20220404_143310_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2018 33 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. P. Huber Oberrichter lic.iur. St. Scherer Gerichtsschreiberin MLaw K. Fotsch Teilurteil vom 19. Mai 2022 in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch RA B.________, Zustelladresse: A.________ GmbH, Klägerin, gegen C.________ GmbH, vertreten durch RA lic.iur. D.________, Beklagte, betreffend Markenrecht und unlauteren Wettbewerb (Schadenersatz, Gewinnherausgabe, ungerechtfertigte Bereicherung) / Informationsklage
Seite 2/31 Rechtsbegehren Klägerin 1. Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5'000.00 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, der Klägerin Auskunft zu erteilen und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen (a) über die Menge der von der Beklagten oder in ihrem Auftrag zwischen dem 1. Mai 2013 und dem 28. Februar 2018 unter den Kennzeichen (einzeln oder kombiniert) i. REICO ii. Reico iii. in der Schweiz vertriebenen, in die Schweiz eingeführten, aus der Schweiz ausgeführten, in der Schweiz angebotenen und/oder verkauften, aus der Schweiz angebotenen und/oder verkauften, sonst wie in Verkehr gebrachten, besessenen und/oder zu solchen Zwecken hergestellten und/oder in Herstellung gegebenen und/oder bestellten Tiernahrung, Pflanzenpflegeprodukten, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Nahrungsergänzungsmittel für Tiere, Körperhygieneprodukte für Menschen, Körperhygieneprodukte für Tiere und/oder Produkte zur Tierpflege (insbesondere Reinigungskonzentrat, Handtücher und Matten), dies unter Beilegung der Zollunterlagen, der Offerten, der Lieferscheine, der Rechnungen sowie sämtlicher weiterer Dokumente, aus denen die Stückzahlen und Verkaufspreise der obgenannten Waren hervorgehen, sowie (b) über den Gesamtumsatz, den die Beklagte während des obgenannten Zeitraums mit dem Verkauf der obgenannten Waren erzielte, unter Angabe der unmittelbar zuzuordnenden Herstellungskosten sowie unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mittels Belegen nachzuweisen seien. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach dem Ergebnis der Auskunftserteilung und Rechnungslegung gemäss Rechtbegehren 1 durch die Klägerin noch zu beziffernden oder durch das Gericht zu schätzenden Betrag zuzüglich jährlicher Zinsen von 5 % seit dem 1. Mai 2013 als monetäre Wiedergutmachung zu bezahlen (geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 2'000'000.00). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten. Beklagte 1. Es sei auf die mit Replik vom 10. Mai 2019 geänderte Klage in Bezug auf die neu geltend gemachten Ansprüche auf Gewinnherausgabe gestützt auf Art. 423 OR sowie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gestützt auf Art. 62 OR nicht einzutreten und die Klage in Bezug auf die Schadenersatzansprüche gestützt auf Art. 41 OR abzuweisen.
Seite 3/31 2. Eventualiter sei die Klage vom 31. August 2018 vollumfänglich abzuweisen. 3.1 Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, Auskunft zu erteilen über die Menge der unter den Kennzeichen i. REICO ii. Reico iii. im Zeitraum 1. Mai 2013 bis 28. Februar 2018 in der Schweiz vertriebenen, in die Schweiz eingeführten, in der Schweiz angebotenen und/oder verkauften und/oder sonst wie in Verkehr gebrachte Tiernahrung. Darüber hinaus sei die Klage und insbesondere der Antrag der Klägerin auf Auskunft und Rechnungslegung abzuweisen. 3.2 Für den Fall, dass die Beklagte zu Rechnungslegung und/oder Auskunftserteilung verpflichtet wird, seien entsprechende Angaben nicht an die Klägerin selbst, sondern im Rahmen einer Schutzmassnahme nach Art. 156 ZPO nur einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer auszuhändigen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin. Sachverhalt 1.1 Die A.________ GmbH (vormals E.________ GmbH) mit Sitz in Hünenberg (Schweiz; nachfolgend: Klägerin) wurde im Jahr 2007 gegründet. Sie bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister ________ (act. 1 Rz 17). Das Stammkapital der Klägerin beträgt CHF 20'000.00 und ist eingeteilt in 20 Stammanteile zu CHF 1'000.00. Bei der Gründung hielt die C.________ GmbH mit Sitz in Oberostendorf (Deutschland; nachfolgend: Beklagte) sämtliche Stammanteile. Ab 2009 hielt F.________ 14 Stammanteile (70 %). Zur gleichen Zeit wurde sie zur Geschäftsführerin der Klägerin. Seit 2021 werden die Anteile, die zuvor F.________ gehörten, je hälftig von G.________ und H.________ gehalten. Mit Entscheid des Kantonsgerichts Zug A3 2015 18 vom 10. November 2016 wurde die Beklagte, die damals über 6 Stammanteile (30 %) verfügte, als Gesellschafterin der Klägerin ausgeschlossen. Dieser Entscheid wurde am 14. April 2020 vom Bundesgericht bestätigt und ist somit rechtskräftig (Urteil 4A_447/2019). 1.2 Die Beklagte wurde 1992 gegründet. Von 2013 bis 2020 hatte sie eine Zweigniederlassung in Widnau im Kanton St. Gallen. Gemäss Eintrag im Handelsregister B des Amtsgerichts Kempten bezweckt die Beklagte ________. Geschäftsführer der Beklagten sind I.________ und seine Töchter J.________ und K.________ (act. 10/1).
Seite 4/31 2. Mit Eingabe vom 31. August 2018 reichte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Zug die vorliegende Klage ein und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 9'405'904.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2013 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten (act. 1). Die Klägerin stützte ihre Ansprüche auf Marken- und Lauterkeitsrecht, jeweils in Verbindung mit Art. 41 OR. Sie warf der Beklagten unter anderem vor, durch unrechtmässige Verwendung des Kennzeichens "REICO" einen Schaden verursacht zu haben, und zwar (a) einen "Marktschaden" durch den Aufbau der Parallelstruktur der Beklagten in der Schweiz über deren neu gegründete Zweigniederlassung in Widnau, (b) einen "Hebelschaden", (c) einen Schaden zufolge Bedarfs der Klägerin nach einem neuen Marktauftritt und nach der Etablierung einer neuen Marke, (d) einen Schaden durch Direktbestellungen der Kunden der Klägerin bei der Beklagten ("Auftragsdiebstahl") sowie (e) einen Schaden zu Lasten der Klägerin durch Rechts- und Beraterkosten (vgl. act. 1 Rz 92 ff., Rz 111 ff. und Rz 122 ff.). 3. In der Klageantwort vom 10. Dezember 2018 beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage. Zudem stellte sie den prozessualen Antrag, die Klägerin sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der Beklagten gemäss der Verordnung über den Anwaltstarif des Kantons Zug Sicherheit zu leisten (act. 10). Das Gesuch um Sicherheitsleistung wurde – nachdem sich beide Parteien mehrmals dazu geäussert hatten (vgl. act. 13-16) – mit Präsidialverfügung vom 5. März 2019 abgewiesen (act. 17). 4. In der Replik vom 10. Mai 2019 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren im eingangs genannten Sinn (act. 19). Zudem stellte sie folgende prozessuale Anträge: " 1. Es sei das Verfahren in einem ersten Schritt auf die Themenkreise von Rechtsbegehren 1 zu beschränken (namentlich die N 1-121 und 172 der Klage vom 31. August 2018, die Ziff. 1-251 und 308 der Klageantwort vom 10. Dezember 2018 und die N 1-361 und 363-367 dieser Replik), der Klägerin die Frist vom 10. Mai 2019 zur Einreichung der Replik abzunehmen, soweit es um die Themenkreise der monetären Wiedergutmachung geht, namentlich die Ziff. 252-307 der Klageantwort vom 10. Dezember 2018 (damals in Beantwortung der N 122-171 der Klage vom 31. August 2018), und der Beklagten Frist zur auf die obgenannten Themenkreise von Rechtsbegehren 1 beschränkten Stellungnahme anzusetzen. 2. Eventualiter sei der Klägerin eine Nachfrist zur Ergänzung der Replik in Bezug auf Ziff. 252- 307 der Klageantwort vom 10. Dezember 2018 (damals in Beantwortung der N 122-176 der Klage vom 31. August 2018) anzusetzen. 3. Im Anschluss an die Stellungnahme der Beklagten gemäss Rechtsbegehren 1 (am Ende) sei eine Einigungsverhandlung durchzuführen. " Ihre Ansprüche begründete die Klägerin weiterhin mit den von ihr behaupteten Markenrechtsverletzungen und UWG-Verstössen der Beklagten. Sie machte indes neu neben Schadenersatzansprüchen gestützt auf Art. 41 OR auch Ansprüche aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 Abs. 1 OR) bzw. ungerechtfertigter Bereicherung ("Eingriffskondiktion"; Art. 62 ff. OR) geltend (act. 19 Rz 9 und 12). Den
Seite 5/31 Informationsanspruch (Auskunft und Rechenschaft) leitete sie insbesondere aus Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG ab (act. 19 Rz 6 und 15). 5. Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2019 wurde der Klägerin die Frist zur Einreichung einer einlässlichen Replik abgenommen und das Verfahren auf das in der Replik vom 10. Mai 2019 neu gestellte Rechtsbegehren Ziffer 1 beschränkt. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist angesetzt, um eine beschränkte Duplik einzureichen (act. 20). 6. Am 22. August 2019 beantragte die Beklagte eine Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zulässigkeit der mit Replik vom 10. Mai 2019 erfolgten Klageänderung (act. 23). Diesem Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 27. August 2019 entsprochen. Zudem wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zur Zulässigkeit der Klageänderung Stellung zu nehmen (act. 24). 7. Mit Eingabe vom 19. September 2019 beantragte die Beklagte, es sei die Klageänderung nicht zuzulassen und es sei auf die mit Replik vom 10. Mai 2019 neu eingereichten Rechtsbegehren nicht einzutreten, eventualiter sei die Klageänderung zuzulassen und das ursprüngliche, mit Klage vom 31. August 2018 eingereichte Rechtsbegehren der Klägerin zufolge Rückzugs abzuschreiben (act. 27). In Ausübung des allgemeinen Replikrechts reichte die Klägerin am 2. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein, worin sie auf kostenfällige Abweisung der Anträge der Beklagten schloss (act. 28). Am 21. bzw. 31. Oktober 2019 reichten beide Parteien unaufgefordert je eine weitere Stellungnahme ein (act. 29 und 30). 8. Mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zug vom 12. Dezember 2019 wurde die von der Klägerin in der Replik vom 10. Mai 2019 beantragte Klageänderung zugelassen und der Beklagten eine Frist angesetzt, um eine auf das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 1 beschränkte Duplik einzureichen (act. 33). 9. Mit Eingabe vom 26. Februar 2020 stellte die Beklagte die prozessualen Anträge, es sei das Verfahren zunächst auf die Frage der international-örtlichen Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zug in Bezug auf die mit Replik vom 10. Mai 2019 neu geltend gemachten Ansprüche zu beschränken (act. 39). 10. Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2020 wurde der Antrag der Beklagten auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der international-örtlichen Zuständigkeit abgewiesen (act. 40). 11. Am 15. Juni 2020 reichte die Beklagte eine auf das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 1 beschränkte Duplik ein (act. 46). 12. Am 26. Juni 2020 reichte die Klägerin unaufgefordert eine Stellungnahme dazu ein (act. 48), worauf die Beklagte ihrerseits am 10. Juli 2020 unaufgefordert Stellung nahm (act. 49). 13. Am 19. Juli und 19. Oktober 2020 reichte die Beklagte Noveneingaben ein (act. 50 und 58).
Seite 6/31 14. Am 29. Januar 2021 teilten die Parteien mit, dass sie aussergerichtliche Vergleichsgespräche führen werden. In der Folge wurde das Verfahren sistiert. Am 2. September 2021 wurde die Sistierung aufgehoben, nachdem festgestellt werden musste, dass zwischen den Parteien keine Einigung erzielt wurde bzw. gar keine aussergerichtlichen Vergleichsgespräche geführt worden waren (act. 62-77). 15. Gestützt auf das Schreiben des Abteilungspräsidenten vom 6. Januar 2022 verzichteten am 31. Januar und 18. Februar 2022 beide Parteien mit Bezug auf den Entscheid über Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens gemäss (beschränkter) Replik vom 10. Mai 2019 übereinstimmend auf die Durchführung einer Hauptverhandlung, sofern diesbezüglich keine weiteren Beweisabnahmen mehr durchgeführt würden (act. 78-86). Erwägungen 1. Zunächst ist zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Zug für die Beurteilung der Informationsklage gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Klägerin in ihrer (beschränkten) Replik vom 10. Mai 2019 international und örtlich zuständig ist. 1.1 Die Beklagte erhob in der Eingabe vom 26. Februar 2020 die Einrede der Unzuständigkeit (act. 39). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Einrede noch nicht in der Klageantwort [vom 10. Dezember 2018] erhoben, womit sie sich auf die Klage eingelassen habe (act. 42 Rz 41 ff.). Die Beklagte entgegnet, sie habe erst nach der in der Replik erfolgten Klageänderung Anlass gehabt, die Unzuständigkeitseinrede zu erheben (act. 46 Rz 12 ff.). 1.1.1 Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland, die Klägerin in der Schweiz. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 IPRG vor. Die Frage der Einlassung bestimmt sich vorliegend nach Art. 18 Ziff. 1 LugÜ. Gemäss dieser Bestimmung wird das Gericht eines Vertragsstaates, das nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zuständig ist, dann für die Behandlung einer Klage zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Der Begriff der Einlassung ist vertragsautonom auszulegen. Unter Einlassung ist danach jede Verteidigung zu verstehen, die unmittelbar auf Klageabweisung abzielt. Handlungen im Vorfeld der Verteidigung wie etwa Anträge auf Aussetzung, Ruhen oder Vertagung des Verfahrens fallen hingegen nicht darunter. Die Einrede der Unzuständigkeit kann nach Abgabe jener Stellungnahme, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist, nicht mehr erhoben werden. Massgebend ist somit der Zeitpunkt, zu dem nach nationalem Prozessrecht eine Prozesshandlung vorgenommen wird, die dem autonom zu qualifizierenden Begriff der "Einlassung auf das Verfahren" entspricht (BGE 133 III 295 E. 5.1 mit Hinweisen). 1.1.2 In der Klage machte die Klägerin noch ausschliesslich eine Schadenersatzforderung (in Höhe von CHF 9'405'904.00) geltend. Diese Forderung begründete sie mit einer unerlaubten Handlung gemäss Art. 41 OR. Die Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zug leitete sie aus Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Deliktsgerichtsstand) ab. Da unerlaubte Verletzungshandlungen auch im Kanton Zug (Erfolgsort) stattgefunden hätten, seien die Gerichte des Kantons Zug
Seite 7/31 international-örtlich zuständig (act. 1 Rz 6). In der Replik stützte sie ihre – neuerdings unbezifferte – Gesamtforderung zusätzlich auf Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 423 OR bzw. ungerechtfertigte Bereicherung gemäss Art. 62 OR. Als Mindeststreitwert gab sie CHF 2'000'000.00 an. Die Bezifferung behielt sie sich vor, sobald das Ergebnis der Auskunftserteilung und Rechnungslegung vorliegt (act. 19 Rz 12). Das Tatsachenfundament blieb zwar in der Replik noch dasselbe wie in der Klage (vgl. Beschluss vom 12. Dezember 2019 E. 1.6 [act. 33]). Allerdings stellte die Klägerin in der Replik neu die Behauptung auf, die Beklagte habe einen Gewinn erzielt und sich bereichert. Bis zu diesen Behauptungen hatte die Beklagte daher keinen Anlass, die Einrede der Unzuständigkeit betreffend Gewinnherausgabe- und Bereicherungsanspruch zu erheben. Auf diesen Streitgegenstand konnte sich die Beklagte in der Klageantwort mangels entsprechender Vorbringen der Klägerin gar noch nicht einlassen. Das erste Verteidigungsvorbringen konnte frühestens nach Zustellung der Replik (mit geändertem Rechtsbegehren) vom 19. Mai 2019 erfolgen. 1.1.3 Nach einer auf die Klageänderung vom 19. Mai 2019 folgenden Kontroverse über die prozessuale Zulässigkeit der Klageänderung (act. 20-38) nahm die Beklagte erstmals mit Eingabe vom 26. Februar 2020 zur international-örtlichen Zuständigkeit mit Bezug auf das geänderte Rechtsbegehren Stellung (act. 39). Diese Stellungnahme ist als das erste Verteidigungsvorbringen anzusehen. Die Eingaben im Vorfeld betrafen, wie erwähnt, den Prozessablauf und qualifizieren nicht als eigentliche Verteidigungshandlungen. Unter diesen Eingaben befanden sich auf Beklagtenseite ein Fristerstreckungsgesuch vom 6. Juni 2019 (act. 21), ein Fristerstreckungsgesuch vom 1. Juli 2019 (act. 22), ein Gesuch um Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung vom 22. August 2019 (act. 23), eine Stellungnahme zur Frage der Zulässigkeit der Klageänderung vom 19. September 2019 (act. 27) mit vorgängigem Fristerstreckungsgesuch vom 6. September 2019 (act. 26), eine unaufgeforderte "Replikeingabe" zur Frage der Zulässigkeit der Klageänderung vom 21. Oktober 2019 (act. 29), ein Fristerstreckungsgesuch vom 17. Dezember 2019 (act. 34), ein weiteres vom 20. Januar 2020 (act. 36) und noch eines vom 10. Februar 2020 (act. 37). Schliesslich folgte am 26. Februar 2020 besagte Eingabe, in der die Beklagte die Einrede der international-örtlichen Unzuständigkeit erhob (act. 39). 1.1.4 Die Einrede der international-örtlichen Unzuständigkeit mit Bezug auf die auf Gewinnherausgabe und ungerechtfertigte Bereicherung abgestützten Ansprüche erfolgte demnach rechtzeitig und eine Einlassung ist nicht erfolgt. Folglich ist die Zuständigkeit zu prüfen. 1.2 Die Beklagte begründet die Einrede der Unzuständigkeit betreffend Gewinnherausgabe- und Bereicherungsanspruch damit, dass Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag nicht dem Deliktsgerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ unterstünden. Deshalb sei das Obergericht des Kantons Zug international-örtlich nicht zuständig (act. 39 Rz 4 ff.). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass Klagen aus Verletzung von Immaterialgüterrechten, namentlich Kennzeichen, oder Klagen aus unlauterem Wettbewerb unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ fallen würden. Dies gelte unabhängig davon, ob dieser oder jener darauf gründende, vom materiellen Recht zur Verfügung gestellte Anspruch geltend gemacht werde.
Seite 8/31 Daher stehe der Deliktsgerichtsstand gleichermassen für sämtliche sich aus der angeblichen Verletzung eines Markenrechts ergebenden Ansprüche offen (act. 42 Rz 46 ff.). 1.2.1 In der Replik erhob die Klägerin eine "Stufenklage bzw. unbezifferte Forderungsklage" (act. 19 Rz 4). Bei der Stufenklage wird ein materiellrechtlicher (Hilfs-)Anspruch auf Information mit einer unbezifferten Forderungsklage verbunden (BGE 140 III 409 E. 4.3; Dorschner, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 85 ZPO N 3). Vorliegend ist über die erste Stufe zu befinden, das heisst, es ist ausschliesslich über den Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechenschaftsablage (Informationsklage), aber noch nicht über Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Bereicherungsansprüche zu entscheiden. Die internationale Zuständigkeit in Bezug auf die Informationsklage bestimmt sich vorliegend nach dem LugÜ und die örtliche Zuständigkeit (innerhalb der Schweiz) ergibt sich aus dem IPRG (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 4.3 und 4A_224/2013 vom 7. November 2013 E. 2.1). 1.2.2 Die Klägerin macht geltend, der Erfolg der unerlaubten Handlungen der Beklagten sei im Kanton Zug eingetreten. Sie beruft sich für die Informationsklage auf den Deliktsgerichtsstand gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Nach dieser – nur die internationale Zuständigkeit regelnden – Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat, in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, [und zwar] vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Was die örtliche Zuständigkeit (innerhalb der Schweiz) betrifft, so sind Art. 109 Abs. 2 (Immaterialgüterrecht) und Art. 129 Abs. 1 IPRG (unerlaubte Handlung) zu beachten. Gemäss Art. 109 Abs. 2 IPRG sind für Klagen betreffend Verletzung von Immaterialgüterrechten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort zuständig; überdies sind die schweizerischen Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort sowie für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz die Gerichte am Ort der Niederlassung zuständig. Gemäss Art. 129 Abs. 1 IPRG sind für Klagen aus unerlaubter Handlung die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort zuständig; überdies sind die schweizerischen Gerichte am Handlungs- oder Erfolgsort sowie für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz die Gerichte am Ort der Niederlassung zuständig. Eine unlautere Handlung stellt ebenfalls eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 IPRG dar (Rodriguez/Krüsi/Umbricht, Basler Kommentar, 4. A. 2021, Art. 129 IPRG N 5). 1.2.3 Die Verletzung von Immaterialgüterrechten oder von Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb kann zu reparatorischen oder negatorischen Ansprüchen, aber auch zu Nebenansprüchen führen. Als reparatorische Ansprüche sind namentlich Ansprüche auf Schadenersatz, auf Genugtuung, auf Erstattung der ungerechtfertigten Bereicherung oder auf Herausgabe von Gewinn denkbar. Negatorische Ansprüche sind etwa der Unterlassungsoder der Beseitigungsanspruch. Zu den Nebenansprüchen zählen insbesondere die
Seite 9/31 Ansprüche auf Rechnungslegung oder auf Auskunftserteilung. Mit Bezug auf die reparatorischen Ansprüche ist in der Lehre umstritten, ob der Deliktsgerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auch für andere als Schadenersatzansprüche zur Verfügung steht (s. Hinweise bei Hofmann/Kunz, Basler Kommentar, 2. A. 2016, Art. 5 LugÜ N 489 ff.). Mit Bezug auf Nebenansprüche hingegen wird die Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nach herrschender Lehre bejaht, sofern dem Nebenanspruch die Verletzung eines Immaterialgüterrechts oder eine unlautere Handlung zugrunde liegt. Die Nichterfüllung solcher Informationsansprüche gegenüber potenziell Geschädigten stellt stets eine deliktische Handlung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ dar, unabhängig davon, ob die Nichterfüllung zusammen mit einer deliktischen Haftung oder selbständig geltend gemacht wird (Hofmann/Kunz, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 516 lit. e; Oberhammer, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano- Übereinkommen, 3. A. 2021, Art. 5 LugÜ N 109; je mit Hinweisen). Dasselbe gilt für Informationsansprüche im Anwendungsbereich des IPRG. Liegt den Informationsansprüchen eine unerlaubte Handlung wie die Verletzung eines Immaterialgüterrechts (Art. 109 Abs. 2 IPRG) oder einer Bestimmung aus dem Lauterkeitsrecht (Art. 129 Abs. 1 IPRG) zugrunde, steht der verletzten Person der Delikts-gerichtsstand unabhängig davon, ob der Informationsanspruch selbständig oder nicht selbständig geltend gemacht wird, zur Verfügung (vgl. Jegher/Kunz, Basler Kommentar, 4. A. 2021, Art. 109 IPRG N 48 f.). 1.3 Die Klägerin stützt ihr (materiellrechtliches) Informationsbegehren insbesondere auf Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG (act. 19 Rz 6 und 11). Sie behauptet, aufgrund der von der Beklagten begangenen Markenrechtsverletzung über einen Informationsanspruch zu verfügen (act. 19 Rz 11). Ihren Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung wegen angeblich unlauterer Handlungen stützt die Klägerin auf Art. 85 Abs. 1 ZPO (act. 19 Rz 7 f.). 1.3.1 Das MSchG kennt mit Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG einen im Gesetz ausdrücklich normierten materiellrechtlichen Informationsanspruch: Wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, kann vom Richter verlangen, den Beklagten zu verpflichten, Herkunft und Menge der in seinem Besitz befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehen sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen. Das UWG sieht – im Unterschied zum MSchG – keinen selbständigen Informationsanspruch vor. Materiellrechtliche Informationsansprüche bestehen im UWG einzig als akzessorische Hilfsansprüche gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB (dazu E. 2.1 und 2.2). Die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG kann sich die verletzte Person indes auch im Hinblick auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche zunutze machen, wenn zugleich mit dem Wettbewerbsverstoss auch eine Immaterialgüterrechtsverletzung vorliegt oder droht (Domej, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2018, Art. 9 UWG N 107; Spitz, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. A. 2016, Art. 9 UWG N 111). Art. 85 Abs. 1 ZPO begründet keinen materiellrechtlichen Informationsanspruch. Generell kennt das schweizerische Recht keinen allgemeinen Informationsanspruch (Baechler, Die Stufenklage, sic! 2017 S. 6; BGE 132 III 677 E. 4.2.1; 143 III 297 E. 8.2.5.4). 1.3.2 Zu prüfen ist, ob das angerufene Gericht international und örtlich zuständig ist, um den Bestand eines materiellrechtlichen Informationsanspruchs zufolge einer von der Beklagten begangen Markenrechtsverletzung (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG) oder zufolge einer
Seite 10/31 unlauteren Handlung (vgl. Art. 2 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 41, Art. 62 oder Art. 423 OR) zu beurteilen. Die von der Klägerin behauptete Markenrechtsverletzung und die unlauteren Handlungen sind sowohl für die Eintretensfrage als auch für den materiellrechtlichen Auskunftsanspruch (dazu E. 2.2) relevant. Es handelt sich um sogenannte doppelrelevante Tatsachen (s. dazu auch Rodriguez/Krüsi/Umbricht, a.a.O., Art. 129 IPRG N 34). Das LugÜ enthält keine Regel, wie beim Vorliegen doppelrelevanter Tatsachen zu verfahren ist. Massgebend sind daher die für das nationale Gericht geltenden nationalen Rechtsvorschriften, auf die zurückzugreifen ist, soweit deren Anwendung die praktische Wirksamkeit des Übereinkommens nicht beeinträchtigt (BGE 134 III 27 E. 6.2). 1.3.3 Nach schweizerischem Recht müssen doppelrelevante Tatsachen nicht bewiesen werden, sondern sind schlicht auf Basis der Rechtsschriften der klagenden Partei als gegeben hinzunehmen. Entsprechend der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen prüft das Gericht seine Zuständigkeit einzig basierend auf dem eingeklagten Anspruch und dessen Begründung, ohne die Einwendungen der beklagten Partei zu berücksichtigen und ohne eine Beweisabnahme durchzuführen. Es ist notwendig und ausreichend, dass die klagende Partei die doppelrelevanten Tatsachen korrekt behauptet, das heisst in einer Weise, die es dem Gericht erlaubt, seine Zuständigkeit zu beurteilen. Sind doppelrelevante Tatsachen nicht zu beweisen, bedeutet dies indessen nicht, dass das Gericht davon entbunden wäre, zu prüfen, ob sie schlüssig sind, das heisst ob sie aus rechtlicher Sicht erlauben, den angerufenen Gerichtsstand zu begründen. Die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen ermöglicht es somit dem angerufenen Gericht, seine Zuständigkeit zu bestätigen, ohne hierzu sämtliche Voraussetzungen zu überprüfen, sich also beispielsweise als zuständig zu erklären, obwohl die Existenz einer unerlaubten Handlung nicht festgestellt wurde. Selbstverständlich wird diese Voraussetzung vom Gericht in der Phase der Sachprüfung, bei der Frage nach der Begründetheit des Anspruchs geprüft, was indessen zu keiner Abänderung seines Entscheids über die Zuständigkeit führt; dieser ist endgültig. In tatsächlicher Hinsicht stimmt die auf der Grundlage der Theorie der doppelrelevanten Tatsachen angenommene Zuständigkeit mit der Realität überein, wenn nach der Beweisabnahme das Vorhandensein einer doppelrelevanten Tatsache festgestellt wurde; kann hingegen die Existenz einer solchen Tatsache nicht nachgewiesen werden, so weist das Gericht die Klage mit einem rechtskraftfähigen Urteil ab, was im Interesse der beklagten Partei liegt (BGE 147 III 159 E. 2.1.2 m.H. [= Pra 2021 Nr. 111]). 1.3.4 Die klägerischen Tatsachenvorträge über die von der Beklagten begangenen Markenrechtsverletzungen sind schlüssig: So führte die Klägerin kohärent aus, (1) dass in der Schweiz eine Verletzung ihrer in der Schweiz registrierten, aktiven Marken (im Schweizer Markenregister unter den Nrn. 629410 und 629989 hinterlegt; nachfolgend: CH-REICO- Marken) über die Zweigniederlassung der Beklagten in Widnau bzw. über das Internet ("www.________.ch") und über Vertriebspartner, darunter solche im Kanton Zug, erfolgt ist (act. 1 Rz 6, 40 f., 60, 64 ff.), mithin im selben Raum, in dem die verletzte Marke Schutz geniesst (vgl. act. 1/9-10), (2) dass das verletzende Zeichen – zumindest im Schutzraum – jünger ist als die verletzte (ältere) Marke, (3) dass mit dem verletzenden Zeichen zufolge Zeichenidentität bzw. -ähnlichkeit sowie Gleichheit bzw. Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen in den Schutzbereich der verletzten Marke eingedrungen wurde (act. 1 Rz 97 ff.) und (4) dass das Verwenden des Zeichens eine der Markeninhaberin (Klägerin) vorbehaltene Handlung war (zu den Voraussetzungen einer Markenrechtsverletzung vgl.
Seite 11/31 E. 5.1). Die von der Beklagten vorgebrachten Einwände (vgl. act. 10 Rz 109 [angebliche ältere Rechte an der Marke], Rz 112 [Weiterbenützungsrecht] oder Rz 139 [keine Nutzung der CH- REICO-Marken durch Klägerin]) vermögen weder die Schlüssigkeit der klägerischen Darstellung in Frage zu stellen noch den klägerischen Tatsachenvortrag eindeutig zu widerlegen (vgl. E. 5.6). Bei der Sachurteilsprüfung ist – soweit notwendig – auf die Behauptungen der Parteien zurückzukommen und näher darauf einzugehen. Aufgrund der Behauptungen und Anträge der Klägerin jedoch gilt die Markenrechtsverletzung im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung einstweilen als erstellt. 1.3.5 Dasselbe gilt für die angeblich unlauteren Handlungen der Beklagten. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe in Verletzung von Art. 2 UWG systematisch mittels unwahrer und irreführender Angaben und mit vorverfassten Formularen alle Vertriebspartner der Klägerin und damit im Ergebnis alle Kunden zum Wechsel von der Klägerin zu Beklagten zu bewegen versucht, ist zumindest schlüssig. Dies gilt auch für die Behauptung, die Beklagte habe die Online-Bestellplattform der Klägerin technisch zum Erliegen gebracht und dadurch sowie durch das technische "Umlenken" von an die Klägerin gerichteten E-Mails (inkl. Kundenbestellungen) an die "Inbox" der Beklagten "Auftragsdiebstahl" begangen (act. 1 Rz 117). Ob weitere UWG- Verletzungen schlüssig behauptet sind, kann für die Prüfung der Eintretensfrage offenbleiben. 1.3.6 Die Beklagte bestreitet das Vorliegen einer markenrechtsverletzenden oder unlauteren Handlung. Von ihr nicht bestritten ist hingegen, dass der Erfolg solcher Handlungen – so sie denn nachgewiesen werden – (auch) im Kanton Zug eingetreten ist. Mithin ist das Obergericht des Kantons Zug gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ international und gestützt auf Art. 109 Abs. 2 bzw. Art. 129 Abs. 1 IPRG örtlich zuständig, um über die Informationsklage zu urteilen. Da keine anderen Prozesshindernisse (Art. 59 ZPO) ersichtlich sind, ist somit auf die Informationsklage einzutreten. Ob auch in der Hauptsache auf die Klage einzutreten ist, wird im vorliegenden Teilurteil nicht geprüft. 2. Als Nächstes ist zu klären, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Informationsanspruch gegeben sind. Diese Voraussetzungen beurteilen sich nach Schweizer Recht (Art. 110 Abs. 1 bzw. Art. 136 Abs. 1 IPRG). 2.1 Materiellrechtliche Informationsansprüche können sich aus dem Gesetz kraft ausdrücklicher Vorschrift ergeben, vertraglich begründet werden oder aus dem Gebot von Treu und Glauben abgeleitet werden. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage stellen im Immaterialgüterrecht namentlich Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG oder im Auftragsrecht Art. 400 Abs. 1 OR dar. Bei der echten und berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag hat der Geschäftsführer gemäss herrschender Lehre analog zum Beauftragten (Art. 400 Abs. 1 OR) dem Geschäftsherrn über seine Tätigkeit Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen. Bei der echten unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag sowie bei der unechten bösgläubigen Geschäftsführung ohne Auftrag wird die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Geschäftsführers aus dem allgemeinen Gebot von Treu und Glauben nach Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitet (Schmid, Zürcher Kommentar, 3. A. 1993, Art. 419 OR N 123 ff. und Art. 423 OR N 126 ff. und 161; Baechler, a.a.O., S. 6 f.; je mit Hinweisen). Auch bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung wird der dem Entreicherten zustehende Informationsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitet (Schmid, a.a.O., Art. 423 OR N 187; Baechler, a.a.O., S. 6 f.; je mit Hinweisen). Nach herrschender Lehre kann sodann auch bei deliktischen
Seite 12/31 Schadenersatzansprüchen ein Informationsrecht aus Art. 41 ff. OR i.V.m. Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitet werden (vgl. Baechler, a.a.O., S. 6 f. mit zahlreichen Hinweisen). 2.2 Zu den abgeleiteten Informationsansprüchen – namentlich den aus dem Gebot von Treu und Glauben nach Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleiteten Ansprüchen – zählen die präparatorischen Informationsansprüche. Sie bezwecken, Ansprüche gegen den Informationsschuldner vorzubereiten. Sie sind Hilfsansprüche und als solche vom Hauptanspruch abhängig; sie teilen dessen Schicksal (Leumann Liebster, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 22 f.). Präparatorische Informationsansprüche setzen voraus, dass zwischen dem Informationsberechtigten und dem Informationspflichtigen eine rechtliche Sonderverbindung materiellrechtlicher Natur besteht (Leumann Liebster, a.a.O., S. 12 m.H.). Sodann bedarf es für jeden aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Informationsanspruch eines Informationsinteresses. Auskünfte sollen nur dann verlangt werden können, wenn tatsächlich berechtigte Interessen des Informationssuchenden dies rechtfertigen. Ein berechtigtes Informationsinteresse ist nur dann zu bejahen, wenn (1) der Hauptanspruch dem Grunde nach nachgewiesen oder – falls der Nachweis von der Information selbst abhängt – wenigstens plausibel gemacht worden ist, (2) die Information für den Zielanspruch (Hauptanspruch) relevant ist, (3) die Information vom Informationssuchenden nicht selbst beschafft werden kann und (4) die Unkenntnis der klagenden Partei unverschuldet ist (Leumann Liebster, a.a.O., S. 119 ff.; Baechler, a.a.O., S. 6; je mit Hinweisen). Die Information hat der Aufklärung des Hauptanspruchs und nicht bloss der Erleichterung seiner Durchsetzung zu dienen (Leumann Liebster, a.a.O., S. 123 f.). Der Informationsanspruch geht mit anderen Worten nur so weit, als er zur Durchsetzung des Hauptanspruchs notwendig ist (Teilurteil des Bundespatentgerichts O2012_036 vom 13. Februar 2013 E. 4.5; Frick, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 55 MSchG N 124). Das Informationsinteresse begrenzt mithin den Umfang des Informationsanspruchs. Deshalb handelt es sich bei diesem Interesse nicht bloss um eine Prozessvoraussetzung (Rechtsschutzinteresse; Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO), sondern genauso um eine Sachurteilsvoraussetzung (Leumann Liebster, a.a.O., S. 120 f.). Die Beweislast für die Sonderverbindung und das Informationsinteresse obliegt jener Partei, die Informationsansprüche geltend macht (Art. 8 ZGB). 3. Zu prüfen ist als Erstes, ob für die verlangte Gewinnherausgabe ein präparatorischer Informationsanspruch (Hilfsanspruch) besteht. Die Klägerin stützt ihren Gewinnherausgabeanspruch (Hauptanspruch) auf Markenrecht (dazu E. 3.2) und auf Lauterkeitsrecht (E. 3.3). 3.1 Die Klägerin behauptet, die verlangten Auskünfte zur Ermittlung des abzuschöpfenden [bei der Beklagten entstandenen] Gewinns zu benötigen (act. 39 Rz 12). Zur Gewinnherausgabe ist vorab Folgendes festzuhalten: Der Anspruch auf Gewinnherausgabe beurteilt sich nach Art. 55 Abs. 2 MSchG bzw. Art. 9 Abs. 3 UWG, jeweils in Verbindung mit Art. 423 OR, mithin nach Massgabe der bösgläubigen Eigengeschäftsführung (Staub, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. A. 2017, Art. 55 MSchG N 111 ff.; Spitz, a.a.O., Art. 9 UWG N 184 ff.). Bösgläubig handelt, wer weiss oder hätte wissen müssen, dass er die Marke eines anderen gebraucht, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (vgl. Staub, a.a.O., Art. 55 MSchG N 114; Schweizer, Zivilrechtliches Verschulden bei der Verletzung von
Seite 13/31 Schutzrechten, sic! 2015 S. 3 f.; BGE 126 III 69 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 4C.389/2002 vom 21. März 2003 E. 3.2), oder wer weiss oder hätte wissen müssen, dass er unlauter handelt (Spitz, a.a.O., Art. 9 UWG N 209). Der gute Glaube wird vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Beweis der Bösgläubigkeit obliegt dem Geschäftsherrn (Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2012 vom 8. Februar 2013 E. 8.1; Schmid, a.a.O., Art. 423 OR N 37), vorliegend also der Klägerin. Für eine Gewinnabschöpfung ist die Bösgläubigkeit unentbehrlich (Staub, a.a.O., Art. 55 MSchG N 114 f.; Spitz, a.a.O., Art. 9 UWG N 196). Ein Teil der Lehre ist zwar der Auffassung, ein ausservertraglicher (Gewinn-)Herausgabeanspruch könne (bei fehlender Bösgläubigkeit) auch gestützt auf Art. 62 ff. OR geltend gemacht werden (vgl. Kohler, Gewinnherausgabe bei Patentrechtsverletzungen. Bemerkungen zur Entscheidung "Rohrschelle", sic! 2006 S. 818; Spitz, Haftung für Wettbewerbshandlungen, in: Jung [Hrsg.], Aktuelle Entwicklungen im Haftungsrecht, 2007, N 99 ff.). Das Bundesgericht jedoch lehnt die Gewinnherausgabe als Inhalt eines Kondiktionsanspruchs (zu Recht) klar ab: Beim Kondiktionsanspruch geht es um die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, derweil die Gewinnherausgabe nicht auf Wiederherstellung, sondern Abschöpfung hinzielt; die Grundlage zur Abschöpfung bietet die Geschäftsanmassung (BGE 133 III 153 E. 2.4; Rüetschi, Anmerkungen zum Bundesgerichtsentscheid "Patty Schnyders Vater", sic! 2007 S. 440 f.). Art. 62 OR vermittelt folglich keinen Anspruch auf Gewinnerhausgabe, sondern nur, aber immerhin einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Benutzungsgebühr (Lizenzgebühr) als Wertersatz im Sinne einer Gebrauchsentschädigung (BGE 133 III 153 E. 2.4; Urteil des Obergerichts Zürich LK060009 vom 7. Juli 2009 E. V.3.5, in: sic! 2010 S. 889 ff.; Schmid, a.a.O., Art. 423 OR N 164 ff. und 185 f. m.H.; Frick, Basler Kommentar, Art. 55 MSchG N 111; Gauch/Schluep/ Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 11. A. 2020, N 1517c und 1525). Schliesslich zielt auch die Schadenersatzklage nach Art. 41 OR – nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung – nicht auf die Abschöpfung eines Gewinns (BGE 133 III 153 E. 2.5; Schmid, a.a.O., Art. 423 OR N 176; je mit Hinweisen). 3.2 Mit Bezug auf die behauptete Markenrechtsverletzung durch die Beklagte ist Folgendes festzuhalten: 3.2.1 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte die Marke oder das Zeichen "Reico" während der Jahre 2013-2018 bösgläubig oder gutgläubig verwendete. Strittig ist mithin, ob die Beklagte in guten Treuen davon ausging, dass das von ihr geführte Geschäft (Verwendung der Reico-Marke bzw. des Reico-Zeichens) nicht fremd war, oder ob sie bösgläubig war, weil sie wusste oder hätte wissen müssen, dass sie in ein fremdes Geschäft eingreift (vgl. act. 19 Rz 84, 113, 192-199). 3.2.2 Die Klägerin mahnte die Beklagte betreffend die Verwendung der Reico-Zeichen unbestrittenermassen wiederholt ab (act. 1 Rz 82 ff.; act. 19 Rz 316 ff.). Die Beklagte setzte ihr Verhalten jedoch fort und stellte dieses unbestrittenermassen in der Schweiz erst gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_429/2017 vom 3. Januar 2018 ein (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters der Beklagten vom 9. Februar 2018 [act. 1/81] sowie Schreiben der Beklagten an ihre Vertriebspartner von Ende Januar 2018 [act. 1/83]), und dies, obwohl sie
Seite 14/31 am 16. Februar 2018 beim Bundesgericht noch ein Revisionsgesuch einreichte. Dieses Gesuch wurde am 21. März 2018 abgewiesen (Urteil 4F_11/2018). Trotz dieser Abmahnungen kann vorliegend aber dennoch nicht von Bösgläubigkeit gesprochen werden, wie zu zeigen ist. 3.2.3 Die Beklagte hat sich zwar über die Rechtslage geirrt. Dieser Irrtum stellte sich jedoch erst nach dem Bundesgerichtsurteil vom 3. Januar 2018 heraus. Zuvor hat das Handelsgericht St. Gallen den Markengebrauch durch die Beklagte in zwei Urteilen geschützt, einmal am 5. Juli 2016 (act. 1/4) und nach der Rückweisung durch das Bundesgericht vom 27. Februar 2017 (Urteil 4A_489/2016) ein weiteres Mal am 16. Mai 2017 (act. 1/5). Offenbar war die Rechtslage unklar bzw. schwierig abschätzbar. Die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung stellte sich, wie erwähnt, zwar letztlich als falsch heraus, war aber nicht unhaltbar. Mithin kann der Beklagten kein böser Glaube unterstellt werden (vgl. BGE 94 II 297 E. 5h; Urteil des Bundesgerichts 4C.101/2003 vom 17. Juli 2003 E. 6.3; 4A_474/2012 vom 8. Fe-bruar 2013 E. 8.1). Auch nach dem ersten, die Parteien betreffenden Bundesgerichtsentscheid (4A_489/2016) vom 27. Februar 2017 handelte die Beklagte nicht bösgläubig, indem sie die Reico-Zeichen in der Schweiz weiterhin verwendete. Denn das Bundesgericht hatte in diesem Urteil über die Rechtmässigkeit der Verwendung der Reico- Zeichen gerade noch nicht entschieden, sondern die Sache zur Klärung, ob eine über eine Lieferantenbeziehung hinausgehende Vertragsbeziehung vorliegt, an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Handelsgericht St. Gallen schützte in der Folge, wie erwähnt, die Auffassung der Beklagten ein weiteres Mal. Entgegen der klägerischen Darstellung (act. 19 Rz 116) musste die Beklagte somit nicht "jederzeit mit einer Niederlage" rechnen. Schliesslich stellte auch die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 24. Juni 2014 ein gegen I.________ von der Klägerin wegen Vergehen gegen das MSchG eingeleitetes Strafverfahren ein und dies gestützt auf den "ausführlich begründeten Entscheid" des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Oktober 2013 (act. 9/66; act. 19 Rz 118). Ausserdem ging der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug in seinem Entscheid vom 4. September 2014 betreffend Schutz der Persönlichkeit (act. 1/76) ebenfalls davon aus, die CH-REICO-Marken würden der Beklagten gehören. Andernfalls hätte er kaum festgestellt, F.________ habe die Persönlichkeit der Beklagten widerrechtlich verletzt mit ihrer Behauptung, "Reico Deutschland" habe kein Recht, die Marke Reico in der Schweiz zu verwenden. 3.2.4 Die Beklagte handelte mit Bezug auf den von ihr durch die Verwendung der Reico-Zeichen (allenfalls) erzielten Gewinn somit nicht bösgläubig. Ein markenrechtlicher Gewinnherausgabeanspruch ist demnach nicht plausibel. Entsprechend besteht insofern auch kein Informationsanspruch (vgl. E. 2.2). 3.3 Mit Bezug auf die behaupteten unlauteren Handlungen ist Folgendes festzuhalten: 3.3.1 Die Klägerin sieht einen Verstoss der Beklagten gegen Art. 2 UWG darin, dass die Beklagte systematisch, mittels unwahrer und irreführender Angaben und mit vorverfassten Formularen alle Vertriebspartner der Klägerin und damit im Ergebnis alle Kunden zum Wechsel von der Klägerin zur Beklagten zu bewegen versucht habe. Einen weiteren Verstoss ortet die Klägerin darin, dass die Beklagte die Online-Bestellplattform der Klägerin technisch zum Erliegen gebracht habe und sie dadurch sowie durch das technische "Umlenken" von an die
Seite 15/31 Klägerin gerichteten E-Mails (inkl. Kundenbestellungen) an die "Inbox" der Beklagten "Auftragsdiebstahl" begangen habe (act. 1 Rz 117). Einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG (unlautere Herabsetzung) sodann erblickt die Klägerin darin, dass die Beklagte über die Klägerin bzw. F.________ vielfach geäussert habe, diese würden ihre Vertriebspartner nötigen oder unter Druck setzen und unlautere Abwerbemethoden sowie Falschaussagen in der Produkte-werbung machen (act. 1 Rz 118). Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG (unlautere Nachahmung) soll die Beklagte verletzt haben, indem sie E-Mails, einschliesslich Kundenbestellungen, an ihre "Inbox" umgeleitet habe. Dadurch seien die Kunden getäuscht worden, hätten doch diese gemeint, bei der (von ihnen "angepeilten") Klägerin und nicht bei der (von ihnen nicht gekannten oder doch verschmähten) Beklagen zu bestellen (act. 1 Rz 119). Als Folge dieser Lauterkeitsrechtsverletzungen würden der Klägerin nach ihrer Darstellung unter anderem ein Unterlassungsanspruch und ein Schadenersatzanspruch zustehen. Der Schadenersatzanspruch, so die Klägerin in der Klageschrift weiter, bilde Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (act. 1 Rz 120 f.). In der Replik führte die Klägerin (neu) aus, der ihr zustehende Anspruch auf Gewinnherausgabe bzw. auf Erstattung der ungerechtfertigten Bereicherung sei in der Klage nicht vorgetragen worden, könne aber aufgrund der vorliegenden Klageänderung zum Gegenstand einer Stufen- bzw. unbezifferten Forderungsklage gemacht werden. Anschliessend behauptete sie pauschal, um den Gewinn der Beklagten aus Markenrechts- bzw. UWG-Verletzungen bzw. ihre diesbezügliche ungerechtfertigte Bereicherung zu berechnen und zu belegen, seien die in Ziffer 1 ihres geänderten Rechtsbegehrens verlangten Angaben "unerlässlich" (act. 19 Rz 12). 3.3.2 Inwiefern die verlangten Informationen "unerlässlich" bzw. nur schon geeignet sind, den Gewinn, der aus der Umleitung der Bestellungen, den diffamierenden Äusserungen gegenüber der Klägerin oder F.________ oder aus der Abwerbung von Vertriebspartnern entstanden ist, zu beziffern, legt die Klägerin nicht dar (vgl. etwa act. 19 Rz 354, 356 und 360), ist nicht offenkundig und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Allein etwa aus der Stückzahl, der Verkaufspreise und der Gestehungskosten der von der Beklagten vertriebenen Produkte (vgl. Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens) ergibt sich nichts, das der Klägerin erlaubte, den aus diesen konkreten, der Beklagten vorgeworfenen unlauteren Handlungen (kausal) erzielten Gewinn zu beziffern. Insbesondere verlangt die Klägerin keine Informationen darüber, über welchen Kanal (namentlich ob überhaupt über die Domain ________.com) oder über welchen Vertriebspartner die Bestellungen eingegangen sind. Die Relevanz der verlangten Informationen ist nicht plausibel. 3.3.3 Für die Abschöpfung eines (allfälligen) Gewinns aus den behaupteten unlauteren Handlungen sind die verlangten Informationen somit offensichtlich irrelevant. Entsprechend besteht insofern auch kein Informationsanspruch (vgl. E. 2.2). 3.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Klägerin hinsichtlich der von ihr verlangten Gewinnherausgabe kein materiellrechtlicher präparatorischer Informationsanspruch (Hilfsanspruch) zusteht. 4. Zu prüfen bleibt, ob die verlangten Informationen für die Bestimmung des (möglicherweise bestehenden) Hauptanspruchs auf Erstattung der ungerechtfertigten Bereicherung (Kondiktionsanspruch) oder auf Schadenersatz relevant sind, sodass insofern ein präparatorischer Informationsanspruch (Hilfsanspruch) bestünde.
Seite 16/31 4.1 Was den Kondiktionsanspruch anbelangt, so substanziiert die Klägerin nirgends, dass für die Ermittlung bzw. Bezifferung der Lizenzgebühr (vgl. E. 3.1) die verlangten Informationen einschlägig wären. Selbst wenn ein Zusammenhang zwischen Lizenzgebühr und wirtschaftlichen Vorteilen, welche die Lizenz zu verschaffen vermochte, nicht ausgeschlossen scheint und möglicherweise Informationen darüber die Durchsetzung eines Lizenzanspruchs erleichtern würden (vgl. act. 9 Rz 134 in fine), ist ein für die Aufklärung des Hauptanspruchs erforderlicher Zusammenhang nicht erkennbar und schon gar nicht offenkundig bzw. notorisch. Die Klägerin behauptet, eine Lizenzgebühr richte sich "naturgemäss nach dem Verletzergebrauch" (act. 42 Rz 138). Mit dieser pauschalen Behauptung kommt die Klägerin ihrer Substanziierungspflicht nicht nach. Dass sich eine Lizenzgebühr nach dem Verletzergebrauch richtet, ist zudem nicht selbsterklärend, geschweige denn offenkundig. Schliesslich misst sich der Preis einer Lizenz gerade nicht am tatsächlich erzielten Gewinn. Letzterer korrespondiert nämlich nicht zwingend mit der Verwendung des Lizenzobjekts (hier der Marke), sondern ist wesentlich auch auf eigene Leistungen (namentlich Vermarktung, Produkteinhalt usw.) und die Bereitschaft zur Risikotragung zurückzuführen (vgl. Müller, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, 2. A. 2012, Art. 62 URG N 19). Über den Wert der CH-REICO-Marken kann die Klägerin selbst Angaben machen, gebrauchte sie doch diese Marken immerhin von 2009 bis 2013. Im Übrigen legt die Klägerin auch nicht dar und ist nicht erkennbar, was sie unter "Verletzergebrauch" versteht. Hinzu kommt, dass die Klägerin aufgrund der vorliegend gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG herauszugebenden Informationen – im Wesentlichen über die Anzahl der in der Schweiz vertriebenen Produkte (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.1) – ohnehin in der Lage sein sollte, substanziierte Angaben über eine angemessene Lizenzgebühr zu machen. Schliesslich hat die Klägerin diese oder ähnliche Produkte zuvor selbst vertrieben und kennt daher die – von der Beklagten gemäss vorliegendem Urteil nicht mitzuteilenden (dazu E. 6.1) – Verkaufspreise (vgl. Baechler, a.a.O., S. 6). Ob die Klägerin in prozessualer Hinsicht die Lizenzgebühr noch substanziieren kann oder ob die Novenschranke bereits eingetreten ist, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden. 4.2 Was den in der Klageschrift geltend gemachten Schadenersatzanspruch (CHF 9'405'904.00 nebst Zins) anbelangt, so ist die Klägerin für dessen Bezifferung offenkundig nicht auf die verlangten Informationen angewiesen. Schliesslich bezifferte sie den Schaden bereits in der Klage auf den Franken genau. Offensichtlich war es ihr weder unzumutbar noch unmöglich, das Hauptbegehren vor Durchführung des Hilfsverfahrens auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung genau zu beziffern. Diese Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit wäre jedoch eine Voraussetzung der Stufenklage (Markus, Berner Kommentar, 2012, Art. 85 ZPO N 15 m.H.). Die Auskunftspflicht dient nicht dazu, bereits bezifferte Rechtsbegehren nachträglich zu überprüfen bzw. "zu hinterfragen und gegebenenfalls zu ergänzen" (vgl. act. 42 Rz 105). Zu beachten ist aber, dass die Klägerin zum Bestand und Umfang des Schadens erst ein einziges Mal (nämlich in der Klage) Stellung genommen hat. In der (beschränkten) Replik ging sie ausdrücklich nicht mehr auf diesen Aspekt ein (vgl. act. 19 Rz 135). In der unaufgefordert eingereichten Stellungnahme zur (beschränkten) Duplik wies die Klägerin
Seite 17/31 bloss darauf hin, es bestehe die Möglichkeit, die Höhe des Schadenersatzes anhand des Verletzergewinns zu berechnen (act. 42 Rz 10 und 104). Konkrete Behauptungen hat sie (noch) nicht aufgestellt. Es ist mithin nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin in der unbeschränkten Replik neu einen Schadenersatz geltend macht, der sich nach dem Verletzergewinn bemisst oder für dessen Bezifferung Angaben über den Verletzergewinn erforderlich sind. Allerdings ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass bezüglich eines solchen bei ihr möglicherweise entstandenen Schadens ausschliesslich dessen Umfang unbekannt ist und nicht auch der Inhalt bzw. der Bestand dieses Schadens. Im Gegensatz etwa zu einer Gewinnherausgabe betrifft der Schaden definitionsgemäss eine Vermögensveränderung, die bei der geschädigten Person eingetreten ist. Die Klägerin legt auch nicht dar, inwiefern ihr der Anspruchsinhalt dieses noch zu umschreibenden Schadens unbekannt wäre. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin den Bestand, jedenfalls aber die Berechnungsgrundsätze des angeblich anhand des Verletzergewinns zu ermittelnden Schadens (nicht auch dessen Bezifferung), umfassend und dem Substanziierungserfordernis genügend behaupten müssen; blosses Plausibilisieren genügt in diesem Fall nicht mehr (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 122 f.; Baechler, a.a.O., S. 6; Affolter, Die Durchsetzung von Informationsansprüchen im schweizerischen Zivilprozess, 1994, S. 73). Der blosse Verweis auf die Möglichkeit einer Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn ist daher ungenügend. Auskünfte über bloss vermutete (oder mögliche) Ansprüche sind gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB nämlich keine zu erteilen, zumal es im schweizerischen Recht keinen allgemeinen Informationsanspruch gibt (Baechler, a.a.O., S. 6; BGE 132 III 677 E. 4.2.1; 143 III 297 E. 8.2.5.4). Mithin hätte die Klägerin zumindest den Inhalt bzw. Bestand des Schadens, den sie anhand der verlangten Informationen berechnet haben will, substanziiert darlegen müssen. Dies hat die Klägerin, wie die Beklagte zutreffend einwendet (act. 41 Rz 74), nicht getan. Folglich ist auch bezüglich des noch nicht bezifferten Schadens ein präparatorischer Informationsanspruch (Hilfsanspruch) nicht gegeben. 5. Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte eine Markenrechtsverletzung nach MSchG begangen hat, die zu einem Informationsanspruch führt, der sich direkt aus Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG ergibt. 5.1 Vorausgesetzt ist hierfür, (1) dass die Beklagte in der Schweiz (im Schutzraum) mit der umstrittenen Marke aufgetreten ist (E. 5.2), (2) dass das verletzende Zeichen – zumindest im Schutzraum – jünger ist als die verletzte (ältere) Marke (E 5.3), (3) dass mit dem verletzenden Zeichen zufolge Zeichenidentität bzw. -ähnlichkeit sowie Gleichheit bzw. Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen in den Schutzbereich der verletzten Marke eingedrungen wurde (E. 5.4) und (4) dass das Verwenden des Zeichens eine ausschliesslich der Markeninhaberin (Klägerin) vorbehaltene Handlung war (E. 5.5; zu den Voraussetzungen dieser Bestimmung statt Vieler: Frick, a.a.O., Art. 55 MSchG N 3 ff., 7 ff. und 61; Staub, a.a.O., Art. 55 MSchG N 8; je mit Hinweisen). 5.2 Die Beklagte trat sowohl mit der Reico-Wortmarke (im Schweizer Markenregister unter der Nr. 643963 eingetragen, zwischenzeitlich gelöscht) als auch mit der folgenden REICO-Wort-/ Bildmarke (im Schweizer Markenregister unter der Nr. 643659 eingetragen, zwischenzeitlich gelöscht)
Seite 18/31 unbestrittenermassen in der Schweiz und damit im selben Markt auf, in dem die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Mai 2013 bis 28. Februar 2018 aktiv war und ist (vgl. act. 10 Rz 171). 5.3 Gemäss Urteil des Bundesgerichts war im hier interessierenden Zeitraum von 1. Mai 2013 bis 28. Februar 2018 ausschliesslich die Klägerin an den in der Schweiz registrierten CH- REICO-Marken berechtigt (Urteil 4A_429/2017 vom 3. Januar 2018 E. 4.2). Damit ist die Alterspriorität (Hinterlegungspriorität; Art. 6 MSchG) gegeben. 5.3.1 Die Beklagte wendet ein, den "Handelsnamen REICO mindestens ab 2007 auch in der Schweiz" gebraucht zu haben und daher über ältere Zeichen (Gebrauchspriorität) zu verfügen (act. 10 Rz 16 ff.). Dieses Argument geht fehl. Bereits das Bundesgericht stellte – zu Recht – fest, dass die Beklagte "eine Gebrauchspriorität des Zeichens 'REICO' in der Schweiz nicht beweisen konnte" (Urteil 4A_429/2017 vom 3. Januar 2018 E. 3.2 und 4.1). Die Beklagte bringt nichts vor, namentlich nichts Neues, das die Schlussfolgerung des Bundesgerichts umzustossen vermöchte. 5.3.2 Selbst wenn jedoch die Gebrauchspriorität bejaht würde, könnte der Grundsatz der Hinterlegungspriorität nur nach Massgabe von Art. 14 MSchG durchbrochen werden. Damit ein Weiterbenützungsrecht bestünde, müssten die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 1 MSchG erfüllt sein. Gemäss dieser Bestimmung kann der Markeninhaber einem anderen nicht verbieten, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen. Selbst wenn die Beklagte das Reico-Zeichen bereits vor dem 1. Mai 2013 in der Schweiz gebraucht hätte (ob dies so war, kann offengelassen werden), wäre ihr damit nicht geholfen, da sich deren Gebrauch, wie zu zeigen ist, jedenfalls ab dem 1. Mai 2013 im Umfang verändert hat. 5.3.3 Ab diesem Zeitpunkt nämlich erfolgte der Vertrieb durch die Beklagte neu unbestrittenermassen über ein eigenes Beratervertriebsnetz der Beklagten in der Schweiz (vgl. act. 10 Rz 44). Zuvor wurde der Vertrieb entweder über die Klägerin vorgenommen oder – wie die Beklagte behauptet (act. 41 Rz 259 f.), die Klägerin aber bestreitet (act. 42 Rz 358) – im "Fernabsatz", und zwar insbesondere über die Webseiten ________.com, ________.de und ________.com. Damit hat sich der Umfang des Gebrauchs ab dem 1. Mai 2013 geändert. Denn der bisherige Gebrauchsumfang gemäss Art. 14 Abs. 1 MSchG wird verlassen, wenn neue Vertriebswege erschlossen werden (Isler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 14 MSchG N 4; Thouvenin, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], a.a.O., Art. 14 MSchG N 25). Nicht zwingend wegen der Eröffnung der Zweigniederlassung der Beklagten in Widnau im Kanton St. Gallen im Juni 2013, von welcher Niederlassung die Beklagte behauptet, es sei ein "blosses Warenlager" gewesen (act. 41 Rz 260), sondern (primär) wegen des Vertriebs über ein eigenes Netz an lokalen Vertriebspartnern wurde der bisherige Gebrauchsumfang überschritten. Der Vertrieb bzw. das entsprechende Vertriebsmodell ist im Geschäftsfeld der Parteien von zentraler Bedeutung. Zum Vertriebsmodell führte die
Seite 19/31 Beklagte selbst aus, "die Vertriebsstruktur ist Basis des grossen Erfolgs der Beklagten" (act. 41 Rz 123). Nach unbestrittener Darstellung beider Parteien soll das Vertriebspartnernetzwerk am 1. Mai 2013 immerhin rund 300 Vertriebspartner umfasst haben (act. 10 Rz 185; act. 41 Rz 170). Gemeint sein können damit per 1. Mai 2013 nur die Vertriebspartner der Klägerin, deren Vertriebstätigkeit als Markengebrauch durch die Klägerin gilt. Indem die Beklagte ein solches und aus ihrer Sicht wichtiges Vertriebsnetz selber aufzubauen begann, verliess sie den bisherigen Umfang, umso mehr, als sie selbst behauptet, der "Aufbau einer neuen Vertriebsorganisation in der Schweiz war zeit- und kostenintensiv" (act. 41 Rz 90). Angesichts des grossen Vertriebsnetzes ist auch davon auszugehen, dass der (klägerischerseits bestrittene) "Fernabsatz", der unabhängig von den Vertriebspartnern erfolgt sein soll, ohnehin nur einen sehr kleinen Teil ausmachen konnte; zur Quantität äusserte sich die Beklagte jedoch nicht. 5.3.4 Mit der Behauptung, sämtliche Vertriebspartner der Klägerin seien auch Vertriebspartner der Beklagten gewesen (act. 10 Rz 173), ist die Beklagte nicht zu hören. Die Behauptung widerspricht den bundesgerichtlichen Feststellungen, dass sich I.________ mit der "Informationsveranstaltung" vom 1. Mai 2013 in die operative Tätigkeit der Klägerin eingemischt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_447/2019 vom 14. April 2020 E. 4.2) und eine "Veranstaltung mit zahlreichen Vertriebspartnern und Mitarbeitenden der [Klägerin] durchgeführt hat, obwohl […] die Kompetenz dazu fehlte" (Urteil des Bundesgerichts 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.3.5.1). Es handelte sich bei diesen Vertriebspartnern ausschliesslich um solche der Klägerin, nicht auch der Beklagten. Die Vertriebspartner hatten vertragliche Vereinbarungen ("Berater-Verträge") mit der Klägerin (vgl. etwa Kündigungen der Klägerin an L.________ und M.________ [act. 10/18-19]), nicht auch mit der Beklagten. Jedenfalls legt die Beklagte nichts anderes dar. 5.3.5 Gegen die Darstellung der Beklagten, wonach der bisherige Umfang des Markengebrauchs durch die Beklagte ab Mai 2013 nicht zugenommen habe, sprechen sodann die von ihr selbst bzw. I.________ an der "Informationsveranstaltung" vom 1. Mai 2013 präsentierten Folien. Auf diesen ist unter der Rubrik "Umsetzung" Folgendes aufgeführt: "neuer Vertriebskanal", "neue Vertriebsgestaltung", "neue Herangehensweise mit den Behörden", "neuer Vertriebskanal Niederlassung der C.________ GmbH in Widnau / SG" (act. 1/25 Folien 10 und 11). Die Beklagte hat mithin ab Mai 2013 in der Schweiz umfassende Neuerungen lanciert. Nach dem Gesagten kann die Beklagte nicht ernsthaft behaupten, sie habe im Jahr 2013 keine neuen Vertriebswege erschlossen und die Marke im selben Umfang weitergebraucht. 5.3.6 Die Beklagte hatte daher ab 1. Mai 2013 kein Recht auf Weitergebrauch oder Gebrauch der CH-REICO-Marken in der Schweiz. 5.4 Strittig ist schliesslich, ob die Zeichen identisch oder ähnlich und ob die Waren und Dienstleistungen gleich oder gleichartig waren (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a-c MSchG).
Seite 20/31 5.4.1 Die Beklagte trat von Mai 2013 bis Februar 2018 unbestrittenermassen mit folgenden Zeichen in der Schweiz am Markt auf (act. 10 Rz 113): "REICO" bzw. "Reico" (betrifft Wortmarken) und (betrifft Wort-/ Bildmarke). Die entsprechenden Marken wurden zwischenzeitlich im Markenregister gelöscht (E. 5.2). Die Klägerin hat im Dezember 2011 eine "REICO"-Wortmarke (Nr. 629410) und folgende Wort-Bild-Marke (Nr. 629989) im Schweizerischen Markenregister hinterlegt (diese "CH- REICO-Marken" sind nach wie vor aktiv; E. 1.3.4): 5.4.2 In markenrechtlicher Hinsicht sind Waren und Dienstleistungen gleichartig, wenn sie aus Sicht des normativen Durchschnittsabnehmers des massgeblichen Verkehrskreises als funktionell austauschbar betrachtet werden, was umso eher zu bejahen ist, je konkreter der übereinstimmende Verwendungszweck der Waren ist (Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], a.a.O., Art. 3 MSchG N 259, 262, 280 ff. und 286 ff.). Eine hohe Wahrscheinlichkeit der Gleichartigkeit besteht, sobald die konkurrierenden Waren unter den gleichen Oberbegriff zu subsumieren sind (Joller, a.a.O., Art. 3 MSchG N 274). Die Zugehörigkeit zur gleichen Klasse der Nizza-Klassifikation kann für eine Gleichartigkeit sprechen (Joller, a.a.O., Art. 3 MSchG N 281 und 315). Über eine in einem Zolllager des Zollinspektorats Rheintal zurückbehaltene Sendung an die Zweigniederlassung der Beklagten in Widnau wurde am 24. Juli 2013 eine notarielle Urkunde erstellt. Gemäss der in dieser Urkunde anhand von Stichproben festgestellten Waren dieser Sendung vertrieb die Beklagte unter dem Wortzeichen "REICO" bzw. dem Wort-/Bildzeichen "REICO" (fig.) jedenfalls folgende Waren: Haustierfutter, Nahrungsergänzungsmittel, Pflanzendünger und ein Körperpflegebad (s. act. 1/84 S. 4). Die klägerischen CH-REICO- Marken sind in den folgenden Nizza-Klassifikationen eingetragen: Nr. 1 (Düngemittel), Nr. 5 (Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse […]), Nr. 29 (Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild […]) und Nr. 31 (Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner […]; frisches Obst und Gemüse […]; Futtermittel […]; Tierfutter […]). Betreffend das Haustierfutter und den Pflanzendünger besteht somit Warengleichheit zu den Klassen Nrn. 1 und 31. Betreffend Nahrungsergänzungsmittel – es handelt sich unbestrittenermassen um Nahrungsergänzungsmittel für Tiere – besteht zumindest Warengleichartigkeit zur Klasse Nr. 31 (vgl. auch Entscheid der Commission fédérale de recours en matière de propritété MA-WI 42/05 vom 8. Dezember 2006 E. 4 betreffend die Gleichartigkeit von Produkten der Klassen 5, 29, 30 und 32, die sowohl Ernährungs- als auch Gesundheitsbedürfnisse befriedigen, ohne dass es sich dabei um Medikamente im
Seite 21/31 eigentlichen Sinn handelt, in: sic! 2007 S. 448 ff. ["Actimel/Actismile"]). Auch betreffend das Körperpflegebad besteht zumindest Warengleichartigkeit zur Klasse Nr. 5. Schliesslich ist anzufügen, dass die Beklagte in ihrer Rechtsschrift ausdrücklich davon sprach, sie habe mit der Zweigniederlassung in Widnau den "Weitervertrieb der Produkte der Beklagten in der Schweiz" bezweckt (act. 10 Rz 171; Hervorhebung hinzugefügt). Weitervertrieb bedeutet den Vertrieb von identischen oder zumindest gleichartigen Produkten. Auch der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallen stellte in seinem Entscheid fest, dass hinsichtlich der Klasseneinteilung eine "weitgehende Überschneidung" besteht (Entscheid HG.2013.148.148/149/153 vom 25. Oktober 2013 E. III.3.2 [act. 1/57 S. 11]). 5.4.3 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich anhand des Gesamteindrucks, den die Marken in der Erinnerung des interessierten Publikums hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a). Bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc; 121 III 377 E. 2b). Bei einer Wort-/Bildmarke, also einer Kombination aus einer Wort- und einer Bildmarke, sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Kennzeichnungskraft zu gewichten. Entscheidend für den Gesamteindruck sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während kennzeichnungsschwache Wort- und Bildelemente diesen weniger beeinflussen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 3119/2013 vom 12. Juni 2014 E. 2.2). Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht dann, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren und Dienstleistungen, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 96 E. 2a; 128 III 441 E. 3.1; 122 III 382 E. 1). Je ähnlicher die Waren und Dienstleistungen sind, desto grösser ist das Risiko einer Verwechslungsgefahr und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben (Joller, a.a.O., Art. 3 MSchG N 46 f.). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zudem bedeutsam, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3). Werden von einer Marke mehrere Verkehrskreise angesprochen, so genügt in der Regel, wenn die Verwechslungsgefahr mit Bezug auf einen dieser Verkehrskreise besteht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-37/2011 vom 6. Ok-tober 2011 E. 4; Joller, a.a.O., Art. 3 MSchG N 53). Die von der Beklagten verwendete Wortmarke "REICO" stimmt mit der entsprechenden "REICO"-Wortmarke der Klägerin (Nr. 629410) überein. Es besteht Zeichenidentität bzw. bei allfälligen Unterschieden in der Gross- oder Kleinschreibung zumindest Zeichenähnlichkeit. Bei der von der Beklagten verwendeten Wort-/Bildmarke besteht zwar keine Identität zur Wort-/Bildmarke der Klägerin (Nr. 629989), dafür aber Zeichenähnlichkeit. Die Wort-/Bild-
Seite 22/31 marken unterscheiden sich kaum voneinander. Beide weisen einen identischen und das Zeichen prägenden "REICO"-Schriftzug (in Grossbuchstaben und Serifenschrift) unten in der Mitte auf. Bei der Marke der Beklagten befinden sich darunter noch – in anderer, serifenloser Schriftart und wesentlich kleinerer Schrift – die Wörter "VITAL-SYSTEME". Diese Ergänzung tritt nicht hervor. Beide Marken haben sodann nahezu dieselbe, einem Torbogen ähnliche "Abdeckung". Auch dieses Element prägt die Wort-/Bildmarke. Der Bogen ist bei beiden Marken gleich gross und an denselben Stellen ungefähr gleich dick bzw. dünn. Bei der Marke der Beklagten ist der Bogen ungefähr auf und in der Höhe des REICO-Schriftzuges gestrichelt anstatt gefüllt. Zwischen dem Dach des Bogens und dem REICO-Schriftzug befindet sich bei beiden Marken das gleich grosse Symbol eines Berges mit beinahe identischem Umriss. Bei der Marke der Beklagten ist das Bergsymbol eingefärbt und die Gipfel rechts von der Mitte leicht schattiert. Bei der Marke der Klägerin ist beides nicht der Fall. Dafür befinden sich im Bergsymbol die Umrisse der Schweizer Landesgrenze und darin ein nicht eingefärbtes Schweizerkreuz. Die Marke der Beklagten ist grün (ausser der Schattierung des Berges und des Schriftzuges "VITAL-SYSTEME", welche beide schwarz sind), jene der Klägerin ausschliesslich schwarz. Beim Durchschnittsbetrachter bleiben allerdings nicht diese Unterschiede, sondern die Kombination von "REICO"-Schriftzug mit Berg und Torbogen in Erinnerung. Dies sind die prägenden Elemente. Hierin unterscheiden sich die Marken praktisch nicht. Die übrigen divergierenden Aspekte wie der "VITAL- SYSTEME"-Schriftzug, die Füllung des Torbogens oder des Berges oder die unterschiedlichen Farben springen nicht ins Auge. Hinzu kommt, dass es sich bei den unter diesen Marken verkauften Produkten der Beklagten um Produkte handelte, die an Endverbraucher verkauft wurden, mithin um Massenartikel des täglichen Bedarfs. Angesichts dessen ist ohnehin mit einer geringeren Aufmerksamkeit der Konsumenten zu rechnen. 5.4.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Beklagten ab 1. Mai 2013 in der Schweiz verwendete REICO-Marke bzw. REICO-Wort-/Bildmarke mit der klägerischen Marke identisch oder dieser ähnlich war und die damit umworbenen Waren und Dienstleistungen gleich oder gleichartig wie jene der Klägerin waren. 5.5 Schliesslich ist festzuhalten, dass der Vertrieb der entsprechenden Waren mit den REICO- Zeichen eine ausschliesslich der Markeninhaberin (Klägerin) vorbehaltene Handlung war. Ob die Gegenstände im Ausland rechtmässig mit den REICO-Marken der Beklagten versehen wurden, wie die Beklagte behauptet (act. 41 Rz 49 f.), ist unerheblich. Entscheidend ist, dass sie – mit der Marke versehen – in der Schweiz vertrieben wurden, ohne dass die Klägerin dem Anbringen der Marke im Ausland und dem Vertrieb der Marke in der Schweiz zugestimmt hat. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ist nicht das "Anbringen" der Marke relevant, sondern gemäss klarem Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG der Umstand, dass die Waren in der Schweiz mit REICO "versehen" waren, als sie vertrieben wurden (vgl. Thou-venin/Dorigo, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], a.a.O., Art. 13 MSchG N 77). 5.6 Die Beklagte erhebt sodann verschiedene weitere Einwände. 5.6.1 So macht die Beklagte geltend, die Klägerin sei bereits seit Juli 2013 mit ihrer neuen Marke N.________ aufgetreten. Damit werde klar, dass die Klägerin die [CH-]REICO-Marken gar
Seite 23/31 nicht mehr benötigt habe, sie diese mithin nicht mehr gebraucht habe (act. 10 Rz 228). Die Klägerin entgegnet, in Verkennung der später zugunsten von ihr bundesgerichtlich geklärten Rechtslage habe der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Geschäftsführerin der Klägerin, F.________, am 4. September 2014 wegen (angeblicher) Persönlichkeitsverletzung der Beklagten verurteilt, weil sie ihre Vertriebspartner und die Kundschaft über die später bundesgerichtlich bestätigte Rechtslage hinsichtlich der Berechtigung an den [CH-]REICO- Marken (zutreffend) in Kenntnis gesetzt habe. F.________ habe damit nicht mehr sagen dürfen, was gestimmt habe, nämlich dass der Klägerin die [CH-]"REICO"-Marken gehörten und die Beklagte mit ihrem neuen "REICO"-Vertrieb die Marken der Klägerin verletze. Dieser Druck habe die Klägerin zwecks Verhinderns weiterer Urteile bzw. Strafanzeigen gegen sich und ihre Vertriebspartner sowie zur Vermeidung zusätzlicher Unsicherheiten im Schweizer Markt gezwungen, vorläufig ihre [CH-]"REICO"-Marken nicht mehr zu gebrauchen und fortan insbesondere unter den neu zu schaffenden Marken "N.________" zu vertreiben (act. 1 Rz 78 ff.; act. 19 Rz 311 ff.). Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Was unter wichtigen Gründen im Einzelnen zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Entsprechend obliegt es gemäss Art. 4 ZGB dem Richter, über deren Vorliegen nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (Wang, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], a.a.O., Art. 12 MSchG N 19). Ein den Nichtgebrauch rechtfertigender Grund kann in einer ernstlich drohenden oder hängigen rechtlichen Auseinandersetzung liegen (Wang, a.a.O., Art. 12 MSchG N 27 mit Hinweisen). Vorliegend ist unbestritten, dass die Klägerin die CH-REICO-Marken jedenfalls ab Juli 2013 nicht mehr gebrauchte. Unbestritten ist ferner, dass sowohl die Klägerin als auch die Beklagte bereits ab Mai 2013 diese Marken je für sich beanspruchten. Es drohte eine rechtliche Auseinandersetzung über die Berechtigung an den Marken. Am 30. Juli 2013 liess die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen ein "Gesuch um Erlass von superprovisorischen und vorsorglichen Massnahmen" einreichen. Damit wollte sie der Beklagten verbieten, Marken der "REICO" in der Schweiz zu gebrauchen. Gleichentags reichte die Beklagte eine Schutzschrift ein (vgl. act. 1/57 S. 6). Mit Entscheid vom 25. Oktober 2013 wies der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallen das Gesuch der Klägerin ab (act. 1/57). Ausserdem stellte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug mit Entscheid vom 4. September 2014 fest, dass die Klägerin die Beklagte in ihrer Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe, indem sie ausgeführt habe, "die Eröffnung einer neuen Vertriebsstruktur durch I.________ in Widnau würde nicht bestehen können, da Reico Deutschland kein Recht habe, die Marke Reico in der Schweiz zu verwenden" (act. 1/76). Faktisch war diese Feststellung – entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 41 Rz 213) – ein an die Klägerin gerichtetes Verbot, sich dahingehend zu äussern, die Klägerin sei an den CH-REICO-Marken berechtigt. Erst mit Urteil des Bundesgerichts vom 3. Januar 2018 war die Rechtslage um die CH-REICO-Marken endgültig geklärt. Der Nichtgebrauch der CH- REICO-Marken durch die Klägerin von Sommer 2013 bis Anfang 2018 beruhte mithin auf wichtigen Gründen. Daher kann die Klägerin ihr Markenrecht vorliegend geltend machen. Dass die Klägerin "freiwillig" auf die Verwendung der REICO-Kennzeichen verzichtet hat, wie
Seite 24/31 die Beklagte behauptet (act. 41 Rz 192), trifft somit nicht zu. Dass die Produktelinie "N.________" von der Klägerin "von langer Hand geplant" gewesen ist, wie die Beklagte behauptet (act. 41 Rz 191), wird von der Klägerin bestritten (act. 42 Rz 239). Taugliche Beweise für ihre Behauptung offeriert die Beklagte nicht. Aus der E-Mail von O.________, des damaligen Geschäftspartners von F.________, vom 20. Juni 2013 lässt sich dies jedenfalls – entgegen der Darstellung der Beklagten (act. 41 Rz 231) – nicht herleiten. O.________ schrieb in dieser E-Mail bloss, dass die Eigenmarke "N.________" bereits bestehe und mittelfristig auch Reico als Handelsmarke in der Schweiz ersetzen werde (act. 10/112). Wie zudem die Klägerin zutreffend entgegnet (act. 42 Rz 431), hätte sie nicht noch im März, April und Mai 2013 – wie die Beklagte behauptet (act. 41 Rz 354) – "ein Lager für REICO-Werbematerialien" angelegt, wenn sie bereits dann (oder früher) geplant hätte, zur "N.________"-Marke zu wechseln. Mithin hat die Klägerin die CH-REICO-Marken ab 1. Mai 2013 nicht freiwillig aufgegeben und nicht freiwillig nicht gebraucht. Der Nichtgebrauch durch die Klägerin erfolgte vielmehr aus wichtigen Gründen, weshalb die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. 5.6.2 Die Beklagte wendet weiter ein, die Parteien hätten im Rahmen der Verhandlung vom 20. Oktober 2014 bei der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland eine abschliessende Saldoerklärung über das dortige Strafverfahren ST.xxxx.xxxxx sowie weitere Strafverfahren unterzeichnet. Die Parteien hätten darin vorbehaltlos erklärt, als per saldo aller Ansprüche aus den genannten Strafverfahren auseinandergesetzt zu sein. Daraus folge, dass F.________ sich für die Klägerin per saldo aller Ansprüche als auseinandergesetzt erklärt habe im Hinblick auf allfällige (bestrittene) Markenrechtsverletzungen im Zeitraum 1. Mai 2013 bis 20. Oktober 2014. Damit habe sie auch in zivilrechtlicher Hinsicht verbindlich auf sämtliche allfällige aus der Markenverwendung resultierenden Forderungen verzichtet, so auch die vorliegend eingeklagten Ansprüche, die auf Sachverhalte im Zeitraum 1. Mai 2013 bis 20. Ok-tober 2014 basieren sollen (act. 41 Rz 206 f.). Die Klägerin bestreitet dies und macht unter anderem geltend, der Vergleich habe nur Strafverfahren, nicht aber Zivilverfahren geregelt (act. 42 Rz 263). Das Vorbringen der Beklagten ist unbegründet. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, bezog sich der Vergleich gerade nicht auf Zivilansprüche. In Ziffer 6 des Vergleichs kommt dies deutlich zum Ausdruck: "Die Parteien und Unterzeichnenden erklären sich mit Vollzug des vorliegenden Vergleiches per Saldo aller Ansprüche aus den obernerwähnten [recte: obenerwähnten] Strafverfahren auseinandergesetzt" (act. 10/64). Dieser Wortlaut lässt eine Ausdehnung der Saldoklausel auf etwaige Zivilansprüche nicht zu. 5.6.3 Weiter wendet die Beklagte ein, die klägerischen [CH-]REICO-Marken seien am 1. Dezember 2011 hinterlegt und am 9. bzw. 29. Mai 2012 veröffentlicht und eingetragen worden. Sie (die Beklagte) verfüge in der Schweiz über ältere Rechte. Sie habe [nämlich] bereits am 21. März 2007 den Domainnamen ________.com registriert. Dieser Domainname sei seit seiner Registrierung insbesondere zur Bewerbung der Produkte der Beklagten in der Schweiz benutzt worden, und zwar bereits bevor die Klägerin mit Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2007 ihre Rechtspersönlichkeit erlangt und bevor sie ihre REICO-Marken hinterlegt habe. Auch während der Dauer der Zusammenarbeit habe die Beklagte die Kontrolle über die Domain und die Vertriebsplattform behalten. Jeder Gebrauch durch die Klägerin stelle
Seite 25/31 deshalb einen abgeleiteten Gebrauch dar, welcher der Beklagten zuzurechnen sei (act. 10 Rz 107). Die Klägerin wendet ein, die Registrierung oder Nutzung eines Domainnamens habe keine markenrechtlichen Positionen vermittelt und würde auch keine solchen vermitteln (act. 19 Rz 139). Mit der Registrierung eines Domainnamens wird kein (absolut wirkendes) Ausschliesslichkeitsrecht erworben, sondern bloss ein Nutzungsrecht am zugeteilten Domainnamen. Die Priorität des Domainnamens ist rein technischer Natur und vermag lediglich gegenüber später angemeldeten, gleichlautenden Domainnamen Wirkung entfalten (Buri, Domain-Namen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III/2, 2. A. 2005, S. 346, 352 und 375 ff.). Die Domainnamen- Berechtigung folgt daher dem Markenrecht und nicht umgekehrt. Die CH-Markenrechte an REICO standen jedenfalls in der streitgegenständlichen Zeit vom 1. Mai 2013 bis 28. Februar 2018 ausschliesslich der Klägerin zu. Aus der allenfalls bereits vorbestehenden Registrierung der REICO-Domainnamen – im Ausland – kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten in der Schweiz ableiten (David, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Vor Art. 1-46a MSchG N 2). 5.7 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin an deren CH-REICO- Marken innerhalb des Zeitraums vom 1. Mai 2013 bis Ende Januar 2018 (vgl. E. 3.2.2; nicht bis Ende Februar 2018) verletzt hat. Der Klägerin steht daher ein Informationsanspruch gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG zu. Präparatorische (materiellrechtliche) Informationsansprüche stehen der Klägerin indes keine zu (vgl. E. 3 und 4). 6. Zu klären bleibt der Umfang des der Klägerin zustehenden Informationsanspruchs. 6.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG kann die Beklagte verpflichtet werden, Herkunft und Menge der sich in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen. Ein weitergehender Anspruch auf Rechnungslegung, das heisst auf finanzielle Auskunft über Preise, Kosten, Gewinne, Margen oder dergleichen, besteht gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG allerdings nicht (Frick, a.a.O., Art. 55 MSchG N 64 und 124; Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2002, Art. 55 MSchG N 41). Die Bestimmung bildet keine Grundlage für eine umfassende Verpflichtung zur Rechnungslegung. Der Sinn und Zweck dieser Bestimmung besteht darin, es dem Rechtsinhaber zu ermöglichen, die Produktions- und Absatzkette rechtsverletzender Gegenstände zu ermitteln, um so die Verletzung an ihrem Ursprung bekämpfen und den weiteren Vertrieb bereits in Verkehr gesetzter Produkte verhindern zu können. Dagegen bezweckt diese Vorschrift nicht, den Rechtsinhaber in die Lage zu versetzen, allfällige Wiedergutmachungsansprüche berechnen zu können. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG grundsätzlich nicht als Anspruchsgrundlage einer Stufenklage dienen kann. Gestützt auf diese Angaben dürfte es dem Rechtsinhaber in der Regel möglich sein, den von ihm durch selbst nicht getätigte Verkäufe erlittenen Schaden zu berechnen (Baechler, a.a.O., S. 5 f. m.H.), soweit er diesen Schaden nicht bereits auf anderer Grundlage berechnet und beziffert hat. Der eigenständige Auskunftsanspruch umfasst allerdings auch die Herausgabe von Belegen wie Offerten, Lieferscheine und Rechnungen zu Beweiszwecken. Immerhin dürfen bei diesen Dokumenten die Preise abgedeckt werden, nicht aber Namen der Vertragspartner und Daten
Seite 26/31 von Lieferung und Rechnung. Diese letztgenannten Daten sind zur Rückverfolgung notwendig. Sie dienen auch der Kontrolle, ob die Beklagte ihrer Auskunftspflicht umfassend nachgekommen ist (Frick, a.a.O., Art. 55 MSchG N 65; Staub, a.a.O., Art. 55 MSchG N 78; a.M. Willi, a.a.O., Art. 55 MSchG N 40). Nebst dem Auskunftsanspruch steht der Klägerin vorliegend demnach kein zusätzlicher Anspruch auf Rechnungslegung (finanzielle Auskunft) zu. Daher ist Bst. b von Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens abzuweisen, verlangt die Klägerin doch dort Informationen "über den Gesamtumsatz, den die Beklagte während des obgenannten Zeitraums mit dem Verkauf der obgenannten Waren erzielte, unter Angabe der unmittelbar zuzuordnenden Herstellungskosten sowie unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mittels Belegen nachzuweisen seien". Falls auf den gemäss Bst. a ihres Rechtsbegehrens herauszugebenden Belegen Preise ersichtlich sind, darf die Beklagte diese abdecken. Damit die Klägerin jedoch kontrollieren kann, dass nur Preise und nicht auch weiteres abgedeckt wird, sind die Preise so abzudecken, dass die Währung und die Nachkommastellen noch ersichtlich bleiben. 6.2 Die Beklagte beruft sich auf Geheimhaltungsinteressen und Geschäftsgeheimnisse. Die verlangten Belege würden Geschäftsgeheimnisse der Beklagten enthalten. Neben den Absatz- und Umsatzzahlen würden insbesondere auch Informationen über Hersteller, Zulieferer, Lieferkonditionen, Preiskalkulationen, Kunden, Lieferanten und Rezepturen Geschäftsgeheimnisse darstellen. Die Beklagte verfüge über ein offenkundiges Geheimhaltungsinteresse an derartigen Informationen. Dies gelte umso mehr, als es sich bei der Klägerin um eine direkte Konkurrentin der Beklagten handle, sodass die Gefahr gross sei, dass die Klägerin die erhaltenen Informationen missbrauche (act. 41 Rz 65). Die Klägerin entgegnet, die Beklagte berufe sich ohne jede Substanziierung auf den Geheimnisschutz. Der Anspruch auf Auskunft gehe grundsätzlich den Interessen der auskunftsunwilligen Partei vor (act. 42 Rz 100 f.). 6.2.1 Mit ihrem Einwand dringt die Beklagte aus mehreren Gründen nicht durch. Zunächst einmal kann bei Bejahung einer Auskunftspflicht nach Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG die beklagte Partei die geforderten Auskünfte nicht gestützt auf Geheimhaltungsinteressen verweigern oder sie lediglich einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Drittperson mitteilen. Denn der Zweck dieser Bestimmung liegt gerade darin, dem Rechtsinhaber zu ermöglichen, die gesamte Produktions- und Absatzkette rechtsverletzender Gegenstände zu ermitteln, um weitere Verletzungen verhindern zu können. Dieser Zweck erheischt, dass dem Rechtsinhaber sämtliche Daten vollständig bekanntgegeben werden. Vorbehalten ist der Fall, da die klagende Partei den Anspruch missbraucht, um Geschäftsgeheimnisse auszukundschaften (vgl. Baechler, a.a.O., S. 11; Staub, a.a.O., Art. 55 MSchG N 80). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin wurde aber nicht substanziiert behauptet und ist auch nicht ersichtlich. 6.2.2 Ausserdem legt die Beklagte ohnehin nicht dar, weshalb ihr Interesse am Schutz dieser Daten jenes der Klägerin an Auskunft über diese Daten überwiegen soll. Hinzu kommt, dass die Klägerin aus der Zeit vor 2013 einen Grossteil der Hersteller, Zulieferer und Kunden bereits kennen dürfte. Ausserdem werden nur Daten bis ins Jahr 2018 verlangt, was bereits vier und mehr Jahre zurückliegt. Auskünfte etwa zu "Rezepturen" werden sodann nicht
Seite 27/31 verlangt und Auskünfte über Preiskalkulationen hat die Beklagte gemäss vorliegendem Urteil keine zu erteilen. 6.2.3 Mithin sind die Daten auch nicht einem Wirtschaftsprüfer, sondern direkt der Klägerin vorzulegen (vgl. Ziffer 3.2 des Rechtsbegehrens der Beklagten). 6.3 Die Beklagte wendet weiter ein, die Aufbereitung der verlangten Informationen sei "sehr aufwändig" (act. 41 Rz 61). Was die Beklagte daraus zu ihren Gunsten ableiten will, ist unklar. Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht darlegt, wie aufwändig die Aufbereitung tatsächlich ist und weshalb dieser Aufwand der Beklagten allenfalls unzumutbar sein soll. 6.4 Die Beklagte moniert zudem, das Auskunftsbegehren sei zu unbestimmt. Es sei beispielsweise unklar, was mit "sämtlicher weiterer Dokumente, aus denen die Stückzahlen und Verkaufspreise der obgenannten Waren hervorgehen" oder mit "mittels Belegen nachzuweisen" gemeint sein solle (act. 41 Rz 42). Dieser Einwand ist unbegründet. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Informationsbegehrens dürfen nicht zu streng sein. Da die Klägerin naturgemäss noch gar nicht weiss oder wissen kann, ob und gegebenenfalls welche weiteren Belege es gibt und welches genau der Inhalt der ihr zustehenden Informationen ist, kann von ihr nicht verlangt werden, jeden verlangten Beleg einzeln zu bezeichnen. Vielmehr muss es genügen, wenn sie mit ihrem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck sie worüber Auskunft (oder Rechnungslegung) verlangt und für welchen Zeitraum und in welcher Form sie dies begehrt. Verlangt sie mit Blick auf einen konkreten Zweck nicht genau bestimmte Unterlagen, so ist es Sache der Beklagten, die Auswahl der Belege vorzunehmen (vgl. BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4). Der klägerische Antrag ist deshalb nicht (zu) unbestimmt und somit grundsätzlich zuzulassen. 6.5 Die Beklagte rügt, Offerten enthielten keine Angaben über tatsächlich gelieferte Ware (act. 41 Rz 43). Dieser Einwand ist berechtigt. Bezüglich der verlangten Offerten (vgl. Ziffer 1 lit. a des klägerischen Rechtsbegehrens) ist die Informationsklage der Klägerin mangels Informationsinteresses abzuweisen. 6.6 Die Beklagte kritisiert weiter, die Klägerin habe nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen, dass die Beklagte sämtliche Waren gemäss Rechtsbegehren im betreffenden Zeitraum in der Schweiz angeboten oder vertrieben hätte. Bis zum rechtsgenügenden Nachweis bestreite die Beklagte insbesondere, dass sie in der Schweiz das Kennzeichen REICO, Reico oder REICO VITAL-SYSTEME (fig.) für Pflanzenpflegeprodukte, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Nahrungsergänzungsmittel für Tiere, Körperhygieneprodukte für Menschen, Körperhygieneprodukte für Tiere und/oder Produkte zur Tierpflege (insbesondere Reinigungskonzentrat, Handtücher und Matten) verwendet habe (act. 41 Rz 44). Mit diesem Einwand ist die Beklagte nicht zu hören. Einerseits trifft es nicht zu, dass die Klägerin keine solche Behauptung aufgestellt hätte (vgl. act. 19 Rz 61). Andererseits ist der
Seite 28/31 Klägerin der von der Beklagten geforderte Nachweis ohne die entsprechende Auskunft der Beklagten samt Belegen gar nicht möglich. Die Auskunftspflicht dient gerade dazu, dass die Klägerin diesen Nachweis gegebenenfalls erbringen kann. 6.7 Weiter wendet die Beklagte ein, der blosse Besitz von widerrechtlich markierten Waren sei nicht vom Verbotsrecht des Markeninhabers erfasst, genauso wenig wie die blosse Herstellung oder Bestellung solcher Waren (act. 41 Rz 45). Dieser Einwand geht fehl. Auch das Lagern von Waren zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens fällt unter das Verbotsrecht des Markeninhabers. Nicht erfasst wird dagegen der blosse, nicht auf den Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens ausgerichtete Besitz von Waren, die mit einem in den Schutzumfang der Marke fallenden Kennzeichen versehen sind. Wie das Anbringen von Kennzeichen auf Waren oder Verpackungen (Art. 13 Abs. 2 lit.a MSchG) ist auch das Lagern von Waren zum Weck des Anbietens oder Inverkehrbringens eine reine Vorbereitungshandlung. Beide Tatbestände sollen dem Markeninhaber ermöglichen, frühzeitig gegen drohende Verletzungen vorzugehen, was in beiden Fällen zu einer Vorverlagerung des Markenschutzes führt (Thouvenin/Dorigo, a.a.O., Art. 13 MSchG N 72; Willi, a.a.O., Art. 13 MSchG N 31). Wie die Klägerin zutreffend bemerkt, wird die Beklagte nicht ernsthaft behaupten wollen, sie habe markenverletzende Ware in die Schweiz eingeführt und in ihrem Lager in der eigens für den Vertrieb in der Schweiz gegründeten Zweigniederlassung in Widnau gehalten, ohne die Ware in der Schweiz vertreiben zu wollen (act. 42 Rz 70). Deshalb ist auch über die gelagerten (besessenen) Waren Auskunft zu erteilen. Da ferner auch die Ein-, Aus- und Durchführ dem Markeninhaber vorbehalten ist (Art. 13 Abs. 2 lit. d MSchG), ist auch die Bestellung solcher Waren – insbesondere, aber nicht nur zwecks Weitervertriebs (vgl. Art. 13 Abs. 2bis MSchG) – unzulässig. Nach dem Gesagten schliesslich ist umso mehr auch die Herstellung markenrechtsverletzender Waren verboten. Entsprechend ist von der Beklagten Auskunft auch über die Bestellung und Herstellung solcher Waren zu erteilen. 6.8 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die im Informationsbegehren in Ziffer 1 verlangte Rechnungslegung und zudem die in lit. a von Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens gestellten Anträge bezüglich Vorlage von "Offerten" bzw. Auskunft über "Verkaufspreise" sowie die ganze lit. b abzuweisen ist, im Übrigen aber das klägerische Informationsbegehren gutzuheissen ist. 7. Die Klägerin beantragt die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen und zwar die Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung. 7.1 Auf Antrag der obsiegenden Partei kann das urteilende Gericht Vollstreckungsmassnahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun (hier die Erteilung von Auskünften und Herausgabe von Belegen), kann das Gericht namentlich eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB oder eine Ordnungsbusse bis CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anordnen (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. a und c ZPO). Für die Androhung eines solchen indirekten Zwanges ist nicht erforderlich, dass die obsiegende Partei Anhaltspunkte für die Nichterfüllung der Anordnung im Entscheid glaubhaft macht. Es genügt, wenn der unterliegenden Partei im Dispositiv des Entscheids
Seite 29/31 eine angemessene Frist zur Erfüllung der angeordneten Verpflichtung gesetzt wird (Weber/Oberhammer, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 236 ZPO N 18). Welche Vollstreckungsmassnahmen im Einzelfall zur Anwendung gelangen, entscheidet das Gericht von Amtes wegen und nach eigenem Ermessen. Es hat die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen. Es hat dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Zinsli, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 343 ZPO N 4 m.w.H.). 7.2 Eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB ist auch gegenüber Personen mit Sitz bzw. Wohnsitz im Ausland zulässig und stellt mithin keine Verletzung des Territorialitätsprinzips dar (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zug BZ 2020 28 vom 14. Juli 2020 E. 1.3.4; Kölz, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht unter Berücksichtigung ausgewählter kantonaler Verfahrensgesetze und des Entwurfs für eine Schweizerische Zivilprozessordnung, 2007, Rz 307, mit Hinweisen). Entsprechend ist die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung i.S.v. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO antragsgemäss mit einer Androhung gemäss Art. 292 StGB zu verbinden. Obwohl von der Klägerin beantragt, ist diese Strafandrohung indessen nicht zusätzlich mit der Androhung einer Ordnungsbusse zu verbinden. Abgesehen davon, dass die Kombination von Ordnungsbusse und Ungehorsamsstrafe grundsätzlich nicht sinnvoll erscheint (vgl. Kellerhals, Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10; Staehelin, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 343 ZPO N 11; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N 4 m.H.), ist eine solche doppelte Vollstreckungsmassnahme bei der erstmaligen Anordnung auch nur in ganz besonderen Fällen verhältnismässig. Vorliegend ist ein solches Vorgehen jedenfalls nicht angezeigt, zumal sich die Beklagte bislang nie über Gerichtsurteile hinweggesetzt hat. Der vorläufige Verzicht auf weitergehende Vollstreckungsmassnahmen schliesst jedoch nicht aus, dass solche nötigenfalls zu einem späteren Zeitpunkt noch angeordnet werden könnten. 7.3 Ordnet das urteilende Gericht direkte Vollstreckungsmassnahmen an, so hat es der unterliegenden Partei eine angemessene Frist zur Erfüllung der angeordneten Verpflichtung anzusetzen (vgl. vorne E. 7.1). Im vorliegenden Fall sind 60 Tage ab Rechtskraft angemessen. 8. Vorliegend handelt es sich um ein Teilurteil und damit um einen Endentscheid (über den entschiedenen Teil) im Sinne von Art. 104 Abs. 1 ZPO. Gestützt auf diese Bestimmung wäre daher in der Regel über die Prozesskosten zu entscheiden. Da der Prozess mit dem vorliegenden Teilurteil indes noch nicht abgeschlossen ist, rechtfertigt es sich, von dieser Regel abzuweichen und über die Prozesskosten erst im das vorliegende Verfahren endgültig abschliessenden Endentscheid zu befinden. 9. Das Urteil über den Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ist ein selbständiger Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG (Urteil des Bundesgerichts 4A_269/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 1.2, nicht publiziert in: BGE 144 III 43). Da das Obergericht des Kantons Zug als einzige Instanz urteilt, gilt keine Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). 10. Dieses Teilurteil ist dem Institut für Geistiges Eigentum (IGE) mitzuteilen (Art. 54 MSchG).
Seite 30/31 Urteilsspruch 1.1 Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin innert 60 Tagen ab Rechtskraft dieses Teilurteils Auskunft zu erteilen über die Menge der von der Beklagten oder in ihrem Auftrag zwischen dem 1. Mai 2013 und dem 31. Januar 2018 unter den Kennzeichen (einzeln oder kombiniert) i. REICO ii. Reico iii. in der Schweiz vertriebenen, in die Schweiz eingeführten, aus der Schweiz ausgeführten, in der Schweiz angebotenen und/oder verkauften, aus der Schweiz angebotenen und/oder verkauften, sonst wie in Verkehr gebrachten, besessenen und/oder zu solchen Zwecken hergestellten und/oder in Herstellung gegebenen und/oder bestellten Tiernahrung, Pflanzenpflegeprodukte, Nahrungsergänzungsmitteln für Menschen, Nahrungsergänzungsmitteln für Tiere, Körperhygieneprodukten für Menschen, Körperhygieneprodukten für Tiere und/oder Produkten zur Tierpflege (insbesondere Reinigungskonzentrat, Handtüchern und Matten), dies unter Beilegung der Zollunterlagen, der Lieferscheine, der Rechnungen sowie sämtlicher weiterer Dokumente, aus denen die Stückzahlen der obgenannten Waren hervorgehen. Die Beklagte ist berechtigt, auf diesen Dokumenten bei Preisangaben die Zahl(en) vor der Kommastelle abzudecken (nicht aber die Währung und die Zahlen nach der Kommastelle). 1.2 Für den Fall der Widerhandlung gegen Dispositiv-Ziffer 1.1 wird der Beklagten bzw. deren verantwortlichen Organen die Bestrafung nach Art. 292 StGB (Strafe: Busse bis CHF 10'000.00) angedroht. 1.3 Im Übrigen wird die Klage gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Klägerin vom 10. Mai 2019 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Über die Prozesskosten dieses Teilurteils wird im Endentscheid befunden. 3. Die Frist zur Einreichung einer unbeschränkten Replik wird der Klägerin mit separater Verfügung des Abteilungspräsidenten angesetzt werden.
Seite 31/31 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Institut für Geistiges Eigentum (IGE), Stauffacherstrasse 59g, 3003 Bern Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Dr.iur. A. Staub MLaw K. Fotsch Oberrichter Gerichtsschreiberin versandt am: