20250227_150020_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2024 5 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber I. Cathry Urteil vom 23. April 2025 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Gesuchstellerin, gegen C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwälte D.________ und/oder E.________, Gesuchsgegnerin, betreffend Sonderuntersuchung (Art. 697d OR)
Seite 2/33 Rechtsbegehren Gesuchstellerin 1. Es sei vom Gericht ein unabhängiger Sachverständiger als Sonderprüfer einzusetzen und mit der Durchführung einer Sonderuntersuchung i.S.v. Art. 697c ff. OR bei der Gesuchsgegnerin zu beauftragen. 2. Der gemäss Ziff. 1 einzusetzende Sachverständige sei zu beauftragen, im Rahmen der Sonderuntersuchung namentlich folgende Sachverhalte und Fragen bezüglich des Geschäftsberichts 2022 der Gesuchsgegnerin abzuklären: 2.1. Fragen zur Bilanz per 31. Dezember 2022: i. Weshalb bestehen keine Forderungen und Leistungen gegenüber Dritten mehr (Vorjahr noch ca. CHF 2 Mio.)? ii. Weshalb sind die Forderungen gegenüber den Tochtergesellschaften im Gegensatz zum Vorjahr so stark gesunken? iii. Seit wann bestehen Forderungen gegenüber Nahestehenden und wer sind diese nahestehenden Personen? Wie werden die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Nahestehenden über CHF 7.8 Mio. beglichen und mit welchen Zahlungszielen? iv. Weshalb sind keine übrigen kurzfristigen Forderungen im Berichtsjahr vorhanden? v. Per wann wurden die Vorräte transferiert, an wen wurden die Vorräte transferiert und zu welchen Preisen wurde die Weiterverrechnung an die neue Gesellschaft getätigt? Halten diese einem Drittvergleich stand und sind diese steuerlich anerkannt? vi. Weshalb sind die aktiven Rechnungsabgrenzungen gegenüber dem Vorjahr so viel tiefer? vii. Weshalb sind die Finanzanlagen im Berichtsjahr nicht mehr vorhanden? Wurden diese transferiert und wenn ja, zu welchem Preis und an wen? Wie wird die A.________ AG kompensiert durch den Wegfall der Zinseinnahmen bei Finanzanlagen an andere Gesellschaften? viii. Sind sämtliche Sachanlagen verkauft oder übertragen worden und wenn ja, zu welchen Preisen? Sind noch Sachanlagen vorhanden? Sind stille Reserven auf den Sachanlagen aufgelöst worden? ix. Die Verbindlichkeiten gegenüber Dritten sowie Nahestehenden bestehen weiterhin, was sind das für Verbindlichkeiten? Die Forderungen gegenüber Dritten wurden vollumfänglich übertragen und die Verbindlichkeiten nicht? Warum wurden die Risiken in der Gesellschaft belassen, die Chancen aber übertragen? x. Was ist der Grund für die Erhöhung der Garantierückstellungen (Umsatz gegenüber Vorjahr praktisch unverändert!) und wie setzen sich diese zusammen? Ist diese Rückstellung noch gerechtfertigt, obwohl der Umsatz über eine andere Gesellschaft läuft? xi. Weshalb wird die Rückstellung vollumfänglich bilanziert, wenn diese bestritten ist? Mit der Bilanzierung der gesamten Verbindlichkeit wird von einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % ausgegangen? xii. Weshalb wurde keine Dividende geplant für das Berichtsjahr 2022? 2.2. Fragen zur Erfolgsrechnung für das Jahr 2022: i. Warum sind die Erlösminderungen gegenüber dem Vorjahr um fast CHF 1.0 Mio. tiefer? ii. Weshalb ist der Warenaufwand um CHF 2.3 Mio. gestiegen gegenüber dem Vorjahr? iii. Was sind die Gründe für die gegenüber dem Vorjahr dramatisch tiefere Bruttogewinnmarge 1? iv. Welches Personal wird noch beschäftigt? Wie sind die Arbeitsbedingungen für das Personal ohne den Einsatz von Sachanlagen und in welchen Räumlichkeiten arbeiten diese? Was sind die Gründe für die erhebliche Reduktion des Personals?
Seite 3/33 v. Welche Räumlichkeiten bleiben bestehen und welche wurden aufgelöst? Weshalb wurden die Räumlichkeiten reduziert? vi. Welche Versicherungen bestehen noch? Welche Risiken sind weggefallen und weshalb? vii. Welche Verwaltungs- und Informatikkosten sind im Berichtsjahr angefallen? Welche Kosten haben sich gegenüber dem Vorjahr verändert? viii. Weshalb ist der Werbeaufwand so massiv gesunken? ix. Weshalb sind die Zulassungskosten so massiv gestiegen? x. Weshalb sind die Entwicklungs- und Forschungskosten im Berichtsjahr nicht vorhanden trotz neuem Produkt? xi. Weshalb ist der sonstige betriebliche Aufwand so stark gestiegen? xii. Was wurde abgeschrieben? Wann wurden die Sachanlagen abgeschrieben und wann wurden sie übertragen und zu welchem Preis? xiii. Woher kommt der Beteiligungsertrag? xiv. Sind alle Steuern korrekt abgerechnet worden? Bestehen Risiken, bezüglich Nachbesteuerung von Steuern? xv. Wie hoch war der Lizenzaufwand für das Berichtsjahr, wie wurde dieser Aufwand verbucht und unter welcher vertraglichen Voraussetzung wurde dieser verbucht? 2.3. Allgemeine Fragen: i. Hat die C.________ AG im Berichtsjahr einen Substanzverlust erlitten? Ist der Substanzwert aufgrund der Transaktion von Anlagen gesunken? Wenn ja, wie soll die A.________ AG für den Substanzverlust kompensiert werden? ii. Es wurden stille Reserven im Umfang von CHF 530'000 aufgelöst, auf welchen Positionen wurden stille Reserven aufgelöst. iii. Ist die Fortführung der Gesellschaft gewährleistet aufgrund des Verkaufs an die F.________? Was für einen Einfluss hat der Verkauf an die F.________ auf die C.________ AG? 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin. Gesuchsgegnerin 1. Das Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung vom 25. Januar 2024 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchstellerin. Sachverhalt 1.1 Die A.________ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) mit Sitz ________ (SO) bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister ________. 1.2 Die C.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) mit Sitz in ________ (ZG) bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister ________. Der Verwaltungsrat setzt sich zusammen aus G.________ (Präsident) und H.________. Das Aktienkapital beläuft sich auf CHF 100'000.00 und ist eingeteilt in 100 Namenaktien zu je CHF 1'000.00. 1.3 Zwischen den Parteien bestand seit den 90er-Jahren eine Zusammenarbeit zur Herstellung und zum Vertreib von I.________-Geräten. Bei diesen Geräten handelt es sich um ________. Im Jahr 2010 wurde die Zusammenarbeit intensiviert. Mit Aktienkaufverträgen
Seite 4/33 vom 30. November 2010 kaufte die Gesuchstellerin von der J.________ AG 12 Aktien der Gesuchsgegnerin und von der K.________ GmbH drei Aktien ab (act. 1/9-10). Aktuell hält die J.________ AG 68, L.________ (vormaliger Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin) 17 und die Gesuchstellerin 15 Namenaktien der Gesuchsgegnerin. Seit dem Jahr 2023 jedoch ist die Aktionärsstellung bzw. Berechtigung der Gesuchstellerin an den 15 Aktien umstritten (vgl. Sachverhalt-Ziff. 1.5 ff.; act. 1 Rz 10; act. 10 Rz 22 ff.). 1.4 Am 3. Mai 2023 lud der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zur ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2022 am 26. Juni 2023 ein (act. 1/21). Am 6. Juni 2023 stellte die Gesuchstellerin dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin einen zweiseitigen Fragekatalog, insbesondere in Bezug auf die Jahresrechnung 2022, zu (act. 1/23). Am 20. Juni 2023 teilte der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin den Aktionären mit, es sei eine Sitzung des Verwaltungsrates nötig, um den umfassenden Fragenkatalog beantworten zu können. Aufgrund der Abwesenheiten der beiden Verwaltungsräte sei dies bis zum Generalversammlungstermin leider nicht möglich. Deshalb werde die Versammlung verschoben (act. 1/24). 1.5 Der Fragenkatalog blieb unbeantwortet. Stattdessen teilte die J.________ AG der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2023 mit, im Aktienkaufvertrag vom 30. November 2010 sei festgehalten worden, dass die Entwicklungskosten für die Weiterentwicklung der bekannten I.________-Palette voraussichtlich CHF 1,4 Mio. betragen werde. Die Parteien hätten weiter festgehalten, dass der Kaufpreis der Aktien aufgrund der bei der Gesuchsgegnerin anfallenden Entwicklungskosten bestimmt werde. Sie hätten im Falle höherer Entwicklungskosten eine nachträgliche Erhöhung des Aktienkaufpreises vereinbart. Da die Entwicklungskosten in den Jahren 2011-2021 gemäss Jahresrechnungen der Gesuchsgegnerin effektiv total CHF 3'371'704.80 betragen hätten, betrage der Kaufpreis der 15 % Aktien der Gesuchsgegnerin CHF 505'755.70. Davon habe die Gesuchstellerin bereits CHF 210'000.00 bezahlt, womit eine Nachforderung in Höhe von CHF 295'755.70 bestehe. Die J.________ AG ersuchte die Gesuchstellerin, diesen Betrag bis spätestens zum 19. Juli 2023 zu bezahlen (act. 1/25). 1.6 Die Gesuchstellerin bezahlte diesen Betrag nicht. In der Folge setzte die J.________ AG die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 20. Juli 2023 in Verzug und erklärte am 2. August 2023 – nachdem die Gesuchstellerin weiterhin nicht bezahlt hatte – den Rücktritt vom Aktienkaufvertrag. Zudem forderte die J.________ AG die Gesuchstellerin auf, die 15 Namenaktien der Gesuchsgegnerin Zug um Zug gegen Rückerstattung des bereits bezahlten Kaufpreises zurückzugeben (act. 1 Rz 31 ff.; act. 1/26 und 1/28). 1.7 Mit Schreiben vom 21. Juli 2023 ersuchte die Gesuchstellerin den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit dem einzigen Traktandum "Beratung und Entscheidung über die Durchführung einer Sonderuntersuchung im Sinne von Art. 697 ff. OR" (act. 1 Rz 32; act. 1/27). 1.8 Mit Schreiben vom 4. August 2023 teilte die J.________ AG der Gesuchstellerin mit, dass sie diese aufgrund des erfolgen Rücktritts vom Aktienkaufvertrag nicht mehr länger als Aktionärin der Gesuchsgegnerin erachte und verlange, dass sie (die Gesuchstellerin) nicht mehr zu den Generalversammlungen der Gesuchsgegnerin zugelassen werde. Eine Kopie dieses Schreibens sandte die J.________ AG an die Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz 35; act. 1/29).
Seite 5/33 1.9 Am 10. August 2023 schrieb die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin, dass die "Vorbringen" der J.________ AG nicht nur verjährt, sondern auch haltlos und falsch seien. Sie bat den Verwaltungsrat zu bestätigen, dass sie (die Gesuchstellerin) unverändert Aktionärin der Gesuchsgegnerin sei. Zudem hielt sie an ihren Forderungen gemäss Schreiben vom 6. Juni 2023 und 21. Juli 2023 fest (act. 1 Rz 36; act. 1/30). 1.10 Mit Schreiben vom 25. August 2023 kündigte der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin die ordentliche Generalversammlung am 25. Oktober 2023 an. In einem weiteren Schreiben vom gleichen Tag räumte er der Gesuchstellerin Gelegenheit ein, bis am 29. September 2023 schriftlich und umfassend Stellung zu den Schreiben der J.________ AG vom 29. Juni, 20. Juli, 2. August und 4. August 2023 zu nehmen (act. 1 Rz 38 f.; act. 1/31-32). 1.11 Mit E-Mail vom 26 August 2023 lud der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zur ordentlichen Generalversammlung am 25. Oktober 2023 ein. Unter Varia traktandierte er "Beratung und Entscheidung über die Durchführung seiner Sonderuntersuchung im Sinne von Artikel 697 ff. OR" (act. 1 Rz 39; act. 1/33). 1.12 Am 29. September 2023 nahm die Gesuchstellerin schriftlich Stellung zu den Vorbringen der J.________ AG (act. 1/34). 1.13 Mit Schreiben vom 23. Oktober 2023 teilte die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit, der Verwaltungsrat habe am 20. Oktober 2023 beschlossen, die der Gesuchstellerin aus den 15 Namenaktien "zufliessenden Teilnahme- und Stimmrechte" an der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 25. Oktober 2023 nicht zuzulassen (act. 1 Rz 43; act. 1/38). 1.14 Am 25. Oktober 2023 führte der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin die ordentliche Generalversammlung ohne Teilnahme der Gesuchstellerin durch. In Bezug auf das Traktandum "Beratung und Entscheidung über die Durchführung einer Sonderuntersuchung im Sinne von Art. 697 ff. OR" hielt der Verwaltungsrat fest, dass der Gesuchstellerin im Hinblick auf die ordentliche Generalversammlung das Teilnahme- und Stimmrecht abgesprochen worden sei und ihr kein Antragsrecht zustehe. Das Traktandum wurde nicht behandelt (act. 1 Rz 48; act. 1/3). 2.1 Am 25. Januar 2024 reichte die Gesuchstellerin beim Obergericht des Kantons Zug ein Gesuch um Einsetzung eines unabhängigen Sachverständigen zwecks Durchführung einer Sonderuntersuchung bei der Gesuchsgegnerin mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein. Ausserdem stellte sie den "prozessualen Antrag", dass die Gesuchsgegnerin zu verpflichten sei, den Kostenvorschuss (zzgl. MWST) für die Sonderuntersuchung zu leisten sowie die Kosten der Sonderuntersuchung zu tragen (act. 1). 2.2 Mit Eingabe vom 4. März 2024 beantragte die Gesuchsgegnerin, dass das vorliegende Verfahren zu sistieren sei, bis im vor dem Kantonsgericht Zug hängigen Verfahren A3 2023 54 rechtskräftig über die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin entschieden worden sei. Eventualiter beantragte sie, dass das vorliegende Verfahren einstweilen auf die Frage der Aktivlegitimation der Gesuchstellerin zu beschränken sei. Sie machte geltend, im vor dem Kantonsgericht Zug hängigen Verfahren sei strittig, ob die Gesuchstellerin Aktionärin der Gesuchsgeg-
Seite 6/33 nerin und daher aktivlegitimiert sei. Es dränge sich aus prozessökonomischen Gründen sowie zur Vermeidung sich widersprechender Urteile auf, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis im bereits hängigen ordentlichen Verfahren über die Frage der Aktivlegitimation der Gesuchstellerin rechtskräftig entschieden worden sei (act. 8). 2.3 Mit Präsidialverfügung vom 6. März 2024 wies der Abteilungspräsident der II. Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Zug sämtliche prozessualen Anträge der Gesuchsgegnerin vom 4. März 2024 ab (act. 9). 2.4 In der einlässlichen Gesuchsantwort vom 6. Mai 2024 stellte die Gesuchsgegnerin ihrerseits das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 10). 2.5 Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt (act. 12). Die Parteien reichten jedoch in Ausübung des unbedingten Replikrechts weitere Stellungnahmen ein (die Gesuchstellerin am 22. August 2024 [act. 15] und 15. Januar 2025 [act. 23]; die Gesuchsgegnerin am 25. November 2024 [act. 18] und 7. März 2025 [act. 25]). Erwägungen 1.1 Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in ________ (ZG). Das Obergericht des Kantons Zug ist unbestrittenermassen örtlich sowie sachlich und funktionell zuständig, um das vorliegende Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung zu beurteilen (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. § 19 Abs. 1 lit. a GOG). 1.2 Das Gesuch um Sonderuntersuchung wird im summarischen Verfahren behandelt (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Ferner sieht das Gesetz im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Dies schliesst zwar nicht aus, dass das Gericht mit der gebotenen Zurückhaltung einen zweiten Schriftenwechsel anordnen kann, in dessen Rahmen Noven noch einmal unbeschränkt vorgetragen werden können. Ein Anspruch darauf, sich zweimal unbeschränkt zur Sache zu äussern, besteht jedoch nicht, sodass die Parteien zu Beginn des Verfahrens nicht mit einer zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit rechnen dürfen. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein (BGE 146 III 237 E. 3.1; 144 III 117 E. 2.1). Nach Eintritt des Aktenschlusses steht den Parteien gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht zu, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält. Echte und unechte Noven dürfen jedoch nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 aAbs. 1 ZPO eingebracht werden (vgl. Art. 407f ZPO). Dabei sind unechte Noven namentlich dann zulässig, wenn sie durch Noven in der letzten Rechtsschrift vor Aktenschluss kausal ausgelöst worden sind. Im Falle eines einfachen Schriftenwechsels bedeutet dies einerseits, dass (erst) die Noven in der Gesuchsantwort das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben müssen, andererseits dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Noven in der Gesuchsantwort aufzufassen sind (vgl. BGE 146 III 55 E. 2.5.2).
Seite 7/33 Vorliegend wurde ausdrücklich kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (act. 12). Mithin trat der Aktenschluss für die Gesuchstellerin mit Einreichung ihres Gesuchs und für die Gesuchsgegnerin mit Einreichung ihrer (einlässlichen) Gesuchsantwort ein. 2. Vorab ist auf die rechtlichen Grundlagen der Sonderuntersuchung einzugehen. 2.1 Am 1. Januar 2023 ist das revidierte Aktienrecht in Kraft getreten. Geändert wurden auch die Bestimmungen über die Sonderprüfung, die neu Sonderuntersuchung heisst. Im Übrigen entsprechen die revidierten Bestimmungen aber weitgehend der bisherigen Regelung und der dazu ergangenen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.1; vgl. auch Nobel, Aktienrecht heute, Jusletter 19. September 2022 N 88; Kunz, Informationsrechte der Aktionäre, GesKR 2/2023 S. 158 ff., 171; Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht; nachfolgend: Botschaft], BBl 2017 543 ff. Ziff. 2.1.22). Die Gesuchstellerin will vorliegend Sachverhalte aus dem Jahr 2022 untersuchen lassen. Beide Parteien gehen stillschweigend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts aus. Es stellt sich jedoch die Frage, ob für Sachverhalte, die sich vor Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts ereignet haben, nicht die Bestimmungen über die Sonderprüfung nach aArt. 697a ff. OR anwendbar sind. Darauf deutet namentlich ein jüngeres Urteil des Bundesgerichts hin (Urteil 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.1). Das Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung ist jedoch nach richtiger Auffassung einheitlich nach den revidierten Bestimmungen zu beurteilen: Als gesetzlich gewährleistetes Informationsrecht untersteht der zwingende Anspruch auf Sonderuntersuchung dem Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit des neuen Rechts, und zwar unabhängig davon, wann sich die zu prüfenden Sachverhalte ereignet haben. Das Rückwirkungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB gilt einzig für die rechtliche Beurteilung dieser Sachverhalte (vgl. BGE 120 II 393 E. 3 [zum seinerzeit eingeführten Anspruch auf Sonderprüfung]; Aus der Au/Brand/Heller, Kommentierung zu den Übergangsbestimmungen zur Aktienrechtsrevision vom 19. Juni 2020, in: Müller [Hrsg.], Onlinekommentar zum Obligationenrecht – Version: 1. September 2023, N 44 und 139, abrufbar unter <onlinekommentar.ch/de/kommentare/or-uebest-aktienrecht> [besucht am 23. April 2025]; vgl. auch Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. A. 2022, § 17 N 25). 2.2 Das geltende und vorliegend anwendbare Recht regelt die Sonderuntersuchung wie folgt: Jeder Aktionär, der das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat, kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch unabhängige Sachverständige untersuchen zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697c Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre innerhalb von drei Monaten vom Gericht die Anordnung einer Sonderuntersuchung verlangen, sofern sie zusammen mindestens über eine bestimmte Beteiligung (Schwellenwert) verfügen. Bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, beträgt der Schwellenwert 5 % und bei anderen Gesellschaften 10 % des Aktienkapitals oder der Stimmen (Art. 697d Abs. 1 OR). Das Begehren auf Anordnung einer Sonderuntersuchung kann sich auf alle Fragen erstrecken, die Gegenstand des Begehrens um Auskunft oder Einsicht waren oder die in der Beratung des Antrags auf Durchführung einer Sonderuntersuchung in der Generalversammlung angesprochen wurden, soweit ihre Beantwortung für
Seite 8/33 die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697d Abs. 2 OR). Das Gericht ordnet die Sonderuntersuchung an, wenn die Gesuchsteller glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt haben und die Verletzung geeignet ist, die Gesellschaft oder die Aktionäre zu schädigen (Art. 697d Abs. 3 OR). Die Anordnung einer Sonderuntersuchung nach Art. 697d OR unterliegt demnach mehreren formellen und materiellen Voraussetzungen (vgl. Weber/Baisch, Basler Kommentar, 6. A. 2024, Art. 697d OR N 2 ff.). 2.3 Formelle Voraussetzungen 2.3.1 Zu den formellen Voraussetzungen gehören die Aktionärseigenschaft des Gesuchstellers (Art. 697d Abs. 1 OR) und das Erreichen des Beteiligungsschwellenwertes (Art. 697d Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR), die Ablehnung des Antrags eines Aktionärs auf Einleitung der Sonderuntersuchung durch die Generalversammlung (Art. 697d Abs. 1 OR), die vorgängige erfolglose Geltendmachung des Auskunfts- und Einsichtsrechts (Art. 697d Abs. 2 OR) sowie die Einhaltung der dreimonatigen Klagefrist (Art. 697d Abs. 1 OR; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 3.2). 2.3.2 In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderuntersuchung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 699a OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunfts- (Art. 697 OR) und Einsichtsrechts (Art. 697a OR). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden. Unter Umständen, namentlich bei Begehren um Informationen, die nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen, oder bei einem umfangreichen Fragenkatalog kann es angezeigt sein, das Auskunftsbegehren vor der Generalversammlung schriftlich einzureichen. Das Auskunftsbegehren und die erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 4 OR; vgl. BGE 140 III 610 E. 2.2). 2.3.3 Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderuntersuchung eingeleitet wird. Insofern ist der Anspruch auf Einleitung einer Sonderuntersuchung gegenüber dem Recht auf Auskunft und Einsicht subsidiär (vgl. BGE 133 III 133 E. 3.2 f.; 123 III 261 E. 3a). 2.3.4 Aus der Subsidiarität der Sonderuntersuchung folgt, dass das Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit des Gesuchs ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und von vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 140 III 160 E. 2.2; 123 III 261 E. 3a).
Seite 9/33 2.3.5 Das Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung kann sich (nach revidiertem Aktienrecht) auch auf Fragen erstrecken, die in der Beratung des Antrags auf Durchführung einer Sonderuntersuchung in der Generalversammlung besprochen wurden (Art. 697d Abs. 2 OR). Ein vages Ansprechen bestimmter Gesichtspunkte genügt indessen nicht. Aus der Äusserung in der Generalversammlung muss ein zusätzliches Ersuchen um eine vom Verwaltungsrat zu erteilende Auskunft erkennbar sein (Böckli, a.a.O., § 14 N 42; vgl. auch Schenker, Die Sonderprüfung – ein schwieriges Instrument, GesKR 1/2019 S. 18 ff., 30 f., wonach Art. 697d Abs. 2 OR die bisherige Praxis präzisiere, wobei allein entscheidend sei, dass dem Verwaltungsrat an der Generalversammlung eine Frage gestellt worden sei). 2.3.6 In Bezug auf die formellen Voraussetzungen für die Einleitung einer Sonderuntersuchung muss der Gesuchsteller den vollen Beweis erbringen. Es gilt das Regelbeweismass (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.3.3 f.; Urteil des Obergerichts Zug Z2 2022 15 vom 5. Januar 2023 E. 6.3). Diesem zufolge gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 149 III 218 E. 2.2.3; 148 III 134 E. 3.4.1). 2.4 Materielle Voraussetzungen 2.4.1 Zu den materiellen Voraussetzungen einer Sonderuntersuchung gemäss Art. 697d OR gehören deren Erforderlichkeit zur Ausübung der Aktionärsrechte (Art. 697d Abs. 2 OR), die Glaubhaftmachung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung durch Gründer oder Organe (Art. 697d Abs. 3 OR), die Geeignetheit dieser Rechtsverletzung zur Schädigung der Gesellschaft (Art. 697d Abs. 3 OR) sowie die Bestimmtheit des abzuklärenden Sachverhalts (Art. 697d Abs. 2 i.V.m. Art. 697c Abs. 1 OR; vgl. Weber/Baisch, a.a.O., Art. 697d OR N 5). 2.4.2 Das Gesetz verlangt somit zunächst, dass die Beantwortung der gestellten Fragen für den Gesuchsteller erforderlich ist, um seine Aktionärsrechte auszuüben (Erforderlichkeit, zuweilen auch Rechtsschutzinteresse genannt; Art. 697d Abs. 2 OR; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.1). Als Aktionärsrechte in Frage kommen namentlich die Verantwortlichkeitsklage (Art. 756 OR), die Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) sowie verschiedene Mitwirkungsrechte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.1; 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 4; Böckli, a.a.O., § 14 N 38 und 40; Kunz, a.a.O., S. 169). Es obliegt dem Gesuchsteller, einen Zusammenhang zwischen den von ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung aufzuzeigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 4.1; 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 5.1). 2.4.3 An der Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung fehlt es, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung der Aktionärsrechte oder aus anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, die entsprechenden Rechte mit den angestrebten Informationen durchzusetzen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.3; 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.2). Ebenso verhält es sich, wenn die abzuklärenden Sachverhalte aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zutage liegen. Es bleibt
Seite 10/33 zwar grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufriedengeben wollen. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Sonderuntersuchung ist jedoch, dass die Aktionäre bei vernünftiger Betrachtung Anlass haben, an der Vollständigkeit oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln. An einer Sonderuntersuchung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Verwaltungsrats bereits zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn der Gesuchsteller den Sachverhalt aus anderen Quellen als vom Verwaltungsrat bereits kennt. Es wäre sinnlos, eine Sonderuntersuchung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (vgl. BGE 123 III 261 E. 3a). Die Sonderuntersuchung darf sodann nicht für sachfremde Zwecke missbraucht werden, etwa zur Befriedigung von Informationsinteressen der Konkurrenz oder zur absichtlichen Schädigung der Gesellschaft (vgl. 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 5.2; 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1). Es dürfen auch keine Fragen aus blosser Neugier gestellt werden (Forstmoser/Küchler, Schweizerisches Aktienrecht 2020, 2022, Art. 697d OR N 8). 2.4.4 Der Gesuchsteller hat glaubhaft zu machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt haben und die Verletzung geeignet ist, die Gesellschaft oder die Aktionäre zu schädigen (Art. 697d Abs. 3 OR). Nach revidiertem Aktienrecht wird nicht mehr verlangt, dass ein bereits eingetretener Schaden glaubhaft gemacht wird. Es reicht aus, dass eine Rechtsverletzung geeignet ist, einen Schaden zu bewirken (Botschaft, BBl 2017 543 f. Ziff. 2.1.22; Böckli, a.a.O., § 14 N 50 ff.). Ein Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensverminderung (vgl. BGE 144 III 155 E. 2.2 [allgemein]; Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 6.1 f. [zur Sonderprüfung]). Der Gesuchsteller muss mithin glaubhaft machen, dass eine solche bereits entstanden ist oder aber zu entstehen droht (Weber/ Baisch, a.a.O., Art. 697d OR N 7). Das Glaubhaftmachen einer Gesetzes- oder Statutenverletzung allein genügt hierzu noch nicht. Andernfalls käme dem Erfordernis der Schadenseignung keine eigenständige Bedeutung zu. 2.4.5 Die Verletzung von Gesetz oder Statuten bedeutet einen Verstoss gegen geschriebene Rechtsnormen oder ungeschriebene aktienrechtliche Grundsätze (beispielsweise die Verletzung von Sorgfaltspflichten oder das Gebot der schonenden Rechtsausübung). Verletzung meint Pflichtwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit einer Tätigkeit, nicht nur Unzweckmässigkeit (Weber/Baisch, a.a.O., Art. 697d OR N 6; vgl. auch Karametaxas/Pauli Pedrazzini, Commentaire romand, 3. A. 2024, Art. 697d OR N 9 ff.). Eine blosse Vertragsverletzung zum Nachteil der Gesellschaft genügt nicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.3). Obschon im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, hat der Gesuchsteller auch den Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Gesetzes- oder Statutenverletzung und dem befürchteten Schaden glaubhaft zu machen (Weber/Baisch, a.a.O., Art. 697d OR N 7; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.1; 4C.190/2005 vom 6. September 2005 E. 3.2). 2.4.6 Im Erfordernis der Glaubhaftmachung einer (möglichen) Schädigung, die auf Gesetzes- oder Statutenverletzungen von Organen zurückzuführen ist, liegt der Angelpunkt des Sonderuntersuchungsrechts. Bei übertriebenen Anforderungen könnte der Anspruch auf Sonderuntersuchung toter Buchstabe bleiben. Bei zu grosszügiger Handhabung entstünde dagegen ein Widerspruch zum Regelungsgedanken des Gesetzgebers, wonach die zwangsweise Son-
Seite 11/33 deruntersuchung nicht leichthin zuzulassen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2023 vom 9. Oktober 2023 E. 3.2.2). Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie Rechtsfragen (Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1; 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3). 2.4.7 In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende (mögliche) Schaden glaubhaft zu machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht weder blosse Behauptungen oder Vermutungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Ziel der Sonderuntersuchung ist es, die Informationslage des Gesuchstellers zu verbessern. Das Gericht darf deshalb vom Gesuchsteller nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst die Sonderuntersuchung erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die vom Gesuchsteller vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente müssen gewisse Elemente dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben oder anrichten könnten, wobei das Gericht durchaus noch mit der Möglichkeit rechnen darf, dass sich die Vorwürfe nicht verwirklicht haben könnten (vgl. BGE 138 III 252 E. 3.1 [= Pra 2012 Nr. 109]; Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1; 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.3; 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4.2). 2.4.8 Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den vom Gesuchsteller behaupteten Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen. Die Anwendung des gleichen Beurteilungsmassstabes wie für Tatfragen ist zwar nur beschränkt möglich, denn die Rechtsfrage, ob Gesetz oder Statuten verletzt wurden, kann nicht bewiesen, sondern nur mehr oder weniger eingehend geprüft werden. Mit der Senkung des Beweismasses für Tatsächliches korrespondiert für die Sonderuntersuchung aber eine herabgesetzte Prüfungstiefe. Danach hat das Gericht die behauptete Gesetzesoder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen, sondern es darf sich mit einer summarischen Prüfung begnügen. Dem Gesuch um Einleitung einer Sonderuntersuchung ist bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697d Abs. 3 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder doch zum Mindesten als vertretbar erweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2023 vom 9. Oktober 2023 E. 3.2.2.2). Es müssen plausible, ernst zu nehmende Indizien für eine Gesetzes- oder Statutenverletzung sprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.4.2). 2.4.9 Weiter ist in materieller Hinsicht zu beachten, dass sich die Sonderuntersuchung nur auf Sachverhaltsfragen (Tatsachen) beziehen kann. Sie darf nicht auf die rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil über die Geschäftsführung oder andere Ermessensentscheide abzielen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2021 vom 24. Februar 2022 E. 7.2; BGE 138 III 252 E. 3.1 [= Pra 2012 Nr. 109]). Rechtsfragen, Werturteile oder Zweckmässigkeitsüberlegungen sind nicht Gegenstand der Sonderuntersuchung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.4; vgl. auch Kunz, a.a.O., 168; Roth Pellanda, Q&A zur Klage auf Durchführung einer Sonderprüfung nach Art. 697a ff. OR, GesKR 3/2007 S. 294 ff., 303). Dies schliesst nicht aus, dass die Sachverständigen bei der Untersuchung Wertungen treffen (namentlich über die Gewichtung von Informationen oder über die Erforderlichkeit bestimmter Sachverhaltsabklärungen; vgl. hierzu auch Beschluss des Obergerichts Zug Z2 2021 15 vom
Seite 12/33 14. März 2023 E. 4.1). Die Sonderuntersuchung ist eine zielgerichtete Tatsachenforschung (Böckli, a.a.O., § 14 N 46) in Bezug auf "bestimmte" (vgl. Art. 697c Abs. 1 OR) – d.h. einzelne und konkrete – Sachverhalte. Sie zielt nicht auf eine umfassende Untersuchung der Geschäftsführung oder ein flächendeckende Unternehmensanalyse ab (Karametaxas/Pauli Pedrazzini, a.a.O., Art. 697c OR N 15; Roth Pellanda, a.a.O., S. 303; Weber/Baisch, a.a.O., Art. 697c OR N 23). Die Sonderuntersuchung kann auch nicht zur reinen Ausforschung (sog. "fishing expedition") verlangt werden in der Hoffnung, dabei auf Unregelmässigkeiten zu stossen (vgl. BGE 138 III 252 E. 3.1 [= Pra 2012 Nr. 109]; Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2020 vom 15. Juni 2021 E. 3.1.4; 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 5.1; 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4.2). 2.4.10 Untersucht werden können interne Vorgänge der Gesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.1). Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderuntersuchung sein, wenn sie geeignet sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft zu beeinflussen. Ausgeschlossen ist es daher insbesondere, eine Sonderuntersuchung zur allgemeinen Untersuchung der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor einzuleiten (vgl. BGE 123 III 261 E. 2a). Immerhin können gewisse Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten abgeklärt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 4.1; 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.2.2). 2.4.11 Schliesslich ist zu beachten, dass die Formulierung der Fragen die (vorgeschriebene) Unabhängigkeit der Sachverständigen nicht gefährdet. Zuzulassen sind deshalb nur offene Fragen, nicht in Frageform gekleidete Behauptungen (Suggestivfragen; vgl. Urteil des Obergerichts Zug Z2 2021 15 vom 16. Februar 2021 E. 9.5.2). 3. Die Gesuchstellerin wirft dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin vor, dieser habe im Jahr 2022 die wesentlichen Betriebsteile (dazu unten E. 3.1-3.4) aus der Gesuchsgegnerin ohne Ermächtigung und in einem immanenten Interessenkonflikt auf die M.________ AG übertragen. In diesem Zusammenhang macht sie folgende Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats geltend: (a) Verletzung der Gleichbehandlung der Aktionäre, (b) Aufgabe der Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft ohne Zustimmung sämtlicher Aktionäre, (c) Überschreitung der Kompetenzen und Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, (d) Verletzung der Statuten der Gesuchsgegnerin (insb. Art. 3 Abs. 1, Art. 8 Ziff. 6, Art. 16 Abs. 1, Art. 28), (e) latenter Interessenkonflikt sowie nicht erfolgte Information und Ergreifung von Massnahmen zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft und der Mehr- und Minderheitsaktionäre sowie (f) ungerechtfertigte verdeckte Gewinnausschüttung (act. 1 Rz 63 ff.). 3.1 Die Gesuchstellerin bringt vor, die Gesuchsgegnerin sei als Lizenznehmerin an "I.________" – und den damit zusammenhängenden Immaterialgüterrechten – berechtigt gewesen, den Vertrieb der I.________-Geräte exklusiv und weltweit zu erbringen. Die Gesuchsgegnerin habe dementsprechend seit 1998 ein weltweites Vertriebsnetz aufgebaut, wichtige Kontakte geknüpft und die Marke "I.________" zusammen mit der Gesuchstellerin weltweit in ________ (Absatzmarkt) gebracht. Bei der Gesuchsgegnerin handle es sich um eine klassische Vertriebsgesellschaft, die Geräte, Zubehör und Ersatzteile bei einem Hersteller produzieren und über Vertriebspartner weltweit verkaufen lasse. Zu ihren wertvollsten Vermögenswerten gehörten dementsprechend der Kundenstamm bzw. das Vertriebsnetz sowie das damit zusammenhängende Know-how. Ohne dieses wäre es der Gesellschaft nicht möglich,
Seite 13/33 die jährlichen Umsätze in Millionenhöhe zu erzielen, was konsequenterweise nur mit einem gewissen Personalbestand erreicht werden könne. Würden der Kundenstamm und das Know-how in eine andere Gesellschaft ohne angemessene Entschädigung übertragen, falle der Substanzwert der Gesellschaft in sich zusammen und konsequenterweise auch der Umsatz und schlussendlich der Gewinn. Am Ende bleibe nur noch eine leere Gesellschaft ohne jeglichen Wert. Der bestehende Lizenzvertrag zwischen der N.________ AG und der Gesuchsgegnerin aus dem Jahr 1997 sei am 29. November 2021 und am 9. November 2022 angepasst worden. In der aktuellen Version des Vertrages, die der Gesuchstellerin vorliege, stehe in Ziff. II.3.2., dass "für I.________-Produkte, welche die Lizenznehmerin [d.h. Gesuchsgegnerin] verkauft, […] keine Lizenzgebühr geschuldet [ist]. Diesfalls ist die M.________ AG für Lizenzgebühren aus dem Verkauf von I.________-Produkten gegenüber der Lizenzgeberin entschädigungspflichtig". Daraus sei zu lesen, dass die Gesuchsgegnerin ab 2022 eng mit der M.________ AG zusammenarbeite und I.________-Produkte, die sie einkaufe, an die M.________ AG übergebe, bevor sie an die Vertriebspartner veräussert würden. Fraglich sei hier insbesondere, ob die Gesuchsgegnerin eine dem Drittvergleich standhaltende Marge erhebe oder die Produkte einfach durchreiche, ohne damit einen Gewinn zu erzielen. Ebenfalls sei die Exklusivität mit der Gesuchsgegnerin aufgegeben worden und es sei neu beabsichtigt, mit Drittunternehmen Lizenzverträge abzuschliessen (act. 1 Rz 73 f.). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Lizenzvertrag sei auf Intervention der N.________ AG angepasst worden, da sich diese mit der Gesuchstellerin und -gegnerin offenbar einem Klumpenrisiko ausgesetzt gesehen habe und um die Schädigung ihrer Marke "I.________®" habe fürchten müssen. Die N.________ AG habe daher den Lizenzvertrag von 1997 am 24. Juni 2021 per 31. Dezember 2021 gekündigt und der Gesuchsgegnerin in der Folge nur noch eine einfache Lizenz eingeräumt. Sodann seien die reinen Mutmassungen der Gesuchstellerin, wonach sie (die Gesuchsgegnerin) beim Verkauf von I.________-Produkten an die M.________ AG keine dem Drittvergleich standhaltenden Konditionen einhalte und keinen Gewinn erzielen solle, völlig aus der Luft gegriffen und falsch. Die Bilanz und Erfolgsrechnung des Jahres 2022 zeige das Gegenteil (act. 10 Rz 241 ff.). 3.2 Weiter macht die Gesuchstellerin geltend, es sei unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin ein weltweites und exklusives Vertriebsnetz für die I.________-Produkte aufgebaut habe. Die Gesuchsgegnerin habe sich in den vorsorglichen Massnahmenverfahren mehrfach dahingehend geäussert, dass sie ein langjährig aufgebautes Vertriebsnetz mit Distributionspartnern auf der ganzen Welt besitze. Sodann zeige die archivierte I.________-Website (________) vom 18. September 2021 im Internet Archiv (archive.org), dass die Gesuchsgegnerin schon im Jahr 2021 über ein weltweites Vertriebsnetz verfügt habe. Betrachte man die I.________- Website heute, so sehe man das weltweite Vertriebsnetz weiterhin (neu grafisch auf einer Karte dargestellt), jedoch sei neu die M.________ AG Inhaberin dieser Website. Daraus lasse sich feststellen, dass die allermeisten Vertriebspartner der Gesuchsgegnerin nun im Vertriebsnetz der M.________ AG seien und dementsprechend der wertvolle Kundenstamm (d.h. Vertriebsnetz), welches die Gesuchsgegnerin über Jahre aufgebaut habe ohne marktgerechte Vergütung an die M.________ AG übertragen worden sei. Lediglich mündlich habe sie (die Gesuchstellerin) erfahren, dass die Gesuchsgegnerin viele Distributionsverträge mit ihren Vertriebspartnern gekündigt habe und diese "gezwungen" worden seien, sofern sie wei-
Seite 14/33 terhin I.________-Produkte anbieten wollten, neu mit der M.________ AG Verträge abzuschliessen (act. 1 Rz 75 ff.). Die Gesuchsgegnerin erwidert, dass ihr das Vertriebsnetz ab 1997 (von der N.________ AG) zur Verfügung gestellt worden sei. Wenn überhaupt, dann handle es sich dabei um das Vertriebsnetz der N.________ AG. Ohnehin sei es aber falsch, wenn die Gesuchstellerin vom "weltweiten und exklusiven" Vertriebsnetz spreche und damit einen Vermögenswert suggeriere, den sie (die Gesuchsgegnerin) übertragen haben solle. Hinzu komme, dass das Vertriebsnetz stets öffentlich zugänglich gewesen sei, andernfalls die Gesuchstellerin auch nicht darauf gestossen wäre. So seien die Vertriebspartner der Gesuchsgegnerin auf deren Webseite abrufbar gewesen. Ferner hätten zu den meisten Vertriebspartnern keine Distributionsverträge im Sinne von Dauerschuldverhältnissen bestanden, sondern es seien jeweils auf Bestellung der Vertriebspartner punktuelle Verträge abgeschlossen worden. Entsprechend seien diese Vertriebspartner nicht zur Exklusivität verpflichtet oder mit einem Konkurrenzverbot belegt worden. Folglich habe sich jedermann stets an die öffentlich zugänglichen Vertriebspartner wenden können. Auch daraus erhelle, dass keine Übertragung des Vertriebsnetzes stattgefunden habe (act. 10 Rz 244 ff.). 3.3 Die Gesuchstellerin macht ferner geltend, dass die I.________-Historie, welche die M.________ AG auf der I.________-Website darstelle und sich somit einverleibe, darüber hinwegtäusche, dass dies nicht ihre 30-jährige Vergangenheit, sondern diejenige der Gesuchsgegnerin sei, ohne auf die Übertragung oder deren Verdienste hinzuweisen. Es lasse daher den Schluss zu, dass der ganze Betriebsteil mit dem Vertrieb von I.________- Produkten von der Gesuchsgegnerin an die M.________ AG übertragen worden sei. All die Jahre sei es üblich gewesen, dass die Gesuchsgegnerin Bestellungen bei der Gesuchstellerin per E-Mail aufgegeben und die Gesuchstellerin die Produkte nach Auftragsbestätigung an die von der Gesuchsgegnerin angegebenen Vertriebspartner geliefert habe. Gegen Ende 2022 hätten sich die Geschäftstätigkeiten der Gesuchsgegnerin mit denjenigen der M.________ AG verwoben, wobei insbesondere gegenüber aussen (d.h. ausserhalb der I.________-Gruppe) nunmehr die M.________ AG und nicht mehr die Gesuchsgegnerin in Erscheinung getreten sei. Im Jahr 2023 seien dann sämtliche Packlisten (d.h. Lieferscheine) nur noch mit der Absenderin M.________ AG erfolgt, was mehr als nur vermuten lasse, dass zuvor das Vertriebsnetz von der Gesuchsgegnerin an die M.________ AG übergeben worden sei. Ebenfalls habe sich im Verlauf der Zeit bei denselben Ansprechpersonen bei der Gesuchsgegnerin die E-Mail-Signatur von "C.________ AG" zu "M.________ AG" geändert, was auf eine Übertragung der Mitarbeitenden oder zumindest des I.________-Vertriebs schliessen lasse (act. 1 Rz 79 ff.). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Vermutung der Gesuchstellerin, wonach sie (die Gesuchsgegnerin) den ganzen "Vertriebsteil mit dem Vertrieb von I.________-Produkten" an die M.________ AG übertragen habe, sei falsch und nicht einmal schlüssig behauptet worden. Es sei bereits unklar, was die Gesuchstellerin mit Übertragung eines Vermögenswerts "Vertriebsgeschäft" meine. Ohnehin sei die Behauptung unzutreffend. Sie (die Gesuchsgegnerin) habe sich ab Herbst 2021 aufgrund der missbräuchlichen Schädigungsstrategie der Gesuchstellerin als Monopolherstellerin in einer richtiggehenden Zwangslage befunden. Der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin habe deren einziges Geschäft – den Vertrieb mit den von der Gesuchstellerin produzierten I.________-Produkten – aufrechterhalten müssen. Gleichzeitig
Seite 15/33 habe die Gesuchstellerin ihre faktische Machtposition und die Fragilität der "Wertschöpfungskette" demonstriert, was schliesslich dazu geführt habe, dass auch die N.________ AG die exklusive Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin aufgekündigt habe. Um das Vertriebsgeschäft im Jahr 2022 über das Ende des [zwischen den Parteien abgeschlossenen] Rahmenvertrags Nr. 1 hinaus am Laufen zu halten und überhaupt weitere Rahmenverträge abschliessen zu können, habe der Verwaltungsrat Massnahmen – insbesondere die Reduktion des Absatzrisikos und die Senkung der laufenden Kosten – treffen müssen. Als Ausweg aus dieser Situation habe er das Vertriebskonzept umstellen müssen und sei dazu mit der neu gegründeten M.________ AG glücklicherweise eine Zusammenarbeit eingegangen. Die Unsicherheit über den Fortbestand der Zusammenarbeit zwischen den Parteien habe auch auf die Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin ausgewirkt, weshalb sich einige nach Alternativen umgesehen hätten. Es sei schlicht unverständlich, wie daraus auf eine "Übertragung" von Mitarbeitern oder des Vertriebsgeschäfts geschlossen werden solle. Eine solche Übertragung habe nicht stattgefunden (act. 10 Rz 250 ff.). 3.4 Schliesslich bringt die Gesuchstellerin vor, dass vor 2022 immer die Gesuchsgegnerin neue und verbesserte I.________-Geräte auf den Markt gebracht und dazu mit der Gesuchstellerin zusammengearbeitet habe. Der neue O.________ (Name des Geräts) sei allerdings nicht von der Gesuchstellerin entwickelt und produziert worden. Seit November 2022 werde dieser von der M.________ AG vermarktet und diese konkurrenziere damit primär die Geräte der Gesuchsgegnerin. Es stelle sich die Frage, wie die M.________ AG – ohne Erfahrungen im Bereich ________ – auf einmal ein neues Gerät habe entwickeln (bzw. entwickeln lassen) und dieses vermarkten können. Es scheine ganz so, als ob auch hier ein Know-how-Transfer zuungunsten der Gesuchsgegnerin erfolgt sei. Sodann zeige sich, dass die Gesuchsgegnerin spätestens ab Herbst 2022 nicht mehr aktiv auf dem Markt aufgetreten sei und dies weder selbst noch über die M.________ AG kommuniziert habe. Vielmehr habe die M.________ AG die Vormodelle zum O.________ (Name des Geräts) sowie deren Zubehör und Ersatzteile abgekündigt. Mit der Abkündigung hätten kurzerhand keine Geräte, Zubehöre und Ersatzteile der I.________-Vormodelle mehr verfügbar sein sollen, was notabene jahrzehntelang die Kerntätigkeit der Gesuchsgegnerin gewesen sei (act. 1 Rz 84 f.). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Vorwurf der Gesuchstellerin, es habe eine angebliche Übertragung von Know-how von der Gesuchsgegnerin auf die M.________ AG in Bezug auf die Entwicklung eines ________ stattgefunden, sei falsch. Die Gesuchstellerin habe nämlich die I.________-Produkte unter dem Entwicklungs- und Produktionsvertrag im Auftrag und auf Kosten der Gesuchsgegnerin (weiter-)entwickelt. Die Entwicklungsergebnisse stünden daher – aufgrund der alleinigen Finanzierung durch die Gesuchsgegnerin – der Gesuchsgegnerin zu. Entsprechend dieser Arbeitsteilung seien die Entwicklungsergebnisse faktisch bei der Gesuchstellerin angefallen. Das Know-how – welches rechtlich der Gesuchsgegnerin zustehe – liege daher faktisch seit jeher bei der Gesuchstellerin. Dennoch weigere sich die Gesuchstellerin beharrlich, ihr (der Gesuchsgegnerin) die aus der Entwicklungszusammenarbeit der Parteien resultierenden Entwicklungsergebnisse (insbesondere das technische Knowhow) herauszugeben (act. 10 Rz 256 ff.). 4. In Bezug auf die formellen Voraussetzungen zur Einleitung einer Sonderuntersuchung sind vorliegend die Einhaltung der Klagefrist und das Erfordernis der Subsidiarität unbestritten (act. 1 Rz 56 ff.; act. 10 Rz 616 ff.). Betreffend die Aktionärseigenschaft der Gesuchstellerin
Seite 16/33 und das Erreichen des Beteiligungsschwellenwerts ist zwar unbestritten, dass die Gesuchstellerin im Jahr 2010 15 % der Aktien der Gesuchsgegnerin erworben hatte. Strittig ist hingegen, ob die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Gesuchs noch Aktionärin der Gesuchsgegnerin war bzw. aufgrund des von der J.________ AG erklärten Rücktritts vom Aktienkaufvertrag ihre Aktionärsrechte noch ausüben konnte. Des Weiteren ist strittig, ob die materiellen Voraussetzungen zur Anordnung einer Sonderuntersuchung gegeben sind. 5. Als erstes ist zu prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Sonderuntersuchung erfüllt sind. 5.1 Gemäss Art. 686 Abs. 4 OR gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär, wer im Aktienbuch eingetragen ist. Dem Aktienbuch kommt somit eine Legitimationsfunktion im Verhältnis der Aktionäre zur Gesellschaft zu. Diese Wirkung des Aktienbuchs ist allerdings beschränkt. Sein Inhalt hat bloss die Bedeutung einer widerlegbaren Vermutung. Die Vermutung kann umgestossen werden durch den Nachweis, dass ein Eingetragener nicht Aktionär ist, oder umgekehrt, dass ein Nichteingetragener Aktionär ist. Für die Rechtsträgerschaft ist der Eintrag im Aktienbuch somit nicht wesentlich. Zwar darf sich die Gesellschaft grundsätzlich auf den Eintrag verlassen, solange er besteht. Doch gilt dies nur, wenn sie keine Kenntnis davon hat oder haben müsste, dass der Eintrag falsch ist (BGE 137 III 460 E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.412/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.2). Für den Nachweis der Aktionärseigenschaft bzw. die Höhe der Kapitalbeteiligung gilt, wie ausgeführt (vgl. vorne E. 2.3.6), das Regelbeweismass. 5.2 Die Gesuchstellerin reichte zum Nachweis ihrer Aktionärsstellung das von G.________ als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin unterzeichnete Aktienbuch vom 27. Juni 2022 ein. Diesem ist zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin 15 Namenaktien der Gesuchsgegnerin hält. Die restlichen Aktien werden von der J.________ AG (68 Namenaktien) und L.________ (17 Namenaktien) gehalten (act. 1/20). Ferner legte die Gesuchstellerin die Aktienkaufverträge zwischen ihr und der K.________ GmbH (diese Gesellschaft wurde von der J.________ AG mittels Absorptionsfusion übernommen [act. 10 Rz 29]) bzw. ihr und der J.________ AG, jeweils vom 30. November 2010, über insgesamt 15 Aktien der Gesuchsgegnerin sowie den Aktionärbindungsvertrag zwischen ihr, der J.________ AG und L.________ vom 10. Dezember 2020 ins Recht (act. 1/9-10 und 1/13). 5.3 Gestützt auf die beiden Aktienkaufverträge vom 30. November 2010 und den Umstand, wonach die Gesuchsgegnerin nicht bestreitet, dass die Gesuchstellerin gestützt auf diese Verträge Aktionärin geworden ist, sowie gestützt auf das Aktienbuch der Gesuchsgegnerin vom 27. Juni 2022 steht fest, dass die Gesuchstellerin 15 Aktien der Gesuchsgegnerin erworben hat und im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Gesuchs Aktionärin mit mindestens 10 % des Aktienkapitals war. 5.4 Was die Gesuchsgegnerin dagegen einwendet, verfängt nicht. 5.4.1 Die Gesuchsgegnerin stellt sich zunächst unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 90 II 164 auf den Standpunkt, die Vermutung im Aktienbuch falle dahin, wenn dargetan werde, dass die in Frage stehende Person unter Verletzung von Art. 685
Seite 17/33 Abs. 2 OR eingetragen worden sei oder dass seither ein Rechtsnachfolger derselben den nach dieser Vorschrift erforderlichen Ausweis vorgelegt habe und (wo nötig) von der Gesellschaft als neuer Aktionär aufgenommen worden sei. Die Gesellschaft dürfe sich im Verkehr mit den Aktionären nur an eine Eintragung halten, gegen die kein solcher Einwand erhoben werden könne. Mit Schreiben vom 4. August 2023 habe die J.________ AG jedoch einen Einwand gegen die Aktionärsstellung der Gesuchsgegnerin erhoben und begründet. Der Verwaltungsrat sei daher verpflichtet gewesen, den Einwand zu prüfen. Er habe die Gesuchstellerin daher mit Schreiben vom 25. August 2023 aufgefordert, zum Einwand und den Ausführungen der J.________ AG Stellung zu nehmen. Daraufhin habe sich die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 29. September 2023 vernehmen lassen, wobei sie zum Einwand der J.________ AG nicht inhaltlich Stellung genommen und diesen nicht widerlegt habe. Sie (die Gesuchsgegnerin) sei daher gestützt auf sämtliche Informationen zum Schluss gelangt, dass die J.________ AG rechtmässig von den Aktienkaufverträgen mit der Gesuchstellerin zurückgetreten sei. Sie (die Gesuchsgegnerin) habe insbesondere den Nachweis erbracht, dass die J.________ AG mit der P.________ AG (vormals Q.________ GmbH und davor K.________ GmbH) fusioniert habe, weshalb der J.________ AG sämtliche Ansprüche aus den beiden Aktienkaufverträgen mit der Gesuchstellerin zustehen würden. Des Weiteren habe sie den Bestand der vertraglichen Anpassungsklausel in den Aktienkaufverträgen mit der Gesuchstellerin substanziiert behauptet und nachgewiesen. Schliesslich habe sie den Rücktritt der J.________ AG von den Aktienkaufverträgen und die Rückforderung der Aktien durch diese substanziiert behauptet und belegt. Entsprechend habe sie (die Gesuchsgegnerin) den Beweis dafür erbracht, dass die J.________ AG zu Recht von den Aktienkaufverträgen mit der Gesuchstellerin zurückgetreten sei und diese daher zur Rückübertragung der Aktien verpflichtet sei. Es fehle der Gesuchstellerin daher an der materiellen Berechtigung an den Aktien, weshalb der äussere Schein nicht mit der Wirklichkeit (d.h. der materiellen Rechtslage) übereinstimme. Damit sei der Eintrag im Aktienbuch für die Aktionärsstellung der Gesuchstellerin zumindest zweifelhaft beziehungsweise die entsprechende Vermutungsbasis zerstört. Es sei daher ungenügend, wenn sich die Gesuchstellerin zum Nachweis ihrer Aktionärsstellung auf den zweifelhaften Aktienbucheintrag stütze (act. 10 Rz 275 ff.). Der Einwand der zweifelhaften Vermutungsbasis aufgrund des durch die J.________ AG erklärten Vertragsrücktritts überzeugt nicht. Denn die Gesuchsgegnerin weist nicht nach, dass die Gesuchstellerin ihre 15 Namenaktien an der Gesuchsgegnerin an die J.________ AG mittels Indossaments (Art. 967 ff. OR) oder schriftlicher Abtretung (Art. 164 ff. OR) übertragen hat. Die Gesuchsgegnerin führt denn auch selbst aus, dass die Gesuchstellerin aufgrund des Vertragsrücktritts der J.________ AG zur Rückübertragung der Aktien verpflichtet sei (act. 10 Rz 286 [Hervorhebung hinzugefügt]). Dass aber eine solche Rückübertragung bereits erfolgt ist, macht sie weder geltend noch ergibt sich dies aus den Akten. Ausserdem behauptet die Gesuchsgegnerin auch nicht, dass die ursprüngliche Eintragung der Gesuchstellerin im Aktienbuch durch falsche Angaben zustande gekommen und daher zu löschen ist (vgl. Art. 686a OR). Da die Gesuchsgegnerin nicht nachweist, dass die (Rück-)Übertragung der Aktien von der Gesuchstellerin an die J.________ AG erfolgt ist (vgl. Art. 686 Abs. 2 OR), vermag sie mit ihren Ausführungen die Vermutungsbasis des Aktienbuchs nicht zu zerstören. 5.4.2 Des Weiteren ist die Gesuchsgegnerin der Ansicht, dass selbst wenn die Gesuchstellerin ihre Aktionärsstellung gestützt auf das Aktienbuch rechtsgenüglich nachgewiesen hätte, sie auf-
Seite 18/33 grund des rechtmässigen Rücktritts der J.________ AG dennoch nicht mehr materiell an den Aktien berechtigt wäre, weshalb sie auch nicht mehr zur Ausübung der Aktionärsrechte entgegen dem ausdrücklichen Willen der J.________ AG berechtigt sei (act. 10 Rz 288). Es sei nachgewiesen, dass die J.________ AG am 2. August 2023 gegenüber der Gesuchstellerin rechtmässig den Rücktritt von den Aktienkaufverträgen erklärt habe und damit ein unwiderrufliches Gestaltungsrecht gegenüber der Gesuchstellerin ausgeübt habe. Demnach seien die Aktienkaufverträge mit der Rücktrittserklärung dahingefallen und ein neues, einzig auf die Rückabwicklung gerichtetes Vertragsverhältnis entstanden. Gestützt auf das neue, lediglich auf die Rückabwicklung der 15 Aktien gerichtete Vertragsverhältnis erstrecke sich die materielle Berechtigung der Gesuchstellerin einzig und allein auf die Rückübertragung der Aktien an die J.________ AG. Der Gesuchstellerin stünden somit keine weitergehenden Ansprüche, Legitimationen und/oder Berechtigungen aus den 15 strittigen Aktien zu. Vielmehr seien diese mit dem erklärten Rücktritt vollständig dahingefallen (act. 10 Rz 293 ff.). Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Der Rücktritt von einem Vertrag nach Art. 109 OR führt zu einer inhaltlichen Umgestaltung des Vertragsverhältnisses, das zunächst als vertragliches Abwicklungsverhältnis (Liquidationsverhältnis) fortbesteht. Zwar lässt der Rücktritt unerfüllte Leistungspflichten für die Zukunft untergehen. Soweit indes geleistet wurde, begründet er obligatorische Rückleistungspflichten. Diese machen den Kern des Abwicklungsverhältnisses aus, das auch vertragliche Treue- und Schutzwirkungen einschliesst. In diesen Rückleistungspflichten äussert sich die rückwirkende Kraft des Rücktritts: die "Wirkung ex tunc". Jede Partei wird verpflichtet, das Erhaltene entweder in natura zurückzugeben oder – wo die Rückgabe in natura ausgeschlossen ist – wertmässig zurückzuerstatten. So oder anders sind die Rückleistungspflichten aber vertraglicher Natur. Erst durch ihre Erfüllung – die Zug um Zug zu erfolgen hat – wird der vorvertragliche Zustand hergestellt. Das bedeutet unter anderem, dass das Eigentum an übertragenen Sachen und übertragene Forderungen nicht "ipso iure" an den vormals Berechtigten zurückfallen (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. A. 2020, N 1571; Wiegand, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 109 OR N 4 ff.; BGE 114 II 152 E. 2; je m.w.H.). Ob der Rücktritt von den Aktienkaufverträgen durch die J.________ AG rechtmässig erklärt wurde (was im Übrigen umstritten ist), braucht nicht geklärt zu werden. Denn selbst wenn er rechtmässig wäre, müssten die ursprünglich erhaltenen Leistungen zuerst Zug um Zug an die jeweils andere Vertragspartei rückübertragen werden, um den vorvertraglichen Zustand herzustellen. Die Gesuchstellerin müsste demnach zuerst die 15 Namenaktien an der Gesuchsgegnerin an die J.________ AG übertragen, damit Letztere überhaupt die Rechte an diesen Aktien ausüben könnte. Dass diese Rückabwicklung aber bereits erfolgt ist, wurde – wie bereits ausgeführt – von der Gesuchsgegnerin weder behauptet noch ergibt sich dies aus den Akten. Da die Rückleistungspflichten lediglich vertraglicher Natur sind, entfalten sie ihre Wirkung nur zwischen den Vertragsparteien. Folglich kann die Gesuchstellerin die Aktionärsrechte (d.h. Mitwirkungs- sowie Vermögensrechte) an den Aktien weiterhin gegenüber der Gesuchsgegnerin ausüben und Letztere kann der Gesuchstellerin die Berechtigung an den Aktien nicht absprechen. Zudem gibt es keine gesetzliche Bestimmung, wonach im Falle eines rechtmässig erklärten Rücktritts von einem Aktienkaufvertrag die Mitwirkungs- und Vermögensrechte ruhen würden.
Seite 19/33 5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sämtliche formellen Voraussetzungen für die richterliche Anordnung einer Sonderuntersuchung erfüllt sind. 6. In materieller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht hat, dass die Organe der Gesuchsgegnerin Gesetz oder Statuten verletzt haben. 6.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin habe spätestens ab 2022 in Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflichten die Gesuchsgegnerin "leergeräumt" und wesentliche Vermögenswerte der Gesellschaft mutmasslich ohne angemessene Entschädigung (d.h. nicht at arm's length) und ohne faire Vergütung des Goodwills (d.h. immaterielle Vermögenswerte, die nicht in der Bilanz erschienen, aber einen wertsteigernden Faktor darstellen würden) an die M.________ AG übertragen. In der Folge sei die M.________ AG und deren Tochtergesellschaften gut ausgestattet von der Mehrheitsaktionärin J.________ AG und dem ihr nahestehenden Aktionär L.________ zu einem ansehnlichen Preis an die F.________ veräussert worden. Die Gesuchsgegnerin habe ihr Tafelsilber und ihre Kronjuwelen, d.h. unter anderem das Service- und Vertriebsnetz bestehend aus Vertriebspartnern, Händlern und Servicestellen, die Mieträumlichkeiten, das Personal der Gesellschaft und der Service-Gesellschaften inklusive deren Know-how, sowie die gesamten Vorräte ohne Not, berechtigten Anlass oder legitimierenden Beschluss der Generalversammlung an M.________ AG ohne marktkonforme Gegenleistung veräussert oder übertragen (vgl. E. 3.1-3.4 oben). Damit sei die Gesuchsgegnerin jeglicher Möglichkeit beraubt worden, in Zukunft Erlöse zu erwirtschaften. Diese höchst fragwürdigen Handlungen des Verwaltungsrates und der Mehrheitsaktionäre kämen einer faktischen Liquidation des Unternehmensvermögens gleich oder würden einer faktischen Zweckänderung entsprechen, wozu der Verwaltungsrat schon von Gesetzes wegen keine Kompetenz habe (act. 1 Rz 61). Der Geschäftsbericht aus dem Jahr 2022 weise im Vergleich zu den Vorjahren gewisse Abweichungen auf, die sich die Gesuchstellerin nicht ohne Weiteres erklären könne und starke Indizien für eine unrechtmässige Übertragung der wichtigsten Vermögenswerte der Gesuchstellerin darstellen würden (act. 1 Rz 87 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet dies und macht im Wesentlichen geltend, es handle sich um unbegründete Mutmassungen der Gesuchstellerin. Es sei weder das Vertriebsnetz noch das Vertriebsgeschäft noch das Know-how übertragen worden, geschweige denn unter Wert. Sie (die Gesuchsgegnerin) habe aufgrund der schwierigen Verhältnisse zur Gesuchstellerin die Risiken minimieren und Kosten senken müssen. Sie habe insbesondere beim Personal und den Mieträumlichkeiten Kosten sparen müssen und können, was sich in der Erfolgsrechnung zum Vorteil der Gesuchsgegnerin niedergeschlagen habe. Schliesslich habe sie zur Senkung des Absatzrisikos im Jahr 2022 das Vertriebskonzept umstellen müssen und dabei von einem neu entwickelten Online-Vertriebsportal profitieren können. In dessen Rahmen habe sie beispielsweise die Vorräte gewinnbringend und zu angemessenen Preisen veräussern können. Eine unzulässige Übertragung von Vermögenswerten ergebe sich daraus nicht. Es sei auch unzutreffend, dass sie (die Gesuchsgegnerin) durch diese bestrittene Übertragung von Vermögenswerten der Möglichkeit beraubt worden sei, in Zukunft weitere Erlöse zu erwirtschaften. Auch die behauptete faktische Liquidation oder Zweckänderung liege damit nicht vor (act. 10 Rz 240 und Rz 620 ff.).
Seite 20/33 6.2 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2 m.w.H.). Das Bundesgericht anerkennt mit der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen haben, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (sog. "Business Judgement Rule"; Urteil des Bundesgerichts 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.5.1). Besondere Sorgfalt ist dort angezeigt, wo Interessen der Aktionäre ein Geschäft diktieren. So dürfen Zahlungen innerhalb eines Konzerns nicht ohne kommerziellen Grund getätigt werden. Überhaupt ist jedes Eingehen eines Geschäftes ohne adäquate Gegenleistung ein Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht. Insofern ist das "at arm's length-Prinzip" zu berücksichtigen (vgl. Watter/Roth Pellanda, Basler Kommentar, 6.A. 2024, Art. 717 OR N 12; Galli, Zulässigkeit von Vergleichszahlungen der Aktiengesellschaft an ihre Aktionäre, SJZ 119/2023 S. 183 ff., 187). Die Treuepflicht geht noch einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht. Sie bedeutet insbesondere, dass Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitglieder ihre eigenen Interessen und diejenigen der ihnen nahestehenden Personen hinter die Interessen der Aktiengesellschaft zu stellen haben. Insofern charakterisiert sich die Treuepflicht letztlich als Interessenwahrungspflicht. Sie bewirkt vor allem, dass Handlungen zu unterlassen sind, die den Interessen der Aktiengesellschaft schaden könnten, und andererseits Opportunitäten wahrzunehmen sind, die einen Nutzen versprechen (namentlich Ertrag generieren, aber auch etwa die Marktposition oder die Reputation verbessern). Weiter geht es darum, Verhaltensweisen von Verwaltungsratsmitgliedern zu verhindern, bei denen typischerweise eigene Interessen mit denjenigen der Aktiengesellschaft kollidieren oder kollidieren könnten. Anders gesagt ist sicherzustellen, dass die Interessen der Aktiengesellschaft stets den Vorrang erhalten bzw. der Verwaltungsrat "at arm's length" handelt, was auch aus einer steuerlichen Optik wichtig ist, da sonst das Risiko besteht, dass verdeckte Gewinnausschüttungen angenommen werden (vgl. Watter/Roth Pellanda, a.a.O., Art. 717 OR N 15). 6.3 Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen unbestritten, dass die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin im Jahr 1997 eine Zusammenarbeit zur Herstellung und Vertrieb des I.________-Geräts der Generation 1 eingegangen sind. Dabei vertrieb die Gesuchsgegnerin die von der Gesuchstellerin hergestellten I.________-Produkte "unter der Exklusivlizenz zur Nutzung der immateriellen Rechte der N.________ AG" (act. 10 Rz 27). Im Jahr 2010 intensivierten die Parteien, die N.________ AG sowie die damaligen Aktionärinnen der Gesuchsgegnerin ihre Zusammenarbeit. Die bis dahin rein vertraglichen Beziehungen sollten durch eine gesellschaftsrechtliche Bindung ergänzt werden. Zu diesem Zweck erwarb die Gesuch-
Seite 21/33 stellerin Aktien der Gesuchsgegnerin und die Aktionärinnen der Gesuchsgegnerin (d.h. die J.________ AG, die K.________ GmbH und die Gesuchstellerin) schlossen einen Aktionärbindungsvertrag ab. Ab dem Jahr 2020 verschlechterte sich jedoch das Verhältnis zwischen den Parteien, was unter anderem dazu führte, dass die Vertragsverhandlungen für einen neuen mehrjährigen Entwicklungs- und Produktionsvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin scheiterten. Die Parteien einigten sich in der Folge darauf, dass die weitere Zusammenarbeit betreffend die Produktion von I.________-Geräten und Zubehör auf Basis jährlicher Rahmenverträge mit definierten Abnahmemengen erfolgen sollte. Ende 2020 schlossen die J.________ AG, L.________ und die Gesuchstellerin einen neuen Aktionärbindungsvertrag ab. Dieser wurde Ende 2021 von der J.________ AG und von L.________ per 17. Juni 2022 gekündigt (act. 1 Rz 8 ff.; act. 10 Rz 25 ff. und Rz 540 ff.). Die J.________ AG und L.________ gründeten im Verlauf des Jahres 2022 die M.________ AG, um die Entwicklung und Herstellung sowie den Vertrieb eines I.________-Nachfolgegeräts zu realisieren. Dieses Gerät, der O.________ (Name des Geräts), ist seit mm.2022 bei der M.________ AG erhältlich (vgl. act. 1 Rz 14; act. 1 Rz 68 f.). 6.4 Strittig ist allerdings, ob die Gesuchsgegnerin "leergeräumt" wurde und wesentliche Vermögenswerte ohne angemessene Entschädigung an die M.________ AG übertragen wurden. Die Gesuchsgegnerin behauptet, es handle sich dabei um unbegründete Mutmassungen der Gesuchstellerin. Wie zu zeigen ist, trifft diese Behauptung nicht zu. Die Gesuchstellerin vermag mit den ihr zur Verfügung stehenden Informationen objektive Anhaltspunkte für eine allfällige Gesetzesverletzung darzulegen. 6.4.1 So ergibt ein Vergleich der Bilanz der Gesuchsgegnerin per Ende 2022 mit den Bilanzen per Ende 2018 bis 2021, dass die Gesuchsgegnerin im Jahr 2022 diverse bis anhin bilanzierte Vermögenswerte verschoben hat. Per Ende 2022 werden – im Gegensatz zu den Vorjahren – weder Vorräte noch mobile Sachanlagen noch Finanzanlagen noch Darlehen an Tochtergesellschaften ausgewiesen. Des Weiteren wird eine bisherige hundertprozentige Tochtergesellschaft nicht mehr bei den Beteiligungen aufgeführt (vgl. act. 1/22, 1/47, 1/51 und 1/74- 75). Die Gesuchsgegnerin bestreitet zwar nicht, dass sie sämtliche Vorräte oder sämtliche mobilen Sachanlagen im Jahr 2022 veräussert hat (act. 10 Rz 437 und 449). Sie legt aber nicht dar, an wen und zu welchen Preisen diese Vermögenswerte veräussert wurden. In Bezug auf die Darlehen bringt sie vor, dass diese zurückbezahlt worden seien. Sie belegt dies jedoch nicht. Immerhin behauptet sie auch nicht, sie habe diese Vermögenswerte an Dritte veräussert. Zum Vorwurf, dass die M.________ AG neu Inhaberin der Website der Gesuchsgegnerin ist (vgl. act. 1 Rz 76), äussert sie sich auch nicht. Die Bilanz der Gesuchsgegnerin 2022 enthält – im Gegensatz zu den Bilanzen 2018-2021 – keine Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Dritten mehr. Stattdessen werden "Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gg. Nahestehende[n]" in der Höhe von CHF 7'842'574.00 ausgewiesen. Diese Position gab es in den Vorjahren nicht. Dass es sich bei den "Nahestehenden" um die M.________ AG handelt, attestiert selbst die Gesuchsgegnerin (act. 10 Rz 433). 6.4.2 Demnach ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin der M.________ AG nebst der Website auch weitere Vermögenswerte wie unter anderem die Vorräte (per Ende 2021 verfügte sie noch über Vorräte im Wert von CHF 2'492'814.00) und sämtliche mobilen Sachanlagen (per Ende 2021 verfügte sie noch über mobile Sachanlagen im Wert von CHF 308'293.00) übertragen hat. Die Gesuchsgegnerin führt zwar aus, der Verwaltungsrat
Seite 22/33 habe das einzige Geschäft der Gesuchsgegnerin – den Vertrieb mit von der Gesuchstellerin produzierten I.________-Produkten – aufrechterhalten und gleichzeitig das Absatzrisiko reduzieren und die laufenden Kosten senken müssen. Als Ausweg aus dieser Situation habe er das Vertriebskonzept umstellen müssen und mit der neu gegründeten M.________ AG glücklicherweise eine Zusammenarbeit gefunden (vgl. act. 10 Rz 252 f.). Dabei habe die Gesuchsgegnerin vom neu entwickelten Online-Verkaufsportal der M.________ AG profitieren können (act. 10 Rz 231). Aufgrund der aus den Bilanzen ersichtlichen Verschiebung von Vermögenswerten ist allerdings nicht glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin bloss von einem neuen Portal der M.________ AG profitiert. 6.4.3 Vielmehr ist glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin keine eigene Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Vertrieb von I.________-Produkten mehr ausübt. Darauf deuten auch die "Packlisten" (Lieferscheine) hin, auf denen neu die M.________ AG (act. 1/64) und nicht mehr die Gesuchsgegnerin (act. 1/60) aufgeführt wird. Gegenüber den Kunden bzw. auf dem Markt tritt somit neu einzig die M.________ AG auf. Die Gesuchsgegnerin legt denn übrigens nirgends dar, welches Geschäft sie nach Ende 2022 noch betreibt. Mithin ist glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin der M.________ AG ihr Vertriebsnetz, das Vertriebsgeschäft sowie das damit zusammenhängende Know-how übertragen hat. 6.4.4 Insgesamt vermag die Gesuchstellerin damit genügend objektive Anhaltspunkte für eine allfällige faktische Liquidation der Gesuchsgegnerin und damit eine allfällige Verletzung einer Treuepflicht durch den Verwaltungsrat glaubhaft zu machen. Denn es könnte sein, dass sich die bei der Gesuchsgegnerin involvierten Personen (d.h. die anderen Aktionäre und der Verwaltungsrat) von der Gesuchstellerin trennen wollten und der Verwaltungsrat Vermögenswerte (das Vertriebsnetz, das Vertriebsgeschäft, das Know-how sowie weitere Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin) in eine neue, den anderen Aktionären nahestehende Gesellschaft (die M.________ AG) überführte, an der die Gesuchstellerin nicht beteiligt ist. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass der Gesuchsgegnerin durch diese Vorgänge unter dem Strich Vermögen abgeflossen ist, zumal auch nach der Beantwortung der Fragen durch die Gesuchsgegnerin offenblieb (vgl. act. 10 Rz 427 ff.), ob eine angemessene Vergütung für die Vermögenswerte bezahlt wurde. Damit ist ein Verstoss des Verwaltungsrats gegen Art. 717 OR glaubhaft. 6.5 Die Gesuchsgegnerin bringt zur Verteidigung vor, sie sei wegen des unrechtmässigen Verhaltens der Gesuchstellerin ("Übernahme- und Verdrängungsstrategie") gezwungen gewesen, Massnahmen zum Schutz ihres Vermögens zu ergreifen (act. 10 Rz 188 ff., 207 ff. und 222). Soweit die Gesuchsgegnerin damit ausdrücken will, dass (i) sie selbst bei einer Gesetzes- und Statutenverletzung hierfür nicht die Schuld trage, (ii) dies nicht ursächlich für einen allfälligen Schaden sei oder (iii) das Verhalten der Gesuchstellerin gar rechtsmissbräuchlich sei (vgl. act. 10 Rz 6 und 256), kann ihr nicht gefolgt werden, und zwar aus mehreren Gründen: 6.5.1 Wie einlässlich die Verteidigungsmittel einer Gesellschaft im Sonderuntersuchungsverfahren zu prüfen sind, steht nicht im Gesetz und ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage – soweit ersichtlich – nicht geäussert. Einmal hielt es in allgemeiner Weise fest, dass die Erforderlichkeit zur Ausübung von Aktionärsrechten nicht erfüllt ist, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung der Aktionärsrechte oder aus
Seite 23/33 anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, mit den angestrebten Informationen die entsprechenden Rechte durchzusetzen (Urteil 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 2.3). Damit ist noch nichts darüber gesagt, wie weit der materielle Anspruch (z.B. Verantwortlichkeitsanspruch) oder dessen Durchsetzbarkeit im Sonderuntersuchungsverfahren zu prüfen ist. Aufgrund des Zwecks des Auskunfts- und Einsichtsrechts von Aktionären und insbesondere der Sonderuntersuchung ergibt sich, dass Einwendungen in diesem Verfahrensstadium tendenziell zurückhaltend zu würdigen sind. Das Sonderuntersuchungsverfahren bezweckt unter anderem, dass in einem summarischen Verfahren mit verkürztem Instanzenzug (möglichst rasch) abgeklärt werden kann, ob Ansprüche bestehen und geltend gemacht werden sollen (vgl. Botschaft, BBl 2017 399, 544). Dieser Zweck würde vereitelt, wenn in diesem Verfahren bereits jegliche Verteidigungsmittel vertieft geprüft werden müssten. Ähnlich wie bei Sachverhalten, die bereits bekannt sind (s. vorne E. 2.4.3), müssen die Einwendungen "offen zutage" liegen, damit sie berücksichtigt werden können und das Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung abzuweisen ist. Es ist mithin nicht Aufgabe des Gerichts, das über die Anordnung der Sonderuntersuchung entscheidet, alle erdenklichen rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Umstände, welche die Gesellschaft vorbringt, zu prüfen (so auch Jenny, Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers nach Art. 697b OR, GesKR 4/2013 S. 596 ff., 604 f.). Eine andere Vorgehensweise mit vertiefter Prüfung dieser Einwände bärge die Gefahr, dass das summarische Verfahren das Hauptverfahren zumindest ansatzweise präjudiziert: Das Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung wird abgewiesen und damit dem Aktionär die Möglichkeit genommen, zu den erforderlichen Angaben zu kommen, um zu entscheiden, ob er Ansprüche geltend machen soll und kann. Eine solche präjudizierende Wirkung von Sonderuntersuchungsverfahren gilt es – wie bei vorsorglichen Massnahmen (vgl. dazu Zürcher, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2025, Art. 261 ZPO N 1) – zu verhindern. Hinzu kommt, dass Verteidigungsmittel der Gesellschaft im Sonderuntersuchungsverfahren ohnehin nur insoweit zu prüfen sind, als feststeht, dass sie unabhängig vom mit der Sonderuntersuchung abzuklärenden Sachverhalt Bestand haben. Hängt hingegen die Verteidigung von bestrittenen, mit der Sonderuntersuchung aber gerade noch abzuklärenden Sachverhalten ab, sind diese Tatsachen – analog zu doppelrelevanten Tatsachen (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_440/2020 vom 25. November 2020 E. 3.2 f.) – im Verfahren um Anordnung einer Sonderuntersuchung tendenziell als wahr zu unterstellen. 6.5.2 Um vorliegend überhaupt beurteilen zu können, ob die behauptete faktische Liquidation (unter anderem durch Veräusserung von Vermögenswerten) auf die behauptete "Übernahmeund Verdrängungsstrategie" der Gesuchstellerin zurückzuführen war, muss zunächst abgeklärt werden, welche Vermögenswerte zu welchen Bedingungen veräussert wurden. Bereits aufgrund dieser (teilweisen) Abhängigkeit dieser zur Verteidigung vorgebrachten Einwände einerseits vom mit der Sonderuntersuchung erst noch abzuklärenden Sachverhalt andererseits sind die Einwände der Gesuchsgegnerin unbehelflich. 6.5.3 Abgesehen davon kann zwar ein allfälliges destruktives Verhalten der Gesuchstellerin (als Lieferantin oder Entwicklerin) allenfalls ein Grund dafür sein, dass die Gesuchsgegnerin nicht weiter mit ihr Geschäfte betreibt. Es ist aber nicht zwingend auch ein Grund dafür, Vermögenswerte auf ein nahestehendes Unternehmen zu übertragen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die M.________ AG (gewinnbringend) geschäft-
Seite 24/33 stätig sein kann, und dies offenbar unabhängig vom behaupteten Verhalten der Gesuchstellerin. Folglich ist nicht ersichtlich, inwiefern nicht auch die Gesuchsgegnerin weiterhin hätte (gewinnbringend) geschäftstätig sein können. Die Kündigung der Exklusivlizenz durch die N.________ AG kann kein nachvollziehbarer Grund für die Übertragung von Vermögenswerten gewesen sein, ist doch aufgrund der wirtschaftlichen, personellen und räumlichen Verflechtungen der involvierten Gesellschaften glaubhaft, dass die N.________ AG, die Gesuchsgegnerin und die M.________ AG ihre Strategie untereinander absprechen. Entsprechend verhält sich die Gesuchstellerin (als Aktionärin) nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie das vorliegende Gesuch stellt, selbst wenn sie (als Lieferantin oder Entwicklerin) ihre Pflichten verletzt haben sollte. 6.6 Nach dem Gesagten ist es glaubhaft, dass der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin seine Treuepflicht (Art. 717 OR) verletzt hat, indem er Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin ohne angemessene Gegenleistung an die nahestehende M.________ AG übertragen und die Gesuchsgegnerin faktisch liquidiert hat. Ob weitere Gesetzes- oder Statutenverletzungen glaubhaft sind, kann offenbleiben. 7. Zu prüfen ist im Weiteren, ob die beschriebene Gesetzesverletzung geeignet ist, die Gesellschaft oder die Aktionäre zu schädigen. 7.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, der Verwaltungsrat habe seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft geradezu mit Füssen getreten, indem er durch die Geschäftsaufgabe (namentlich Einstellen des Vertriebs von I.________-Produkten und Service-Dienstleistungen für I.________-Produkte) und Veräusserung wesentlicher Unternehmensteile eine faktische Liquidation durchgeführt habe. Dies sei ohne Weiteres geeignet, um der Gesellschaft und deren Aktionäre einen Schaden zu verursachen. Denn durch die Übertragung von Vermögenswerten ohne marktgerechte Vergütung reduziere sich der Substanz- und Gesellschaftswert erheblich (act. 1 Rz 64 f.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet eine Schadenseignung und macht geltend, es liege keine Treuepflichtverletzung des Verwaltungsrats und auch keine faktische Liquidation vor. Die bestrittenen Verletzungen von Gesetz und Statuten seien nicht geeignet, eine Schädigung der Gesuchsgegnerin und der Aktionärinnen zu verursachen. Zudem sei eine solche Schadenseignung auch nicht genügend substanziiert worden. Diese sei entgegen der Gesuchstellerin nicht "ohne Weiteres" gegeben. Insbesondere sei nichts "verhökert" oder unangemessen übertragen worden und auch der Substanz- und der Gesellschaftswert hätten nicht abgenommen (act. 10 Rz 633 ff.). 7.2 Eine Sonderuntersuchung dient grundsätzlich dazu, eine Hauptklage (z.B. eine Verantwortlichkeits- oder eine Rückerstattungsklage) vorzubereiten. Daher dürfen die Anforderungen an die Behauptung einer Schadenseignung nicht zu hoch sein. Wären – wie die Gesuchstellerin vorbringt – Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin zu Preisen veräussert worden, die unter dem wirklichen Wert gelegen hätten (mithin ohne angemessene Entschädigung), oder wäre die Geschäftstätigkeit – im Zusammenhang mit Service und Vertrieb von I.________- Produkten – vom Verwaltungsrat ohne Generalversammlungsbeschluss aufgegeben worden, wäre eine Schadenseignung ohne Weiteres gegeben. Die Gesuchsgegnerin macht zwar geltend, die Schadenseignung sei nicht genügend substanziiert worden. Dabei gilt es jedoch zu
Seite 25/33 beachten, dass die Gesuchstellerin über keine Informationen zu den erfolgten Verkäufen von Vermögenswerten der Gesuchsgegnerin verfügt und die Sonderuntersuchung gerade dazu dient, Informationen zu beschaffen, um eine Hauptklage vorzubereiten. In Bezug auf die Veräusserung von Vermögenswerten (d.h. Aktiven der Gesuchsgegnerin wie Vorräte, mobile Sachanlagen, Beteiligungen etc.) ist es offensichtlich, dass ein unterpreislicher Verkauf oder ein Verkauf an eine nahestehende Person ohne Ergreifung der in Interessenkonflikten notwendigen Massnahmen geeignet ist, die Gesuchsgegnerin zu schädigen. In Bezug auf die angebliche Übertragung des Vertriebsnetzes (oben E. 3.2), des Vertriebsgeschäfts (oben E. 3.3) sowie von Know-how (oben E. 3.4) kann hingegen offenbleiben, ob die Gesuchstellerin eine Schadenseignung glaubhaft gemacht hat, hat sie doch zu diesen Vermögenswerten keine spezifischen Fragen beantragt. Des Weiteren ist auch in Bezug auf die mutmassliche Aufgabe der Geschäftstätigkeit die Schadenseignung offensichtlich, führt die Aufgabe der Geschäftstätigkeit doch dazu, dass keine Erträge und damit auch keine Gewinne mehr erwirtschaftet werden. 7.3 Da die glaubhaft gemachte Treuepflichtverletzung des Verwaltungsrats mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Vermögensverminderung bei der Gesuchsgegnerin (durch einen unterpreislichen Verkauf von Vermögenswerten) zur Folge haben kann, ist die Schadenseignung glaubhaft. 8. Zu prüfen bleibt, inwiefern die beantragten Fragen zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind und die übrigen Voraussetzungen (vgl. vorne E. 2.3 und 2.4) erfüllen. 8.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Abklärung des Sachverhalts sei zur Ausübung der Aktionärsrechte – wie namentlich der Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die Begünstigten und der Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR gegen die verantwortlichen Personen – aufgrund der genannten Rechtsverletzungen erforderlich (act. 1 Rz 67). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, die pauschalen Behauptungen der Gesuchstellerin zur angeblichen Erforderlichkeit der Auskünfte zur Ausübung der Aktionärsrechte seien ungenügend (act. 10 Rz 638). Schliesslich setze das Begehren um Anordnung einer Sonderuntersuchung ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus. Die Durchführung der Untersuchung müsse der Gesuchstellerin die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu sie sonst nicht in der Lage wäre. Daran fehle es insbesondere, wenn die abzuklärenden Sachverhalte bereits offen zutage lägen, beispielsweise weil sie hinreichend beantwortet worden seien. Das Rechtsschutzinteresse müsse aktuell sein und im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen. Es könne daher auch aufgrund von während des Verfahrens erteilten Auskünfte entfallen (act. 10 Rz 425 f.). 8.2 Um mit Bezug auf die mutmassliche Übertragung von Vermögenswerten ohne angemessene Entschädigung ihre Aktionärsrechte ausüben zu können, muss die Gesuchstellerin in Erfahrung bringen können, welche Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin veräussert wurden, an wen diese veräussert oder übertragen wurden und wie hoch die jeweiligen Kaufpreise waren. Dieser Themenkomplex betrifft die Fragen 2.1.i., 2.1.ii., 2.1.iv., 2.1.v., 2.1.vii., 2.1.viii. und 2.1.ix. Diese Fragen wurden von der Gesuchsgegnerin in der Gesuchsantwort vom 6. Mai 2024 (act. 10 Rz 427 ff.) nicht beantwortet. Selbst wenn die Gesuchsgegnerin (vermeintlich) partiell Antworten gab, sind diese nicht abschliessend, nicht aufschlussreich oder nicht be-
Seite 26/33 legt. Bereits zwecks Verifizierung sind diese Fragen einer Sonderuntersuchung nach wie vor zugänglich. Ausserdem ist insbesondere nach wie vor offen, an wen und zu welchen Preisen Vermögenswerte (Forderungen, Vorräte, Finanzanlagen und Sachanlagen) veräussert bzw. übertragen wurden. Diese Informationen sind für die Gesuchstellerin für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte, wie erwähnt, erforderlich. Die Frage nach den verbliebenen Verbindlichkeiten (Frage 2.1.ix) ist ebenfalls erforderlich, um beurteilen zu können, welche Risiken (nebst den übertragenen Aktiven bzw. "Chancen") noch bei der Gesuchsgegnerin verblieben sind. Mit Bezug auf den Themenkomplex der mutmasslichen Aufgabe der Geschäftstätigkeit sind die Fragen zum Personal (Frage 2.2.iv.) und den noch bestehenden Räumlichkeiten (Frage 2.2.v.) zuzulassen, lassen diese doch Rückschlüsse zu, ob bzw. in welchem Umfang die Gesuchsgegnerin per Ende 2022 noch Geschäftsaktivitäten aufwies. Auch diese Fragen wurden von der Gesuchsgegnerin nicht beantwortet (act. 10 Rz 436 ff.). Die zuzulassenden Fragen sind ausserdem – abgesehen von wenigen Ausnahmen bzw. Einschränkungen (dazu hinten E. 8.4) – offenkundig hinreichend bestimmt (keine Ausforschung) und offen formuliert (keine Suggestivfragen), dienen der Abklärung von Tatsachen (keine Ermessens- oder Rechtsfragen) und betreffen gesellschaftsinterne Vorgänge. 8.3 Unzulässig sind hingegen die restlichen Fragen der Gesuchstellerin, d.h. die Fragen 2.1.iii., 2.1.vi., 2.1.x., 2.1.xi. und 2.1.xii. zur Bilanz, die Fragen 2.2.i. bis und mit 2.2.iii. und 2.2.vi. bis und mit 2.2.xv. zur Erfolgsrechnung sowie die allgemeinen Fragen 2.3.i. bis und mit 2.3.iii. In Bezug auf diese Fragen unterlässt es die Gesuchstellerin, substanziiert darzulegen, dass oder inwiefern deren Beantwortung zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte (namentlich zum Nachweis eines Schadens, einer Gesetzes- oder Statutenverletzung oder der Kausalität zwischen Schaden und Rechtverletzung) erforderlich ist. Im Einzelnen: 8.3.1 Die Fragen 2.1.iii. lauten wie folgt: Seit wann bestehen Forderungen gegenüber Nahestehenden und wer sind diese nahestehenden Personen? Wie werden die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Nahestehenden über CHF 7.8 Mio. beglichen und mit welchen Zahlungszielen? 8.3.1.1 Die Gesuchstellerin führt aus, im Vergleich zu den Vorjahren hätten im Jahr 2022 keine Forderungen gegenüber Dritten mehr resultiert, stattdessen nun neuerdings gegenüber Nahestehenden im Umfang vom CHF 7'842'574.00, was eigenartig erscheine, da eine Vertriebsgesellschaft Ende Jahr immer Forderungen gegenüber ihren Vertriebspartnern offen habe. Wer die Nahestehenden seien, ergebe sich aus dem Geschäftsbericht 2022 nicht, aber es könne davon ausgegangen werden, dass die M.________ AG Schulden bei der Gesuchsgegnerin gehabt habe, da diese nunmehr alle I.________-Produkte an die Vertriebspartner verkaufe und [diese Produkte] dementsprechend durch die Gesuchsgegnerin durchgereicht würden. Somit sei erstellt, dass ein wesentlicher Betriebsteil übertragen worden sei, mutmasslich zu nicht markkonformen, einem Drittvergleich nicht standhaltenden Konditionen. Ausserdem widerspreche die Übertragung den Interessen der Gesellschaft und ihren Aktionären, weil sie eine faktische Liquidation und Aufgabe des Gesellschaftszwecks bedeute (act. 1 Rz 90 ff.). 8.3.1.2 Diese Fragen sind nicht zuzulassen, stehen sie doch nicht im Zusammenhang mit der mutmasslichen Übertragung von Vermögenswerten der Gesuchsgegnerin und der angeblichen faktischen Liquidation. Die Fragen zielen nicht darauf ab, in Erfahrung zu bringen, welches
Seite 27/33 der Grund für diese Forderungen ist. Die Gesuchstellerin zeigt auch nicht auf, weshalb der Zeitpunkt, der Name der nahestehenden Person und die Zahlungsziele relevant sind, um ihre Aktionärsrechte ausüben zu können. Soweit die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 22. August 2024 vorbringt, mit dieser Frage solle geklärt werden, ob die Gesuchstellerin bei der Lieferung von I.________-Geräten an die M.________ AG eine angemessene Marge erzielt habe (vgl. act. 15 Rz 271), ist ihr entgegenzuhalten, dass dies vom Wortlaut der Frage nicht gedeckt ist. Ohnehin wäre sie mit diesem Vorbringen – da verspätet – nicht mehr zu hören. Und schliesslich ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin diese Frage in der Gesuchsantwort beantwortet hat. So hielt sie fest, dass es sich um Forderungen gegenüber der M.________ AG gehandelt habe, die seit ca. Mitte 2022 bestanden hätten und mittlerweile vollständig beglichen worden seien (vgl. act. 10 Rz 433). Selbst wenn die erste Frage zuzulassen wäre, bestünde folglich kein Rechtsschutzinteresse (mehr) an einer Auskunft. 8.3.2 Die Frage 2.1.vi. lautet wie folgt: Weshalb sind die aktiven Rechnungsabgrenzungen gegenüber dem Vorjahr so viel tiefer? Diese Frage ist mangels Erforderlichkeit nicht zuzulassen, führt doch selbst die Gesuchstellerin aus, die Gesuchsgegnerin möge recht haben, wenn sie behaupte, dass diese Frage nicht beantwortet werden müsse, um die Aktionärsrechte geltend machen zu können (vgl. act. 15 Rz 280). Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Frage darauf abzielt zu erfahren, ob der Gesuchsgegnerin unrechtmässig Vermögenswerte entzogen und ohne angemessene Vergütung verkauft wurden. 8.3.3 Die Fragen 2.1.x. lauten wie folgt: Was ist der Grund für die Erhöhung der Garantierückstellungen (Umsatz gegenüber Vorjahr praktisch unverändert!) und wie setzen sich diese zusammen? Ist diese Rückstellung noch gerechtfertigt, obwohl der Umsatz über eine andere Gesellschaft läuft? 8.3.3.1 Die Gesuchstellerin bringt vor, obwohl der Umsatz im Jahr 2022 im Vergleich zum Jahr 2023 [recte: 2021] praktisch unverändert geblieben sei beziehungsweise unwesentlich abgenommen habe (Position "Erlös aus Lieferungen und Leistungen"; 2022: CHF 17,4 Mio.; 2021: CHF 17,5 Mio.; Unterschied von -0.46 %), seien die Rückstellungen für Garantiearbeiten um CHF 37'000.00 (+7.63 %) gestiegen, was unverhältnismässig und somit nicht nachvollziehbar sei. Davon ausgehend, dass der bisherige Umsatz neu (bzw. spätestens ab dem Jahr 2023) über eine andere Gesellschaft erzielt werde, rechtfertige es sich nicht, die Rückstellungen in diesem Umfang zu bilden (act. 1 Rz 105). 8.3.3.2 Abgesehen davon, dass die Gesuchstellerin nicht aufzeigt, inwiefern die Beantwortung dieser Frage für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte erforderlich ist, legt sie auch nicht dar, inwiefern die Garantierückstellung beziehungsweise deren Erhöhung darauf schliessen lassen, ob ein Schaden eingetreten ist. Ein solcher Rückschluss ist denn auch nicht ersichtlich, wird doch bei der Bildung einer Rückstellung oder deren Erhöhung, was bloss ein buchhalterischer Vorgang darstellt, nicht über Vermögenswerte verfügt. Sollte sich zudem in Zukunft herausstellen, dass die Garantierückstellung entweder nicht mehr erforderlich ist oder in einer geringeren Höhe benötigt wird, ist der Betrag der Rückstellung anzupassen oder diese vollständig aufzulösen, wodurch die Gesellschaft einen Ertrag erzielt. Die Gesellschaft erlei-
Seite 28/33 det mit der blossen Bildung bzw. der Erhöhung der Rückstellung demnach keinen Schaden. Des Weiteren ist auch eine Gesetzes- oder Statutenverletzung in diesem Zusammenhang nicht glaubhaft, sind doch nach Art. 960e Abs. 3 Ziff. 1 OR für regelmässig anfallende Aufwendungen aus Garantieverpflichtungen Rückstellungen zulässig. Die Frage, ob die Rückstellungen noch gerechtfertigt sind, erfordert ein Werturteil oder stellt eine Rechtsfrage dar. Solcherlei kann nicht Gegenstand einer Sonderuntersuchung bilden (vgl. vorne E. 2.4.9). Die Fragen sind folglich nicht zuzulassen. 8.3.4 Die Fragen 2.1.xi. lauten wie folgt: Weshalb wird die Rückstellung vollumfänglich bilanziert, wenn diese bestritten ist? Mit der Bilanzierung der gesamten Verbindlichkeit wird von einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % ausgegangen? 8.3.4.1 Die Gesuchstellerin bringt vor, die Gesuchsgegnerin habe bisher sämtliche Forderungen der Gesuchstellerin aus der Zusammenarbeit im Rahmen des "Cost+"-Modells bestritten, bilanziere diese Forderung jedoch vollumfänglich. Würden für Forderungen vollumfängliche Rückstellungen gebildet, so gehe man (im Einklang mit dem Steuerrecht) von einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % aus. Dass diese Rückstellung, trotz vehementem Bestreiten der Gesuchsgegnerin, dennoch bilanziert worden sei und weiterhin werde, impliziere, dass die Forderungen (a) doch nicht so unbegründet erscheine, wie dies die Gesuchsgegnerin immer wieder vorbringe, und (b) Auslöser gewesen sei, dass die wertvollen Vermögenswerten und Betriebsteile aus der Gesellschaft entnommen und in eine "gesunde" Gesellschaft übertragen worden seien, so dass bei einer potenziellen Bezahlung der Forderung die Gesuchsgegnerin ohne nennenswerte Aktiven in Konkurs geschickt und liquidiert werden könne, was die Gesuchstellerin mehrfach schädigen würde. Die Übertragung von Vermögenswerten oder Geschäftsbereichen in eine neue Gesellschaft, sodass nur noch eine handlungsunfähige Hülle einer Gesellschaft übrigbleibe, stelle eine Gesetzes- und Statutenverletzung dar (act. 1 Rz 107 f.). 8.3.4.2 Es mag zwar zutreffen, dass unter Umständen die Entnahme von Vermögenswerten mit anschliessender Übertragung in eine andere Gesellschaft eine Gesetzes- oder Statutenverletzung darstellen kann. Inwiefern aber einer Gesellschaft durch die Bildung einer Rückstellung für eine bestrittene Forderung Vermögenswerte abfliessen, legt die Gesuchstellerin nicht dar und ist – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 8.3.3.2) – nicht ersichtlich. Eine Rückstellung wird unter anderem vorgenommen, um zukünftige ungewisse Verpflichtungen oder Aufwendungen, die voraussichtlich eintreten können, aber deren Höhe oder Zeitpunkt noch nicht feststehen, bereits in der Bilanz abzubilden. Die Frage trägt zur Aufklärung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung oder eines Schadens nichts bei. Deshalb ist sie nicht zuzulassen. Die zweite "Frage" ist sodann gar keine Frage, sondern eine Aussage. 8.3.5 Die Frage 2.1.xii. lautet wie folgt: Weshalb wurde keine Dividende geplant für das Berichtsjahr 2022? Beim Entscheid des Verwaltungsrats, ob der Generalversammlung eine Dividende beantragt wird, handelt es sich – wie selbst die Gesuchstellerin attestiert (act. 15 Rz 299) – um einen Ermessensentscheid. Solche Entscheide können nicht Gegenstand einer Sonderuntersuchung sein (vgl. E. 2.4.9). Die Frage ist demnach nicht zuzulassen.
Seite 29/33 8.3.6 Die Fragen 2.2.i. bis und mit 2.2.iii. sowie 2.2.vii. bis und mit 2.2.xv. zur Erfolgsrechnung beziehen sich auf den Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin im Jahr 2022. Worin aber der Zusammenhang zwischen diesen Fragen und der angeblichen faktischen Liquidation der Gesuchsgegnerin bestehen soll, legt die Gesuchstellerin nicht dar. Überdies hält die Gesuchstellerin selbst (und zu Recht) fest, dass die Erfolgsrechnung der Gesuchsgegnerin des Jahres 2022 nichts über die erfolgte Aufgabe der Gewinnstrebigkeit bzw. die faktische Liquidation aussagt (act. 15 Rz 245). Hinsichtlich einer Ende 2022 erfolgten faktischen Liquidation oder Aufgabe der Gewinnstrebigkeit wären die Antworten auf diese Fragen nicht aussagekräftig. Aussagekräftig wäre vielmehr ein Vergleich mit den Erfolgsrechnungen 2023 und 2024. Um diese Geschäftsjahre geht es aber vorliegend nicht. Mangels Erforderlichkeit sind demnach die Fragen 2.2.i. bis und mit 2.2.iii. sowie 2.2.vii. bis und mit 2.2.xv. zur Erfolgsrechnung nicht zuzulassen. 8.3.7 Die Fragen 2.2.vi. lauten wie folgt: Welche Versicherungen bestehen noch? Welche Risiken sind weggefallen und weshalb? Diese Frage ist nicht zuzulassen. Die Gesuchstellerin führt in ihrem Gesuch mit keinem Wort aus, inwiefern die Erkenntnisse aus den erhofften Antworten erforderlich sein sollen, um ihre Aktionärsrechte ausüben zu können. Sollte die Frage darauf abzielen, (indirekt) Informationen zum Personalbestand, den Räumlichkeiten, den Sachanlagen oder den (verbleibenden) Geschäftsaktivitäten der Gesuchsgegnerin zu erlangen, besteht überdies kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn. Denn diese Informationen werden bereits mit den zugelassenen Fragen abgedeckt. 8.3.8 Die Fragen 2.3.i. lauten wie folgt: Hat die C.________ AG im Berichtsjahr einen Substanzverlust erlitten? Ist der Substanzwert aufgrund der Transaktion von Anlagen gesunken? Wenn ja, wie soll die A.________ AG für den Substanzverlust kompensiert werden? Die Antwort auf die erste Frage, ob die Gesuchsgegnerin im Jahr 2022 einen Substanzverlust erlitten hat, geht bereits aus dem Geschäftsbericht des Jahres 2022 hervor. Für deren Beantwortung ist daher keine Sonderuntersuchung erforderlich. Dasselbe gilt auch für die zweite Frage, ob der Substanzwert gesunken ist. Abgesehen davon ist di