht nicht im gesetzlich geforderten Umfang nachgekommen zu sein (Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemässen Führung von Geschäftsbüchern der K.a.________ und zur Aufstellung einer Bilanz). 1.2 Die zuständige Staatsanwältin reichte am 1. Oktober 2019 eine Ergänzung der Anklageschrift ein (SE GD 3/1). 2. Am 11. und 16. Dezember 2020 fand die Hauptverhandlung der Vorinstanz statt, an welcher die beiden Beschuldigten, der Beschuldigte I.________ in Begleitung seines erbetenen Verteidigers, teilnahmen. Der Privatkläger im Zivil- und Strafpunkt B.________ (nachfolgend: Privatkläger) bzw. dessen Rechtsvertreter wie auch die Staatsanwaltschaft hatten auf eine Teilnahme verzichtet. Die Vertreterin der Anklage hatten indessen der Vorinstanz bereits zuvor, d.h. am 21. Januar 2020, einen Schlussbericht eingereicht (SE GD 3/5). Nach Abschluss der Parteivorträge und den Schlussworten der beiden Beschuldigten erklärten die anwesenden Parteien auf Nachfrage der Verfahrensleitung, auf eine öffentliche Urteilsverkündung zu verzichten (SE GD 9/1 S. 10-12). 3. Die Vorinstanz fällte am 16. Juli 2021 in dieser Sache ein Urteil, welches sie den Parteien gleichentags im Dispositiv zustellte (SE GD 10/1). Daraufhin meldeten die Staatsanwaltschaft am 21. Juli 2021 (SE GD 3/6), der Rechtsvertreter des Privatklägers am 26. Juli 2021 (SE GD 6/12) sowie der Beschuldigte (SE GD 4/12) und die Verteidigung des Beschuldigten I.________ am 27. Juli 2021 (SE GD 5/20) fristgerecht Berufung an. 4. Die Vorinstanz versandte das schriftlich begründete Urteil am 18. August 2021. Dieses wurde von der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten und dem Rechtsvertreter des Privatklägers am 19. August 2021 (SE GD 10/2/1, 10/2/3 und 10/2/4) und von der Verteidigung des Beschuldigten I.________ am 23. August 2021 in Empfang genommen (SE GD 10/2/2). Das Dispositiv dieses Entscheides lautet wie folgt: "A. D.________ 1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten D.________ wird hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt.
Seite 3/54 2. Der Beschuldigte D.________ wird der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. 3. Er wird dafür bestraft mit einer Geldstrafe von 125 Tagessätzen zu CHF 410.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren. B. I.________ 1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten I.________ wird hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB zufolge Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt. 2. Der Beschuldigte I.________ wird der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. 3. Er wird dafür bestraft mit einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 40.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren. C. Weitere Entscheidpunkte 1. Die Verfahrenskosten betragen CHF 5'229.00 Untersuchungskosten CHF 5'000.00 Entscheidgebühr CHF 450.00 Auslagen CHF 10'679.00 Total und werden den beiden Beschuldigten je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden für den ganzen Betrag 2. Die Zivilklage von B.________ wird auf den Zivilweg verwiesen. D. Rechtsmittel [...]." 5. Mit Eingabe vom 7. September 2021 reichte der Beschuldigte bei der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Zug (nachfolgend: Gericht) die Berufungserklärung ein, mittels welcher er den ihn betreffenden Urteilsspruch mit Bezug auf den Schuldspruch anfocht und für das vorinstanzliche Verfahren eine Entschädigung gemäss seiner Kostennote vom 16. Dezember 2016 forderte. Weiter wurde dargelegt, dass vorerst auf Beweisanträge verzichtet werde. Und schliesslich fügte der Beschuldigte der Berufungserklärung, in der selbst erklärten Absicht, dem Gericht die Vorbereitung der Berufungsverhandlung zu erleichtern und die Effizienz für deren Durchführung zu steigern, bereits ein paar Grundpfeiler seiner Berufungsbegründung ("Summarische Position des Appellanten") an (OG GD 3/1). 6. Am 14. September 2021 ging beim Gericht die Berufungserklärung der erbetenen Verteidigung des Beschuldigten I.________ ein. Er führte darin aus, das Urteil der Vorinstanz vollumfänglich - mit Ausnahme der Dispositivziffer B.1 - anzufechten. Zudem wurde orientiert, dass derzeit keine Beweisanträge gestellt würden, sich die Verteidigung jedoch dies für einen späteren Zeitpunkt ausdrücklich vorbehalte (OG GD 4/1). 7. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Privatklägers, welche ebenfalls Berufung angemeldet, danach innert Frist aber keine Berufungserklärung eingereicht hatten, wurde mit Entscheid vom 15. September 2021 nicht eingetreten (OG GD 6/1).
Seite 4/54 8. Mit Präsidialverfügung vom 15. September 2021 wurden die erwähnten Berufungserklärungen der beiden Beschuldigten den jeweils anderen Parteien zugestellt und zugleich verschiedene Fristen angesetzt (OG GD 6/2). 9. Bereits mit Eingabe vom 17. September 2021 teilte die fallzuständige Staatsanwältin dem Gericht mit, dass die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung und (zurzeit) auf das Stellen von Beweisanträgen verzichte und überdies mit einem schriftlichen Berufungsverfahren einverstanden wäre (OG GD 2/1). 10. Der Beschuldigte ersuchte mit Schreiben vom 27. September 2021 um eine Fristerstreckung von 20 Tagen, um zur Frage einer möglichen Einwilligung in ein schriftliches Berufungsverfahren Stellung zu nehmen. Gleichzeitig kündigte er an, dass sein Rechtsstandpunkt künftig von einem erbetenen Verteidiger vorgetragen werde (OG GD 3/2). 11. Im Rahmen einer weiteren Präsidialverfügung wurden die anderen Parteien über die vorerwähnten Eingaben orientiert. Gleichzeitig wurde ihnen allen die Frist gemäss Ziffer 5.3 der Präsidialverfügung vom 15. September 2021 um 20 Tage erstreckt (OG GD 6/3). 12. Während der Beschuldigte mit Schreiben vom 25. Oktober 2021 mitteilte, dass er sich für das schriftliche Verfahren ausspreche (OG GD 3/5), teilte der Verteidiger des Beschuldigten I.________ mit Schreiben vom 1. November 2021 u.a. mit, dass sich sein Mandant mit einem schriftlichen Verfahren nicht einverstanden erklären könne (OG GD 4/4). 13. Mittels Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2021 wurden die Parteien über den Stand des Verfahrens orientiert. Zudem wurden ihnen die Formalien der auf den 17. März 2022 angesetzten Berufungsverhandlung bekannt gegeben (OG GD 6/4). Weiter wurden die beiden Beschuldigten zur Berufungsverhandlung vorgeladen (OG GD 8/1-3). 14. Nachdem der Beschuldigte I.________ seine Berufung mit Schreiben seines Verteidigers vom 10. Februar 2022 hatte zurückziehen lassen (OG GD 4/5), wurde das gegen ihn eröffnete Berufungsverfahren S 2021 19 mittels Präsidialverfügung vom 16. Februar 2022 abgeschrieben. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass das Urteil der Vorinstanz mit Bezug auf seine Person im Schuld- und Strafpunkt sowie hinsichtlich der hälftigen Kostenpflicht in Rechtskraft erwachsen ist (OG GD 6/5). 15. Auf entsprechende Nachfrage der Verfahrensleitung vom 16. Februar 2022 (OG GD 3/6) erneuerte der Beschuldigte sein Einverständnis zur Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 18. Februar 2022 (OG GD 3/8). 16. Mit Verfügung vom 21. Februar 2022 wurde sodann das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet, dem Beschuldigten die Vorladung zur Berufungsverhandlung abgenommen und ihm gleichzeitig eine einmalige, nicht verlängerbare Frist bis längstens 1. April 2022 angesetzt, um die Berufung allenfalls weiter schriftlich zu begründen (OG GD 6/6).
Seite 5/54 17. Der vom Beschuldigten am 21. März 2022 mandatierte erbetene Verteidiger, Rechtsanwalt lic.iur. H.________, reichte mit Postaufgabe vom 1. April 2022 - und somit fristgerecht - eine umfassende 44-seitige Berufungsbegründung ein (OG GD 3/9). 18. Die zuständige Staatsanwältin, welcher die Berufungsbegründung des Beschuldigten am 6. April 2022 zu einer allfälligen Berufungsantwort zugestellt worden war (OG GD 6/7), reichte dem Gericht am 12. April 2002 eine Berufungsantwort ein (OG GD 2/2). Der Privatkläger liess sich innert Frist nicht vernehmen. 19. Mittels Präsidialverfügung vom 11. Mai 2022 informierte die Verfahrensleitung die Parteien alsdann über den abgeschlossenen Schriftenwechsel, die Zusammensetzung des Gerichts sowie ab wann mit einem Urteil gerechnet werden könne (OG GD 6/8). 20. Am 18. Mai 2022 ging beim Gericht ein Schreiben des erbetenen Verteidigers ein, in welchem er seine Kostennote konkretisierte (OG GD 3/10). 21. Weiter liess der Beschuldigte durch seine Verteidigung am 23. Mai 2022 eine "kurze Replik" zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft einreichen (OG GD 3/11). Diese Eingabe wurde den übrigen Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt. Reaktionen darauf erfolgten keine mehr. 22. Die Obergerichtskanzlei erstellte schliesslich am 1. Juli 2022 einen aktuellen Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister. Dieser zeitigte keine neuen Erkenntnisse (OG GD 3/12). Schlussanträge 1. Der Beschuldigte liess im Berufungsverfahren abschliessend, d.h. im Rahmen der Berufungsbegründung vom 1. April 2022, die nachfolgenden Anträge stellen (OG GD 3/9 S. 2): "1. Ziff. 2 und 3 des Urteilsspruchs des Einzelrichters i.S. SE 2019 45/46 vom 16. Juli 2021 betreffend D.________ (Rubrik «A.») seien aufzuheben. 2. D.________ sei vom Vorwurf der Misswirtschaft gem. Art. 165 Abs. 1 StGB freizusprechen. 3. In Aufhebung von Ziff. 1 Rubrik «C.» habe D.________ keine Verfahrenskosten zu tragen. 4. D.________ habe für das obergerichtliche Verfahren keine Kosten zu tragen. 5. i.S. von Art. 429 Abs. 1 lit. a und b StPO sei D.________ für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Entschädigung auszurichten, welche sich auf die vom Angeklagten im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Kostennote vom 16. Dezember 2020 stützt; gleichermassen sei ihm eine angemessene Entschädigung für das Verfahren vor Obergericht auszurichten, welche sich auf die vom Unterzeichneten eingereichte Kostennoten stützt." 2. Seitens der Staatsanwaltschaft wurden im Rahmen der Berufungsantwort vom 12. April 2022 die folgenden Anträge gestellt (OG GD 2/2 S. 2): "1. Die Berufung des Beschuldigten sei abzuweisen. 2. Das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 16.07.2021 sei zu bestätigen, soweit es nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist.
Seite 6/54 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen." 3. Der Privatkläger verzichtete im Rahmen des gesamten Berufungsverfahrens auf eigene Anträge zur Berufung des Beschuldigten. Erwägungen und Begründung des Urteils I. Prozessuales und Formelles 1. Der Beschuldigte hat rechtzeitig Berufung angemeldet und überdies innert der gesetzlich normierten Frist von 20 Tagen auch eine formgültige Berufungserklärung beim Gericht eingereicht. Anträge auf Nichteintreten wurden sodann von keiner Seite gestellt. Auf die Berufung des Beschuldigten vom 7. September 2021 (OG GD 3/1) ist folglich einzutreten. 2.1 Die Berufung ist als primäres Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Urteile grundsätzlich als mündliches, kontradiktorisches Verfahren ausgestaltet und setzt somit die Anwesenheit der Parteien voraus. Auf diese kann nur in einfach gelagerten Fällen verzichtet werden, namentlich wenn der Sachverhalt unbestritten und nicht angefochten ist, so dass insofern eine Einvernahme (auch hinsichtlich der Zivilforderung) nicht erforderlich ist. Dagegen bilden nach der Intention des Gesetzgebers schriftliche Berufungsverfahren die Ausnahme. Gemäss Art. 406 Abs. 1 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung u.a. im schriftlichen Verfahren unabhängig von einem Einverständnis der Parteien behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (lit. a), wenn allein der Zivilpunkt angefochten ist (lit. b) oder wenn Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden, bei welchen die Überprüfungsbefugnis der Berufungsinstanz ohnehin beschränkt ist (Art. 398 Abs. 4 StPO) und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c). Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Verfahrensleitung gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO das schriftliche Verfahren zudem anordnen, wenn (lit. a) die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist, namentlich diese nicht persönlich befragt werden muss, sowie (kumulativ) wenn (lit. b) ein erstinstanzliches Urteil in einzelgerichtlicher Zuständigkeit angefochten wird und es sich dementsprechend um eine Sache von relativ geringer Bedeutung handelt. Die Behandlung der Berufung im schriftlichen Verfahren setzt nach der Rechtsprechung zusätzlich voraus, dass das Gericht über alle für den Schuld- und Strafpunkt erforderlichen Informationen und Nachweise verfügt und nach Möglichkeit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat. Gesamthaft kommt es letztlich entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte durch das Gericht sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (vgl. dazu sehr ausführlich BGE 147 IV 127 E. 2 m.H.). 2.2 Vorliegend haben sich alle Parteien mit einem schriftlichen Berufungsverfahren einverstanden erklärt. Sodann wurde die Sache bei der Vorinstanz (einem Einzelgericht) umfassend öffentlich verhandelt. Dabei legte der Beschuldigte bereits im Rahmen der gerichtlichen Befragung seinen Standpunkt äusserst ausführlich dar. Sodann folgte sein allumfassender Parteivortrag, in welchem seine Sichtweise letztlich erschöpfend dargelegt wurde. Gesamthaft verfügt das Gericht über alle für den Schuld- und Strafpunkt erforderlichen Informationen und Nachweise. Daher erscheint eine Anwesenheit der Parteien an einer Berufungsverhandlung nicht notwendig. Zudem hat die Staatsanwaltschaft keine eigene Berufung erhoben und auch
Seite 7/54 nicht Anschlussberufung erklärt, so dass eine reformatio in peius ausgeschlossen ist und als maximale Sanktion eine bedingte Geldstrafe von 125 Tagessätzen zur Disposition steht. Gesamthaft betrachtet kann das Gericht über die Berufung des Beschuldigten auch im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens ohne Weiteres zeit- und sachgerecht sowie angemessen entscheiden. Ein Wechsel ins mündliche Verfahren ist mithin nicht notwendig. 3.1 Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Nach Art. 399 Abs. 3 StPO hat die Partei in ihrer schriftlichen Berufungserklärung anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c). Ficht der Berufungskläger nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen; Bemessung der Strafe; etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden. Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden - unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO - rechtskräftig. Der Gegenstand der Berufung wird mit der Berufungserklärung fixiert. Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung. Ist die Berufung nicht ausdrücklich auf bestimmte Teile beschränkt oder bestehen Zweifel darüber, gilt das Urteil als vollumfänglich angefochten; d.h. im Zweifel erfasst die Berufung das ganze Urteil (vgl. dazu umfassend Urteil des Bundesgerichts 6B_1320/2020 vom 12. Januar 2022 E. 2.2 m.H.). 3.2 Wie bereits oben aufgezeigt, focht der Beschuldigte das Urteil der Vorinstanz mit Bezug auf die Einstellung hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen Unterlassung der Buchführung und der Verweisung der Zivilklage des Privatklägers auf den Zivilweg nicht an. Folglich sind die entsprechenden Dispositivziffern A.1 und C.2 des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen. Dies ist im heutigen Urteilsdispositiv vorab festzustellen. 3.3 Sodann ist es - wie vom Beschuldigten mit Schreiben vom 18. Februar 2022 (OG GD 3/8) kurz dargelegt - zutreffend, dass aus dem Rückzug der Berufung durch den Beschuldigten I.________ keine präjudizierende Wirkung auf das vorliegende Verfahren, welches sich fortan nunmehr einzig gegen den Beschuldigten richtet, ausgehen kann und darf. 4.1 Weiter ist - nachdem einzig der Beschuldigte Berufung erhob und die Staatsanwaltschaft keine Anschlussberufung erklärte - auch das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten (nachfolgend: Verschlechterungsverbot). Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (erster Satz). Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten (zweiter Satz). 4.2 Das Verschlechterungsverbot steht - vom Gesetzgeber bewusst so gewollt - im Widerspruch zum Prinzip der materiellen Wahrheit. Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entsprechend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor. Dies ist der
Seite 8/54 Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafandrohung vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs oder als Mittäter anstatt als Gehilfe verurteilt wird, da diesfalls ein fakultativer bzw. obligatorischer Strafmilderungsgrund wegfällt (BGE 139 IV 282 E. 2.4.4. und 2.5 m.H.). 5.1 Das Berufungsverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (Art. 405 Abs. 1 StPO). Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich die bereits durchgeführten Beweiserhebungen, an. Das Gesetz sieht denn auch vor, dass das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind, beruhen soll (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts sind im Rechtsmittelverfahren nur zu wiederholen, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind, die Beweiserhebungen unvollständig waren oder die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen (Art. 389 Abs. 2 lit. a-c StPO). Von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei kann die Rechtsmittelinstanz auch die erforderlichen zusätzlichen Beweise erheben (Art. 389 Abs. 3 StPO). Sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint, erhebt das Berufungsgericht zudem auch im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise noch einmal (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO). Eine unmittelbare, ggf. erneute Abnahme eines Beweismittels im Sinne der genannten Bestimmungen ist aber nur dann notwendig, wenn sie den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Kraft des Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den unmittelbaren Eindruck der Aussage der einzuvernehmenden Person ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel (vor allem bei Vieraugendelikten bzw. in Fällen von Aussage gegen Aussage) darstellt. Allein der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt. Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, jedenfalls über einen Ermessensspielraum (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1352/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 2.4.2 m.H.). 5.2 Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurden von keiner Seite Beweisanträge gestellt. Auch das Gericht sieht keine Veranlassung, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweise sowie die Akten weiter zu ergänzen. Diese in jeder Hinsicht rechtsgültig erfolgten Beweiserhebungen bilden - zusammen mit den zwei umfassenden Berufungsbegründungen des Beschuldigten, der Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft sowie der unaufgefordert eingereichten, jedoch zulässigen Replik der Verteidigung - eine ausreichende Entscheidungsgrundlage des Gerichts. 6. Gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des "angeklagten Sachverhalts" aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet. Ein Verweis ist bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beigepflichtet wird (BGE 141 IV 244 E. 1.2.3). Der schlichte Verweis auf die Begründung der Vorinstanz gemäss dieser Bestimmung ist indes unzulässig, wenn gerade diese Begründung als unzu-
Seite 9/54 treffend gerügt wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_183/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 1). Falls das Gericht nachfolgend in diesem Sinne von der Verweisungsmöglichkeit Gebrauch macht, wird Art. 82 Abs. 4 StPO jeweils nicht mehr separat aufgeführt. II. Tatvorwurf der Misswirtschaft 1. Ursprünglicher Tatvorwurf der Staatsanwaltschaft 1.1 Vorab zeigte die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift vom 30. August 2019 - nach einleitenden Ausführungen zur Unternehmensgeschichte der K.a.________ - die ihrer Ansicht nach massgebliche Ausgangslage auf (SE GD 1 S. 4-8). 1.2 Sodann warf die Staatsanwaltschaft den beiden Beschuldigten Misswirtschaft im Sinne von Art. 166 StGB vor, indem sie als Mitglieder des Verwaltungsrates der K.a.________ verschiedene strafrechtlich relevante Pflichtverletzungen und als Folge davon einen Konkursverschleppungsschaden von rund CHF 165'000.00 zu verantworten hätten (SE GD 1 S. 8-11). Insbesondere trug sie dazu in der Anklageschrift Nachfolgendes vor: "2.4. Pflichtverletzungen und daraus resultierende Verschlimmerung der Vermögenslage der K.a.________AG D.________ war vom 30.03.2012 bis zur Konkurseröffnung Verwaltungsratspräsident und I.________ vom 18.04.2012 bis 11.07.2013 Verwaltungsrat der K.a.________AG. In dieser Funktion oblagen ihnen die nicht-delegierbaren Aufgaben und Pflichten gemäss Art. 725 OR: Bei Vorliegen einer Unterbilanz sind Sanierungsmassnahmen zu treffen (Abs. 1). Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese der gewählten Revisionsstelle (Wüstiner, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 725 OR N 39c) zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 OR). Ist die Fortführung der Unternehmung nicht mehr gewährleistet, besteht die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters, wenn die Gesellschaft bei einer Bilanzierung zu Veräusserungswerten überschuldet ist (Wüstiner, a.a.O., N 33 f.; Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19.09.2000 E. 4.b)aa). 2.4.1. Verletzung der Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz Zufolge der im Juni 2012 gescheiterten Sanierung und der dauerhaften Illiquidität bestand bei der K.a.________AG seit Herbst 2012 begründete Besorgnis der Überschuldung. D.________ und I.________ war bewusst, dass die durch die Kapitalerhöhung vom Oktober/November 2012 der Gesellschaft "netto" zugeführten Mittel von rund CHF 250'000.00 nur gerade das Überleben der K.a.________AG und dies nicht einmal für drei Monate sicherte und nicht deren Weiterführung über einen längeren Zeitraum gewährleistete (25/8/407). Dies gilt umso mehr, als sie rund CHF 100'000.00 bereits am 26.11.2012 verbraucht hatten, unter anderem, um sich selber CHF 40'000.00 für Verwaltungsratshonorare auszuzahlen, und nur noch CHF 155'000.00 an Liquidität übrig war (WP I, S. 7 f.). D.________ und I.________ unterliessen es dennoch pflichtwidrig und aufgrund eines mehrfach neu gefassten Willensentschlusses, in der Zeit von Herbst 2012 bis Juni 2013 für die K.a.________AG eine Zwischenbilanz zu erstellen bzw. erstellen zu lassen und diese der Revi-
Seite 10/54 sionsstelle zur Prüfung vorzulegen. Auch der expliziten Aufforderung der Revisionsstelle vom 20.03.2013, bis 26.04.2013 eine vereinfachte Zwischenbilanz per 31.03.2013 aufzustellen, sowie weiteren schriftlichen Aufforderungen vom 26.03.2013, 30.04.2013 und 28.05.2013, kamen sie nicht nach (25/8/392 f.; 25/8/390 f; 25/8/386 f.; 25/8/376 f.). Sie liessen zudem die Buchhaltung und Jahresrechnung der K.a.________AG für das Geschäftsjahr 2012 erst stark verzögert, am 20.05.2013, erstellen (25/8/381), wobei die Buchhaltung davor seit dem Abschluss per 31.12.2011 nicht mehr ordnungsgemäss weitergeführt worden war, weshalb sie nicht den vollen Überblick hatten über alle Kreditoren (25/8/393; 25/8/402; s. auch WP I, S. 11 und WP II, S. 3). 2.4.2. Unterlassung der Überschuldungsanzeige ab Ende 2012 bis zur Konkurseröffnung D.________ und I.________ waren aufgrund der finanziellen und wirtschaftlichen Situation der K.a.________AG, wie sie sich nach dem Scheitern der Sanierung im Juni 2012 darstellte, verpflichtet, umgehend Sanierungsmassnahmen einzuleiten und für den Fall, dass diese nicht innert nützlicher Frist zum Erfolg führten, die Bilanz der K.a.________AG zu deponieren. Ein Sanierungserfolg hatte sich bis Ende 2012 nicht eingestellt: • D.________ und I.________ war es bis Ende 2012 nicht gelungen, das notwendige Kapital von CHF 3 Mio. (21/1 ff., Ziff. 9 [EV D.________]), bzw. allenfalls mindestens CHF 1 Mio. (24/4/21; 24/1/6 f.) zu beschaffen oder anderweitige Massnahmen einzuleiten, die zu einer dauerhaften wesentlichen Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der K.a.________AG geführt hätten. • D.________ und I.________ gingen davon aus, dass für das kurzfristige Überleben der K.a.________AG während dreier Monate CHF 300'000.00 erforderlich waren. Selbst ein Mittelzufluss in dieser Höhe war Ende 2012 weder garantiert noch bestand Aussicht darauf. Per 31.12.2012 war ein Bankguthaben von CHF 125'000.00 vorhanden, wobei die verbuchten Lohnschulden und Kreditoren per 31.12.2012 knapp doppelt so hoch waren (WP I, S. 8, Ziff. 8). Die bereits per Ende 2011 und per Mitte 2012 festgestellte Zahlungsunfähigkeit der K.a.________AG war daher, für D.________ und I.________ leicht erkennbar, nicht nur vorübergehender Natur sondern dauerhaft und unabwendbar. • Für D.________ und I.________ war Ende 2012 offensichtlich erkennbar, dass die für eine dauerhafte Verbesserung der wirtschaftlichen Situation oder auch nur für das kurzfristige Überleben notwendigen finanziellen Mittel nicht durch Verkäufe der J.________®-Software zu erzielen waren. Die beiden wussten Ende 2012, dass der Markterfolg der Software weiterhin unsicher war. Entgegen ihren früheren Prognosen konnte nämlich auch im zweiten Halbjahr 2012 aus dem Verkauf der J.________®-Software kein Ertrag erzielt werden (WP II, S. 4; 21/1 ff., Ziff. 14 u. 48 [EV D.________]). Sie konnten Ende 2012 nicht damit rechnen, dass in den folgenden Wochen mit dem Verkauf der Software Einnahmen erzielt würden: Erstens war damals noch unsicher, ob die Software fertig entwickelt war (am 20.03.2013 war erst seit wenigen Wochen eine Testversion der Software auf der Homepage der K.a.________AG aufgeschaltet [25/8/392]; Mitte April 2013 lag die finale Version vor [25/8/388]), zweitens verfügte die K.a.________AG über kein eigenes Support-Personal (25/8/392) und drittens fehlte das Kapital, um eine Verkaufsstruktur aufzubauen (25/8/403). D.________ und I.________ konnten Ende 2012 mangels vernünftiger und nachvollziehbarer, auf Fakten abgestützter Grundlagen nicht von einer genügenden, raschen, garantierten und dauerhaften Sanierung der K.a.________AG ausgehen. Obwohl es ihnen nicht gelungen war, der K.a.________AG bis Ende 2012 die dringend erforderlichen Geldmittel zuzuführen, schoben sie den Zeitpunkt, in welchem sie die Bilanz deponieren wollten, ab Ende 2012 von Monat zu Monat hinaus (25/8/403; 25/8/397; 25/8/30), ohne dass sich neue konkrete Sanierungsaussichten oder ein Verkaufserfolg des Produkts J.________® abgezeichnet hätten. Sie hielten die K.a.________AG aufgrund einer längst nicht mehr objektiv
Seite 11/54 begründeten Hoffnung, dass sich der Unternehmenserfolg rasch einstellen würde, während weiteren acht Monaten künstlich am Leben. Bei den von D.________ gegenüber der Revisionsstelle erwähnten Massnahmen, wie Fusion mit einer Gesellschaft im Softwarebereich (Juli 2012: 25/8/412), weltweite Lancierung des Verkaufs der Software über das Internet (Januar 2013: 25/8/403), Verkauf der Software an die L.________SA ("Telefongespräch mit einem Direktor" für zweite Januarwoche 2013 geplant: 25/8/403 u. 24/8/393), Gespräche mit einem indischen Investor, der die Gesellschaft für USD 14−18 Mio. erwerben wollte (24/8/393); Gespräche mit der Y.________Bank (seit Mitte Januar 2013: 25/8/393), Gespräche mit der AB.________Bank (24/8/388), handelte es sich höchstens um vage Sanierungshoffnungen. Dass die Chancen, Kapitalgeber zu finden, äusserst gering war, hatte D.________ und I.________ zudem bereits das im Juni 2012 gescheiterte Projekt ORION vor Augen geführt. Aufgrund der dargestellten Umstände war für D.________ und I.________ Ende 2012 offensichtlich erkennbar, dass die Sanierung der K.a.________AG aussichtslos und die Fortführung der Unternehmung daher nicht mehr zeitlich unbeschränkt oder über einen längeren Zeitraum von rund 12 Monaten gewährleistet war. Sie waren daher verpflichtet, zu Veräusserungswerten zu bilanzieren, worauf D.________ und I.________ von der Revisionsstelle bereits im Bericht vom 30.03.2012 explizit hingewiesen worden waren (25/6/16). Die Bilanzierung zu Veräusserungswerten hatte die offensichtliche Überschuldung der K.a.________AG zur Folge, weil die aktivierten Softwarekosten mit CHF 0.00 einzusetzen waren, was D.________ und I.________ ebenfalls wussten (25/8/413; Softwarekosten dürfen als immaterielle Vermögenswerte nur aktiviert werden, soweit und solange dem immateriellen Anlagegut ein feststellbarer Nutzen zukommt und − bei einem Gut in der Entwicklungsphase − mit der Finanzierung der Entwicklungskosten gerechnet werden kann [Art. 663a Abs. 2 altOR, in der Fassung vom 04.10.1991, in Kraft bis 31.12.2012; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band 1, Buchführung und Rechnungslegung, 2009, S. 207, Ziff. 6.13.2]). Weil der Sanierung bereits seit August 2012 bis Ende 2012 kein Erfolg beschieden war, waren D.________ und I.________ Ende 2012 verpflichtet, den Richter unverzüglich zu benachrichtigen und durften die Benachrichtigung auch nicht mehr kurzfristig (Schonfrist) aufschieben. D.________ und I.________ unterliessen es ab Ende 2012 und bis zur Bilanzdeponierung durch die Revisionsstelle am 06.08.2013 (24/1/2 f.) in Verletzung von Art. 725 Abs. 2 OR wissentlich und willentlich und jeweils aufgrund eines neu gefassten Willensentschlusses, eine Überschuldungsanzeige beim zuständigen Konkursgericht einzureichen. 2.5. Verschleppungsschaden Als Folge der pflichtwidrigen Unterlassungen verschlimmerten sich die Vermögenslage und die Überschuldung der K.a.________AG im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 30.08.2013 zum Schaden der Gläubiger, was D.________ und I.________ wussten oder zumindest in Kauf nahmen. Statt sich auf den Liquidationszweck zu beschränken, generierten sie ab dem 01.01.2013 für die Gesellschaft nicht der Liquidation dienenden, sondern auf Fortführung der Gesellschaft gerichteten Aufwand im Gesamtbetrag von ca. CHF 165'000.00, durch welchen im Hinblick auf die Liquidation kein Mehrwert geschaffen wurde. Im Verschleppungszeitraum erhöhten sich einerseits die Passiven um ca. CHF 103'900.00 (Ziff. 2.5.1.) und anderseits flossen Aktiven in Form von liquiden Mitteln im Umfang von rund CHF 63'073.90 aus der Gesellschaft ab (Ziff. 2.5.2.; von den per 31.12.2012 noch vorhandenen Geldmitteln von rund CHF 126'000.00 waren im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zwar nur noch CHF 2'665.54 übrig, mit rund CHF 60'000.00 waren jedoch vor dem 31.12.2012 entstandene Forderungen beglichen worden [WP II, S 5, m.H.; 25/8/382; 24/1/15-16])."
Seite 12/54 2. Beurteilung durch die Vorinstanz 2.1 Die Vorinstanz beschäftigte sich im Rahmen ihres begründeten Urteils vorab ausführlich mit dem ihr von der Staatsanwaltschaft unterbreiteten Beweisergebnis und stellte den ihres Erachtens erwiesenen Ausgangssachverhalt wie folgt fest: 2.1.1 Vorab wurden der Werdegang der K.a.________, die Organstellung der beiden Beschuldigten, die Kapitalerhöhung vom 6. November 2012, die Konkurseröffnung per tt.mm.2013 sowie die Durchführung und das Ergebnis dieser Generalexekution dargestellt (OG GD 1 E. II./1). 2.1.2 Mit Bezug auf das von der K.a.________ finanzierte Softwareprodukt J.________® (nachfolgend: J.________) kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich dessen Entwicklungsstand anhand der vorliegenden Aktenlage nicht eingehend und abschliessend beurteilen lasse und daher "in dubio pro reo" davon auszugehen sei, dass das Produkt vollständig entwickelt gewesen sei (OG GD 1 E. II./3). 2.1.3 Sodann befasste sich die Vorinstanz umfassend mit der finanziellen Situation der K.a.________. Sie zeigte dabei vorerst auf, dass sich die K.a.________ per Ende 2011 in einer "sehr schlechten finanziellen Situation" bzw. in einer "finanziellen Schieflage" befand (OG GD 1 E. II./4.1). 2.1.4 Die Vorinstanz legte sodann dar, wie ab dem Jahr 2012 der Versuch einer "umfassenden Sanierung" der K.a.________ in die Wege geleitet wurde (kurzfristige Finanzierung mittels weiterer Darlehen und danach das Projekt "ORION", mittels welchem eine langfristige Sanierung bei einem geschätzten Finanzierungsbedarf von wenigsten CHF 3 Mio. angestrebt werden sollte). Weiter wurde aufgezeigt, welche Rolle dem Privatkläger bei der geplanten Sanierung und insbesondere bei der Aktienkapitalerhöhung zukam und dass dieser sein Mandat am 25. Juni 2012 wieder niederlegte. Zudem stellte die Vorinstanz fest, dass bis zum 8. Juni 2012 von externen Investoren lediglich EUR 80'160.00 (davon EUR 40'000.00 vom Privatkläger selbst) hätten beschafft werden können, diese im Wesentlichen zur Tochtergesellschaft K.b.________AG (nachfolgend: K.b.________) flossen, wobei auch dieser Mittelfluss nicht deren Konkurs per 20. August 2012 zu verhindern vermochte. Sodann stellte die Vorinstanz fest, dass nach dem Rücktritt des Privatklägers im Verwaltungsrat primär der Beschuldigte für die Kapitalbeschaffung zuständig war, es zu einem Mittelzufluss von CHF 299'000.00 (aus einer weiteren Kapitalerhöhung) kam und von diesen Mitteln - nach der Bezahlung von Löhnen und Verwaltungsratshonoraren sowie der Rückzahlung an früheren Investoren - per Ende 2012 noch rund CHF 125'000.00 übrig blieben (OG GD 1 E. II./4.2.1-4). 2.1.5 Zur finanziellen Situation der K.a.________ per Ende 2012 sowie deren weiteren Entwicklung hielt die Vorinstanz sodann folgendes fest (OG GD 1 E. II./4.2.5-7 und 4.3): "4.2.5 Die Jahresrechnung der K.a.________ per 31. Dezember 2012 weist liquide Mittel in Höhe von CHF 126'962.47 bzw. ein Umlaufvermögen von CHF 156'021.62 auf. Damit war die Gesellschaft auch per Ende 2012 zahlungsunfähig. Vorliegend betrugen nur schon die Kreditoren gegenüber Dritten CHF 241'630.70 (act. 25/3/117; 25/9/365). Sie überstiegen die flüssigen Mittel bzw. sogar das gesamte Umlaufvermögen deutlich. Es ist zudem nicht auszuschliessen, dass das Ausmass der Illiquidität noch grösser war. Die Revisionsstelle brachte in ihrem Prüfbericht vom 18.
Seite 13/54 Juni 2013 bei den Kreditoren einen Vorbehalt an, da der Verwaltungsrat keine "Offenen Posten- Liste" der Verbindlichkeiten habe vorlegen können; zudem - so die Revisionsstelle - seien Forderungen an die K.a.________ gestellt worden, welche diese bestritten und deshalb nicht bilanziert habe. Die Verbindlichkeiten und die korrelierenden Aufwandpositionen - so die Revisionsstelle weiter - seien daher womöglich um einen nicht bestimmbaren Betrag zu tief und das Ergebnis bzw. Eigenkapital zu günstig ausgewiesen (act. 25/8/34). 4.2.6 Im Weiteren sticht bei der Jahresrechnung per 31. Dezember 2012 ins Auge, dass die K.a.________ im betreffenden Geschäftsjahr keine operativen Erträge generierte (25/9/366). Sodann weist die Jahresrechnung ein Eigenkapital von CHF 2'293'082.87 auf (act. 25/9/365). Das hohe Eigenkapital ist im Wesentlichen auf die aktivierten Entwicklungskosten in Höhe von CHF 2'862'357.00 zurückzuführen. Diesbezüglich wurde von der Revisionsstelle ausgeführt, dass eine abschliessende Beurteilung der aktivierten Entwicklungskosten nicht möglich sei und diese um maximal CHF 2'862'357.00 überwertet sein könnten (act. 25/8/34). Die Revisionsstelle empfahl am 18. Juni 2013 der Generalversammlung, die vorgelegte Jahresrechnung 2012 an den Verwaltungsrat zurückzuweisen (act. 25/8/36), was jedoch nicht geschah. Infolgedessen trat die Revisionsstelle als Revisionsorgan der K.a.________ zurück (act. 25/8/9; 25/9/360). 4.2.7 Am 6. August 2013 deponierte die Revisionsstelle die Bilanz der K.a.________ beim Kantonsgericht des Kantons Zug. In der Beilage übermittelte sie eine Aufstellung mit Bilanzzahlen der K.a.________ zu Fortführungs- und solchen zu Liquidationswerten. Bei den Liquidationswerten erfolgte u.a. eine Wertberichtigung der Entwicklungskosten; diese wurden mit CHF 1.00 statt mit CHF 2'862'357.00 bewertet, wodurch die K.a.________ überschuldet war (act. 25/9/363). 4.3 Geschäftsjahr 2013 4.3.1 Für das Geschäftsjahr 2013 finden sich in den Akten eine als von D.________ bezeichnete "Transaktions-Buchhaltung". Dabei handelt es sich um fünf Blätter, welche teilweise mit 6. Juni 2013 datiert sind und die Überschriften "Eingänge Büro-Kasse", "Löhne", "Diverses", "Versicherungen" und "Einnahmen Ausgaben" tragen (act. 25/9/2 ff.). Gemäss einer E-Mail von D.________ verfügte die K.a.________ per 4. Juni 2013 über liquide Mittel in Höhe von CHF 42'829.36 (act. 25/9/1). Die beim Konkursamt deponierten Geschäftsakten enthielten ein Blatt mit der Überschrift "Zahlungen aus der Bürokasse BT". Damit werden Kassen-Eingänge (offenbar primär Überweisungen von Bankkonten der K.a.________) zwischen dem 6. Februar 2013 und 30. August 2013 in vier Tranchen von insgesamt CHF 50'300.00 und deren Verwendung mit insgesamt CHF 50'296.15 aufgeführt. Zudem ist ein Restsaldo von CHF 3.85 dokumentiert (act. 26/3/47). In Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft ist festzustellen, dass diese "Transaktions-Buchhaltung" die Anforderungen an die Finanzbuchhaltung nicht erfüllt. So sind darin Transaktionen ausserhalb von effektiven Zahlungen nicht aufgeführt. Namentlich die Kreditoren (sei es bereits seit dem Vorjahr bestehende oder neu entstandene Schulden) sind darin nicht aufgeführt (act. 11/16). 4.3.2 Fakt ist, dass von den noch per 31. Dezember 2012 vorhandenen Geldmitteln in Höhe von CHF 126'962.47 gemäss Schlussbericht des Konkursamtes vom 5. August 2015 noch CHF 2'665.54 vorhanden waren. Die per 31. Dezember 2012 noch vorhandenen Geldmittel wurden im Umfang von CHF 63'073.90 für Aufwand verwendet, der nach dem 31. Dezember 2012 entstanden war (vgl. E. III.7.2 unten). Der Rest - jedenfalls muss in dubio pro reo davon ausgegangen werden - wurde für Schulden, die bereits vor dem 31. Dezember 2012 entstanden waren, verwendet. Kommt hinzu, dass die K.a.________ im Jahre 2013 neue Schulden im Umfang von CHF 103'900.00 generierte (vgl. E. III.7.1 unten). Damit ist klar, dass sich die bereits per Ende 2012 bestehende Zahlungsunfähigkeit der K.a.________ verschlimmerte. Daran vermögen auch die Ausführungen von I.________ nichts zu ändern, wonach die K.a.________ im Verlauf des 2013 Einnahmen erzielte. Einerseits sind diese Einnahmen nicht belegt. So sind sie insbesondere in der von D.________ geführten "Transaktions-Buchhaltung" nicht enthalten; darin wird lediglich ein Kassa-Eingang im Zusammenhang mit PayPal von CHF 0.27 erwähnt
Seite 14/54 (act. 25/9/2). Andererseits dürften sich diese Einnahmen auf wenige hundert Euro beschränkt haben (act. 25/8/7). Etwaige Einnahmen ändern mithin nichts daran, dass sich die finanzielle Situation im Verlauf des Jahres 2013 verschlimmerte, da die "neuen" Schulden die Einnahmen deutlich überstiegen." 2.2 In der Folge legte die Vorinstanz umfassend die für die nachfolgende Beurteilung notwendigen Rechtsgrundlagen sowie die Rechtsprechung dar (OG GD 1 E. III./1). 2.3 Alsdann stellte die Vorinstanz fest, es könne offenbleiben, ob die Beschuldigten bereits ab Herbst 2012 verpflichtet gewesen seien, eine Zwischenbilanz zu erstellen. Dies, weil der notwendige Kausalzusammenhang zwischen den Tathandlungen und der Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit der K.a.________ bzw. deren Verschlimmerung von der Staatsanwaltschaft - für das Gericht bindend - auf den Zeitraum 1. Januar 2013 - tt.mm.2013 eingegrenzt worden sei (OG GD 1 E. III./2). 2.4 Weiter wies die Vorinstanz darauf hin, dass die finanzielle Situation der K.________ Gruppe und der K.a.________ bereits Ende 2011/Anfang 2012 äusserst fragil gewesen sei. So hätten zwar im Zusammenhang mit dem Projekt "ORION" - namentlich mit den Darlehen von M.________ und des Beschuldigten I.________ sowie den Forderungsverzichten - die Überschuldung bei der Gruppe beseitigt werden können, wobei es sich bloss um eine kurzfristige Massnahme gehandelt habe. Es sei jedoch unbestritten und rechtsgenügend erstellt, dass die Gelder in der anvisierten Grössenordnung von wenigstens drei Millionen Franken nicht hätten beschafft werden können, was letztlich dazu geführt habe, dass über die K.b.________ der Konkurs eröffnet worden sei (OG GD 1 E. III./3). 2.5 Als entscheidend betrachtete es die Vorinstanz, dass das Schicksal der K.b.________ einen Einfluss auf die bilanzielle Situation der K.a.________ gehabt habe. Diese habe per 31. Dezember 2011 über Gesamtaktiven von CHF 2'610'893.16 verfügt, wobei sich dieser Betrag zu 97 % aus den aktivierten Entwicklungskosten für das Produkt J.________ und der Beteiligung an der K.b.________ zusammengesetzt habe. Dies habe eine strukturelle Schwäche dargestellt und ein erhebliches Klumpenrisiko mit sich gebracht. Mit dem Konkurs der K.b.________ (per 20. August 2012) hätten sich die Aktiven bei der K.a.________ vermindert bzw. habe die Beteiligung an der K.b.________ nicht mehr bilanziert werden können, was in der Jahresrechnung 2012 auch so geschehen sei. Nur schon aus diesem Grunde sei nicht nachvollziehbar, dass beide Beschuldigten die Bilanzdeponierung der K.b.________ als Sanierungsmassnahme der K.a.________ qualifizierten. Auch die allfällige Betrachtungsweise, dass mit diesem Konkurs die Kosten für den Betrieb der operativen Gesellschaft hätten eingespart werden können, verfange nicht. Die im Juni 2012 gescheiterte Konzernsanierung, jedenfalls aber der damit zusammenhängende Konkurs der K.b.________, habe einen disruptiven (zerstörenden) Effekt auf die bei der K.a.________ bilanzierten Entwicklungskosten gehabt. Die Bewertung derselben sei für die K.a.________ gerade mit Bezug auf die Frage der Überschuldung zentral gewesen. Die Revisionsstelle habe bereits im Geschäftsjahr 2010/2011 (bis 31. April 2011) sowie im Geschäftsjahr 2011 die Entwicklungskosten mit Einschränkungen versehen und wiederholt darauf hingewiesen, dass die Bewertung der Entwicklungskosten von der künftigen Realisierbarkeit von Einnahmen mit dem Produkt J.________ abhinge. Massgebend für die Bewertung der Entwicklungskosten seien mithin die Einnahmen oder wenigstens der potentielle Markterfolg der Software gewesen. Mit dem Konkurs der K.b.________ und dem damit einhergehenden Wegfall der operativen Hand-
Seite 15/54 lungsfähigkeit seien die potentiellen Marktchancen drastisch geschwunden. Auch ein funktionstaugliches Produkt generiere nur Einnahmen, wenn es vermarktet und vertrieben werde. Zudem seien Vertriebsstrukturen vorliegend von besonderer Bedeutung, da der Ansatz von J.________ nicht selbsterklärend gewesen sei und den potentiellen Kunden habe erklärt werden müssen. Die Software habe denn auch anfangs 2012 und auch darüber hinaus keinen Markterfolg gehabt. In diesem Zusammenhang habe namentlich der Beschuldigte I.________ vorgebracht, die Gruppe habe eine falsche Verkaufsstrategie verfolgt und die Vertriebsstruktur sei per Ende 2011 völlig zerschlagen worden. Zudem sei anlässlich der a.o. Generalversammlung vom 30. März 2012 den Aktionären kommuniziert worden, dass für das Jahr 2012 eine Reorganisation des Vertriebs geplant sei, nachdem die Verkaufsstrategie über weltweite Distributoren fehlgeschlagen sei (OG GD 1 E. III./4.1 und 4.2). 2.6 Sodann legte die Vorinstanz u.a. dar, dass die Gruppe jedenfalls anfangs 2012 nicht über genügend finanzielle Mittel verfügt habe, um mittels Vermarktung und Vertrieb von J.________ die ambitionierten Umsätze zu erzielen. Die operationelle Handlungsfähigkeit der K.b.________ sei damit praktisch zum Erliegen gekommen. Die notwendigen Mittel gemäss dem "Projekt ORION" (in Höhe von wenigstens drei Millionen Franken) hätten daher primär der operativen Tätigkeit und damit auch der Vermarktung und dem Verkauf der Software J.________ dienen sollen. Daneben hätten mit diesen Geldern aber auch "fällige und überfällige Schulden" der Gesellschaften beglichen werden sollen. Der Beschuldigte selbst habe die finanzielle Situation der K.a.________/K.b.________ bereits im Frühjahr 2012 als "höchst prekär" bezeichnet und gesamthaft habe - in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft bereits Anfang 2012 eine Unsicherheit betreffend die Fortführungsfähigkeit bei der K.a.________/K.b.________ existiert. Das Sanierungsprojekt "ORION" sei dann aber nicht umgesetzt worden und es hätten bis zum 6. Juni 2012 bloss EUR 80'160.00 beschafft werden können. Mangels Ressourcen hätten somit in der ersten Jahreshälfte keine Vertriebsstruktur aufgebaut und auch keine namhaften Einnahmen erzielt werden können. Die Situation der Gruppe sei im Sommer 2012 insoweit dieselbe gewesen wie im Frühjahr 2012. Der Beschuldigte sei daher bereits bei Antritt des Verwaltungsratsmandates (Wahl an der a.o. Generalversammlung vom 30. März 2012) ein "Sanierungsverwaltungsrat" mit den gesetzlich vorgeschriebenen, unübertragbaren Kompetenzen und Pflichten gewesen. Da die beiden Beschuldigten gemäss Anklageschrift wenigstens Ende 2012 hätten erkennen müssen, dass die Sanierung der K.a.________ aussichtlos gewesen sei und deshalb unverzüglich den Richter hätten benachrichtigen müssen, werde ihnen durch die Staatsanwaltschaft eine relativ lange Toleranzfrist eingeräumt, innert welcher von einer Benachrichtigung des Richters noch habe abgesehen werden können (OG GD 1 E. III./4.3-8). 2.7 Weiter erwog die Vorinstanz, dass - auch wenn beide Beschuldigten durchaus bemüht gewesen seien, den "Turnaround" bei der K.a.________ zu schaffen - es ihnen bis Ende 2012 nicht gelungen sei, das notwendige Kapital zu beschaffen. Zwar seien mit der Kapitalerhöhung vom 6. November 2012 inklusive Agio der K.a.________ rund CHF 300'000.00 Geld zugeführt worden. Damit habe aber - in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft - die erforderliche Fortführungsfähigkeit der K.a.________ nicht gesichert werden können. Zudem widerlegte die Vorinstanz umfassend die Behauptung der Verteidigung des Beschuldigten I.________, wonach sich der Finanzierungsbedarf der K.a.________ mit der Bilanzdeponierung der K.b.________ auf praktisch null reduziert habe. Weiter stellte sie fest, dass selbst im Jahresbericht 2012 des Verwaltungsrates vom 8. Juli 2013 darauf hingewiesen worden
Seite 16/54 sei, dass das Geld, die Zeit und das Personal für einen Verkauf in den Schwerpunktzentren der Informatik und der Softwareindustrie fehlten. Beachtlich sei zudem, dass der Beschuldigte die Illiquidität der K.a.________ und die "damit verbundene Gefahr der Bilanzdeponierung" bereits am 3. Juli 2012 festgestellt habe. Es seien Rechnungen (letztlich bis zur Konkurseröffnung) unbezahlt geblieben und es habe daher die permanente Möglichkeit bestanden, dass ein Gläubiger die K.a.________ betreiben und ggf. den Konkurs der Gesellschaft hätte erwirken können. Die erwähnte Kapitalerhöhung habe daher nicht primär der Sicherung der nachhaltigen Fortführungsfähigkeit, sondern bloss der etwaigen Begleichung fälliger Schulden bzw. dem ggf. erforderlichen "Löschen der gefährlichsten Brandherde" gedient. Die K.a.________ sei trotz der Kapitalerhöhung vom 6. November 2012 per Ende 2012 illiquid gewesen. An der angespannten Liquiditätslage bereits per Ende 2011 habe sich mithin nichts geändert, zumal entgegen früherer Prognosen mit der Software auch im zweiten Halbjahr 2012 kein Ertrag habe erzielt werden können (OG GD 1 E. III./4.9). 2.8 Die Vorinstanz stellte überdies fest, es sei für sie - nachdem es im Jahr 2012 während notabene rund eines dreiviertel Jahres dem Verwaltungsrat nicht gelungen sei, die Finanzierung mit Bezug auf dieses Risiko zu sichern - nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die Überzeugung des Beschuldigten gefusst habe, dass die Finanzierung gelingen würde. Auch per Ende 2012 habe weder eine berechtigte noch eine konkrete Aussicht auf eine nachhaltige Finanzierung bestanden bzw. seien keine konkreten, auf eine dauerhafte Gesundung der K.a.________ ausgerichtete Sanierungsmassnahmen ersichtlich gewesen, sondern nur vage Sanierungshoffnungen. Zudem seien die nach dem 1. Januar 2013 eingetretenen Ergebnisse betreffend den objektiven Tatbestand ohnehin irrelevant, da es sonst zu einer verpönten Expost-Betrachtung käme. Trotzdem zeigte die Vorinstanz "lediglich der guten Ordnung (halber)" auf, dass es auch im Jahre 2013 keine konkrete Aussicht auf eine nachhaltige Finanzierung gegeben habe (OG GD 1 E. III./5.1-3). 2.9 Schliesslich konkludierte die Vorinstanz erneut, dass in einer "ex-ante-Perspektive" per Ende 2012 keine reellen und konkreten Sanierungsmassnahmen ersichtlich gewesen seien, mittels welchen die K.a.________ unverzüglich und nachhaltig hätte saniert werden können. Mit der Konkurseröffnung der K.b.________ im August 2012 sei das "Going-Concern" der K.a.________ in Frage gestellt gewesen und habe insoweit bereits eine begründete Besorgnis der Überschuldung vorgelegen. Spätestens jedoch gegen Ende 2012 habe die Pflicht bestanden, eine Zwischenbilanz zu erstellen. Dieser gesetzlichen Pflicht hätten sich die beiden Beschuldigten nicht einfach mit der Behauptung entledigen können, dass sie den "vollen Überblick" über die bilanzielle Situation gehabt hätten, zumal dies angesichts der von der Revisionsstelle gemachten Vorbehalte ohnehin nicht den Tatsachen entsprochen habe. Die aktivierten Entwicklungskosten hätten beim Erstellen der Zwischenbilanz aufgrund der fehlenden Fortführungsfähigkeit der K.a.________ (die Gesellschaft habe aus eigener Kraft keine namhafte Vertriebs-, Marketing- und Supportstruktur mehr aufbauen können) und dem damit einhergehenden fehlenden feststellbaren Nutzen der Software einzig zu Veräusserungswerten bilanziert werden dürfen, was nichts anderes bedeutet hätte, als dass, dem Vorsichtsprinzip folgend, eine umfassende Wertberichtigung (d.h. auf "Null") hätte erfolgen müssen. Auf diesen Relationswert von "Null" sei der Beschuldigte von der Revisionsstelle übrigens bereits am 3. Juli 2012 aufmerksam gemacht worden. Aus einem entsprechenden Zwischenabschluss hätte sich zwingend eine Überschuldung der K.a.________ in Höhe von rund CHF 600'000.00 ergeben (OG GD 1 E.III./5.4).
Seite 17/54 2.10 Der Verwaltungsrat wäre, so eine weitere zentrale Feststellung der Vorinstanz, sodann verpflichtet gewesen, die Überschuldung dem Richter anzuzeigen. In Beachtung der vorliegenden Gesamtkonstellation, namentlich in Berücksichtigung der Tatsache, dass die finanzielle Situation der K.a.________ mindestens seit 2011 angespannt gewesen sei, sowie angesichts dessen, dass die K.a.________ illiquid gewesen sei und die erforderliche Finanzierung nicht habe gesichert werden können, hätte mit einer entsprechenden Benachrichtigung nicht (weiter) zugewartet werden dürfen. Diese hätte vielmehr unverzüglich erfolgen müssen. Indem die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten eine (unterlassene) Bilanzdeponierung erst per Ende 2012 vorwerfe, räume sie ihnen eine in der Tat relativ lange "Toleranzfrist" ein, um dem namentlich vom Beschuldigten nachgerade exzessiv dargelegten Spannungsverhältnis der verschiedenen Sorgfaltspflichten eines Verwaltungsrates und seinem Ermessen genügend Rechnung zu tragen. Das Einräumen einer "langen Toleranzfrist" sei ggf. Folge einer exzessiven Auslegung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von Seiten der Staatsanwaltschaft, aber keines Weges willkürlich, wie dies der Beschuldigte D.________ vorbringe. Der Entscheid über die Fortführung der K.a.________ sei (Ende 2012) nicht mehr dem Verwaltungsrat überlassen gewesen, sondern hätte in vorliegender Konstellation gestützt auf den gesetzlichen Mechanismus gemäss Art. 725 f. OR dem Konkursgericht überlassen werden müssen (OG GD 1 E. III./5.5). 2.11 Bei der weiteren Prüfung des Tatvorwurfs erwog die Vorinstanz alsdann, dass der Beschuldigte vom 30. März 2012 bis zur Konkurseröffnung Verwaltungsrat und somit formelles Organ der K.a.________ gewesen sei. Zudem komme ihm kraft gesetzlicher Vorschrift strafrechtliche Organhaftung für Pflichtverletzungen der K.a.________ (Art. 29 lit. a StGB) und somit auch die in Art. 165 StGB genannte Schuldnereigenschaft zu. Der Beschuldigte habe die u.a. ihm als formellem Verwaltungsrat obliegende Pflicht gemäss Art. 725 Abs. 2 OR nicht wahrgenommen und damit elementare Sorgfaltspflichten verletzt. Weiter sei auch der von der Staatsanwaltschaft aufgelistete Verschleppungsschaden von rund CHF 165'000.00 trotz der partiellen Einwände des Beschuldigten nachgewiesen. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Beschuldigte als zuständiges Organ der überschuldeten und zahlungsunfähigen K.a.________ die Erstellung einer Zwischenbilanz, aus der die Überschuldung der Gesellschaft ersichtlich gewesen wäre, Ende 2012 unterlassen und eine solche nicht beim Konkursgericht einreicht habe. Dadurch habe er eine arge Nachlässigkeit begangen, wodurch er die Überschuldung und die Zahlungsunfähigkeit der K.a.________ verschlimmert habe. Der objektive Tatbestand der Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB sei erfüllt (OG GD 1 E. III./6.-8). 2.12 Zur vorliegend zentralen Frage des subjektiven Tatbestandes führte die Vorinstanz Folgendes aus (OG GD 1 E. III./9): "9.1 Des Weiteren handelten die Beschuldigten vorsätzlich. Ihnen war die strukturelle Schwäche der K.a.________ bekannt. Sie wussten anhand der ihnen bekannten Revisionsberichten, dass die Frage der Überschuldung der K.a.________ entscheidend von der Bewertung der Entwicklungskosten und damit vom potentiellen Erfolg der Software abhing. Die Beschuldigten kannten die desolate finanzielle Situation der K.________ Gruppe Anfang 2012 und sie wussten, dass der Markterfolg nur durch die Beschaffung von frischem Kapital hätte verwirklicht werden können. 9.2 Die Beschuldigten wussten auch, dass die Kapitalbeschaffung schwierig war. Entsprechendes musste ihnen das im Juni 2012 gescheiterte "Projekt ORION" vor Augen geführt haben. Auch per
Seite 18/54 Ende 2012 konnte kein neues Kapital herbeigebracht werden. Zwar wurden mit der Auflösung der Tochtergesellschaft (K.b.________) die Verwaltungskosten und ggf. auch der Kapitalbedarf reduziert. Gleichzeitig fiel damit aber die gesamte, bisher aufgebaute Vertriebsstruktur weg. Die Beschuldigten wussten, dass die Vertriebsstruktur komplett neu organisiert und aufgebaut werden musste; sie rechneten daher mit einem Kapitalbedarf von mindestens CHF 1 Mio. Per Ende 2012 konnte - abgesehen von der Überbrückungs-einlage von N.________ in Höhe von rund CHF 300'000.00 - das für die Verwirklichung des Markterfolges erforderliche Kapital allerdings nicht beschafft werden. 9.3 Den Beschuldigten war bekannt, dass per Ende 2012 keine konkrete Aussicht für die zeitnahe Beschaffung des erforderlichen Kapitals bestand; sie vermochten auch im Rahmen des Hauptverfahrens nicht darzulegen, weshalb ihre Annahme Ende 2012, die finanzielle Situation werde sich zeitnah markant verbessern, berechtigt oder begründet gewesen sein könnte. Im Übrigen hätte auch eine positive ökonomische Wende der K.a.________ gegen Mitte des Jahres 2013 (welche nicht eintrat) nichts an ihrer Pflicht geändert, angesichts der begründeten Besorgnis der Überschuldung Ende 2012 eine Zwischenbilanz zu erstellen, prüfen zu lassen und dem Gericht im Falle eines Negativsaldos einzureichen. 9.4 Die zeitliche Dringlichkeit einer nachhaltigen Sanierung war den Beschuldigten ebenfalls bekannt. Es wurde bereits in E. III.4.9.2 dargetan, dass der Verwaltungsrat die Gefahr einer Bilanzdeponierung bereits im Juli 2012 erkannte. Die Beschuldigten wussten aufgrund der zahlreichen Schulden, den fehlenden Einnahmen im zweiten Halbjahr 2012 und dem Wegfall der Vertriebsstruktur um die aussichtslose finanzielle und überschuldete Situation der K.a.________ per Ende 2012. Sie kannten nicht zuletzt auch aufgrund ihrer Berufserfahrung die ihnen obliegenden Pflichten gemäss Art. 725 OR. Zudem wurden sie von der Revisionsstelle explizit auf ihre Pflichten hingewiesen (z.B. act. 25/6/16; GD 9/1/4 S. 31). Dass die Beschuldigten nicht willens waren, ihren diesbezüglichen Pflichten nachzukommen, wird durch ihr Verhalten im Jahre 2013 indiziert. So kamen sie der ausdrücklichen Aufforderung der Revisionsstelle vom 20. März 2013 (act. 25/8/392 f.), 26. März 2013 (act. 25/8/390), 30. April 2013 (act. 25/8/386) und 28. Mai 2013 (act. 25/8/376), eine Zwischenbilanz zu erstellen, nicht nach. Ähnlich zu werten ist auch das Verhalten von D.________, welcher im Jahr 2013 zunehmend geschäftsrelevante Transaktionen in Bar tätigte und gar grössere Bargeldbeträge der K.a.________ (CHF 30'000.00 - CHF 35'000.00) in seinem Büro "aufbewahrte", um eine "Verarrestierung" zu verhindern (act. 21/9 Ziff. 16, 37; ferner act. 2/1/8; 11/19). Auch wenn dieses Vorgehen rechtlich zulässig erscheint, manifestiert dieses dennoch die Grundhaltung des Beschuldigten, welcher unbedingt eine Bilanzdeponierung vermeiden wollte. Zur Überzeugung des Gerichts wurde diese Grundhaltung von I.________ mitgetragen. Er wusste, dass bei der K.a.________ die Verschuldung im Verlauf des Jahres 2012 anstieg und die K.a.________ mangels Liquidität nicht in der Lage war, die "Altlasten"/Schulden zu begleichen (act. 21/29 Ziff. 18, 22, 26). Auch wusste er, dass D.________ verhindern wollte, dass eine Gläubigerin der K.a.________ (in concreto die O.________) das Bankkonto der K.a.________ blockieren konnte (act. 21/33 Ziff. 36). Auch war ihm bekannt, dass im Jahre 2013 aus finanziellen Gründen nur noch eine "Mini-Buchhaltung" geführt wurde (act. 21/27 Ziff. 13; GD 9/1/3 S. 29). I.________ hatte auch als namhafter Aktionär der K.a.________ ein Interesse daran, den Konkurs der K.a.________ zu vermeiden (act. 21/25 Ziff. 6). 9.5 Auch die von der Verteidigung geltend gemachten gesundheitlichen Probleme von I.________ (GD 9/1/5 S. 27, 31, S. 46) vermögen Letzteren nicht zu entlasten. So ist einerseits festzustellen, dass I.________, wie erwähnt, noch in der Lage war, die Vertriebsstruktur der Software umzubauen (act. 21/29 Ziff. 19). Andererseits wäre es ihm jederzeit möglich gewesen aus dem Verwaltungsrat zu demissionieren. Dies hat er jedoch nicht getan und insoweit sein Mandat bewusst und damit vorsätzlich nachlässig ausgeübt. 9.6 Sodann können sich die Beschuldigten nicht auf das Verhalten der Revisionsstelle berufen. Einerseits ist zu beachten, dass nicht die Revisionsstelle, sondern der Verwaltungsrat die finanzielle Situation der Gesellschaft am besten kennt bzw. zu kennen hat (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). So
Seite 19/54 trägt er denn auch die Hauptverantwortung mit Bezug auf die Insolvenzanzeige (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR). Die Pflicht der Revisionsstelle zur Insolvenzanzeige ist bloss subsidiär (Art. 728c Abs. 3 OR). Andererseits ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen (E. III.5.2.2), dass die Revisionsstelle von D.________ geradezu hingehalten wurde. I.________ billigte dieses Verhalten im Wissen und Willen; er war am Treffen vom 27. Mai 2013 mit der Revisionsstelle beteiligt und brachte sich aktiv ein, indem er das Verkaufspotential in Südost-Europa anpries (act. 25/8/382)." 9.7 Beiden Beschuldigten war schliesslich bewusst, dass sie bei Unterlassung der Überschuldungsanzeige die finanzielle Situation der K.a.________ verschlimmerten, da per Ende 2012 zeitnah vernünftigerweise nicht mit namhaften, die Ausgaben übersteigenden Einnahmen gerechnet werden konnte. Somit erfüllen die Beschuldigten auch den subjektiven Tatbestand der Misswirtschaft." 2.13 Abschliessend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich der Beschuldigte - nachdem über die K.a.________ am tt.mm.2013 der Konkurs eröffnet worden und die objektive Strafbarkeitsbedingung damit erfüllt sei - der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, begangen im Zeitraum 1. Januar 2012 bis tt.mm.2013, schuldig gemacht habe. Dabei sei - entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft - von einer tatbestandlichen Handlungseinheit auszugehen. 3. Standpunkte des Beschuldigten im Vorverfahren und bei der Vorinstanz 3.1 Der Beschuldigte wurde am 31. August 2016 umfassend durch einen Untersuchungsbeamten der Staatsanwaltschaft als beschuldigte Person einvernommen. Er wies dabei die ihm damals gemachten Vorwürfe vollumfänglich zurück (act. 21/1-22). 3.2 Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 13. Juni 2019 schilderte der Beschuldigte erneut seine Sicht der Dinge. Zudem nahm er zu verschiedenen Passagen des ihm vorgehaltenen, voraussichtlichen Anklagesachverhalts Stellung. Auf Vorhalt der Verletzung der Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz und Unterlassung der Überschuldungsanzeige ab Ende 2012 bis zur Konkurseröffnung gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass man die Bilanz per Ende 2012 hätte deponieren müssen, sei "eine blosse Meinung". Bestimmt gebe es Leute, die sagen würden, dass man die Bilanz bereits einen Tag nach dem Rückzug des Privatklägers hätte deponieren müssen. Juristisch betrachtet gehe es um die ganze Problematik betreffend Art. 725 OR, gleichzeitig aber eben auch um die Verwaltungsratspflichten nach Art. 717 OR. Er sei - da er just in jenen Monaten ein Verteidigermandat betreffend Art. 165 StGB/Art. 725 OR geführt habe - mit der Lehre und Rechtsprechung vertraut gewesen und habe hierüber den Beschuldigten I.________ ins Bild gesetzt. Es bleibe dabei, dass sich die konkreten Handlungsweisen nach den gegebenen Umständen richten müssten und der Verwaltungsrat sein Ermessen pflichtgemäss einzusetzen habe. Es gehe, wie schon x-fach ausgeführt, um die fortlaufende Vornahme einer Abwägung. Der Beschuldigte I.________ und er selbst seien (als Verwaltungsräte der K.a.________) dieser Pflicht jederzeit nachgekommen (HD 4/1-11). 3.3.1 Im Rahmen seiner Einvernahme durch die Vorinstanz legte der Beschuldigte vorerst erneut seine Sicht der Dinge mit Bezug auf den Entwicklungsstand des Produkts J.________ dar, bei welchem er von einer Marktreife ausgegangen sei. Zudem anerkannte er, dass nach der Deponierung der Bilanz der Tochtergesellschaft K.b.________ (welche bewusst als Sanierungsmassnahme eingeleitet worden sei) einzig noch die Holding (K.a.________) da gewe-
Seite 20/54 sen sei, die nur eines gehabt habe, die Software J.________. Zudem hätten sie noch zwei Angestellte behalten, P.________ (für die Anpassungen an der Software) und Q.________ (für das Administrative), um - wenn die Kapitalisierung komme - richtig durchstarten zu können. "Verkaufsleute" habe es keine mehr gegeben. Die Idee sei damals gewesen, wenn sie die Finanzierung hinbringen würden, die Holding sofort in eine operative Gesellschaft umzufunktionieren und mit einer Verkaufsabteilung zu professionalisieren. Damals habe es tatsächlich noch keine Verkäufe gegeben und für sie sei die entscheidende Frage gewesen, ob in der Software in ihrem damaligen Zustand Potential drinnen gewesen sei, ja oder nein, d.h. ob man damit "im Markt draussen" Erfolg haben könnte. Alles bzw. die prinzipielle Werthaltigkeit der K.a.________ habe damals von diesem Aktivum abgehangen (SE GD 9/1/3 S. 9-16). 3.3.2 Mit Bezug auf die ausstehende Finanzierung führte der Beschuldigte im Wesentlichen aus, für die Suche von Investoren sei der Privatkläger, ein bekannter früherer Banker bzw. ein Mann, der wisse, wie dies laufe, zuständig gewesen. Als er in den Verwaltungsrat gewählt worden sei, sei "die Mitteilung an die Aktionäre" gewesen, der Privatkläger bringe CHF 3 Mio. und dann seien sie saniert. Falls dem nicht so gewesen wäre, hätte er das Mandat gar nie angenommen. Daher sei es für ihn wie ein Blitz aus heiterem Himmel gewesen, als der Privatkläger Ende Juni 2012 sein Mandat niedergelegt habe, dies sei für die K.a.________ ein Riesenproblem gewesen. Sie seien dann in Zeitnot betreffend Investorensuche gekommen, hätten aber auch zuerst noch ein (neues) Konzept machen müssen. Eine Investorensuche sei schon sehr anspruchsvoll. Auch habe er den Businessplan anschauen müssen, damit man sagen könne, ja da ist wirklich etwas, das man auf den Markt rausbringen könne. Nach dem Ausstieg des Privatklägers hätten sie innerhalb von zwei Monaten den Entscheid gefällt, die K.b.________ zu liquidieren und mit einer "Sanierung der K.a.________ durch den Verwaltungsrat" hätten sie grosso modo (erst) im November 2012 beginnen können. Sie hätten damals tatsächlich eine Holding (die K.a.________) mit einer Bilanz gehabt, die nicht gut ausgesehen habe, und ein Produkt (die Software J.________), welches noch nicht verkäuflich gewesen sei, weil sie hätten Anpassungen machen müssen. Natürlich hätte man Ende 2012 die Bilanz deponieren können, jedoch habe der Verwaltungsrat damals die Situation so beurteilt, dass sie durchkämen. Entscheidend sei für sie gewesen, dass sie aufgrund der neuen Struktur nicht mehr CHF 3 - 3.5 Mio., wie bei der vom Privatkläger vorgesehen Sanierung, gebraucht hätten, sondern gesagt hätten, ohne Tochtergesellschaft würden sie in den nächsten Monaten mit relativ wenig Geld durchkommen (SG GD 9/1/3 S. 16-21). 3.3.3 Angesprochen auf den Vorwurf der Staatsanwaltschaft, den Zeitpunkt der Bilanzdeponierung auch ab Ende 2012 hinausgezögert zu haben, gab der Beschuldigte bei der Vorinstanz u.a. zu Protokoll, er könne dies so nicht akzeptieren. Sie hätten Tag für Tag, Woche für Woche, schauen müssen, wie die Chancen aussähen, dass "man" einen Investor bringe, der "genügend solide" investiere. Dabei sei es dauernd diese Abwägung gewesen, ob sie deponieren gehen sollten, wodurch dann einfach Schluss und aus gewesen wäre. Das sei damals alles ein grosses Thema gewesen und jeder Schritt, jeder Entscheid sei im vollen Wissen und in voller Absprache mit der Revisionsgesellschaft erfolgt. Er habe immer gesagt, wie er aktuell zusammen mit dem Beschuldigten I.________ die Situation anschaue, wie er die Chancen, die Risiken sehe und ob sie weitergehen sollten/müssten oder aber sagen sollten, jetzt können wir nicht mehr, wir dürfen nicht mehr, wir gehen deponieren. Er selbst habe damals die Chancen, dass sie es schaffen würden, natürlich sehr hoch gesehen, 85 - 90 %. Dabei sei für
Seite 21/54 ihn die Art ihres Produktes einziges Kriterium gewesen. Die Verschlüsselungssoftware J.________ sei für ihn ein "ganz anderes Produkt" im Rahmen der damaligen Thematik "Cybercrime bekämpfen bzw. Anti-Hacking vergrössern" gewesen, welches - noch vor seiner Zeit - viel geleistet habe. Die Firma habe 140 Angestellte gehabt, sei an der Börse gewesen und habe einen Wert von CHF oder EUR 100 Mio. gehabt. Da habe er glaublich wirklich in Sorgfalt eins und eins zusammenzählen und sagen können, an J.________ ist irgendetwas dran, das könne nicht irgendein Hirngespinst sein. Sie hätten das Produkt aber anpassen müssen und er habe sich gesagt, wenn ich jetzt als Verwaltungsrat deponiere, sei einfach aus, Schluss, fertig, von heute auf morgen (SE GD 9/1/3 S. 23 f.). 3.3.4 Mit Bezug auf den Vorwurf "Verletzung der Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz" in der Zeit Herbst 2012 bis Juni 2013 führte der Beschuldigte aus, dies sei ein ganz delikates Problem gewesen. Es stehe zwar im Gesetz, dass man dies tun müsse, aber die Situation in der K.a.________ sei so gewesen, dass sie es - aufgrund der "absolut schief stehenden Bilanz" nicht hätten selbst machen können, dies hätte daher Geld gekostet und Zeit gebraucht. Das Deponieren der Bilanz sei immer ein Thema gewesen, schon ab dem 1. Januar 2013, und Art. 725 Abs. 2 OR sei absolut vernünftig, um einmal ein Bild zu haben, eine Standortbestimmung plus Zahlen. Diese Bestimmung sei aber für grosse Gesellschaften gedacht und bei ihnen sei es konkret eine ganz andere Situation gewesen. Das Bilanzbild der Holding sei für sie absolut klar gewesen und sie hätten gewusst, wie es steht, und selbstverständlich alle Verpflichtungen gekannt, auf den Franken genau. Was ein solcher Zwischenabschluss, welcher vielleicht CHF 5'000.00 bis 10'000.00 gekostet und dessen Erstellung vielleicht einen Monat gedauert hätte, ungefähr zum Inhalt gehabt hätte, sei dem Verwaltungsrat absolut klar gewesen, das hätten sie gewusst. Im Sinne eines "Notentscheides" sei dann entschieden worden, auf einen Zwischenabschluss zu verzichten, weil ein solcher nichts bringe und sie vielleicht zwei oder drei Wochen später schon hätten deponieren gehen müssen. Sie hätten für ihren Entscheid damals keinen Zwischenabschluss gebraucht und ein solcher hätte niemandem etwas genützt. Aber es stimme, man hätte einen solchen quasi "rein stur, formell" machen müssen, in der (damaligen) Situation hätte er aber nichts gebracht und sie (gemeint ist die K.a.________) noch zusätzlich belastet. Bei allen Entscheiden, die der Verwaltungsrat fällen müsse, gebe es nur eines: Er habe an die Aktionäre und Gläubiger zu denken. Falls sie einen solchen Zwischenabschluss erstellt hätten, hätte sich dafür kein Mensch von den Gläubigern und Aktionären interessiert. Nur jemand von der Revisionsstelle hätte ein Häkchen machen und sagen können, so das haben wir jetzt auch noch (SE GD 9/1/3 S. 27 f.). 3.3.5 Betreffend den von der Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift aufgeführten "Verschleppungsschaden" von rund CHF 165'000.00 führte der Beschuldigte aus, dieser basiere vorab auf einem rein willkürlich festgelegten Stichtag 31. Dezember 2012 sowie einer ex-post-Betrachtung; wenn die Sanierung geklappt hätte, wäre die Börsenkapitalisierung der K.a.________ sofort wieder auf CHF 7-8 Mio. raufgegangen und die Gesellschaft wäre schnell schätzungsweise CHF 30-40 Mio. Wert gewesen, wenn sie es geschafft hätten. Er habe in diesem Zusammenhang also eine Abwägung machen müssen. Zudem habe ihm nach dem Konkurs auch kein einziger Gläubiger gesagt, er hätte etwas lange zugewartet. Kein einziger Gläubiger sei zu ihm gekommen und er habe auch nie einen entsprechenden Brief bekommen. Ohnehin werde in der Anklage so getan, als dass die Gläubiger weit, weit weg seien. Und den Aktionären, die ihn angerufen hätten, habe er gesagt, er sei persönlich
Seite 22/54 überzeugt, dass sie es schaffen würden, aber es gebe (dafür) keine Garantie (SE GD 9/1/3 S. 29 f.). 3.4. In seinem Parteivortrag bei der Vorinstanz (SE GD 9/1/4) wiederholte der Beschuldige wortreich seinen Standpunkt und insbesondere seine damaligen Überlegungen. Dabei legte er u.a. dar, dass die Anklage insgesamt auf einer Idealwelt fusse. Die Wirtschaftspraxis sehe aber, ganz speziell in Krisen- und Sanierungsfällen (wie vorliegend), ganz anders aus. Gerade bei einer Firma in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten, die derart gravierend seien, dass Art. 725 OR ins Blickfeld des Verwaltungsrates gelange, komme es unausweichlich zu einem notwendigen Spagat. Es bestehe ein eklatanter Normenkonflikt zwischen Art. 717 und Art. 725 OR, der ein kontinuierliches Abwägen notwendig mache. Zur Veranschaulichung reichte der Beschuldigte eine entsprechende Grafik ein (SE GD 9/1/1 Beilage 1). Im Rahmen dieser Abwägung sei er während seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat der K.a.________ nie zum Zeitpunkt X (dem Ultimo im wahrsten Sinne des Wortes) gekommen, bei dem es (1) die Spatzen von den Dächern gepfiffen hätten, dass die Sanierung aller Wahrscheinlichkeit nach nicht gelingen werde, (2) alle Alarmglocken geläutet hätten, weil alle Sanierungsindikatoren auf "negativ" gestellt gewesen seien, (3) rund sechs Monate lang keine nennenswerten Investoren-Interessen zu verzeichnen gewesen seien, (4) die Software-Testläufe unbefriedigend ausgefallen seien oder (5) die Revisionsgesellschaft den Warnfinger erhoben hätte, wonach die Deponierung innerhalb der nächsten vier bis sechs Wochen unbedingt vorgenommen werden müsste. Von der Sache her sei sehr klar gewesen, dass er seine ganze Aufmerksamkeit (als Verwaltungsrat) in dieser Zeit fünf Dingen zu schenken gehabt habe: (i) die Software habe möglichst schnell marktreif sein müssen, (ii) es habe eine ganze operativ existierende, wenn auch sehr kleine Firma im Krisenmodus geführt werden müssen, (iii) es habe alles getan werden müssen, damit kein Gläubiger die Firma rasch in den Konkurs schicke, (iv) es sei das notwendig Kapital zu beschaffen gewesen und (v) es habe sich die Frage nach der Bilanzdeponierung gestellt. Gerade und speziell wegen Art. 725 Abs. 2 OR habe die Pflicht des Verwaltungsrates darin bestanden, in einem kontinuierlichen Abwägen der Chancen und Risiken zu entscheiden, ob sie zu einem beliebigen Zeitpunkt "Z" weitermachen sollten oder die Bilanz deponieren müssten. Es gebe also - entgegen der Anklage - draussen in der Praxis nicht die Einbahnstrasse eines "Deponieren-Müssens", sondern von den konkreten Umständen abhängig auch den Weg eines "Weitermachen-Müssens" (vgl. dazu auch die vom Beschuldigten eingereichte zweite Grafik; SE GD 9/1/1 Beilage 3). All diese Zusammenhänge seien von der Anklage nicht zutreffend erfasst worden. Das allerstärkste Indiz weit und breit dafür, dass er selbst die ganze Zeit über und bis zum Schluss an die erfolgreiche Sanierung geglaubt habe, bestehe - so banal und einfach dies tönen möge darin, dass er seine Sanierungsbemühungen konsequent bis zum Schluss weitergeführt habe. Sodann müsse er auch nicht weiter erklären, dass es ganz sicher keinen finanziellen Anreiz für ihn selbst gegeben habe, mit der Deponierung über Gebühr zuzuwarten. Vielmehr sei sein ganzer Sanierungsaufwand finanziell ein "ausgesprochenes Negativgeschäft" gewesen. Und schliesslich habe die Revisionsstelle ihren "Noch-Nicht-Deponieren-Entscheid" bis und mit Juli (2013) voll und ganz mitgetragen, was seine Position direkt und kraftvoll stütze. Gesamthaft fänden sich in den Akten ganz einfach keine Indizien und schon gar keine Beweise, die belegten, dass sich bei ihm als Verwaltungsrat der K.a.________ in der Zeit ab Januar 2013 bald einmal die Perspektive eingestellt habe, wonach jeder Versuch, das notwendige Kapital zu beschaffen, mit recht hoher Wahrscheinlichkeit scheitern würde. Es gebe
Seite 23/54 keine Zeugen, keine Korrespondenzen, keine SMS, keine E-Mails in den Akten (und es gebe solche auch nirgends auf der Welt, also auch nicht ausserhalb der Akten), welche belegten oder auch nur anklingen lassen würden, dass er selbst ab Januar 2013 "bloss noch lauwarm" dabei gewesen wäre, er keine eigentlichen Abwägungen vorgenommen oder generell eigentlich nur noch schwarz gesehen hätte. Aufgrund des blossen "Bruchstück-Sachverhalts" könne nicht erkannt werden, welcher Massstab von der Anklage auf welche Verhaltensweisen gelegt worden sei, d.h. aus der Anklage gehe nicht hervor, gestützt auf welche (Detail- )Grundlagen sie zum Schluss gelangt sei, dass sein damaliges berufliches Verhalten im Lichte von Art. 165 StGB als strafbar zu taxieren sei. Der Beschuldigte setzte sich in seinem Parteivortrag sodann mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auseinander und fügte an, dass "im hier interessierenden Rechtsbereich" das gesamte Gefüge von Lehre und Rechtsprechung insgesamt stimmig sei und eine Rechtslage gelte, welche auf jeden Fall Zustimmung verdiene. Es gehe kurz gesagt darum, dass im Kontext von Sanierungsbemühungen Exzesse verboten seien, was ja im Strafrecht allein schon mit dem kraftvollen Oberbegriff "Misswirtschaft" ziemlich trefflich zum Ausdruck komme. Die Regel von Art. 725 Abs. 2 OR sei nicht stur in Stein gemeisselt, sondern der Verwaltungsrat sei unter bestimmten Voraussetzungen vorerst einmal davon befreit, gleich zum Konkursrichter eilen zu müssen. Strafrechtlich werde die Verhältnismässigkeit in Art. 165 StGB dadurch abgesichert, dass die Sorgfaltswidrigkeit der betreffenden Verwaltungsräte "krass" nachlässig sein müsse. Das Gesetz drücke es zwar nicht so klar aus, aber die Lehrmeinungen und Gerichtsentscheide seien klar: Der unbekümmerte, lässige, achtlose, leichtsinnige und stümperhaft agierende, also der "lausig arbeitende" Verwaltungsrat laufe das Risiko, dass er unter Art. 165 StGB verurteilt werde. Erst wenn die Sache hoffnungslos sei bzw. das "Nicht-Deponieren" einer krassen Verletzung der Berufspflicht bzw. einer groben Pflichtverletzung gleichkomme, liege eine Straftat vor ("alles-oder-nichts-Problematik"). In diesem Lichte habe er den Tatbestand der Misswirtschaft im Zusammenhang mit seiner Sanierungsarbeit für die K.a.________ nicht erfüllt. Zur Veranschaulichung legte der Beschuldige auch hier eine Grafik "Sorgfalt des VR bei OR-725-Fällen" ins Recht und erklärte diese der Vorinstanz (SE GD 9/1/1 Beilage 5). 3.5 Im Rahmen seines Schlusswortes bei der Vorinstanz führte der Beschuldigte noch aus, ihm sei gelehrt worden, bei der Beurteilung eines Straffalles sei es zentral, zuerst einmal das Gesetz bzw. die Straftatbestände zu lesen, die in Frage kommen könnten und danach genau zu schauen, was die Person und die Firma gemacht hätten. Und wenn man dann zum Schluss komme, das, was gemacht worden bzw. passiert sei, sei verwerflich, dann sei das sehr wahrscheinlich strafbar. Und wenn man zum Schluss komme, das sei nicht verwerflich, es sei falsch gegangen, es habe Missverständnisse gegeben und es sei vielleicht etwas aggressiv gewesen, aber nicht verwerflich, dann sei es wahrscheinlich nicht strafbar. Dies komme ihm immer wieder in den Sinn und könne er heute auf sich selber anwenden: Er habe damals gewusst, was er gemacht habe, und er habe zu keinem Zeitpunkt, weder bei der Buchhaltung noch bei der Frage "ob deponieren", etwas gemacht, was verwerflich gewesen sei (SE GD 9/1 S. 11).
Seite 24/54 4. Standpunkte des Beschuldigten im Berufungsverfahren 4.1 In der Berufungserklärung vom 7. September 2021 legte der Beschuldige erneut seine bereits bekannten Standpunkte dar. Dabei führte er u.a. aus, der Fundamentalfehler der Anklage, später wiederholt von der Vorinstanz, liege darin, dass nicht gesehen worden sei, dass es vorliegend nicht um einen Standard-, sondern den Ausnahmefall einer Unternehmenskrise gegangen sei. Daher sei der Fall von A-Z falsch aufgezäumt bzw. unter Zuhilfenahme der falschen Schablone beurteilt worden. Art. 165 StGB orientiere sich nicht an der "nackten Bilanzsituation", sondern ausnahmslos an den konkreten Umständen, in deren Griff sich die finanziell ausgetrocknete Gesellschaft befinde. Das damalige Marktpotential der Software J.________ - in den Anlagewert auf dem Kapitalmarkt umgerechnet - sei die entscheidende Frage in der vorliegenden Strafsache. Gesamthaft habe die Vorinstanz sein berufliches Verhalten auf eben diesem Kapitalmarkt nicht bewertet und das angefochtene Urteil lebe von einer ex-post Betrachtung in Reinform, was StGB-widrig sei. Die Formel: "Wer während Monaten die Sanierung zu bewerkstelligen versucht hat, am Ende damit aber keinen Erfolg hatte, macht sich der Misswirtschaft i.S. von Art. 165 StGB schuldig" finde im Strafgesetzbuch keine Stütze. Der Beschuldigte vertrat schliesslich auch noch die Ansicht, dass das angefochtene Urteil mit Bezug auf den ihm unbewiesen vorgeworfenen Vorsatz punkto falsche Rechtsanwendung kulminiere (OG GD 3/1). 4.2.1 Im Rahmen seiner schriftlichen Berufungsbegründung vom 1. April 2022 liess der Beschuldigte im Wesentlichen dieselben Argumente und Überlegungen ins Feld führen, wie bereits im Vorverfahren, bei der Vorinstanz und im Rahmen seiner Berufungserklärung. Dabei wurde vorab darauf hingewiesen, dass - auch wenn die bereits im Rahmen der Berufungserklärung enthaltenen Ausführungen, insbesondere zum angefochtenen Urteil, ihre Berechtigung gehabt hätten - für die Begründung der Berufung ausschliesslich die nachfolgenden Ausführungen massgebend seien (OG GD 3/9 S. 4). 4.2.2 Sodann wurde geltend gemacht, dass die Kernfrage der vorliegenden Strafsache - die Aussichten für eine erfolgreiche Kapitalsuche für die K.a.________ innert nützlicher Frist im Jahr 2013 - Hand in Hand mit der buchhalterischen Behandlung der Entwicklungskosten gehe. Zudem müsse rechtlich ohne Belang bleiben, was ab Januar 2013 passiert sei oder hätte passieren können. Sodann gebe es in den Akten im entscheidenden Punkt "Kapitalbeschaffungschancen im neuen Jahr" keinen Beweis, wonach per Ende 2012 festgestanden habe, dass die Rekapitalisierungschancen im Folgejahr 2013 sehr schlecht gestanden hätten. Ohnehin sei die rechtliche Prüfung der Vorinstanz betreffend Sanierungschancen auf halbem Weg abgebrochen worden. Auch würdige die Vorinstanz den Sachverhalt nicht aus der Sicht eines Venture-Capital-Investors, welcher seinen Blick nicht vornehmlich auf die Fragen von Überschuldung und Liquidität werfe (mit Kapital könnten sie solche Probleme löschen), sondern sich auf das Produkt konzentriere, welches bald auf den Markt gebracht werden könne. Und schliesslich habe sich die Vorinstanz von einer nicht nur "verpönten", sondern schlicht bundesrechtswidrigen ex-post-Betrachtung leiten lassen (OG GD 3/9 N 3, 16, 30, 33, 41 und 64). 4.2.3 Überdies trug die Verteidigung im Rahmen ihrer Eingabe vom 1. April 2022 - als Eventualbegründung, da ihrer Ansicht nach das angefochtene Urteil bereits mangels Erfüllung des objektiven Tatbestandes aufzuheben sei - vor, vorliegend gälten erhöhte Anforderung an den Nachweis der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes. Im Gegensatz zur Annahme der
Seite 25/54 Vorinstanz habe der Beschuldigte nicht ansatzweise den Willen gehabt, einen Verschleppungsschaden zu verursachen. Zudem werde im Urteil kein Tatmotiv des Beschuldigten angegeben. Schliesslich legte der Beschuldigte auch ausführlich dar, wieso aus seiner Sicht vor allem im Rahmen der Unschuldsvermutung als Beweiswürdigungsregel - weder der Nachweis eines direkten Vorsatzes noch ein solcher hinsichtlich eines allfälligen Eventualvorsatzes erbracht worden sei. Überdies sei bei der vorinstanzlichen Herleitung des Vorsatzes (begründet einzig mit einer Serie von Einzelindizien) keine klare Trennung zwischen den beiden Beschuldigten gemacht worden (OG GD 3/9 N 79, 81 f. sowie 84-105). 4.2.4 Auf die weiteren Vorbringen des Beschuldigten wie auch die zahlreichen im Rahmen der umfassenden Berufungsbegründung geltend gemachten Kritikpunkte am Urteil der Vorinstanz wird - soweit erforderlich - nachfolgend im Rahmen der gerichtlichen Sachverhaltsfeststellung und Subsumtion näher eingegangen. 4.3.1 Im Rahmen seiner Replik liess der Beschuldigte schliesslich nochmals ausführen, es gehe im vorliegenden Verfahren darum, dass der Verwaltungsrat in pflichtgemässer Ausübung des ihm zustehenden Ermessens zu prüfen habe, ob die Aussicht auf Behebung der Überschuldung grösser sei als diejenige einer weiteren Fortführung der Geschäfte ohne erfolgreiche Sanierung. Wenn also die verantwortlichen Verwaltungsräte intakte Chancen sähen, die Firma mittels Sanierung durchzubringen, sollten und müssten sie diesen Weg gehen. Falls diese Sanierung am Schluss nicht gelinge, sie (die Verwaltungsräte) aber jederzeit professionell vorgegangen und ihre Entscheide vertretbar gewesen seien, gelange Art. 165 StGB nicht zur Anwendung. Erst wenn erstellt sei, dass der Verwaltungsrat bei seinem Entschluss, eine Sanierung durchzuführen, krass unverantwortlich gehandelt habe, werde die Frage nach der Erfüllung des objektiven Tatbestands von Art. 165 StGB aktuell. Die Vorinstanz habe diese Strafbestimmung in bundesrechtswidriger Weise nicht auf die beschriebene Weise angewandt. Daran vermöge auch die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft nichts zu ändern (OG GD 3/11 S. 2 f.). 4.3.2 Auf die konkreten Gegenbemerkungen des Beschuldigten zur Stellungnahme bzw. Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft wird - soweit erforderlich - ebenfalls im Rahmen der gerichtlichen Sachverhaltsfeststellung und ggf. Subsumtion einzugehen sein. 5. Standpunkt der Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren 5.1 Die Staatsanwaltschaft stellte im Rahmen ihrer Berufungsantwort klar, dass die herrschende Lehre und Praxis in jedem Fall eine unverzügliche und nachhaltige Sanierung forderten, um während einer relativ kurzen Frist von einer Benachrichtigung des Richters absehen zu dürfen. Allenfalls innerhalb von sechs Monaten zu frischem Geld zu kommen, reiche dafür entgegen der Auffassung der Verteidigung klarerweise nicht aus. Zudem stütze sich die Berufungsbegründung in der Folge im Widerspruch zu den Tatsachen und zur Rechtslage einzig auf das Argument, der Beschuldigte hätte die Bilanz Ende 2012 nicht deponieren müssen, weil die Kapitalsuche Ende 2012 (noch) nicht aussichtslos gewesen sei. Die hierfür über fünf Seiten geltend gemachten 19 Überlegungen, aufgrund derer der Beschuldigte Ende 2012 zu einer klar positiven Chancenbeurteilung hätte gelangen müssen/dürfen bzw. er aufgrund der Treuepflicht sogar gezwungen gewesen wäre, die Kapitalsuche fortzusetzen, blendeten das Faktum gänzlich aus, dass zuvor die Sanierungsbemühungen während rund eines dreiviertel
Seite 26/54 Jahres vollkommen erfolglos verlaufen seien. Daher sei es Ende 2012 schlicht illusorisch gewesen, innerhalb von kurzer Zeit an Kapital von CHF 3 Mio. oder auch nur CHF 1 Mio. zu gelangen (OG GD 2/2 S. 2 f.). 5.2 Sodann wies die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass ihre Anklageschrift den Anforderungen an das Anklageprinzip auch mit Bezug auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes genüge. So würden die Umstände, welche dem Beschuldigten bei seinem Entscheid Ende 2012 bekannt gewesen seien, in der Anklageschrift bei den ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen umschrieben. Ein separater Abschnitt "Vorsatz" sei indessen nicht erforderlich. Zudem werde im Urteil der Vorinstanz ausführlich dargelegt, welche Umstände dem Beschuldigten bekannt gewesen seien, als er Ende 2012 den Entscheid gefällt habe, mit der Bilanzdeponierung (noch weiter) zuzuwarten. Die Verteidigung gehe letztlich von falschen rechtlichen Vorgaben aus, wenn sie die Strafbarkeit des Beschuldigten mit dem Argument in Abrede stelle, er habe "fest daran geglaubt", dass die Sanierung "irgendwann im ersten Halbjahr 2013" gelingen würde. Wer unter den damaligen Umständen immer noch daran geglaubt habe, zeitnah bzw. unverzüglich CHF 3 Mio. Kapital beschaffen zu können, der verschliesse aktiv und bewusst die Augen vor der Realität, die er nur zu gut kenne. Wenn der Beschuldigte heute etwas anderes geltend mache, so handle es sich, insbesondere bei einem in diesem Bereich erfahrenen Rechtsanwalt, um eine Schutzbehauptung. Zudem setzten weder Vorsatz noch Eventualvorsatz ein Tatmotiv voraus. Alsdann habe der Beschuldigte auch nicht ganz so selbstlos bzw. pro bono gehandelt, wie es die Verteidigung nun aufzuzeigen versuche. So habe er als am 15. November 2012 seit Langem wieder einmal flüssige Mittel zur Verfügung eingegangen seien, sich selbst und I.________ umgehend das Verwaltungsratshonorar von CHF 40'000.00 für das Jahr 2012 ausbezahlt (OG GD 2/2 S. 4 f.). 5.3 Schliesslich vertrat die Staatsanwaltschaft am Ende ihrer Berufungsantwort noch den Standpunkt, dass, selbst wenn das Gericht der Auffassung der Verteidigung folgen und dem Beschuldigten attestieren sollte, er habe mit der Bilanzdeponierung Ende 2012 noch zuwarten dürfen, kein Freispruch erfolgen dürfte. So wäre es aus zahlreichen, in der Anklageschrift dargelegten Umständen nicht mehr mit Art. 725 Abs. 2 OR vereinbar gewesen, nochmals während weiteren sieben Monaten mit der Bilanzdeponierung zuzuwarten. Im Übrigen könne für die Begründung, weshalb der Beschuldigte auch in der Zeit vom 1. Januar - 6. August 2013 seine Pflichten auf Gröbste verletzt habe, auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Diese habe detailliert dargelegt, dass es auch im Jahr 2013 keine konkrete Aussicht auf eine nachhaltige Finanzierung gegeben habe (OG GD 2/2 S. 6 f.). 6. Keine Meinungsäusserungen des Privatklägers im Berufungsverfahren Der Privatkläger, welcher - wie bereits erwähnt - keine Berufungsanträge stellte, äusserte sich auch zu keinem Zeitpunkt in formeller oder materieller Hinsicht zur Sache sowie zur Berufung des Beschuldigten und deren Begründung. 7. Gesetzliche Grundlagen und Rechtsprechung 7.1 Art. 1 StGB sieht vor, dass eine Strafe oder Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Der hier verankerte Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ergibt sich auch aus Art. 7 EMRK. Er ist verletzt, wenn je-
Seite 27/54 mand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann. Das sog. Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") gilt als Teilgehalt des Legalitätsprinzips. Es verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände, d.h. das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann. Indessen lässt sich anerkanntermassen nicht vermeiden, dass der Gesetzgeber auch allgemeine Begriffe verwendet, die nicht bereits eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er daher letztlich der Praxis überlassen muss (vgl. BGE 145 IV 329 E. 2.2 m.H.) 7.2.1 Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Schuldner, der in anderer Weise als nach Art. 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Eine mögliche Täterschaft ist also auf den Schuldner selbst oder eines der in Art. 29 StGB genannten Organe beschränkt. 7.2.2 Nach der Bestimmung von Art. 725 Abs. 2 OR muss der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, eine Zwischenbilanz erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen. Sofern sich aus dieser ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (sog. Überschuldungsanzeige). Diese Anzeigepflicht ist unübertragbar und unentziehbar (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR). 7.2.3 Die Rechtsprechung nimmt eine nachlässige Berufsausübung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB u.a. an, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (Unterlassen der Überschuldungsanzeige). Tatbestandsmässig ist hier indessen nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich im Nachhinein ("ex post") herausstellt, dass damals eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (BGE 144 IV 52 E. 7.3 m.H.). 7.3 Der vom Gesetzgeber formulierte Tatbestand der Misswirtschaft ist durch seine offene Formulierung recht unpräzise, was im Lichte des in jedem Strafverfahren zu wahrenden Lega-
Seite 28/54 litätsprinzips (vgl. dazu oben E. II./7.1) heikel erscheinen mag. Insbesondere kommt dadurch dem erkennenden Gericht ein sehr weitgehendes Ermessen zu. Diese Ausgangslage bedingt vorab, dass - wie bereits aufgezeigt - nur eine krasse Sorgfaltspflichtverletzung bzw. nur ein hochgradiges wirtschaftliches Fehlverhalten strafbar sein dürfen. Zudem sind unternehmerische Entscheide aus der damaligen Perspektive ("ex ante") und nicht in Nachhinein ("ex post") zu prüfen. Bei Misswirtschaft infolge einer verspäteten oder ganz unterlassenen Überschuldungsanzeige dürfen sodann die Sorgfaltsanforderungen an den Verwaltungsrat in strafrechtlicher Hinsicht nicht überspannt werden und insbesondere nicht über die einschlägigen zivilrechtlichen Verpflichtungen (in concreto Art. 725 Abs. 2 OR) hinausgehen. Dies gilt insbesondere auch für die dem Schuldner bzw. Verwaltungsrat möglicherweise zu gewährende Toleranzfrist im Zusammenhang mit allfälligen ins Auge gefassten Sanierungsbemühungen, welche in gewissen Fällen den Gläubigerinteressen auch besser entsprechen können als eine sofortige Benachrichtigung des Richters. Mit dieser Massnahme darf indessen nicht mehr zugewartet werden, wenn die ergriffenen Sanierungsmassnahmen den Unternehmenszusammenbruch lediglich (noch weiter) hinauszögern würden (vgl. dazu auch umfassend: Konopatsch, Verspätete Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, ZStR 134/2016, S. 196 ff.). 7.4 Die Sorgfalts- und Treuepflicht des Art. 717 OR ändert an der klaren gesetzlichen Verpflichtung des Verwaltungsrates zur Erstattung einer Überschuldungsanzeige nichts. Indessen sind sich Literatur und Rechtsprechung - nicht zuletzt wegen des möglichen Interessenkonflikts des Verwaltungsrates, der gemäss Art. 725 Abs. 2 OR einerseits zu Gunsten der Gläubiger aktiv werden muss und anderseits aufgrund von Art. 717 OR der Wahrung der Aktionärsinteressen verpflichtet ist - einig darin, dass die zuständigen Organe beim Vorliegen einer Überschuldung unter Umständen nicht eine sofortige Überschuldungsanzeige erstatten müssen, d.h. die eigentlich zwingende Benachrichtigung des (Konkurs-)Richters im Interesse der Gesellschaft selbst zwecks Sanierung für eine gewisse Zeit aufschieben dürfen (sog. Toleranzfrist). Ein solcher Aufschub setzt indessen vernünftige, begründete und konkrete Aussichten auf eine kurzfristig realisierbare, erfolgreiche (aussergerichtliche) Sanierung bzw. eine dauerhafte finanzielle Gesundung und Wiederherstellung der Ertragskraft der Gesellschaft (mittels konkreter und innert kurzer Zeit umsetzbarer Sanierungsmassnahmen) voraus. Wird indessen die Überschuldungsanzeige aus übertriebenen Erwartungen oder bloss zufolge vager Hoffnungen unterlassen, liegt ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten vor und ist eine Tatbestandsmässigkeit gegeben. Wie lange die dem Verwaltungsrat nach dem Ergreifen genügend aussichtsreicher Sanierungsmassnahmen zustehende Toleranzfrist höchstens bemessen we