20221229_121318_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 87 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiberin K. Fotsch Beschluss vom 23. Januar 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG in Liquidation, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Gesuchstellerin, betreffend Wiederherstellung der Berufungsfrist (Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2022 betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR)
Seite 2/7 Rechtsbegehren Gesuchstellerin Es sei der Gesuchstellerin eine Nachfrist zur Wiederherstellung der Berufungsfrist einzuräumen. Sachverhalt 1. Gemäss einer dem Handelsregisteramt des Kantons Zug vorliegenden Information verfügte die A.________ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) über kein Rechtsdomizil mehr. Damit lag bei der Gesuchstellerin ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR vor. Das Handelsregisteramt forderte die Gesuchstellerin am 26. April 2022 auf, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil zu wählen und im Handelsregister einzutragen. Die Gesuchstellerin liess die Frist zur Behebung des Organisationsmangels unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 22. August 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Gesuchstellerin am 25. August 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Die Aufforderung wurde der Gesuchstellerin am 26. August 2022 zugestellt (Vi act. 3/1). Sie liess sich jedoch nicht vernehmen. Am 14. September 2022 forderte der Einzelrichter die Gesuchstellerin letztmals auf, bis spätestens am 17. Oktober 2022 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, andernfalls die Gesuchstellerin aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 4). Diese Sendung wurde an das Kantonsgericht Zug retourniert mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" (Vi act. 4/1). Nachdem sich die Gesuchstellerin auch innert dieser letztmals angesetzten Frist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Gesuchstellerin mit Entscheid vom 2. November 2022 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5). Der an die Gesuchstellerin versandte Entscheid wurde ebenfalls an das Kantonsgericht Zug retourniert mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" (Vi act. 5/1). 3. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 ersuchte die Gesuchstellerin beim Obergericht des Kantons Zug um Wiederherstellung der Berufungsfrist (act. 1). Erwägungen 1. Zur Begründung ihres Gesuchs um Fristwiederherstellung macht die Gesuchstellerin Folgendes geltend: Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 2. November 2022 habe ihr nicht zugestellt werden können. Sie habe am 9. Dezember 2022 mit Brief des Konkursamtes Kenntnis von diesem Entscheid erhalten. Sie habe lediglich einen einzigen Verwaltungsrat, C.________. Dieser habe am 21. Oktober 2022 zivil vor ca. 70 Personen geheiratet. Am 27. Oktober 2022
Seite 3/7 sei die religiöse Hochzeit mit 200 Personen und am 29. Oktober 2022 eine private Festlichkeit mit 500 Personen von ihm organisiert und durchgeführt worden. Er habe sich mit seiner Frau am 3. November 2022 in die Flitterwochen nach Mauritius, Ostafrika, begeben, worauf er erst am 11. November 2022 in die Schweiz zurückgekehrt sei. Der vorgenannte Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 2. November 2022 sei gleichentags versandt worden. Am 3. November 2022 sei ein Versuch zur Zustellung erfolgt und erfolglos geblieben. Danach sei der Entscheid sieben Tage lang bei der Post deponiert geblieben. C.________ sei während dieser Zeit landesabwesend gewesen und habe den Entscheid nicht entgegennehmen können. Er bzw. die Gesuchstellerin hätten es zwar versäumt, für diese Zeit einen entsprechenden Vertreter zu beauftragen. Beide hätten aber aufgrund der damaligen objektiven Umstände nicht damit rechnen müssen, dass gerade in diesem Zeitraum eine Gerichtsurkunde zugestellt werden könnte. Eine Wiederherstellung könne nur bewilligt werden, wenn die säumige Partei glaubhaft mache, ohne oder nur aus leichtem Verschulden die Säumnis bewirkt zu haben. Angesichts der Besonderheiten der Verfahren betreffend Organisationsmängel, insbesondere der notorisch nicht sehr entwickelten Rechtskenntnisse vieler Organe, sei die Hürde für die Annahme eines bloss leichten Verschuldens an der Säumnis tief anzusetzen. Eine Person, die sich zum Zeitpunkt der Zustellung des Entscheids im Ausland befinde, könne die Post selber nicht entgegennehmen. Ein juristischer Laie hinterlasse für eine Woche Landesabwesenheit für seine Geschäftstätigkeit nach gewöhnlichem Lauf der Dinge eine automatische Abwesenheitsmeldung "in seinem E-Mail-Konto". Der postalische Briefverkehr verliere ausserhalb der juristischen Tätigkeit in der heutigen Zeit immer mehr an Bedeutung. Viele Geschäftstätigkeiten würden nicht mehr voraussetzen, dass auf Briefe innert weniger Tage geantwortet werde, da eine Kontaktaufnahme mit den mobilen Geräten und dem elektronischen Mailverkehr fast jederzeit möglich sei. Die ausgebliebene Bevollmächtigung eines Dritten zur Entgegennahme der brieflichen Geschäftskorrespondenz für die erfolgte einzige Woche Hochzeitsferien ("Flitterwoche") sei unter den dargelegten Umständen als leicht [recte: als leichtes Verschulden] zu qualifizieren. Gesellschaftlich und prospektiv gesehen sollte es sich hier um ein einmaliges Versäumnis handeln, was es auch tatsächlich sei. Deshalb könne darüber hinaus auch nicht auf ein strukturelles Organisations- Unvermögen geschlossen werden (act. 1 Rz 4 ff.). 2. Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden (Abs. 3). 2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem
Seite 4/7 und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.). 2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte vorliegen, die dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen). 2.3 Ein nicht oder nicht hinreichend begründetes Wiederherstellungsgesuch ist abzuweisen. Ist das Gesuch mangelhaft begründet oder belegt, besteht weder eine Pflicht, der gesuchstellenden Partei Gelegenheit zur Behebung dieser Mängel zu geben, noch ist das Gericht verpflichtet, von Amtes wegen Beweise zu erheben (Urteile des Bundesgerichts 2C_697/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.2 und 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.3). 3. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der Berufungsfrist nicht glaubhaft gemacht. 3.1 Gemäss Art. 716a OR gehört es zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates, die Oberleitung der Gesellschaft zu übernehmen und die nötigen Weisungen zu erteilen sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen wahrzunehmen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. 3.2 Dass der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin diesen Aufgaben auch nur ansatzweise nachgekommen ist, wurde weder behauptet noch glaubhaft gemacht. Die Gesuchstellerin selbst gesteht ein, dass sie während der Abwesenheit ihres einzigen Verwaltungsrates, der zugleich offenbar die einzige für die Gesuchstellerin tätige Person ist, keinen Vertreter bestimmt hat. Diese Abwesenheit war sodann weder unvorhergesehen noch unverschuldet. Der Hin- und Rückflug nach Mauritius wurde bereits am 30. Oktober 2022 gebucht (act. 1/6), mithin vier Tage vor der Landesabwesenheit. Abgesehen davon war ohnehin nicht die Landesabwesenheit des einzigen Verwaltungsrates die (direkte) Ursache für die unterbliebene tatsächliche Kenntnisnahme des angefochtenen Entscheids. Der Entscheid wurde nämlich mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das Kantonsgericht retourniert (Vi act. 5/1). Der Verwaltungsrat hat es
Seite 5/7 mithin unterlassen, entweder dafür zu sorgen, dass die Post an der im Handelsregister angegebenen Adresse zugestellt werden kann, oder aber dem Kantonsgericht im laufenden Verfahren mitzuteilen, an welche neue Adresse Gerichtssendungen zugestellt werden können. Die Pflicht, Adressänderungen während des Prozesses unverzüglich mitzuteilen, war in der Verfügung vom 25. August 2022 ausdrücklich (fettgedruckt) aufgeführt (Vi act. 2 Bst. B). Diese Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 26. August 2022 an der im Handelsregister angegebenen Adresse zugestellt (Vi act. 3/1). Dass die Zustellung an dieser Adresse nicht weiter funktionierte, war der Gesuchstellerin bewusst. Offenbar wurde das Domizil gekündigt (vgl. act. 1: "BO: Kopie Domizilkündigung"), was auch zum vorliegenden Organisationsmängelverfahren führte. Zudem ist nicht ersichtlich und wird von der Gesuchstellerin auch nicht dargelegt, dass es ihr nicht möglich oder nicht zumutbar war, eine neue Zustelladresse zu bezeichnen oder einen Rechtsanwalt zu mandatieren, an den Gerichtssendungen hätten zugestellt werden können. Immerhin war der Verwaltungsrat offenbar imstande, Hochzeitsfeste mit 200 und 500 Gästen zu organisieren und für das Verfahren um Wiederherstellung der Frist einen Rechtsanwalt zu mandatieren. 3.3 Die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach in der heutigen Zeit der postalische Briefverkehr an Bedeutung verloren habe, gehen an der Sache vorbei. Denn nach wie vor muss eine Rechtseinheit an ihrem Sitz über physische Geschäftsräumlichkeiten verfügen; ein blosser Briefkasten oder ein blosses (physisches oder elektronisches) Postfach reichen nicht (Praxismitteilung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes [EHRA] 2/15 vom 30. November 2015 [abrufbar unter: ehra.fenceit.ch; nachfolgend: EHRA-Praxismitteilung] Rz 6). Ausserdem muss eine Rechtseinheit nach wie vor auch am Ort der Räumlichkeiten erreichbar sein. Verlangt wird, dass die Rechtseinheit am Rechtsdomizil für "Behörden […] und Klientinnen und Kunden […] physisch erreichbar" ist (EHRA-Praxismitteilung Rz 6 f.). 3.4 Unbehelflich sind auch die Ausführungen der Gesuchstellerin über die Rechtsunkenntnis vieler Organe im Zusammenhang mit Verfahren betreffend Organisationsmängel. Zunächst einmal bedurfte es vorliegend keiner besonderer Rechtskenntnisse, um zu erfassen, dass Fristen in Zivilprozessen eingehalten werden müssen und bei einer Fristversäumnis die Gesellschaft aufgelöst werden kann. Auf diese Rechtsfolge wies das Handelsregisteramt in seiner Eingabe an das Gericht vom 22. August 2022 hin (Vi act. 1 S. 2) und sie war auch in der Verfügung des Gerichts vom 25. August 2022 ausdrücklich (fett) abgedruckt (Vi act. 2 Bst. D.7). Sowohl von der Eingabe des Handelsregisteramtes vom 22. August 2022 als auch von der Verfügung vom 25. August 2022 erlangte die Gesuchstellerin am 26. August 2022 tatsächlich Kenntnis (Vi act. 3/1). Die Gesuchstellerin legt denn auch nicht dar, weshalb sie weder auf die Aufforderung des Handelsregisteramtes vom 16. April 2022 noch auf die Aufforderung des Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2022 reagiert hat oder welchem Rechtsirrtum sie konkret unterlegen sein soll. Doch selbst wenn der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin dies überlesen haben sollte, bleibt anzumerken, dass die Gesuchstellerin gemäss Handelsregistereintrag unter anderem die Beratung in den Bereichen Steuern sowie das Ausführen von Treuhandgeschäften aller Art bezweckt. Wer Dienstleistungen in diesen Tätigkeitsgebieten erbringt, muss oder sollte zumindest rudimentäre Kenntnisse davon haben, welches die Konsequenzen für eine Gesellschaft mit Organisationsmangel sein können, wenn gerichtliche oder behördliche Fristen nicht eingehalten werden. Ohnehin aber ist der Gesuchstellerin entgegenzuhalten, dass sie bzw. ihr Verwaltungsrat in Sachen Organisationsmängel kein Laie, sondern sogar (gerichts-)erfahren ist. Die Gesuchstellerin
Seite 6/7 wies nämlich bereits einmal denselben Organisationsmangel (fehlendes Rechtsdomizil) auf, und dies vor nicht allzu langer Zeit. Dieser Mangel führte im Oktober 2021 ebenfalls zu einem Verfahren vor Kantonsgericht Zug, weil die Gesuchstellerin eine ihr vom Handelsregisteramt Zug angesetzte und auf Antrag hin erstreckte Frist verpasst hatte (act. 1 und 1/1 im Verfahren ES 2021 661). Das Verfahren vor Kantonsgericht Zug konnte damals zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden, weil der Mangel rechtzeitig behoben wurde. 3.5 Schliesslich ist die Aussage der Gesuchstellerin, wonach sie vom 3. bis 11. November 2022 nicht mit der Zustellung von Gerichtsurkunden habe rechnen müssen, aktenwidrig. Die Gesuchstellerin wurde Ende August 2022 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie aufgelöst werde, wenn sie den Organisationsmangel nicht behebe. Daher musste sie bzw. ihr Verwaltungsrat im Herbst 2022 sehr wohl mit einer gerichtlichen Sendung (über die Auflösung der Gesellschaft) rechnen. 3.6 Zusammengefasst hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie vorliegend nur ein leichtes Verschulden trifft. Im Gegenteil, es trifft sie ein erhebliches Verschulden. Anzumerken bleibt, dass die Gesuchstellerin einzig die Wiederherstellung der Berufungsfrist beantragt. Mithin geht sie von einer bereits abgelaufenen Frist aus und behauptet nicht, der Entscheid vom 2. November 2022 sei ihr nicht gültig zugestellt worden. 4. Das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist ist deshalb kostenpflichtig abzuweisen. Beschluss 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2022 wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von CHF 600.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1'400.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 800.00 ist zur Deckung der der Gesuchstellerin im Verfahren ES 2022 627 auferlegten, noch ausstehenden Gerichtskosten zu verwenden. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Seite 7/7 4. Mitteilung an: - Gesuchstellerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 627) - Konkursamt Zug - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub K. Fotsch Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: