20230119_101425_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2023 5 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiberin K. Fotsch Beschluss vom 23. Februar 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Berufungsklägerin, gegen C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, Berufungsbeklagte, betreffend Sonderprüfung gemäss aArt. 697a OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. Januar 2023)
Seite 2/14 Rechtsbegehren Berufungsklägerin 1. Es sei auf die vorliegende Berufung einzutreten. 2. Der Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Januar 2023 sei aufzuheben. 3. Die Firma E.________ sei als Sonderprüferin einzusetzen. 4. Die Sonderprüfung sei in der Anwendung von Artikel 697a aOR zu begrenzen. 5. Infolgedessen seien die folgenden Fragen der Frageliste zurückzuweisen: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 (teilweise), 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31. 6. Der Sonderprüferin sei die Begrenzung der Sonderprüfung mitzuteilen und die Sonderprüferin sei aufzufordern, ihre erstinstanzliche Offerte entsprechend zu revidieren. 7. Es seien die folgenden Fragen der Frageliste der Sonderprüferin zu stellen: 4, 13 (teilweise), 14, 15, 17. 8. Unter Kostenfolge zulasten der C.________ AG. Sachverhalt 1.1 Die A.________ AG mit Sitz in F.________ (nachfolgend: Berufungsklägerin) bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister ________. Das Aktienkapital beträgt CHF 850'000.00 und ist eingeteilt in 85'000 Namenakten zu CHF 10.00. G.________, Präsidentin des Verwaltungsrates, hält 72 % dieser Namenaktien. Die restlichen 28 % werden seit dem Frühjahr 2020 von der C.________ AG mit Sitz in F.________ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) gehalten. Diese Gesellschaft bezweckt gemäss Handelsregistereintrag ________ (Vi act. 1 Rz 2 und 4). 1.2 Am 22. September 2022 fand die ordentliche Generalversammlung der Berufungsklägerin für das am 31. Dezember 2021 abgeschlossene Geschäftsjahr statt. Die Berufungsbeklagte beantragte an dieser Versammlung die Durchführung einer Sonderprüfung und legte einen Fragenkatalog vor (Vi act. 1/10). Die Generalversammlung genehmigte den Antrag auf Durchführung der Sonderprüfung (Vi act. 1/8). 2. Am 12. und 13. Oktober 2022 reichten die Parteien beim Kantonsgericht Zug, Einzelrichter, je einzeln ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers ein. Die zwei Verfahren wurden vereinigt und unter der Verfahrensnummer ES 2022 766 weitergeführt. Am 3. Januar 2023 fällte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug folgenden Entscheid: 1. Die E.________ (Mandatsleitung: H.________ und I.________), wird beauftragt, bei der A.________ AG, eine Sonderprüfung gemäss Art. 697a ff. OR durchzuführen und die folgenden Fragen in einem schriftlichen Bericht zu beantworten, wobei der Bericht in Französisch mit einer deutschen Übersetzung einzureichen ist:
Seite 3/14 A. Prêt à la société à hauteur de CHF 390'000 1. Dans les comptes annuels au 31 décembre 2021, il apparaît qu'un prêt effectué par G.________ à A.________ AG à hauteur de CHF 390'000 n'a pas été comptabilisé ; dans ce contexte, quand le prêt à hauteur de CHF 390'000 a-t-il été octroyé par G.________ à A.________ AG ? Un contrat de prêt écrit a-t-il été conclu entre les parties ? Quelles sont les conditions d'octroi et de remboursement du prêt, en particulier taux d'intérêt, durée, montant en principal, garanties, exigibilité et conditions de remboursement ? 2. Le prêt a-t-il été octroyé en un ou plusieurs versements, à quelle date exactement et quels montants ont été remboursés par la société à G.________, à quelle date et pour quels montants ? Merci de fournir un tableau d'octroi et de remboursement du prêt, avec les montants et dates spécifiques. 3. Le prêt a-t-il été postposé ? Une convention formelle de postposition a-t-elle été signée ? Quel est le contenu de la convention de postposition ? 4. Est-ce que l'octroi du prêt, la signature du contrat de prêt et son remboursement ont été approuvés par une décision du Conseil d'administration de A.________ AG ? Si oui, à quelle date une telle décision a-t-elle été protocolée dans un procès-verbal ? B. Contrat de prêt entre A.________ AG et J.________ Ltd ("J.________") du 26 août 2019 5. Dans les comptes annuels au 31 décembre 2021, le prêt entre A.________ AG et le J.________ du 26 août 2019 à hauteur de CHF 3'000'000 (le « Prêt ») est mentionné sous la rubrique « Dettes à long terme portant intérêts » ; quelle est la qualification de ce Prêt, est-il un prêt subordonné ou un prêt postposé ? Sur le plan comptable, le Prêt doit-il être considéré comme faisant partie des fonds étrangers ou sont-ils des quasi fonds propres ? Doivent-ils être intégrés dans le calcul du surendettement éventuel de A.________ AG ou peuvent-ils être qualifiés de prêts postposés n'entrant pas dans le calcul du surendettement éventuel de la société ? 6. Le Prêt a-t-il été résilié par le J.________ ? Si oui à quelle date, pour quelle échéance et pour quels motifs ? La résiliation du J.________ a-t-elle été révoquée ? Si oui, pour quels motifs ? C. Contrat de licence entre la société K.________ AG et A.________ AG 7. En lien avec l'assainissement de la société, dans sa présentation au Conseil d'administration du 12 mai 2022, le Conseil d'administration indique procéder à l'activation du contrat de licence entre K.________ AG et A.________ AG à hauteur de 5% du chiffre d'affaires ; un contrat de licence entre K.________ AG et A.________ AG portant sur la marque « ________ » (la « Marque ») a-t-il été conclu entre les parties en mai ou juin 2022 ?
Seite 4/14 8. Quels sont les éléments essentiels du contrat de licence conclu, notamment quant à la redevance ? Quel est le montant supputé de redevance que devra concrètement payer A.________ AG à K.________ AG pour l'utilisation de la Marque lors des prochains exercices annuels (estimatif sur la base des exercices antérieurs) ? Le versement prévu de la redevance est-il mensuel ou annuel ? Quelle sera l'influence du versement de la redevance sur les résultats annuels de A.________ AG ? En d'autres termes, A.________ AG a-t-elle la capacité financière de supporter la charge consistant à verser la redevance de marque prévue contractuellement ? Quelle est l'influence du paiement de la redevance sur les fonds propres de A.________ AG, et plus particulièrement sur sa situation de surendettement ? 9. Le contrat de licence a-t-il été approuvé par une décision du Conseil d'administration de A.________ AG ? Si oui, à quelle date une telle décision a-t-elle été protocolée dans un procès-verbal ? 10. Un contrat de licence a-t-il été conclu par A.________ AG et portant sur la Marque antérieurement à 2022 ? Est-il exact qu'un contrat de base entre A.________ AG et G.________ a déjà été conclu en 2017 et portant sur l'usage de la Marque ? G.________ a-t-elle renoncé à encaisser des redevances par déclaration unilatérale ? De quand date la déclaration unilatérale de G.________ et quel est son contenu ? Quel est le contenu du contrat de base de 2017 et quels sont ses éléments essentiels ? Des redevances ont-elles été versées par A.________ AG à G.________ pour l'usage de la Marque ? A quelle date et à hauteur de quel montant une ou plusieurs redevances ont été payée par A.________ AG pour l'utilisation de la Marque ? Depuis quand A.________ AG utilise-t-elle la Marque ou une marque, enseigne, raison sociale analogue ou similaire à la Marque ou intégrant le mot « ________ » ? 11. Un contrat de cession ou d'apport en nature a-t-il été conclu par G.________ portant sur la Marque, contrat de cession soit en faveur de A.________ AG, soit en faveur de la société K.________ AG, soit en faveur d'un tiers ? Merci de lister et de dater tous les contrats portant sur la Marque conclus par A.________ AG, G.________ et/ou K.________ AG respectivement. D. Reprise de dette imparfaite 12. Dans le cadre de la présentation au Conseil d'administration du 12 mai 2022, il est indiqué que A.________ AG et la société K.________ AG concluraient un contrat de reprise de dette imparfaite portant sur les dettes sociales de A.________ AG ; quelles sont concrètement les charges sociales dues par A.________ AG au 31 décembre 2021 et 30 juin 2022 ? Quels sont les plans de remboursement conclus par A.________ AG auprès des organismes de sécurité sociale ? Quels ont été concrètement les montants versés mensuellement aux organismes de sécurité sociale ? Les versements effectués sont-ils conformes aux plans de remboursement convenus avec les organismes de sécurité sociale ? Quels sont les éventuels retards et manquements constatés par rapport aux plans de remboursement convenus ?
Seite 5/14 13. Un contrat de reprise de dette imparfaite a-t-il été conclu entre A.________ AG, K.________ AG et les différents organismes de sécurité sociale, en particulier AVS et LPP ? Quel est le contenu du contrat de reprise de dette imparfaite ? Quels sont les montants constatés dans ce contrat et échéances et modalités de remboursement ? Estce que les différents organismes de sécurité sociale, en particulier AVS et LPP, ont donné leur accord formel à la reprise de dette imparfaite envisagée par le Conseil d'administration de A.________ AG ? 14. Est-ce que le J.________ a donné son accord formel à la reprise de dette imparfaite envisagée par le Conseil d'administration de A.________ AG ? Des échanges de correspondances sont-ils intervenus entre A.________ AG et J.________ ? Si oui, lesquels ? 15. Est-ce que l'organe de révision L.________ SA a donné son accord formel à la reprise de dette imparfaite envisagée ? Est-ce que des échanges de correspondances sont intervenus entre A.________ AG et l'organe de révision L.________ SA à ce sujet ? Si oui, lesquels ? 16. Le contrat de reprise de dette imparfaite a-t-il été approuvé par une décision du Conseil d'administration de A.________ AG ? Si oui, à quelle date une telle décision a-t-elle été protocolée dans un procès-verbal ? E. Honoraires d'avocats et autres prestataires de services de la société en 2021 17. Concernant les comptes au 31 décembre 2021, quels sont les honoraires d'avocats facturés à et payés par la société A.________ AG ? Pour l'année 2021, quels sont les honoraires d'autres prestataires de services facturés à et payés par A.________ AG, pour quelles prestations de services et auprès de quels prestataires de services ? Merci de fournir un tableau détaillé des avocats et prestataires de services, notes d'honoraires, prestations fournies et montants payés par la société. F. Contrat de cession de logiciel du 30 avril 2019 18. Il apparaît qu'un contrat de cession de logiciel a été conclu par A.________ AG avec M.________, aujourd'hui en liquidation (« M.________ »), daté du 30 avril 2019 (le « Contrat ») portant sur la cession d'un logiciel intranet (le « Logiciel ») ; quelle personne physique ou morale a concrètement conçu et développé le Logiciel ? Avant l'entrée en vigueur du Contrat, qui est titulaire des droits moraux et patrimoniaux portant sur le Logiciel ? M.________ a-t-elle d'une manière ou d'une autre participé à la conception et au développement du Logiciel ? Si oui, M.________ disposait-elle d'employés ayant participé aux travaux de conception et de développement du Logiciel ? 19. Sur la base de quels critères A.________ AG a-t-elle choisi de travailler avec M.________ pour le développement du Logiciel ? Existe-t-il un lien particulier entre A.________ AG et/ou ses ayant-droit d'une part et M.________ et/ou ses ayant-droit d'autre part ? Qui sont les actionnaires d'M.________ ? Pourquoi M.________ est-elle actuellement en liquidation, quand la décision de dissolution a-t-elle été prise et pour quels motifs ?
Seite 6/14 20. Est-ce que A.________ AG a effectivement versé le prix de cession du Logiciel à M.________ à hauteur de CHF 1'310'000 ? Quand et selon quelles modalités le prix de cession a-t-il été versé à M.________ ? Sur quel compte le prix de cession a-t-il été versé par A.________ AG ? Le prix de cession de CHF 1'310'000 a-t-il été d'une quelconque manière remboursé à A.________ AG ? Comment le prix de cession a-t-il été valorisé ? Par quelle société et pour quels motifs A.________ AG a-t-elle procédé à la valorisation du Logiciel ? Quand et par quelle personne physique ou morale les honoraires de la société ayant procédé à la valorisation du Logiciel ont-ils été payés ? 21. Avant d'être cédé à A.________ AG selon le Contrat, le Logiciel a-t-il été antérieurement cédé à M.________ ? Si tel est le cas, par qui et pour quel prix de cession le Logiciel a-t-il été cédé à M.________ ? Depuis quelle date le Logiciel est-il utilisé au sein de A.________ AG ? Pendant combien de temps le Logiciel a-t-il été développé ? 22. Antérieurement à la cession du Logiciel selon le Contrat, A.________ AG a-t-elle payé des redevances pour l'utilisation du Logiciel ? Si oui, quel montant de redevance a été payé, à qui, depuis quand et sur la base de quel contrat ? Quelle est la date, le contenu et les éléments essentiels du contrat par lequel A.________ AG a versé des redevances pour l'utilisation du Logiciel, cas échéant ? Merci d'établir un tableau des redevances payées par A.________ AG pour l'utilisation du Logiciel. 23. A.________ AG a-t-elle accordé un prêt à M.________ antérieurement à la cession du logiciel ? Quels sont les éléments essentiels du contrat de prêt conclu le 8 mai 2017 par lequel A.________ AG accorde un prêt à M.________ pour une durée de 5 ans et portant sur un montant de CHF 1'310'000 ? Quel est l'objet, soit la raison de l'octroi d'un tel prêt ? Quel a été le sort des fonds transférés à M.________ ? G. Travaux chalet en 2017/2018 24. G.________ est propriétaire d'un chalet sis à N.________, construit en 1977 et rénové par G.________ pendant les années 2017 et 2018 ; des employés de A.________ AG ont-ils été mis à disposition par A.________ AG auprès de G.________ pour effectuer des travaux de rénovation du chalet pendant les années 2017 et/ou 2018 ? Si les employés de A.________ AG ont participé aux travaux de rénovation du chalet, cette participation a-telle été effectuée pendant les heures de travail des employés ou pendant des congés ou vacances de ceux-ci ? Quels employés, à quelles dates et pendant combien d'heures par date les employés ont-ils été mis à disposition par A.________ AG pour participer aux travaux de rénovation du chalet en 2017 et 2018, cas échéant ? Quelle est la valeur des travaux fournis par les employés de A.________ AG si ceux-ci ont effectivement participé aux travaux de rénovation ? Merci de fournir un tableau complet de l'intervention des employés. 25. Si des employés des A.________ AG ont été mis à disposition par A.________ AG pour participer aux travaux de rénovation du chalet en 2017 et/ou 2018, une telle mise à disposition a-t-elle été comptabilisée dans les comptes de A.________ AG ? Est-ce que A.________ AG a été rémunérée, respectivement remboursée, pour la mise à disposition
Seite 7/14 des employés ? Un contrat a-t-il été conclu entre A.________ AG et G.________ pour la mise à disposition d'employés de A.________ AG ? Si un tel contrat existe, quel en est le contenu et les modalités essentielles ? 26. Si des employés ont été mis à disposition par A.________ AG pour participer aux travaux de rénovation du chalet en 2017 et/ou 2018, ont-ils été dûment couverts sous l'angle des assurances accidents professionnels et/ou non-professionnels ? 27. Le contrat de mise à disposition des employés a-t-il été approuvé par une décision du Conseil d'administration de A.________ AG ? Si oui, à quelle date une telle décision a-telle été protocolée dans un procès-verbal ? H. Centre de dialyses 28. Des employés de A.________ AG ont-ils été mis à disposition par A.________ AG auprès de O.________ afin de construire une pièce visant à dispenser des soins (dialyses) à O.________ à son domicile, ce aux frais de A.________ AG ? Si des employés de A.________ AG ont participé aux travaux de construction d'un centre de dialyses au domicile de O.________, cette participation a-t-elle été effectuée pendant les heures de travail des employés ou pendant des congés ou vacances de ceux-ci ? Quels employés, à quelles dates et pendant combien d'heures par date les employés ont-ils été mis à disposition par A.________ AG pour participer aux travaux de construction d'un centre de dialyses, cas échéant ? Quelle est la valeur des travaux fournis par les employés de A.________ AG si ceux-ci ont effectivement participé aux travaux de construction ? Merci de fournir un tableau complet de l'intervention des employés. 29. Si des employés des A.________ AG ont été mis à disposition par A.________ AG pour participer aux travaux de construction d'un centre de dialyses au domicile de O.________, une telle mise à disposition a-t-elle été comptabilisée dans les comptes de A.________ AG ? Est-ce que A.________ AG a été rémunérée, respectivement remboursée, pour la mise à disposition des employés ? Un contrat a-t-il été conclu entre A.________ AG et O.________ pour la mise à disposition d'employés de A.________ AG ? Si un tel contrat existe, quel en est le contenu et les modalités essentielles ? 30. Si des employés ont été mis à disposition par A.________ AG pour participer aux travaux de construction d'un centre de dialyses au domicile de O.________, ont-ils été dûment couverts sous l'angle des assurances accidents professionnels et/ou non-professionnels ? 31. Le contrat de mise à disposition des employés a-t-il été approuvé par une décision du Conseil d'administration de A.________ AG ? Si oui, à quelle date une telle décision a-telle été protocolée dans un procès-verbal ? 2. Im Übrigen werden Ziff. 5 des Gesuches der A.________ AG (act. 1 S. 15) und Ziff. 3 des Gesuchs der C.________ AG (act. 8 S. 3) abgewiesen, und es wird festgehalten, dass die prozessualen Anträge der C.________ AG (act. 8 S. 11) gegenstandslos sind.
Seite 8/14 3. Die Sonderprüferin wird auf ihre Schweigepflicht gemäss Art. 697d Abs. 4 OR aufmerksam gemacht. 4. Die Organe der A.________ AG werden verpflichtet, der Sonderprüferin Auskunft über sämtliche erheblichen Tatsachen zu erteilen. 5.1 Die A.________ AG wird verpflichtet, innert 20 Tagen für die Durchführung der Sonderprüfung einen Kostenvorschuss von CHF 170'000.00 zu leisten durch Bezahlung auf das Postkonto der Gerichtskasse Zug. 5.2 Die Honoraransätze der Sonderprüferin gemäss Offerte vom 9. Dezember 2022 S. 18 werden genehmigt. 5.3 Die Sonderprüferin hat dem Kantonsgericht Zug umgehend Mitteilung zu machen, wenn die Kosten der Sonderprüfung wesentlich mehr als CHF 170'000.00 betragen. 6. Die Kosten für diesen Entscheid werden im Endentscheid festgesetzt. 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Mitteilung] 3. Gegen diesen Entscheid reichte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 16. Januar 2023 beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Die Berufung wurde der Berufungsbeklagten nicht zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt. Eine Berufungsverhandlung wurde nicht durchgeführt. Erwägungen 1. Zulässigkeitsvoraussetzung für jedes Rechtsmittel ist, dass die betreffende Partei durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Fehlt es an einer Beschwer, die von Amtes wegen zu prüfen ist, kann auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden (Reetz, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, [Hrsg.], 3. A. 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO N 30 ff.; Sterchi, Berner Kommentar, 2012, Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 25 ff.; je mit Hinweisen). Die Berufung der Berufungsklägerin richtet sich gegen Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids. Die Berufungsklägerin rügt, es seien zu Unrecht alle in dieser Dispositiv-Ziffer aufgeführten Fragen zugelassen worden. Dabei übersieht sie, dass die in dieser Dispositiv- Ziffer zugelassenen Fragen wortwörtlich mit ihrem eigenen Rechtsbegehren übereinstimmen (Vi act. 1 S. 2-11). Mithin hat die Vorinstanz die Anträge der Berufungsklägerin entsprechend ihrem Rechtsbegehren vollumfänglich gutgeheissen. Der Berufungsklägerin fehlt es damit offensichtlich an der erforderlichen Beschwer. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten.
Seite 9/14 2. Ausserdem genügt die Berufung grossmehrheitlich auch nicht den Anforderungen an die Begründung einer Berufung, sodass auch aus diesem Grund auf die Berufung nicht eingetreten werden kann, wie zu zeigen ist. 2.1 Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Berufungsklägerin in der Begründung aufzeigen, inwiefern und weshalb sie den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf ihre Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1 m.w.H., insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufung ist während der 10-tägigen Berufungsfrist uno actu, das heisst in einem Schritt als vollständige Rechtsschrift einzureichen und zu begründen (vgl. Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. A. 2014, Art. 311 ZPO N 4; Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 311 ZPO N 33). Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je m.w.H.). 2.2 In der Berufung beschränkt sich die Berufungsklägerin – nach einleitenden Ausführungen zum Sachverhalt (act. 1 S. 2-4) und allgemeinen rechtlichen Ausführungen (act. 1 S. 5 f.) – darauf, vorzubringen und zu begründen, dass und weshalb für einzelne von der Vorinstanz zugelassenen Fragen ein Bezug zum Geschäftsjahr 2021 oder ein Rechtsschutzinteresse fehle oder weshalb einzelne Fragen gegen Treu und Glauben verstossen würden (act. 1 S. 7-22). Dabei setzt sich die Berufungsklägerin jedoch überhaupt nicht mit der Begründung im angefochtenen Entscheid auseinander. Die Vorinstanz wies nämlich darauf hin, dass die formellen und materiellen Voraussetzungen unbestritten und gegeben seien und sich die Parteien [nur] in Bezug auf das zeitliche Ausmass der Prüfung uneinig seien (act. 1/0 E. 3). In der Berufung rügte die Berufungsklägerin die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen unbestrittenermassen gegeben seien, mit keinem Wort. Sie behauptet bloss pauschal, die Vorinstanz hätte "nach dem Motto 'iura novit curia' (Art. 57 ZPO)" im Ein-
Seite 10/14 zelnen prüfen müssen, ob die Fragen zulässig seien (act. 1 S. 6). Weshalb aber die Anwendung des Rechts von Amtes wegen (iura novit curia) dazu führen soll, dass unbestrittene Sachverhaltsangaben nicht als erstellt betrachtet werden dürfen, legt die Berufungsklägerin nicht dar. Der Grundsatz "iura novit curia" betrifft die Rechtsanwendung, nicht aber die Sachverhaltsfeststellung. Bei der Frage, ob sich die Parteien über die zu stellenden Fragen einig sind, handelt es sich um eine Sachverhaltsfeststellung. Umstritten war in den Rechtsschriften – wie die Vorinstanz zu Recht feststellte – einzig, ob sich die Sonderprüfung bei der Berufungsklägerin auf das Geschäftsjahr 2021 beschränkt oder ob sie auch weiter zurückliegende Sachverhalte erfasst. Zu dieser zeitlichen Komponente führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass sich aus dem Protokoll der Generalversammlung der Berufungsklägerin vom 22. September 2022 keine Einschränkung der Sonderprüfung mit Bezug auf das Geschäftsjahr 2021 ergebe (act. 1/0 E. 4.3). Auch diese Feststellung rügt die Berufungsklägerin nicht, obschon sie ausschlaggebend war für den Entscheid der Vorinstanz, die Sonderprüfung nicht auf ein bestimmtes Geschäftsjahr zu beschränken. Aufgrund der Ausführungen der Gesuchsgegnerin in der Berufung lässt sich nicht nachvollziehen, in welchen (entscheidrelevanten) Punkten die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Zudem legt die Gesuchsgegnerin auch nicht dar, inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid das Recht falsch angewendet haben soll. Eine argumentative Auseinandersetzung mit den entscheidrelevanten Punkten des erstinstanzlichen Entscheids lässt sich – wie erwähnt – nicht erkennen. Eine Nachfrist zur Verbesserung ist der Gesuchsgegnerin nicht anzusetzen. Einerseits ist die Berufung – wie dargelegt – während der Begründungsfrist in einem Schritt als vollständige Rechtsschrift einzureichen, wobei die Berufungsfrist bereits abgelaufen ist (vgl. E. 3). Andererseits handelt es sich nicht um verbesserliche Mängel. 3. Selbst wenn von einer ausreichenden Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz ausgegangen und eine Beschwer bejaht würde, wäre die Berufung offensichtlich unbegründet und daher abzuweisen. 3.1 Die Berufungsklägerin legt in der Berufung dar, welche Fragen nicht zuzulassen seien, und begründet dies entweder damit, dass gewisse Fragen keinen Bezug zum Geschäftsjahr 2021 hätten, für gewisse Fragen kein Rechtsschutzinteresse bestehe oder gewisse Fragen gegen Treu und Glauben verstossen würden (act. 1 S. 7 ff.). Diese Vorbringen sind jedoch allesamt verspätet und können daher nicht mehr berücksichtigt werden. 3.1.1 Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren – selbst bei Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime – nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b; BGE 138 III 265 E. 2.1; Brunner/Vischer, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 317 ZPO N 8). 3.1.2 In der Berufungsschrift nennt die Berufungsklägerin erstmals bestimmte Fragen und legt bezüglich dieser Fragen im Einzelnen dar, weshalb sie keinen Bezug zum Geschäftsjahr 2021 hätten, weshalb für sie kein Rechtsschutzinteresse bestehe oder weshalb sie gegen Treu
Seite 11/14 und Glauben verstossen würden. Im vorinstanzlichen Verfahren behauptete sie bloss pauschal, Fragen, die weiter als das Geschäftsjahr 2021 zurückgingen, seien nicht zuzulassen. Sie legte nicht dar, welche Fragen oder welche Teile von Fragen dies betreffen soll. Ihre Vorbringen in der Berufungsschrift sind daher neu. Die Berufungsklägerin legt allerdings nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb diese Vorbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon hätten vor erster Instanz vorgebracht werden können. Folglich sind diese Noven unzulässig und die Berufungsklägerin ist damit nicht (mehr) zu hören. 3.2 Die Berufungsklägerin macht in der Berufungsschrift weiter geltend, das "Leben einer Aktiengesellschaft" basiere auf einem Jahresrhythmus. Einmal im Jahr, an der ordentlichen Generalversammlung, berichte der Verwaltungsrat über den Stand der Geschäfte. Er antworte auch auf eventuelle Fragen der Aktionäre. Die Aktionäre würden die übermittelten Informationen prüfen und, wenn sie mit der Geschäftsführung zufrieden seien, eine Entlastung erteilen. Diese Entlastung diene dem Vorstand [recte: Verwaltungsrat] als Bestätigung und ermögliche es ihm, nach vorne zu blicken. In diesem Kontext sei völlig gerecht, dass eine Sonderprüfung sich nur auf Sachverhalte des Geschäftsjahres beziehen könne, das Gegenstand der betreffenden Generalversammlung sei. In Anbetracht dessen müsse die Sonderprüfung gemäss aArt. 697a OR als Untersuchung von Fakten betreffend das letzte Geschäftsjahr verstanden werden (act. 1 S. 6). 3.2.1 Vorab ist festzuhalten, dass per 1. Januar 2023 das revidierte Aktienrecht in Kraft getreten ist. Revidiert wurden auch die Bestimmungen zur Sonderprüfung, die neu Sonderuntersuchung heisst. Nebst weiteren terminologischen und rein redaktionellen Anpassungen wurde vor allem ihre Geltendmachung erleichtert (dazu Nobel, Aktienrecht heute, Jusletter 19. September 2022 Rz 88). Die Übergangsbestimmungen des teilrevidierten Obligationenrechts erklären die Art. 1-4 SchlT ZGB für anwendbar (Art. 1 der Übergangsbestimmungen; Nobel, a.a.O., Rz 66). Da die speziellen Übergangsbestimmungen (Art. 2-7) auf die Sonderprüfung bzw. Sonderuntersuchung keine Anwendung finden, ist Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB einschlägig. Gemäss dieser Bestimmung werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des Rechtes beurteilt, die zur Zeit des Eintrittes dieser Tatsachen gegolten haben. Demzufolge sind die Gesuche um Anordnung einer Sonderprüfung vom 12. bzw. 13. Oktober 2022 nach altem Recht (aArt. oder aAbs.) zu beurteilen. 3.2.2 Die Rügen der Berufungsklägerin sind auch in materiellrechtlicher Hinsicht unbehelflich. Zunächst übersieht die Berufungsklägerin, dass die Entlastung nur für bekanntgegebene Tatsachen wirkt (vgl. Art. 758 Abs. 1 OR), die Sonderprüfung aber gerade dazu dient, Tatsachen zu Tage zu fördern, die noch nicht bekannt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2021 vom 24. Februar 2022 E. 5.2.2). 3.2.3 Ausserdem gibt es von Gesetzes wegen keine generelle zeitliche Beschränkung der Sonderprüfung auf Themen zu einem bestimmten Geschäftsjahr. Eine Sonderprüfung über Sachverhalte, die weiter zurückliegen als das Geschäftsjahr, das Gegenstand der ordentlichen Generalversammlung bildet, ist nicht per se ausgeschlossen. Ziel der Sonderprüfung ist es nämlich, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, einen gesellschaftsinternen Vorgang korrekt beurteilen zu können. Der Sonderprüfungsbericht soll für
Seite 12/14 Aktionäre Grundlage für einen Entscheid über die Rechtsausübung (z.B. Verantwortlichkeitsklage, Rückerstattungsklage) bilden (Urteil des Obergerichts Zug Z2 2014 13 vom 22. Oktober 2014 E. 4.2, in: GVP 2014 S. 214 ff.). Diese Rechtsausübung kann genauso die Kenntnisse über Sachverhalte erfordern, die weiter zurückliegen als das Geschäftsjahr, das Gegenstand einer ordentlichen Generalversammlung ist. Hinzu kommt, dass ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung nicht nur an einer ordentlichen, sondern auch an einer ausserordentlichen Generalversammlung gestellt werden kann und selbst nach der Auflösung einer Gesellschaft noch für zulässig befunden wird (vgl. Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 7 N 3 und N 6). Insofern existiert keine gesetzliche Grundlage, wonach die Sonderprüfung auf Sachverhalte begrenzt wäre, die sich in jenem Geschäftsjahr zugetragen haben, das Gegenstand der Generalversammlung bildet. Die Gerichte, die von einer solchen Begrenzung ausgingen, nannten – wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt – denn auch keine Gründe für eine solche Begrenzung (vgl. Urteil des Handelsgerichts Bern HG 13 25 vom 19. Juni 2013, zusammengefasst in: ZB- JV 2013 S. 767, und Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 430 20 47 vom 19. Oktober 2020 E. 4.1). Erforderlich ist immerhin, dass das Einsichts- und Auskunftsrecht an der betreffenden Generalversammlung ausgeübt worden ist (vgl. aArt. 697a Abs. 1 OR). Allerdings ist ein solches Einsichts- und Auskunftsrecht wiederum ebenfalls nicht auf Sachverhalte des betreffenden Geschäftsjahres begrenzt (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 3.2 und 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.2, wo das Zuwarten mit Einsichtsbegehren mangels Verwirkungsfrist einzig unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchsverbots geprüft wurde). Anzumerken bleibt, dass es an einem rechtlichen Interesse für eine Sonderprüfung mangelt, wenn die Aktionärsrechte, die mit den angestrebten Informationen durchgesetzt werden wollen, wegen Verjährung oder Verwirkung oder aus anderen Gründen nicht mehr durchsetzbar sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.2; Pedrazzini, Commentaire romand, 2. A. 2017, Art. 697a OR N 15). Da nach dem Gesagten von Gesetzes wegen keine allgemeingültige zeitliche Beschränkung existiert, hätte die Berufungsklägerin substanziiert darlegen müssen, aus welchem (spezifischen) Grund vorliegend dennoch eine solche Beschränkung gelten sollte. Dies machte und macht die Berufungsklägerin nicht. Dass etwa Aktionärsrechte, welche die Berufungsbeklagte mithilfe der Sonderprüfung durchzusetzen versucht, verjährt oder verwirkt wären, hat sie weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren behauptet. 3.3 Hinzu kommt, dass vorliegend die Generalversammlung dem Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung zu den an der Versammlung vorgelegten Fragen ausdrücklich, einstimmig und vorbehaltslos zugestimmt hat (vgl. bereits E. 2.2, wonach sich die Berufungsklägerin mit dieser Erwägung der Vorinstanz nicht auseinandergesetzt hat). In der Berufung macht die Berufungsklägerin – ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Erwägung der Vorinstanz – zwar geltend, sie habe die Sonderprüfung bloss "im Sinne des Gesetzes" genehmigt (act. 1 Rz 16). Dieser Einwand nützt ihr aber nichts. Schliesslich beantragte auch die Berufungsbeklagte eine Sonderprüfung nach Gesetz ("en accord avec ce que per-
Seite 13/14 met la loi"; Vi act. 1/4 Ziff. 2 Abs. 5). Mithin gingen die Aktionäre an der Generalversammlung davon aus, dass der von der Berufungsbeklagten unterbreitete Fragenkatalog (Vi act. 1/7) "en accord avec ce que permet la loi" ist. Zwar wurde an der Generalversammlung auch beschlossen, die Parteien würden untereinander die Modalitäten und parallel dazu die Einsetzung eines "Spezialkomitees" vereinbaren ("Les parties conviendront entre elles des modalités et en parallèle de la mise en place d'un comité spécial"; Vi act. 1/4 Ziff. 2 Abs. 6). Dass jedoch mit dieser Formulierung unter dem Begriff "modalités" die bereits akzeptierten Fragen noch hätten bilateral abgeändert werden können, behauptet die Berufungsklägerin nicht und würde – selbst wenn sie es behauptete – auch nicht überzeugen. Denn der Umfang oder Inhalt der zu stellenden Fragen ist nicht bloss eine "Modalität", sondern das zentrale Element einer Sonderprüfung. 4. Auf die vorliegende Berufung kann offensichtlich nicht eingetreten werden. Selbst wenn darauf eingetreten werden könnte, wäre sie offensichtlich unbegründet bzw. formell nicht hinreichend begründet. Deshalb ist sie der Berufungsbeklagten nicht zur Stellungnahme zuzustellen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). 5. Bei diesem Ausgang hat die Berufungsklägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten nicht zuzusprechen, ist ihr doch durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden, für den sie zu entschädigen wäre. Die Parteien gingen im vorinstanzlichen Verfahren von einem Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 aus (Vi act. 8 Rz 5 [= act. 1 im ES 2022 774]; Vi act. 12). Auf diesen Streitwert ist vorliegend abzustellen (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO). Bei diesem Streitwert ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ermessensweise auf CHF 1'800.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1, § 12 Abs. 1, § 15 Abs. 1 KoV OG). Beschluss 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'800.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in selber Höhe verrechnet. 3. Der Berufungsklägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 14/14 5. Mitteilung an: - Parteien (an die Berufungsbeklagte unter Beilage des Doppels der Berufung vom 16. Januar 2023 samt Beilagen) - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 766) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub K. Fotsch Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: