20240924_113642_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2023 41 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber Chr. Kaufmann Urteil vom 25. Oktober 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, gegen C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 18. September 2023)
Seite 2/37 Rechtsbegehren Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter Berufung 1. Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1) aufzuheben, soweit die Klage über den dem Kläger in Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids zugesprochene Betrag von CHF 133'672.30 netto hinaus abgewiesen wurde. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von CHF 180'132.00 (ohne sozialversicherungsrechtliche Abzüge) sowie einen Betrag von CHF 286'562.00 netto (unter Einschluss des von der Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids vom 18. September 2023 dem Kläger zugesprochenen Betrags von CHF 133'672.30 netto) zu bezahlen, beides nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2019. 3. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1) aufzuheben, soweit die Klage über den dem Kläger in Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids zugesprochenen Betrag von CHF 133'672.30 netto abgewiesen wurde, und die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten. Anschlussberufungsantwort 1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten. Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin Berufungsantwort und Anschlussberufung 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und Dispositiv-Ziff. 2 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1) sei zu bestätigen. 2. Anschlussberufung: Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1) sei aufzuheben und die Klage des Klägers sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Klägers.
Seite 3/37 Sachverhalt 1. Die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte oder C.________) mit Sitz in ________ ZG bezweckt ________ (act. 1/3). Sie gehört zur US-amerikanischen C.________-Gruppe, die aus einer Vielzahl von Ländergesellschaften besteht, die einer regionalen und alsdann einer globalen "Führungsebene" untergeordnet sind. Die Beklagte ist die Ländergesellschaft der Schweiz und untersteht der Region Europa (vgl. act. 1 S. 6; act. 10 Rz 16). Im Rahmen einer im Jahr 2018 abgeschlossenen Neuausrichtung der C.________-Gruppe erfolgte auf Landesstufe eine Entflechtung von "Commercial" (Verkauf) und "Delivery" (Leistungserbringung an den Kunden) durch Einführung einer Abteilung "Commercial" und einer Abteilung "Delivery". Dabei wurden neu die beiden Positionen "Country Head of Commercial" und "Country Head of Delivery" eingeführt (vgl. act. 1 S. 6; act. 10 Rz 17; act. 20 Rz 23). 2. A.________ (nachfolgend: Kläger) war vom 20. Juni 2009 bis zum 29. Februar 2020 bei der Beklagten zuerst als "Senior Manager – Projects" bzw. Leiter ASP (Advanced Solution Practice; "Head of ASP Europe, Germany, Switzerland and France"; act. 1/7) angestellt und ab dem Jahr 2015 COO (Chief Operating Officer) und Mitglied der Geschäftsleitung sowie Leiter der Abteilung "Delivery" bzw. nach der abgeschlossenen Neuausrichtung "Country Head of Delivery" der Schweiz (act. 1 S. 8; act. 10 Rz 23). In der für den vorliegenden Fall relevanten Zeit waren u.a. E.________ als CEO (Chief Executive Officer bzw. "Country Managing Direktor") und "Country Head of Commercial" sowie F.________ als Personalverantwortliche ("Country Head of HR") für die Beklagte tätig (act. 1/6). 3. Mit Schreiben vom 16. April 2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2019 und stellte ihn gleichzeitig per sofort frei (act. 1/15). Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger habe gegenüber zwei Mitarbeitenden, die gegen ihn am 12. Dezember 2018 eine "interne Meldung" erstattet hatten, Strafanzeige eingereicht bzw. Vergeltungsmassnahmen ergriffen und damit gegen den "Code of Ethics" und das "Whistleblower and Non-Retaliation Statement" verstossen (act. 1/16). Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 17. Mai 2019 Einsprache und machte geltend, die Kündigung sei infolge Krankheit nichtig (act. 1/17). Am 16. Oktober 2019 sprach die Beklagte für den Fall, dass sich die Kündigung vom 16. April 2019 als nichtig erweisen sollte, nochmals eine Kündigung per 31. Januar 2019 aus (act. 10/3). Das Arbeitsverhältnis endete schliesslich am 29. Februar 2020, nachdem sich dieses wegen einer erneuten Erkrankung des Klägers vom 12.-22. November 2019 um einen weiteren Monat verlängert hatte (act. 1/18). 4. In der Folge kam es zwischen den Parteien über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zum Streit. 4.1 Nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch (act. 1/5), reichte der Kläger mit Eingabe vom 6. Januar 2021 beim Kantonsgericht Zug Klage ein und beantragte, die Beklagte habe ihm – nebst der Bezahlung vorsorgerechtlicher Beiträge und der Änderung seines Arbeitszeugnisses – einen Betrag von CHF 486'705.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2019 zu bezahlen (act. 1).
Seite 4/37 4.2 In der Klageantwort vom 15. März 2021 beantragte die Beklagte, die Klage sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 10). 4.3 In der Replik vom 18. Oktober 2021 änderte der Kläger sein Rechtsbegehren dahingehend ab, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihm – nebst der Bezahlung vorsorgerechtlicher Beiträge und der Änderung seines Arbeitszeugnisses – einen Betrag von CHF 180'132.00 (Entschädigung gemäss Art. 336a OR infolge missbräuchlicher Kündigung [ohne sozialversicherungsrechtliche Abzüge]) sowie einen Bruttobetrag von insgesamt CHF 312'872.20 (zusätzliche Bonuszahlung im Umfang von CHF 44'307.65 und Entschädigungen für nicht bezogene Ferientage [CHF 98'176.60], geleistete Überstunden [CHF 158'186.85] sowie Arbeit an Sonnund Feiertagen [CHF 5'430.30 bzw. CHF 6'770.80]) zu bezahlen, beides nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2019 (act. 20 S. 2 und Rz 10). In der Duplik vom 10. Januar 2022 hielt die Beklagte an ihren in der Klageantwort gestellten Anträgen fest (act. 25). 4.4 Mit Beweisverfügung vom 21. September 2022 wurde die Beklagte zur Edition diverser Urkunden aufgefordert. Daneben wurden die Befragungen von E.________ und F.________ als Zeugen sowie die Parteibefragung des Klägers angeordnet (act. 33). 4.5 Mit Eingabe vom 28. September 2022 teilte die Beklagte mit, dass die Edition der beantragten Urkunden objektiv unmöglich sei, da die Urkunden bei ihr nicht bzw. nicht mehr vorhanden seien (act. 34). Am 23. November 2022 wurden E.________ und F.________ als Zeugen sowie der Kläger als Partei zur Sache befragt (act. 40-52). 4.6 An der Hauptverhandlung vom 19. Juni 2023 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest (act. 65-68). 4.7 Am 18. September 2023 erliess das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden Entscheid (act. 72; Verfahren A2 2021 1): 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Nettobetrag von CHF 133'672.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2020 zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 29'807.50 Entscheidgebühr CHF 192.50 Kosten für die Übersetzung CHF 30'000.00 Total Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu vier Fünfteln (CHF 24'000.00) und der Beklagten zu einem Fünftel (CHF 6'000.00) auferlegt und mit den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt CHF 30'000.00 verrechnet. Die Beklagte hat dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 6'000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 140.00 zu ersetzen. 4. Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 32'258.30 (MWST inbegriffen) zu bezahlen.
Seite 5/37 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilung] Der dem Kläger zugesprochene Nettobetrag von CHF 133'672.30 umfasst Entschädigungen für geleistete Überstunden bzw. Überzeit (CHF 86'619.10) sowie für Arbeit an Sonntagen (CHF 34'861.25) und an öffentlichen Feiertagen (CHF 12'191.95). 5. Gegen diesen Entscheid reichte der Kläger mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 74). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 stellte die Beklagte Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung des Klägers und erhob zugleich Anschlussberufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 78). In der Anschlussberufungsantwort vom 2. Februar 2024 beantragte der Kläger, die Anschlussberufung der Beklagten sei kostenfällig abzuweisen (act. 82). Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt. Erwägungen 1. In formeller Hinsicht ist vorab Folgendes festzuhalten: 1.1 Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Dabei muss der Berufungskläger aufzeigen, inwiefern und weshalb er den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn der Berufungskläger lediglich auf seine Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Vielmehr muss er im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2021 vom 22. März 2022 E. 3.1.6; BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1 [= Pra 2013 Nr. 4]). 1.2 Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_452/2022 vom 11. April 2023 E. 4.2.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je m.w.H.).
Seite 6/37 2. Die Vorinstanz trat auf den Antrag des Klägers auf Bezahlung vorsorgerechtlicher Beiträge nicht ein und wies dessen Begehren um Abänderung des Arbeitszeugnisses ab (vgl. act. 72 Dispositiv-Ziff. 2 sowie E. 1.2 und E. 9;). In diesen Punkten ist der erstinstanzliche Entscheid unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. 3. Der Kläger moniert in einem ersten Schritt die vorinstanzlichen Erwägungen zu der von ihm geltend gemachten Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung gemäss Art. 336 und Art. 336a Abs. 1 OR. 3.1 Dazu ist in rechtlicher Hinsicht vorab Folgendes festzuhalten: 3.1.1 Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt [Art. 336 OR], der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Wer eine Entschädigung geltend machen will, muss nach Art. 336b OR gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Abs. 1). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Abs. 2). 3.1.2 Gemäss Art. 336c OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (Abs. 1 lit. b). Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Abs. 2). Eine nichtige Kündigung entfaltet keine Rechtswirkungen und kann nicht in eine Kündigung auf den nächsten zulässigen Termin umgewandelt werden. Vielmehr muss die Kündigung wiederholt werden (vgl. Emmel, in: Hochstrasser/Huber-Purtschert/Maissen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. A. 2023, Art. 336c OR N 2). Erweist sich eine erste Kündigung, gegen die der Arbeitnehmer Einsprache erhoben hat, gestützt auf Art. 336c Abs. 1 und Abs. 2 Teilsatz 1 OR als nichtig, und spricht die Arbeitgeberin in der Folge eine zweite, gültige Kündigung aus, so ist erneut eine Einsprache gegen diese neue Kündigung erforderlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.414/2005 vom 29. März 2006 E. 4.1.2; Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 21. Dezember 2007 E. IV.b, JAR 2009 S. 631 ff., 639 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 336b OR N 3; Emmel, a.a.O., Art. 336c OR N 2). Soweit die Kündigung nicht nichtig ist, sondern gemäss Art. 336c Abs. 2 Teilsatz 2 OR lediglich zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt, endet die Einsprachefrist erst mit der Beendigung des verlängerten Arbeitsverhältnisses (vgl. Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 336b OR N 1; Humbert/Lerch, Kündigungsschutz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, N 11.130).
Seite 7/37 3.1.3 Liegt keine gültige, d.h. form- und fristgerechte Einsprache im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR vor, ist ein allfälliger Entschädigungsanspruch verwirkt. Die Verwirkung führt zum vollständigen Erlöschen eines subjektiven Rechts durch Ablauf der Frist, innerhalb derer der Inhaber es ausüben oder eine für seine Ausübung notwendige Handlung vornehmen musste (vgl. BGE 149 III 304 E. 4.2 [= Pra 2024 Nr. 19]; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336b OR N 3). 3.2 Die Vorinstanz hielt zusammengefasst fest, der Kläger habe unbestrittenermassen nur gegen die erste Kündigung vom 16. April 2019 Einsprache erhoben, soweit – so der Kläger – die Kündigung aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht nichtig sein sollte (act. 1/17). Nach Ablauf der Sperrfrist habe die Beklagte dem Kläger am 16. Oktober 2019 erneut gekündigt und damit die Nichtigkeit der ersten Kündigung vom 16. April 2019 eingeräumt. Für eine allfällige Missbräuchlichkeit der Kündigung sei daher nur die zweite, gültige Kündigung vom 16. Oktober 2019 relevant, gegen die der Kläger aber keine Einsprache innert der [wegen einer erneuten Krankheit des Klägers] bis am 29. Februar 2020 verlängerten Kündigungsfrist erhoben habe. Daher sei der Entschädigungsanspruch wegen missbräuchlicher Kündigung mangels gültiger Einsprache verwirkt (act. 72 E. 2.6). 3.3 Der Kläger bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe die erste Kündigung vom 16. April 2019 als nichtig erachtet (act. 74 Rz 21; act. 72 E. 2.6 und 5.4.2). Dies treffe aber nicht zu, habe doch die Beklagte sowohl im Schreiben vom 19. Juni 2019 (act. 1/16) wie auch im Schreiben vom 16. Oktober 2019 (act. 10/3) ausdrücklich an der Gültigkeit der ersten Kündigung festgehalten. In einem Schreiben vom 9. Dezember 2019 habe sie dem Kläger sodann mitgeteilt, dass sie einen Zusatz zur Kündigung vom 16. April 2019 "ausstelle" und sich das Arbeitsverhältnis infolge der Krankheit des Klägers vom 12.-22. November 2019 bis zum 29. Februar 2020 verlängere (act. 1/18). Damit habe die Beklagte erneut an der ersten Kündigung festgehalten. Abgesehen davon habe ihre Rechtsvertreterin im zweiten Kündigungsschreiben vom 16. Oktober 2019 ausgeführt, dass "for the unexpected event that it should turn out that the termination declared on 16 April 2019 is null and void, my client [die Beklagte] herewith declares once again termination of your employment contract as per 31 January 2019" (act. 10/3). Damit habe die Beklagte keine Kündigung ausgesprochen bzw. die Kündigung an eine Bedingung geknüpft – nämlich an die Prüfung der Gültigkeit der Kündigung vom 16. April 2019 in der Zukunft (durch ein Gericht) – und das Arbeitsverhältnis nur für den Fall gekündigt, falls sich herausstellen sollte, dass die Kündigung vom 16. April 2019 nichtig sei. Die gewählte Formulierung sei weder klar noch unzweideutig. Nachdem der Kläger die Gültigkeit der ersten Kündigung vom 16. April 2019 nicht bestreite, sondern diese in der Replik explizit anerkannt habe (act. 20 Rz 35), sei die Bedingung der vermeintlichen Kündigung vom 16. Oktober 2019 ("for the unexpected event that it should turn out that the termination declared on 16 April 2019 is null and void […]") nicht eingetreten. Folglich habe der Kläger gegen die zweite vermeintliche Kündigung vom 16. Oktober 2019 auch keine Einsprache erheben müssen (act. 74 Rz 15, 22-29 und 35). 3.4 Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Vorliegend stellte und stellt sich die Beklagte nicht auf den Standpunkt, dass die erste Kündigung vom 16. April 2019 gültig gewesen sei; vielmehr erachtet(e) sie diese als nichtig (act. 10 Rz 26; act. 25 Rz 50, 54 und 202; act. 78 Rz 25-27; s. dazu auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336c OR N 10 S. 1089 a.E. und 1090 a.A.). Abgesehen davon können nur ent-
Seite 8/37 sprechende, von der Gegenpartei im Prozess aufgestellte Tatsachenbehauptungen anerkannt (und damit zugestanden) werden. "Einseitige Anerkennungen", die dem Standpunkt der Gegenpartei schaden, sind demgegenüber – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 27, 33 f. und 44) – nicht zu berücksichtigen (vgl. Gehri, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 55 ZPO N 13; Willisegger, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 222 ZPO N 25; Urteil des Bundesgerichts 4A_33/2015 vom 9. Juni 2015 E. 6.2.2). Zudem weist die Beklagte zu Recht darauf hin (act. 78 Rz 27 und 36), dass der Kläger wesentliche Teile der vorinstanzlichen Begründung unangefochten liess. Dies gilt insbesondere für act. 72 E. 2.4, wo die Vorinstanz zutreffend und mit einlässlicher Begründung – auch unter Berücksichtigung der vom Kläger in der Berufung erwähnten Schreiben vom 19. Juni 2019 (act. 1/16), 16. Oktober 2019 (act. 10/3) und 9. Dezember 2019 (act. 1/18) – zum Schluss gelangte, dass beiden Parteien nach der zweiten Kündigung vom 16. Oktober 2019 bewusst gewesen sein musste, dass das Arbeitsverhältnis [gültig] auf den 31. Januar bzw. den 29. Februar 2020 [und nicht mit der nichtigen Kündigung vom 16. April 2019 auf den 31. Juli 2019] gekündigt wurde und daher eine erneute Einsprache erforderlich gewesen wäre. Mithin ist auf diesen Punkt mangels Anfechtung nicht mehr zurückzukommen (vgl. vorne E. 1.1). Schliesslich verkennt der Kläger, dass Lehre und Rechtsprechung die sog. vorsorgliche Ersatzkündigung (d.h. die zweite Kündigung vom 16. Oktober 2019) auch unter Berücksichtigung der vom Kläger erwähnten Problematik als zulässig erachten. Damit wird – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 72 E. 2.5) – Klarheit geschaffen, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund der zweiten Kündigung enden wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 OR N 3; Humbert/Lerch, a.a.O., N 11.131 f.; Meier, Rechte und Pflichten während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, 2022, N 41; Beschluss des Obergerichts Zürich LA170012 vom 11. Oktober 2017 E. 1.2; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden U 15 91 vom 13. Juni 2017 E. 2e). 3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass der Kläger auch gegen die zweite Kündigung vom 16. Oktober 2019 hätte Einsprache erheben müssen. Da er dies unterliess, ist ein allfälliger Entschädigungsanspruch wegen missbräuchlicher Kündigung verwirkt (vgl. vorne E. 3.1), weshalb sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen. Folglich ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Im Weiteren bemängelt der Kläger die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich der von ihm zusätzlich verlangten Bonuszahlung von CHF 44'307.65. 4.1 Die Vorinstanz erwog, dass der vom Kläger geltend gemachte Bonus zwar dem Grundsatz nach vereinbart worden sei. Dessen Höhe sei aber zumindest teilweise ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt worden, weshalb der Bonus als unechte Gratifikation zu qualifizieren sei. Vorliegend seien sich die Parteien über die Parameter und deren unterschiedliche Gewichtung für die Berechnung des Bonusanspruchs einig (Multiplikator: Target-Bonus; Multiplikand: Ergebnis aus den unterschiedlich gewichteten Kriterien Revenue [Umsatz], Margin [Gewinn], Cost of Delivery [Kosten von Delivery] und MBO [Leistungen des Mitarbeiters]). Strittig sei hingegen, welche Zahlen der Berechnung zugrunde zu legen seien. Diesbezüglich habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass der Target-Bonus für das Jahr 2018 CHF 80'000.00 betragen habe. Mit den beiden Schreiben vom 24. August 2016 (act. 10/11) und vom 3. Dezember 2018 (act. 10/12) seien dem Kläger die Anpassungen
Seite 9/37 seiner Salärkomponenten inkl. dem Target-Bonus (CHF 49'500.00 ab dem 1. Juli 2016; CHF 54'450.00 ab dem 1. Oktober 2018) kommuniziert worden. Diese Schreiben habe der Kläger unbestrittenermassen erhalten und inhaltlich nie bestritten. Wäre ihm – gemäss seinen Behauptungen – im Herbst 2017 [für das Jahr 2018] tatsächlich ein Target-Bonus von CHF 80'000.00 mittels E-Letter mitgeteilt worden, hätte er den im Dezember 2018 kommunizierten tieferen Target-Bonus sicherlich beanstandet und nicht einfach eine Bonuszahlung im Betrag von CHF 39'692.35 akzeptiert (act. 10/13). Die Beklagte habe bezüglich der von ihr gerichtlich einverlangten "Mitteilung vom September 2017 betreffend Target-Bonus 2018" [den sog. E-Letter] denn auch ausgeführt, dass diese Urkunde nicht beigebracht werden könne, da sie nicht vorhanden sei. Der Kläger habe somit nicht zu beweisen vermocht, dass ihm im September 2017 für das Jahr 2018 ein Target-Bonus von CHF 80'000.00 versprochen worden sei, auf dessen Basis ihm ein höherer Bonusanspruch zugestanden hätte. Die von der Beklagten genannten Zahlen für die Berechnung des Multiplikanden ergäben sich sodann klar aus der eingereichten "Bonusberechnung 2018" (act. 10/14) und dem "Revenue and Margin base dump-FY18" (act. 10/15). Demgegenüber seien die vom Kläger genannten Zahlen unsubstanziiert und deren Herkunft völlig unklar geblieben. Der Kläger habe nicht erklären können, wie er darauf komme. Die Bewertung des Parameters MBO (Leistungen des Mitarbeiters) stehe ohnehin im Ermessen der Beklagten, weshalb der Kläger auf Basis dieser Komponente keinen höheren Bonusanspruch geltend machen könne. Ausserdem sei mit der Beklagten festzuhalten, dass "fraglich" sei, weshalb der Kläger die Zahlen für die Bonusberechnung nicht einfach ins Recht gelegt habe, wenn er die genauen Zahlen doch angeblich kenne. Die von ihm offerierten 28 Zeugenbefragungen würden offensichtlich keine hinreichend substanziierten Beweisofferten darstellen (act. 72 E. 4.2.2-4.2.4 und 4.4). 4.2 Zu den diesbezüglichen Rügen des Klägers ist Folgendes festzuhalten: 4.2.1 Hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägung, wonach der Kläger die ihm mit den Schreiben vom 24. August 2016 (act. 10/11) und vom 3. Dezember 2018 (act. 10/12) mitgeteilten Target-Boni inhaltlich nie bestritten bzw. beanstandet und den gestützt darauf berechneten Bonusbetrag von CHF 39'692.35 [act. 10/13] akzeptiert habe, wendet der Kläger lediglich ein, er habe in der Replik bestritten, dass der Target-Bonus für das Jahr 2018 per 1. Oktober 2018 auf CHF 54'450.00 erhöht worden sei. Gleichzeitig habe er für die Behauptung, dass der Target-Bonus jeweils im Voraus für das folgende Jahr (also im Jahr 2017 für das Jahr 2018) angekündigt werde, diverse Zeugen offeriert (act. 74 Rz 56 i.V.m. act. 20 Rz 110). Mit diesen Einwänden ficht der Kläger den vorinstanzlichen Entscheid nicht hinreichend an. So fehlt es insbesondere an einer argumentativen Auseinandersetzung mit der Begründung der Vorinstanz, wonach er die ihm mitgeteilten Target-Boni inhaltlich nie bestritten bzw. beanstandet und den gestützt darauf berechneten Bonusbetrag von CHF 39'692.35 akzeptiert habe. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 84 f. i.V.m. act. 25 Rz 143), geht aus der Begründung des Kantonsgerichts – entgegen der Auffassung des Klägers (act. 74 Rz 56) – klar hervor, dass das fehlende "inhaltliche Bestreiten" nicht im Sinne eines prozessualen Bestreitens, sondern dahingehend zu verstehen ist, dass der Kläger vorprozessual den Inhalt der erwähnten Schreiben (act. 10/11-13) nach deren Erhalt nicht beanstandet hat. Demzufolge kann in diesem Punkt auf die Berufung mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (vgl. vorne E. 1.1). Damit erübrigen sich Ausführungen zur Auffassung des Klägers, wonach der Umstand, dass die Beklagte den von ihm einverlangten E-Letter nicht beigebracht habe, zu einer Beweislastumkehr führe. Ebenso wenig ist auf die (im Übrigen nicht
Seite 10/37 hinreichend klaren) Aussagen von E.________ (act. 43 Ziff. 2.1-2.9 und 8.1 f.) und die vom Kläger beantragten Zeugenbefragungen einzugehen (act. 74 Rz 49-56; act. 78 Rz 87-91). 4.2.2 Hinsichtlich der Berechnung des Multiplikanden beantragte der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren die Edition des Budgets und der Jahresrechnung 2018 zum Beweis, dass der Wert für das Kriterium Margin (Gewinn) 1,3 (anstelle von 0) betragen habe (act. 20 Rz 111). Die Vorinstanz wies diesen Antrag ab (act. 72 E. 4.3), was der Kläger in der Berufung nicht beanstandet. Ebenfalls unangefochten blieb die von der Vorinstanz festgestellte fehlende Substanziierung seiner Behauptung, wonach sich im Jahr 2018 sein "Fokus mit den Accounts G.________ und H.________ um das Dreifache vergrössert" habe (act. 72 E. 4.2.4 a.E.), was auf das Kriterium Margin (Gewinn) einen Einfluss gehabt habe (act. 74 Rz 60; act. 78 Rz 99 f.). Unter diesen Umständen können die vom Kläger erneut zum Beweis beantragten Zeugen (act. 74 Rz 60 und 63 a.E. i.V.m. act. 20 Rz 110) nicht (mehr) gehört werden, dient doch das Beweisverfahren nicht dazu, fehlende bzw. unsubstanziierte Behauptungen zu ersetzen bzw. zu ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_595/2021 vom 5. Mai 2022 E. 7.3.2 und 7.6.3; BGE 144 III 67 E. 2.1). Auch die diesbezüglichen, nicht hinreichend klaren bzw. widersprüchlichen Aussagen von E.________ (act. 43 Ziff. 2.12 f. und 2.16 f.) vermögen den Beweis eines höheren Margin (Gewinns) nicht zu erbringen (act. 74 Rz 60 f.; act. 78 Rz 102), zumal E.________ in diesem Zusammenhang auch gar nicht als Zeuge beantragt wurde (act. 20 Rz 110). Ebenso wenig kann dem Kläger der Beweis lediglich mit seinen eigenen Aussagen gelingen (act. 74 Rz 66 i.V.m. act. 49 Ziff. 1.3), können diese doch – ohne weitere Anhaltspunkte bzw. Beweismittel – nicht unbesehen als erstellt gelten. Ferner hat der Kläger – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 92) – auch die vorinstanzliche Erwägung, wonach der Parameter MBO (Leistungen des Mitarbeiters) im Ermessen der Beklagten stehe und daher diesbezüglich kein höherer Bonusanspruch gefordert werden könne, nicht angefochten. 4.2.3 Schliesslich hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass ein Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten gilt, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2023 vom 4. März 2024 E. 3.1.3). Dieser Obliegenheit sei der Kläger nicht nachgekommen, habe er es doch unterlassen, bei den offerierten Zeugenbefragungen das zugehörige Beweisthema zu benennen (vgl. act. 72 E. 4.4). Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden. Vielmehr kam die Vorinstanz – ohne in einen überspitzten Formalismus zu verfallen (act. 74 Rz 64-66) – zu Recht zum Schluss, dass mit der pauschalen Benennung von 28 Zeugen keine hinreichend substanziierten Beweisofferten vorlagen, nachdem der Kläger nicht näher spezifiziert hatte, was die einzelnen Zeugen aus eigener Wahrnehmung zu welchem Thema hätten bezeugen können. Demnach gelang es dem Kläger nicht, einen höheren Multiplikator bzw. Multiplikanden nachzuweisen (soweit er diesbezüglich überhaupt hinreichend substanziierte Behauptungen aufstellte). Da der Kläger beweisbelastet ist, vermag ihm auch der Umstand, dass er die Richtigkeit der von der Beklagten eingereichten "Bonusberechnung 2018" (act. 10/14) und dem "Revenue and Margin base dump-FY18" (act. 10/15) bestritten hat (act. 74 Rz 58 i.V.m. act. 20 Rz 111), nicht weiterzuhelfen (act. 78 Rz 94). 4.3 Nach dem Gesagten ist die Berufung hinsichtlich der zusätzlichen Bonuszahlung abzuweisen, soweit darauf mangels hinreichender Berufungsbegründung überhaupt eingetreten werden kann.
Seite 11/37 5. Hinsichtlich der Entschädigung für nicht bezogene Ferientage fordert der Kläger im vorliegenden Berufungsverfahren die Auszahlung von 106 Ferientagen (act. 74 Rz 91). 5.1 In diesem Zusammenhang ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren die Auszahlung von 116 Ferientagen verlangte (act. 20 Rz 137). Zum unstrittigen Feriensaldo des Klägers von 50,5 Ferientagen per Ende des Arbeitsverhältnisses am 29. Februar 2020 (act. 72 E. 5.4 und 5.5.2) rechnete er 94 Ferientage, an denen er gearbeitet habe, hinzu (= 144,5 Ferientage) und zog 11 Ferientage zufolge lang andauernder Krankheit sowie die von der Beklagten bereits ausbezahlten 17,5 Ferientage ab (= 116 Ferientage; act. 20 Rz 137; act. 1 S. 55 f.). In der Berufung beharrt er noch auf der Auszahlung von 106 Ferientagen und akzeptiert damit den von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Aufrechnung von 94 Ferientagen gemachten Abzug von 10 Tagen, die auf ein Wochenende fielen und daher nicht als Ferientage gelten können (act. 72 E. 5.5.7; act. 74 Rz 90). Nicht einverstanden ist der Kläger hingegen mit dem von der Beklagten vorgenommenen und von der Vorinstanz geschützten Abzug von 23 Ferientagen während seiner Freistellung. Strittig sind vorliegend somit noch die von der Beklagten wegen der Freistellung des Klägers abgezogenen 23 Ferientage (vgl. hinten E. 5.2 f.) sowie die – nach Auffassung des Klägers – aufzurechnenden 83 Ferientage, an denen er gearbeitet haben soll (vgl. hinten E. 5.4 f.) Bei diesen 83 Ferientagen ist der von der Beklagten zu viel ausbezahlte eine Ferientag bereits berücksichtigt, ging doch die Beklagte fälschlicherweise von einem Feriensaldo von 51,5 Ferientagen aus (vgl. hierzu act. 10 Rz 87; act. 1/61; 50,5 + 94 – 11 – 16,5 [statt 17,5] = 117 – 10 – 23 = 84, was den aufgerechneten 94 Ferientagen abzüglich den akzeptierten 10 Ferientagen entspricht). 5.2 Bezüglich der infolge der Freistellung des Klägers abgezogenen 23 Ferientagen führte die Vorinstanz Folgendes aus: 5.2.1 Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses könnten Ferien gemäss der absolut zwingenden Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Dieses Abgeltungsverbot gelte grundsätzlich auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, weshalb Ferien im Allgemeinen auch während der Kündigungsfrist in natura bezogen werden müssten. Eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot gelte nur, wenn der Bezug der Ferien in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar sei. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehe auch während der Zeit der Freistellung das Abgeltungsverbot im Vordergrund. Der Arbeitnehmer habe aufgrund der Treuepflicht die ihm zustehenden Ferientage daher nach Möglichkeit während der Freistellung zu beziehen, ohne dass eine ausdrückliche Anordnung des Ferienbezugs durch die Arbeitgeberin nötig sei, wobei allerdings die Stellensuche Vorrang habe. Tage, die der Stellensuche dienten, könnten folglich keine Ferientage sein. In seiner jüngeren Rechtsprechung habe das Bundesgericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls auch schon Kompensationen von einem Drittel bis zu rund der Hälfte der Freistellungstage nicht beanstandet (act. 72 E. 5.3 und 5.4.1). 5.2.2 Die Beklagte habe den Kläger mit der Kündigung vom 16. April 2019 unbestrittenermassen von der Arbeitsleistung freigestellt und im Kündigungsschreiben festgehalten, dass sämtliche nicht
Seite 12/37 bis zum 31. Juli 2019 bezogenen Ferien als bis zum Ende der Kündigungsfrist bezogen betrachtet würden. Dass die Beklagte – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht einen "datumsbezogenen Ferienbezug" bis zum 31. Juli 2019, sondern allgemein einen solchen bis zum Ende der Kündigungsfrist angeordnet habe, ergebe sich aus dem Satzteil, dass die Ferien "als bis zum Ende der Anstellung bezogen betrachtet würden (… and [will be] considered taken between now and the end of the employment)" (act. 1/15). Die Kündigungsfrist habe nun aber aufgrund der ersten und nichtigen Kündigung unstreitig nicht bereits am 31. Juli 2019, sondern gestützt auf die zweite Kündigung vom 16. Oktober 2019 erst am 29. Februar 2020 geendet. Auch wenn die Beklagte mit der zweiten Kündigung vom 16. Oktober 2019 formal keine erneute Freistellung und keinen erneuten Ferienbezug angeordnet habe, habe der Kläger davon ausgehen müssen, dass die am 16. April 2019 angeordnete Freistellung sowie der angeordnete Ferienbezug weiterhin bis zum Ende der neuen Kündigungsfrist Geltung haben würden. Dies könne auch dem Schreiben der Beklagten vom 9. Dezember 2019 entnommen werden, in welchem diese festgehalten habe, dass – abgesehen vom angepassten Ende der Lohnzahlung und der Versicherungsdeckung – alle Bedingungen und Konditionen gemäss Kündigungsschreiben vom 16. April 2019 unverändert weitergelten würden (act. 1/18). Dies habe offenkundig auch die mit der Kündigung vom 16. April 2019 angeordnete Freistellung sowie den Bezug der Ferien bis zum Ende der Kündigungsfrist am 29. Februar 2020 beinhaltet. Daran vermöge auch die lediglich pauschale Behauptung des Klägers nichts zu ändern, wonach er damit habe rechnen müssen, wieder zur Arbeit aufgeboten zu werden, habe er doch nicht substanziiert umschrieben, was ihn zu dieser Annahme bewogen habe. Im Gegenteil habe der Kläger sogar im gleichen Satz selbst ausgeführt, die Beklagte habe weiterhin unter Bezahlung seines Lohns auf seine Arbeitsleistung verzichtet. An der Parteibefragung habe er zudem bestätigt, von der Beklagten die Instruktion erhalten zu haben, dass er zu Hause bleiben solle. Es sei sodann mit der Beklagten festzuhalten, dass der Kläger seine Arbeitsleistung nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit am 3. November 2019 zu keinem Zeitpunkt angeboten habe, was unbestritten sei und bei fehlender Freistellung klar die Pflicht des Klägers gewesen wäre. Die Beklagte ihrerseits habe den Kläger unbestrittenermassen auch nicht zur Arbeitsleistung aufgefordert, sondern – wie der Kläger selbst ausgeführt habe – bis zum Ende der Kündigungsfrist vorbehaltlos die Lohnzahlungen geleistet. Es sei folglich erstellt, dass der Kläger von der Beklagten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 29. Februar 2020 freigestellt worden sei und sich nicht auf Abruf habe bereithalten müssen. Der Kläger sei somit ab der zweiten Kündigung vom 16. Oktober 2019 freigestellt gewesen. Zwischen dem 16. Oktober 2019 und dem 29. Februar 2020 hätten – abzüglich der Krankheitstage des Klägers vom 12.-22. November 2019 – 84 Wochentage gelegen. Bei diesem Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage habe der Kläger ausreichend Zeit gehabt, um die von der Beklagten abgezogenen 23 Ferientage zu beziehen. Allerdings dürfe die Frage der Ferienabgeltung während der Freistellung nicht allein aufgrund des Verhältnisses zwischen Freistellungs- und Feriendauer beantwortet werden. Vielmehr sei stets eine Einzelfallbeurteilung erforderlich, wobei der Arbeitnehmer zu beweisen habe, dass es ihm während der gesamten Freistellungsdauer – namentlich wegen Stellensuche oder Krankheit – nicht möglich gewesen sei, die besagten Ferientage zu beziehen. Vorliegend habe der Kläger jedoch nur pauschal behauptet, dass er sich auf Stellensuche habe begeben müssen und daher auch ein teilweiser Bezug der Ferien nicht möglich gewesen sei. Dass die Stellensuche besonders (zeit-) aufwändig gewesen wäre, habe er weder substanziiert behauptet noch bewiesen. Es wäre am Kläger gelegen, ausführlich darzustellen, wie viele Stunden oder Tage er für die Stellensuche beansprucht habe, und die von ihm behaupteten Stellensuchbemühungen inhaltlich und zeitlich
Seite 13/37 zu konkretisieren und zu belegen. Die von ihm in diesem Zusammenhang offerierte Parteibefragung dürfe nicht dazu dienen, die fehlenden Behauptungen in den Rechtsschriften zu ersetzen oder zu ergänzen. Wenn in den Rechtsschriften hinreichend substanziierte Behauptungen fehlten, bestehe keine Grundlage für eine Beweisabnahme, sei es doch nicht Sache des Gerichts, die rechtserheblichen Tatsachen an einer Parteibefragung zu ermitteln. Nach dem Gesagten sei der Abzug von 23 Ferientagen angemessen gewesen (act. 72 E. 5.4.2-5.4.4). 5.3 In der Berufung wendet der Kläger demgegenüber ein, dass die Nichtigkeit einer Kündigung auch bezüglich der Freistellung zu beachten sei, wäre Letztere ohne Kündigung doch gar nie ausgesprochen worden. Demnach sei der Kläger mit den (vermeintlichen) Kündigungen vom 16. April 2019 und vom 16. Oktober 2019 nicht freigestellt worden. In der Kündigung vom 16. Oktober 2019 sei von einer Freistellung ohnehin keine Rede gewesen (act. 74 Rz 73). 5.3.1 Zur Frage, ob die zusammen mit der nichtigen Kündigung ausgesprochene Freistellung ebenfalls nichtig ist oder nicht, bestehen in der Rechtsprechung und der Lehre unterschiedliche Auffassungen. Während sich das Bundesgericht – allerdings unter Auslegung einer Erklärung des Arbeitgebers – dafür aussprach, dass bei einer nichtigen Kündigung auch die Freistellung unwirksam sei (vgl. Urteil 4A_739/2012 vom 22. Mai 2013 E. 3.3, s. auch 4A_181/2018 vom 31. Juli 2018 a.E.), finden sich in der Lehre auch gegenteilige Ansichten, wobei darauf hingewiesen wird, dass Kündigung und Freistellungserklärung zwei grundlegend unterschiedliche Erklärungen des Arbeitgebers seien (vgl. Blesi, Freistellung, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], a.a.O., N 7.17 f.; Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. A. 2010, N 518 f.; Emmel, a.a.O., Art. 336c OR N 1). 5.3.2 Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Wie die Beklagte nämlich zu Recht einwendet (act. 78 Rz 121 f.), wäre der Kläger – selbst wenn die in der Kündigung vom 16. April 2019 erklärte Freistellung nichtig wäre und sich eine Freistellung auch nicht aus der Kündigung vom 16. Oktober 2019 ergäbe – spätestens mit dem Schreiben der Beklagten vom 9. Dezember 2019 erneut freigestellt worden, indem die Beklagte dort auf die unveränderten und anwendbaren "other terms and conditions" der Kündigung vom 16. April 2019 verwies (act. 1/18). Dies wurde – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 116) und die Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 72 E. 5.4.2 a.E.) – auch vom Kläger so verstanden: Wäre dieser nämlich tatsächlich der Meinung gewesen, dass er nicht freigestellt worden sei, hätte er nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit am 3. November 2019 seine Arbeitsleistung anbieten müssen, was er offensichtlich nicht getan hat (vgl. auch act. 42 Ziff. 4.1-4.3). Zudem hat der Kläger die aufgewendete Zeit für die Stellensuche während der Freistellungszeit nicht hinreichend substanziiert bzw. nachgewiesen, weshalb ihm bei einer Freistellungszeit von knapp drei Monaten ohne Weiteres 23 Ferientage angerechnet werden können (vgl. Blesi, a.a.O., N 468 m.w.H.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329c OR N 11 S. 676-678; act. 72 E. 5.4.1 und 5.4.4 mit Verweis u.a. auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 6.4 [= Pra 2021 Nr. 76]). Abgesehen davon wäre der Kläger aufgrund der nach wie vor bestehenden Treuepflicht auch ohne ausdrückliche Anordnung der Beklagten zu einem solchen Ferienbezug verpflichtet gewesen (vgl. BGE 128 III 271 E. 4a.cc; Blesi, a.a.O., N 458). Ausserdem war die Freistellung – entgegen der Auffassung des Klägers (act. 74 Rz 70-72) – nicht bis zum 31. Juli 2019 befristet. Wie die Beklagte zutreffend ausführt (act. 78 Rz 114), verwendete sie dieses Datum in der Kündigung vom 16. April 2019 nur deshalb, weil es sich dabei [aus damaliger Sicht] unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist um den letzten Arbeitstag des Klägers
Seite 14/37 handelte. Grundsätzlich hielt sie aber fest, dass die Freistellung bis zum Ende der Kündigungsfrist gelte (act. 1/15: "until the end of your contractual notice period") und aufgelaufene Ferienguthaben innert dieser Frist zu beziehen seien (act. 1/15: "will be compensated by the Employee's immediate release from work and considered taken between now and the end of the employment"), womit sie explizit den Ferienbezug während der Freistellung bis zum Ende der Kündigungsfrist anordnete. Der Kläger kann daher auch nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass in der mit E-Mail vom 27. März 2020 übermittelten "Leave Balance Tabulation" im Jahr 2019 keine Ferientage aufgeführt waren (act. 74 Rz 74 a.E.), ging es doch in besagter E-Mail eben gerade darum, die während der Freistellungszeit bezogenen Ferientage festzuhalten (act. 1/61; act. 78 Rz 123). 5.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vom Kläger erhobenen Einwände die vorinstanzlichen Erwägungen nicht umzustossen vermögen, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist. 5.4 Zur vom Kläger geltend gemachten Aufrechnung von 83 Ferientagen, an denen er gearbeitet haben soll, hielt die Vorinstanz Folgendes fest: 5.4.1 Es sei Sache des Arbeitnehmers, die vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung von Ferien und deren Entstehung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen. Ebenso habe er seine Ferienforderung im Prozess zu substanziieren und insbesondere darzulegen, wie viele Ferientage aus welchem Jahr ihm noch zustünden. Hingegen treffe den Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Arbeitnehmer bezogen worden seien. Habe der Arbeitnehmer eine erhebliche Freiheit, den Ferienbezug selber zu bestimmen, so treffe ihn die Beweislast dafür, dass er keine Ferien habe beziehen können. Besondere Fragen werfe sodann das noch recht neue Phänomen der sog. ständigen Erreichbarkeit des Arbeitnehmers auf. Damit sei gemeint, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit elektronischen Geräten – z.B. mit einem Smartphone – ausstatte, um sich so dessen ständige Erreichbarkeit und Verfügbarkeit auch während der arbeitsfreien Zeit und Ferien zu sichern. In Bezug auf die "Ferienproblematik" sei vom Erholungszweck der Ferien auszugehen. Die vom Arbeitgeber erwartete ständige Erreich- und Verfügbarkeit des Arbeitnehmers führe bei diesem in aller Regel zu einer erhöhten Grundspannung. Dies stehe der vom Gesetzgeber angestrebten "Tiefenerholung" entgegen, die auch in der Vorschrift zusammenhängender Ferienwochen (Art. 329c Abs. 1 OR) zum Ausdruck komme. Die ständige Erreichund Verfügbarkeit lasse sich deshalb nicht mit dem Ferienbezug vereinbaren. Auszeiten, während derer vom Arbeitgeber eine ständige Erreich- oder Verfügbarkeit erwartet werde, könnten deshalb nicht als Ferienbezug angerechnet werden. Dies müsse dem Grundsatz nach auch für Kaderpersonen gelten, kenne doch das Ferienrecht des Obligationenrechts – im Unterschied zur Regelung des eine höhere leitende Tätigkeit ausübenden Arbeitnehmers gemäss Art. 3 lit. d ArG – keine Ausnahmeregelung für Kader. Zu bejahen sei der Ferienbezug hingegen, wenn sich der Arbeitnehmer aus freien Stücken, ohne dass dies von ihm erwartet werde, mittels solcher Geräte auf dem Laufenden halte. Eine weitere Ausnahme sei dann anzunehmen, wenn die Erreichbarkeit lediglich für betriebliche Notfälle erwartet und auch nur für solche Fälle beansprucht werde, der Arbeitnehmer aber ansonsten – d.h. für den "betrieblichen Normalbetrieb" – während der Ferien nicht für eigentliche Arbeitseinsätze,
Seite 15/37 Informationsabgaben oder Auskunftserteilungen eingesetzt werde. Hier werde man bei Kadern einen etwas grosszügigeren Massstab anlegen können, d.h. dass die Sicherstellung ihrer Erreichbarkeit zu Notfallzwecken eher erwartet werden dürfe, ohne dass deswegen der Ferienbezug infrage gestellt sei. Auch der Kaderangestellte müsse es aber nicht hinnehmen, dass er während seiner Ferien permanent in den betrieblichen Alltag eingebunden sei, so z.B. wenn er täglich die eingetroffenen E-Mails abarbeiten müsse (act. 72 E. 5.5.1). 5.4.2 Vorliegend hätte es dem Kläger oblegen, den Nachweis dafür zu erbringen, dass er zu den an Ferientagen geleisteten Arbeitseinsätzen angewiesen worden sei und diese Arbeiten in einem derartigen Umfang stattgefunden hätten, der den Erholungszweck der Ferien für ihn beeinträchtigt hätte. Der Kläger habe aber weder genügend substanziiert behauptet noch bewiesen, dass er regelmässig angewiesen worden sei, während der Ferien Arbeiten für die Beklagte zu erledigen, oder es sich bei diesen Arbeiten um dringende Tätigkeiten gehandelt habe. Er habe nicht vorgebracht, wer ihm wann welche Aufgaben zugewiesen haben solle. Insgesamt sei dem Kläger der Beweis nicht gelungen, dass die Beklagte von ihm tatsächlich erwartet habe, sich während seiner Ferien auf dem Laufenden zu halten und auch während der Ferien in den betrieblichen Alltag eingebunden zu bleiben. Eine vom Arbeitgeber ständig erwartete Erreich- oder Verfügbarkeit sei jedenfalls nicht erstellt. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sich der Kläger aus freien Stücken – ohne dass dies explizit von ihm erwartet worden sei – auf dem Laufenden gehalten habe, was einem Ferienbezug nicht entgegenstehe, zumal bei Kaderpositionen ein grosszügigerer Massstab anzulegen sei (act. 72 E. 5.5.3). 5.4.3 Im Weiteren sei unbestritten, dass der Kläger seine Ferien seit dem Jahr 2013 stets selbst im System der Beklagten habe eintragen können. Er hätte die Ferien somit ohne Weiteres verschieben können. Ausserdem hätte er die Möglichkeit gehabt, eine nachträgliche Gutschrift von Ferientagen zu beantragen, an denen unvorhergesehene Arbeiten angefallen seien, die dem Erholungszweck der Ferien entgegengestanden hätten. Dies habe der Kläger allerdings unbestrittenermassen nie getan. Seiner Auffassung, wonach er nicht habe nachweisen müssen, dass die von ihm während der Ferien geleistete Arbeit betriebsnotwendig gewesen sei, da die Beklagte aufgrund der eingereichten Time-Sheets Kenntnis von seiner Arbeitsleistung gehabt habe, könne daher nicht gefolgt werden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die erledigten Arbeiten dem Erholungszweck der Ferien eben gerade nicht entgegengestanden hätten, wenn der Kläger die von ihm behaupteten Arbeiten während der von ihm eigens im System eingetragenen Ferien erledigt habe, ohne die Ferien später zu verschieben bzw. eine nachträgliche Gutschrift der entsprechenden Ferientage zu verlangen. Zusammengefasst habe der Kläger nicht beweisen können, dass ihn die Beklagte zu den gemäss Time-Sheets während der Ferientage erbrachten Arbeitsleistungen angewiesen habe und diese Arbeiten in einem Umfang stattgefunden hätten, der den Erholungszweck der Ferien beeinträchtigt hätte. Mangels hinreichend substanziierter Beweisofferten könnten hierzu auch die vom Kläger angebotenen Zeugen nicht angehört werden (act. 72 E. 5.5.3-5.5.5). 5.4.4 Für die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 würden die Time-Sheets mit der vom Kläger erfassten Arbeitszeit fehlen. Zum Beweis für die von ihm behaupteten Arbeitsleistungen verweise der Kläger einzig auf die während dieser Zeitperiode geführte E-Mail-Korrespondenz (act. 1/64). Der Kläger habe in den Rechtsschriften allerdings keine näheren Ausführungen dazu gemacht, in welchem Umfang er während dieser Zeit welche
Seite 16/37 Arbeiten für die Beklagte erledigt habe und dass und weshalb diese Arbeiten dem Erholungszweck der Ferien entgegengestanden hätten. Er habe unter Hinweis auf die eingereichte E-Mail-Korrespondenz lediglich behauptet, diese würde beweisen, dass er während dieser Zeitperiode praktisch an jedem Tag mehrere Stunden gearbeitet habe, wobei die E-Mails als solche jeweils nur sichtbare Produkte der eigentlichen Arbeit seien, die er vor und nach den jeweiligen E-Mails geleistet habe. Diese E-Mail-Korrespondenz sei – so die Vorinstanz – nicht selbsterklärend. Zwar ergebe sich daraus, dass der Kläger während der Ferienperiode E-Mails bearbeitet habe, doch lasse die E-Mail-Korrespondenz Interpretationsspielraum offen. Aus den E-Mails ergebe sich nicht, ob und weshalb es sich um dringende Tätigkeiten gehandelt haben solle und wie viele Stunden der Kläger für die Erledigung dieser Arbeiten während der Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 habe aufwenden müssen. Genauso wenig ergebe sich daraus die vom Kläger behauptete eigentliche Arbeit, die er vor und nach den E-Mails habe leisten müssen. Die E-Mail-Korrespondenz sei mithin nicht derart klar und selbsterklärend, dass ein pauschaler Verweis in den Rechtsschriften darauf genügen würde. Der Kläger hätte nachweisen müssen, dass und in welchem zeitlichen Umfang er während dieser Periode Arbeiten für die Beklagte habe erledigen müssen und dass diese Arbeiten den Ferienzweck verunmöglicht hätten. Die Ausführungen des Klägers würden den Anforderungen an eine hinreichende Substanziierung nicht genügen, weshalb auch die von ihm behaupteten Arbeitstage für die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 nicht als entschädigungspflichtige Ferientage hinzuzurechnen seien. Daran hätten auch die einverlangten, von der Beklagten aber nicht eingereichten Time-Sheets des Klägers nichts geändert (act. 33 und act. 34). Auch mit den zusätzlichen Time-Sheets wäre dem Kläger der Beweis dafür nicht gelungen, dass er regelmässig angewiesen worden sei, während der Ferien Arbeiten für die Beklagte zu erledigen, und es sich bei diesen während der Ferientage ausgeführten Arbeiten um dringende Tätigkeiten gehandelt habe, die nicht zu einem späteren Zeitpunkt hätten erledigt werden können (act. 72 E. 5.5.6). Ausserdem habe I.________, Developer-ESA TimeSheet, in der E-Mail vom 19. Januar 2021 bestätigt, dass die zu edierenden Daten in der "Datenbase" nicht verfügbar seien, da der Kläger die Time-Sheets für die entsprechende Periode nicht eingegeben habe (act. 72 E. 6.5.4). 5.5 Die dagegen vom Kläger in der Berufung vorgebrachten Einwendungen (act. 74 Rz 77-89) sind teilweise berechtigt. 5.5.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Arbeitnehmer sowohl die vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen. Demgegenüber trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage der Arbeitnehmer während der massgebenden Zeit bezogen hat. Zwar wird – so das Bundesgericht – in der Lehre unter Hinweis auf eine kantonale Entscheidung in der Tat die Auffassung vertreten, der Arbeitnehmende habe nachzuweisen, dass er keine Ferien habe beziehen können, wenn er erhebliche Freiheit habe, den Ferienbezug selbst zu bestimmen. Diesbezüglich wäre allerdings zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine eigentliche Beweislastumkehr durch Richterrecht überhaupt gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_590/2015 vom 20. Juni 2016 E. 3.4 und 3.4.1, je m.w.H.). Letzteres ist zu verneinen, ist doch die korrigierende oder derogierende richterrechtliche Rechtsfortbildung durch Umkehr der Beweislast nur dann zuzulassen, wenn das Beharren auf einer rechtspolitisch krass unbefriedigend gewordenen Norm als
Seite 17/37 offenbarer Rechtsmissbrauch erscheint (vgl. Walter, Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 465-467). Dies ist vorliegend nicht der Fall. 5.5.2 Eine andere Frage ist, was der Arbeitgeber hinsichtlich des Bezugs der Ferientage genau beweisen muss. Insbesondere stellt sich die Frage, ob hierfür der Nachweis genügt, dass der Zeitpunkt bzw. die Dauer der Ferien bestimmt und festgelegt wurde (bzw. der Arbeitnehmer die Ferien im Einverständnis mit dem Arbeitgeber eingegeben hat), oder ob der Arbeitgeber zusätzlich den "effektiven" Bezug der Ferien zu beweisen hat, wovon der Kläger auszugehen scheint (act. 74 Rz 77 und 80). Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden: Ist der Zeitpunkt bzw. die Dauer der Ferien einmal bestimmt und festgelegt (bzw. vom Arbeitnehmer eingegeben) und vermeintlich auch "bezogen" worden, hat der Arbeitnehmer – gleich wie bei der sog. Ferienunfähigkeit infolge Krankheit – nachzuweisen, dass der Erholungszweck der Ferien nicht gegeben war (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329a OR N 6 S. 648 mittig). Somit hat die Vorinstanz die Beweislast nicht falsch verteilt (vgl. vorne E. 5.4.3). 5.5.3 Der Kläger bringt jedoch zu Recht vor (act. 74 Rz 77-79 und 84), dass ihm der Beweis der fehlenden Erholung infolge erbrachter Arbeitsleistungen gelungen ist. 5.5.3.1 Dem Kläger ist zwar entgegenzuhalten, dass die Beklagte – entgegen seiner Ansicht (act. 74 Rz 80) – im vorinstanzlichen Verfahren ihre Auffassung zu seinen Ferienbezügen hinreichend dargelegt hat, indem sie behauptete, dass die 83 Ferientage infolge "freiwilliger Mehrarbeit" [im Rahmen der "ständigen Erreichbarkeit"] als bezogen gälten (act. 78 Rz 130 f. i.V.m. act. 10 Rz 92 und 185). Damit ist der Beklagten im Ergebnis aber nicht geholfen, hat sie doch – wie der Kläger zutreffend ausführt (act. 74 Rz 84) – die von ihm gemäss den Time-Sheets in den Ferien geleisteten Arbeiten (vgl. act. 1/62 f.) genehmigt. Dass sie von den während der Ferien vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen Kenntnis hatte, ist – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (act. 72 E. 5.5.3; vorne E. 5.4.3) und der Beklagten (act. 78 Rz 129) – daher sehr wohl relevant (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 4A_28/2018 vom 12. September 2018 E. 5 f. [zu Überstunden]). Mit der Genehmigung hat die Beklagte bestätigt, dass die vom Kläger geleistete Arbeit für sie objektiv notwendig war, weshalb auch keine "freiwillige Mehrarbeit" des Klägers vorliegen kann (vgl. BGE 129 III 171 E. 2.2; s. auch act. 72 E. 6.5.2, 6.6 a.E. und 7.3 a.A. sowie act. 40 Ziff. 3.30). Gleichzeitig steht damit fest, dass wegen der erledigten Arbeit eine Erholung in den "bezogenen" Ferien nicht (vollumfänglich) möglich war. Da die Beklagte die Ferienbezüge des Klägers auf den Time- Sheets hätte überprüfen können bzw. müssen, kann dem Kläger – entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 78 Rz 157) – auch nicht Rechtsmissbrauch wegen akkumulierter Ferientage vorgeworfen werden. 5.5.3.2 Ebenso wenig greift die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich der für die Jahre 2013 und 2014 geltend gemachten Ferientage (act. 78 Rz 158). Zwar trifft es zu, dass bezüglich nicht bezogener Ferien eine Verjährungsfrist von fünf Jahren gilt (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1 [= Pra 2010 Nr. 97]). Die Frage, welche Ferientage als bezogen gelten, bestimmt sich jedoch nach den allgemeinen Vorschriften gemäss Art. 86 und Art. 87 OR (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329c OR N 4 a.E. m.w.H.; Beschluss des Obergerichts Zürich vom 18. April 2005 E. 3.4, JAR 2006 S. 555 ff.).
Seite 18/37 Gemäss Art. 86 OR ist der Schuldner, der mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen hat, berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will (Abs. 1). Mangelt eine solche Erklärung, so wird die Zahlung auf diejenige Schuld angerechnet, die der Gläubiger in seiner Quittung bezeichnet, vorausgesetzt, dass der Schuldner nicht sofort Widerspruch erhebt (Abs. 2). Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, so ist gemäss Art. 87 Abs. 1 OR die Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene. Vorliegend konnte bzw. musste die Beklagte wissen, dass die Tage, an denen der Kläger arbeitete, nicht als Ferientage gelten. Tage, an denen der Kläger zwar angeblich Ferien bezog, aber – mit Wissen der Beklagten – dennoch arbeitete, sind nicht als Ferientage anzurechnen. Immerhin können – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (vgl. act. 78 Rz 139 i.V.m. act. 10 Rz 92) – die angeblichen Ferientage, an denen der Kläger bis zu vier Stunden arbeitete, lediglich als halbe Ferientage angerechnet werden. Dies ergibt insgesamt 60 zusätzlich zu entlöhnende Ferientage, nämlich 18,5 Ferientage im Jahr 2013 (davon drei halbe Ferientage), 11 Ferientage im Jahr 2014 (davon 18 halbe Ferientage), 11,5 Ferientage im Jahr 2015 (davon 12 halbe Ferientage), ein Ferientag im Jahr 2016 (am 5. und 26. Februar 2016 bezog der Kläger je einen halben Ferientag) und 18 Ferientage im Jahr 2017. Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 78 Rz 161 i.V.m. act. 25 Rz 257) lässt sich der Ferienaufzeichnung bzw. der "leave balance" in act. 1/62 sodann keine gültige Anrechnungserklärung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR entnehmen. Diese Erklärung hätte nämlich spätestens im Zeitpunkt des Ferienbezugs erfolgen müssen (vgl. Beschluss des Obergerichts Zürich vom 18. April 2005 E. 3.4, JAR 2006 S. 555 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329c OR N 4 a.E. m.w.H.), was die Beklagte nicht nachgewiesen hat. Somit werden die bezogenen Ferien gemäss Art. 87 Abs. 1 OR zuerst auf die ältesten, d.h. "früher verfallenen" (bzw. fälligen) Ferienguthaben angerechnet. Demnach sind die vom Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 29. Februar 2020 bezogenen 164 Ferientage (vgl. act. 1/61 f.) an das Ferienguthaben per Ende 2012 (61 Tage) sowie an die Ferienguthaben der Jahre 2013 (20 Tage + 18,5 Tage) und 2014 (20 Tage + 11 Tage) und 2015 (22 Tage + 11,5 Tage) anzurechnen. Gleichzeitig ist damit auch gesagt, dass das geltend gemachte Ferienguthaben noch nicht verjährt ist, hat der Kläger doch explizit darauf hingewiesen, dass der verbleibende Ferienanspruch "die Jahre 2015 bis 2019" betrifft (act. 20 Rz 184). Da zuerst das aus den Jahren 2013-2015 herrührende Ferienguthaben zu tilgen war, ist das erst in den Folgejahren entstandene (und eben vorliegend geltend gemachte) Ferienguthaben nach wie vor geschuldet. 5.5.3.3 Demnach ergibt sich folgende Rechnung: Die Ferienguthaben der Jahre 2016 (22 Tage + 1 Tag) und 2017 (22 Tage + 18 Tage) und 2018 (22 Tage) und 2019 (22 Tage) sowie 2020 (gerundet 3,5 Tage) ergeben ein Total von 110,5 Tagen; davon sind 34 Tage (11 Tage wegen Krankheit und 23 Tage wegen Freistellung) sowie 16,5 Tage (für die bereits eine Auszahlung erfolgte [vgl. dazu vorne E. 5.1 und hinten E. 5.5.5]) abzuziehen, sodass im Ergebnis ein Anspruch für 60 nicht bezogene Tage verbleibt. 5.5.4 Hinsichtlich der vom Kläger für die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 geltend gemachten Arbeitstage kann auf die Berufung mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden.
Seite 19/37 Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 146 f.), legt der Kläger in der Berufung nicht dar, weshalb die von ihm eingereichte E-Mail-Korrespondenz in act. 1/64 – entgegen der vorinstanzlichen Auffassung – selbsterklärend sein soll. Mangels hinreichend substanziierter Behauptungen des Klägers bedurfte es daher auch keiner substanziierten Bestreitung der Beklagten (act. 74 Rz 87; act. 78 Rz 147). Entgegen der klägerischen Auffassung (act. 74 Rz 88) ist infolge der von der Beklagten nicht eingereichten Time-Sheets auch nicht von einer Beweisvereitelung auszugehen. Zum einen hat der Kläger die vorinstanzliche Feststellung, wonach I.________, Developer-ESA TimeSheet, in der E-Mail vom 19. Januar 2021 bestätigt habe, dass die zu edierenden Daten in der "Datenbase" nicht verfügbar seien, da der Kläger die Time- Sheets für die entsprechende Periode nicht eingegeben habe (act. 10/16), in der Berufung nicht angefochten. Zum anderen ist – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 148) – kein Grund ersichtlich, weshalb sie dem Kläger zwar sämtliche Daten zur Arbeitszeiterfassung ausgehändigt, dies bezüglich der erwähnten Periode aber nicht getan haben soll. Dies gilt umso mehr, als es eine Ferienperiode betraf und die Beklagte grundsätzlich davon ausgehen durfte, dass der Kläger in den Ferien nicht arbeitet (act. 78 Rz 149). Dass die Beklagte – trotz entsprechender Dokumentationspflicht – die Arbeitszeiterfassung für die vorliegende Ferienperiode nicht vorweisen konnte, kann ihr somit nicht zum Vorwurf gemacht werden. Mangels Beweisvereitelung kommt daher eine Beweislastumkehr nicht in Frage. Demnach hat der Kläger den Beweis hinsichtlich seiner geleisteten Arbeit zu erbringen, was ihm – wie dargelegt – bereits mangels hinreichend substanziierter Behauptungen nicht gelungen ist (act. 78 Rz 148 a.E.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 10 m.w.H.; Blesi, in: Blesi/ Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG, 2018, Art. 46 ArG N 31). 5.5.5 Nach dem Gesagten hatte der Kläger am Ende des Arbeitsverhältnisses noch ein Ferienguthaben von 60 Tagen. Da die Beklagte ihm bereits einen Ferientag ausbezahlt hat (effektiv 17,5 statt 16,5 Tage [vgl. vorne E. 5.1 und 5.5.3.3]), schuldet sie ihm somit noch eine Entschädigung für nicht bezogene 59 Ferientage. Für deren Berechnung ist auf den zuletzt bezahlten Lohn, d.h. den Nettolohn des Jahres 2019 von CHF 204'683.50, abzustellen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329d OR N 3 und 8; zur Berechnung dieses Nettolohns s. hinten E. 8.7.2). Bei einem Ferienanspruch von 22 Tagen pro Jahr (entsprechend 4,4 Wochen = 9,24 %) und nach der gerichtsüblichen Berechnungsformel ergibt dies einen Tagessatz von netto CHF 859.67 (9,24 % von CHF 204'683.50 = CHF 18'912.75 / 22 [Tage]; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329d OR N 10; Urteil des Bundesgerichts 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 5.3). Beim bestehenden Ferienguthaben von 59 Tagen beläuft sich die Entschädigung somit auf netto CHF 50'720.55 (= 59 x CHF 859.67). 5.5.6 Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz – obwohl von der Beklagten geltend gemacht (act. 78 Rz 154 f. i.V.m. act. 10 Rz 90) – den Samstag, 4. Februar 2017, bei den "Wochenend-Tagen" offenbar versehentlich nicht in Abzug gebracht hat (act. 72 E. 5.2 und 5.5.7). Nachdem sie aber den Samstag, 16. Dezember 2018, abgezogen hat, der in die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 fällt und diese Tage mangels hinreichender Substanziierung nicht in die Berechnung einfliessen (vgl. vorne E. 5.5.4), hat das Versehen keine Folgen. Mithin bleibt es bei der Entschädigung für 59 Ferientage in der Höhe von CHF 50'720.55.
Seite 20/37 6. Im Zusammenhang mit den vom Kläger geltend gemachten Entschädigungen für geleistete Überstunden (CHF 158'186.85) sowie für Arbeit an Sonntagen (CHF 5'430.30) und an öffentlichen Feiertagen (CHF 6'770.80) qualifizierte die Vorinstanz den Kläger als leitenden Angestellten im Sinne des Obligationenrechts und kam zum Schluss, dass er keinen Anspruch auf Bezahlung von Überstunden habe. Im Weiteren erwog die Vorinstanz, dass der Kläger, der dem Arbeitsgesetz unterstehe, keine höhere leitende Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes ausgeübt habe, und sprach ihm eine Überzeitentschädigung im Betrag von netto CHF 86'619.10 sowie eine Entschädigung für die an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit im Betrag von netto CHF 47'053.20 (CHF 34'861.25 für Sonntagsarbeit + CHF 12'191.95 für Feiertagsarbeit) zu, je nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2020 (act. 72 E. 6-8). 6.1 In diesen Punkten wird der vorinstanzliche Entscheid von beiden Seiten beanstandet. Während der Kläger in der Berufung grundsätzlich an den von ihm eingeklagten Entschädigungen für geleistete Überstunden sowie für Arbeit an Sonn- und Feiertagen beharrt, hält die Beklagte in der Anschlussberufung dafür, dass der Kläger keinen Anspruch auf die eben erwähnten Entschädigungen habe und die Klage (auch) diesbezüglich abzuweisen sei. 6.2 In diesem Zusammenhang ist vorab festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung zwischen Überstunden gemäss Art. 321c OR einerseits und Überzeit gemäss Art. 13 ArG andererseits zu unterscheiden ist. 6.2.1 Die über die verabredete oder übliche Arbeitszeit geleisteten Überstunden sind mit Freizeit auszugleichen oder mit einem Lohn zu entschädigen, der mindestens ein Viertel über dem Normallohn liegt (vgl. Art. 321c Abs. 3 OR). Doch gilt der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte [im Sinne des Obligationenrechts] grundsätzlich nicht. Vielmehr wird von leitenden Angestellten erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet. 6.2.2 Überzeitarbeit entsteht demgegenüber insoweit, als die geleistete Arbeitszeit die gesetzliche Höchstarbeitszeit nach Art. 9 ArG überschreitet. Gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten. Dabei handelt es sich um eine zwingende Vorschrift, die jede abweichende Vereinbarung ausschliesst. Nach Art. 3 lit. d ArG ist das Gesetz nicht anwendbar auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit [im Sinne des Arbeitsgesetzes] ausüben. Der Sinn liegt darin, dass Arbeitnehmer, die eine solch besondere Stellung im Betriebe einnehmen, keines öffentlich-rechtlichen Schutzes bedürfen und für den Arbeitgeber vor allem in zeitlicher Hinsicht frei verfügbar sein sollten. Zur Beantwortung der Rechtsfragen, ob jemand als "leitender Angestellter" im Sinne des Obligationenrechts oder gar als ein Arbeitnehmer, der eine "höhere leitende Tätigkeit" im Sinne des Arbeitsgesetzes ausübt, zu betrachten ist, verbietet
Seite 21/37 es sich, schlicht auf die von den Parteien im Vertrag, Arbeitszeugnis oder einer Personalordnung verwendeten Begriffe abzustellen. Der rechtlichen Würdigung ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.1 m.w.H.). 7. Die Stellung des Klägers als leitender Angestellter im Sinne des Obligationenrechts ist zwischen den Parteien – im Gegensatz zur Frage, ob der Kläger (gleichzeitig) eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne des Arbeitsgesetzes ausübt (s. dazu hinten E. 8.1-8.3) – nicht strittig. 7.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, hat der Kläger als leitender Angestellter im Sinne des Obligationenrechts nur dann einen Anspruch auf Bezahlung von Überstunden, wenn alternativ entweder a) vertraglich eine "feste Arbeitszeit" vereinbart wurde, b) zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen wurden, c) die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet oder d) die Bezahlung der Überstunden vereinbart wurde (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 6 mit Verweis auf BGE 129 III 171 E. 2.1). Dem Kläger kann somit nicht gefolgt werden, wenn er meint, dass die gesetzliche Regelung von Art. 321c Abs. 3 OR gelte, wenn der Vertrag eines leitenden Angestellten im Sinne des Obligationenrechts keine Regelung über die Bezahlung und/oder Kompensation der Überstunden enthalte, und er daher eine Vereinbarung über die Bezahlung von Überstunden nicht zu beweisen habe (act. 74 Rz 98). Die von leitenden Angestellten im Sinne des Obligationenrechts geleistete Mehrarbeit wird nämlich mit ihrer Stellung im Betrieb und den gewährten Vergünstigungen wie hoher Lohn oder freie Einteilung der Arbeitszeit abgegolten. Von ihnen wird denn auch erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 6 mit Verweis auf BGE 129 III 171 E. 2.1). Im Übrigen ist zwischen den Parteien einzig noch strittig, ob die Parteien eine "feste Arbeitszeit" vereinbart haben. An den weiteren alternativen Tatbeständen (lit. b-d) hält der Kläger nicht mehr fest (act. 74 Rz 100). 7.2 Bezüglich einer Vereinbarung der Arbeitszeit erwog die Vorinstanz, dass der Arbeitsvertrag keinen Hinweis auf die vom Kläger wöchentlich zu leistenden Arbeitsstunden und auch keinen Hinweis bezüglich Überstunden enthalte. Unter dem Titel "Public Holidays and Working Hours" werde im Arbeitsvertrag (act. 1/7) festgehalten, dass die Arbeitszeiten der Beklagten von 9.00 Uhr morgens bis 5.30 Uhr abends seien ("Our working hours are 9am – 5.30pm […]"). Diesbezüglich habe der Zeuge E.________ ausgeführt, dass zwar gemäss Arbeitsvertrag – als Standardvorgabe für alle Mitarbeiter in der Schweiz – rund 8 Stunden pro Tag als Arbeitszeit vorgesehen gewesen seien. In einer Stellung mit grosser Verantwortung, wie sie der Kläger gehabt habe, werde dies aber kaum so eingehalten; für die Führungskräfte seien diesbezüglich Ausnahmen gemacht worden. Der angegebene Zeitraum habe der Lage der üblichen Arbeitszeit bei der Beklagten entsprochen. Dies sei die Präsenzzeit gewesen, bei welcher erwartet worden sei, dass der Kläger im Unternehmen anwesend gewesen sei; sie entspreche jedoch nicht der konkreten Arbeitszeit, die mit dem Kläger vereinbart worden sei. Der Kläger habe komplette Freiheiten gehabt, seine Arbeitszeit zu gestalten. Ihn (den Zeugen) habe es nicht interessiert, wann jemand gearbeitet habe, sondern nur, dass die Arbeit erledigt worden sei. Nur bei gewöhnlichen Mitarbeitenden, die keine Führungsfunktion gehabt hätten, habe man gewisse Sorgfaltspflichten erfüllen müssen (act. 43 Ziff. 3.17-3.20).
Seite 22/37 Weil die Dauer der Mittagspause im Arbeitsvertrag "nicht weiter definiert" worden sei und nicht davon ausgegangen werden könne, dass ohne schriftliche Anordnung nur eine halbe Stunde Mittagspause gemacht werde, könne – so die Vorinstanz – aus den Angaben unter "Working Hours" nicht die wöchentlich zu leistende Arbeitszeit abgeleitet werden. Üblicherweise würden im Arbeitsvertrag denn auch die wöchentlichen Arbeitsstunden (bspw. 40 Stunden pro Woche oder 42-Stunden-Woche) und allfällige Blockzeiten festgelegt. Es sei daher mit der Beklagten festzuhalten, dass die Parteien im Arbeitsvertrag problemlos eine 40-Stunden-Woche hätten festhalten können, wenn dies ihre Absicht gewesen wäre. Dass die Arbeitszeit des Klägers von 9.00 Uhr morgens bis 5.30 Uhr abends festgelegt [bzw. als "feste Arbeitszeit" vereinbart] worden sei und die Beklagte folglich vom Kläger nur eine halbstündige Mittagspause verlangt habe, ohne dies aber im Arbeitsvertrag konkret und ausformuliert festzuhalten, sei nicht glaubhaft und habe der Kläger auch nicht beweisen können. Daran hätten auch die zahlreichen von ihm offerierten Zeugenbefragungen nichts geändert, denn selbst wenn mit diesen Mitarbeitern tatsächlich eine 40-Stunden-Woche vereinbart worden wäre, würde dies nichts über die Arbeitsbedingungen des Klägers in seiner Position als Führungskraft aussagen. Der Kläger habe sodann nicht spezifiziert, wer die von ihm angerufenen 27 Zeugen seien, welche Funktionen diese bei der Beklagten gehabt hätten ("gewöhnliche" Mitarbeiter oder ebenfalls Führungskräfte) und was sie aus eigener Wahrnehmung zu den mit dem Kläger vereinbarten Arbeitszeiten zu bezeugen vermocht hätten. Demnach sei nicht ersichtlich, inwiefern diese die Behauptungen des Klägers bestätigen könnten. Der Kläger habe folglich weder die Vereinbarung einer "festen Arbeitszeit" noch die vertraglich vereinbarte Bezahlung von Überstunden beweisen können (act. 72 E. 6.4.1). 7.3 Der Kläger bringt demgegenüber vor, der vorinstanzlichen Begründung lasse sich nicht entnehmen, ob das Kantonsgericht das Vorhandensein eines tatsächlichen Konsenses [hinsichtlich einer vereinbarten "festen Arbeitszeit"] geprüft habe. Bereits ihre Behauptung, wonach der Arbeitsvertrag weder einen Hinweis auf die wöchentlich zu leistenden Arbeitsstunden noch einen Hinweis bezüglich Überstunden enthalte, sei offensichtlich falsch. Die Parteien hätten in den Arbeitsverträgen vom 23. Juni 2009 und vom 14. April 2010 unter dem Titel "Public Holidays and Working Hours" vereinbart, dass "our working hours are 9am – 5.30pm and we observe all Swiss Public Holidays". "Working hours" heisse Arbeitszeit und nicht "Lage der Arbeitszeit". Die Parteien hätten also – unter der Berücksichtigung einer halben Stunde Pause (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. b ArG) – eine Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag und damit von 40 Stunden pro Woche vereinbart. Dies sei auch die übliche Arbeitszeit für die Belegschaft der Beklagten gewesen, wofür der Kläger diverse Beweismittel offeriert habe. E.________ habe in seiner Befragung die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden bestätigt (act. 43 Ziff. 3.17). Dass diese gemäss seiner Aussage in einer "Rolle mit grosser Verantwortung" kaum eingehalten worden sei, ändere nichts an der vereinbarten Arbeitszeit und belege insbesondere nicht, dass mit dem Kläger eine andere Arbeitszeit vereinbart worden sei. Auch aus dem Vertrag ergebe sich keine andere vereinbarte Arbeitszeit. Auf die Frage, wie die im Vertrag festgehaltenen "Working Hours (Arbeitszeit)" zu verstehen seien, habe E.________ geantwortet, dass diese Arbeitszeit gemäss Arbeitsvertrag der Standardvorgabe für alle Mitarbeiter in der Schweiz entsprochen habe, wobei für Führungskräfte diesbezüglich Ausnahmen gemacht worden seien (act. 43 Ziff. 3.18). Er habe ausdrücklich von "Arbeitszeit" gesprochen, die für die ganze Belegschaft in der Schweiz gegolten habe. Im Weiteren habe er zwar gesagt, dass es für die Führungskräfte Ausnahmen gegeben habe, aber nicht, dass und welche Ausnahmen für den Kläger gegolten hätten. Im Arbeitsvertrag stehe nichts von
Seite 23/37 solchen Ausnahmen. Auf entsprechende Suggestivfrage habe E.________ geantwortet, dass es sich beim angegebenen Zeitraum um die "Lage der Arbeitszeit" im Sinne einer Präsenzzeit und nicht um die konkret vereinbarte Arbeitszeit gehandelt habe (act. 43 Ziff. 3.19). Welche Arbeitszeit konkret vereinbart worden sei, sei er in seiner Antwort aber schuldig geblieben. Eine entsprechende Abrede ergebe sich auch nicht aus dem Arbeitsvertrag. Sodann habe E.________ eingeräumt, dass die übliche Arbeitszeit bei der Beklagten 40 Stunden betragen habe (act. 43 Ziff. 3.21). Bei willkürfreier Würdigung all dieser Beweismittel sei ein tatsächlicher Konsens der Parteien [bezüglich einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag] erstellt. Wenn die Vorinstanz aus dem Umstand, dass die Dauer der Mittagspause im Vertrag nicht weiter definiert worden sei, ableiten wolle, dass damit aus den Angaben unter "Working Hours" nicht die wöchentlich zu leistende Arbeitszeit abgeleitet werden könne, übersehe sie, dass E.________ bestätigt habe, dass die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden betragen habe und der Kläger keinen anderen Vertrag als die übrigen Mitarbeitenden gehabt habe. Natürlich hätte der Vertrag auch anders gestaltet und explizit eine 40-Stunden-Woche im Vertrag festgehalten werden können. Das bedeute aber nicht, dass die Arbeitszeit nicht auch täglich [d.h. in Tagen] festgelegt werden könne. Und vor allem hätte die Beklagte ja mit dem Kläger "klipp und klar" verabreden können, dass für ihn keine "feste Arbeitszeit" gelte bzw. allfällige Mehrzeit im Salär enthalten sei. Dies wäre denn auch zu erwarten gewesen, wenn für den Kläger eine andere Regelung als für die anderen Mitarbeitenden hätte gelten sollen. Stattdessen habe der Kläger den gleichen Vertrag wie die übrigen Mitarbeitenden erhalten. Die Vorinstanz habe die Arbeitsverträge sowie die Zeugenaussage von E.________ komplett willkürlich und die Time-Sheets des Klägers überhaupt nicht gewürdigt. Dass eine Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart worden sei, ergebe sich – abgesehen vom Vertrag – nämlich auch aus den Time-Sheets der Beklagten, in welchen die über 40 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit als "Overtime" bezeichnet werde (vgl. act. 20 Rz 117 und die dort offerierten Beweismittel, insbesondere act. 1/63 und act. 1/66). Selbst wenn kein tatsächlicher Konsens bestehen würde, sei die Willenserklärung der Beklagten "Working hours are 9am – 5.30pm" so auszulegen, wie der Kläger diese "in guten Treu und Glauben" habe verstehen dürfen. Wenn unter dem Titel "Arbeitszeit" festgelegt werde, dass diese von 9.00 Uhr bis 17.30 Uhr dauere, könne dies vom Arbeitnehmer nur so gedeutet werden, dass er – unter Berücksichtigung einer Pause von einer halben Stunde – 8 Stunden Arbeit pro Tag bzw. 40 Stunden Arbeit pro Woche zu leisten habe. Andernfalls wäre etwas anderes vereinbart worden, was aber gerade nicht der Fall gewesen sei. Zudem würden in den Time-Sheets die über 40 Stunden hinaus geleisteten Stunden ebenfalls als Überstunden bezeichnet, weshalb der Kläger umso mehr davon habe ausgehen dürfen, dass eine 40-Stunden-Woche vereinbart gewesen sei (act. 74 Rz 93-97). 7.4 Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. 7.4.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Als innere Tatsache lässt sich der Wille nicht direkt beweisen. Vielmehr muss aus Indizien auf einen solchen Willen geschlossen werden können. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind alle Tatsachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung geschlossen werden kann. Infolgedessen gibt es keine eigentliche Hierarchie
Seite 24/37 der Auslegungsmittel. Grundlage der Auslegung ist der Wortlaut der von den Parteien abgegebenen Erklärungen oder des aufgrund solcher Erklärungen zustande gekommenen Vertragstextes. Als weitere oder ergänzende Auslegungsmittel gelten alle Umstände, die geeignet sind, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsabschluss beizutragen, namentlich die Entstehungsgeschichte des Vertrags, die Begleitumstände, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck sowie Verkehrssitte und Usanzen. Bleibt der tatsächliche Parteiwille unbewiesen, ist der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Dabei sind die Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (normative oder objektivierte Auslegung). Bei der objektivierten Auslegung ist nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung (vgl. BGE 144 III 43 E. 3.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 121 III 118 E. 4b.aa; Wiegand, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 18 OR N 11 ff. und 49, je m.w.H.; Jäggi/Gauch/Hartmann, Zürcher Kommentar, 4. A. 2014, Art. 18 OR N 65, 356 f. und 360 f.). 7.4.2 Dass sich die Parteien im Sinne eines tatsächlichen Konsenses bzw. eines übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens hinsichtlich einer "festen Arbeitszeit" verständigt haben, lässt sich nicht erstellen. Dem Satz: "Our working hours are 9am – 5.30pm and we observe all Swiss Public Holidays", der sich in den Arbeitsverträgen unter dem Obertitel "Benefits" und dem Untertitel "Public Holidays and Working Hours" findet, lässt sich nicht hinreichend klar entnehmen, dass die Parteien damit eine "feste Arbeitszeit" vereinbaren wollten. Dies wird denn auch durch die unterschiedlichen Auffassungen der befragten Personen bestätigt (act. 43 Ziff. 3.17-3.21; act. 44 Ziff. 3.11-3.16; act. 49 Ziff. 2.7 f.). Auch im Rahmen der objektivierten Auslegung muss aufgrund des Wortlauts der Vertragsbestimmung davon ausgegangen werden, dass keine "feste Arbeitszeit" vereinbart wurde, sondern die angegebenen Zeiten im Sinne von (ungefähren) Präsenzzeiten zu verstehen waren. Als "Benefit" pries die Beklagte dem Kläger "our working hours" (Hervorhebung hinzugefügt) an. Die Verwendung von "our working hours" (und nicht "your working hours"; Hervorhebungen hinzugefügt) zeigt, dass mit diesem Satz nicht die individuelle "feste Arbeitszeit" des Klägers geregelt werden sollte, sondern vielmehr die "working hours" in genereller Weise im Sinne von (ungefähren) Präsenzzeiten kommuniziert wurden. Nach Treu und Glauben musste der Kläger die Erklärung der Beklagten in dieser Weise verstehen und durfte sie insbesondere nicht derart auffassen, dass damit seine "feste Arbeitszeit" vereinbart wurde (vgl. auch act. 41 Ziff. 3.13 und 3.15). Im Übrigen kann ohne Weiteres auf die zutreffende vorinstanzliche Begründung verwiesen werden (zur Zulässigkeit eines solchen Verweises vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2024 vom 25. Juli 2024 E. 4.2 m.w.H.). 7.4.3 Wie die Beklagte sodann zu Recht bemerkt (act. 78 Rz 166-168, 172 und 175), behauptete der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren nicht, dass er pro Arbeitstag nur eine halbe Stunde Mittagspause habe machen dürfen, was aber zur hinreichenden Begründung des "8-Stunden- Arbeitstags" relevant gewesen wäre. Ebenso wenig ergibt sich eine 40-Stunden-Woche aus den Time-Sheets (act. 1/63) oder dem Dokument "Payable Time Approval" (act. 1/66): Hinweise, dass die über 40 Stunden pro Woche geleistete Arbeitszeit als "Overtime" bezeichnet wurde, lassen sich dort – entgegen den klägerischen Behauptungen – jedenfalls nicht finden. Sodann lässt sich auch den Rechtsschriften des Klägers nicht entnehmen, wo genau die erwähnte "Overtime" in den Time-Sheets aufgeführt sein soll (act. 74 Rz 94 i.V.m. act. 20 Rz 117). Zudem gibt der Kläger die Aussagen von E.________ nur unvollständig wieder, führ-
Seite 25/37 te dieser doch gleich zu Beginn seiner Befragung aus, dass er nicht mehr wisse, was mit dem Kläger bezüglich Arbeitszeit vereinbart worden sei (act. 43 Ziff. 3.17). Schliesslich setzt sich der Kläger mit den Aussagen von F.________, welche die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse bestätigte (act. 44 Ziff. 3.11-3.14), überhaupt nicht auseinander. 7.5 Mithin steht fest, dass der Kläger mangels vereinbarter "fester Arbeitszeit" keinen Anspruch auf Auszahlung von Überstunden hat. Infolge seiner Stellung als leitender Angestellter im Sinne des Obligationenrechts gilt die von ihm geleistete Mehrarbeit – vorbehältlich allfälliger Überzeit (vgl. hinten E. 8.5 ff.) – somit als abgegolten. 8. Wie bereits erwähnt, ist zwischen den Parteien nach wie vor strittig, ob der Kläger eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne des Arbeitsgesetzes ausgeübt hat. 8.1 Das Arbeitsgesetz ist auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, nicht anwendbar (Art. 3 lit. d ArG; vgl. vorne E. 6.2.2). Eine höhere leitende Tätigkeit übt aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann (Art. 9 ArGV 1). Wesentlich ist das Gesamtbild der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur, ungeachtet der Funktionsbezeichnung oder der Ausbildung der betreffenden Person. Der Begriff des höheren leitenden Angestellten ist sehr eng gefasst und zudem einschränkend auszulegen. Im Kern geht es um die Frage, ob jemand aufgrund seiner Stellung und Verantwortung weitreichende Entscheidungsbefugnisse betreffend wesentliche Angelegenheiten des Unternehmens hat, etwa mit Bezug auf Einstellung und Einsatz des Personals, die Einteilung der Arbeitszeiten im Unternehmen (nicht nur der eigenen und der unmittelbar unterstellten Mitarbeiter), die Lohnpolitik oder die Möglichkeit, selbständig die Jahresziele des Unternehmens oder eines Bereichs festzusetzen. Die Entscheide müssen geeignet sein, den Gang oder die Struktur des Unternehmens insgesamt, mindestens aber eines seiner hauptsächlichen Teile, nachhaltig zu bestimmen. Die Möglichkeit, durch Vorschläge oder Anträge auf die Unternehmungsführung Einfluss zu nehmen, genügt nicht. Auch die blosse Kaderzugehörigkeit reicht nicht aus, um die Anwendung des Arbeitsgesetzes auszuschliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1; BGE 126 III 337 E. 5a [= Pra 2001 Nr. 47]; Geiser, Arbeitsgesetz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], a.a.O., N 16.44; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 6). Ob ein Arbeitnehmer zum Kreis der höheren leitenden Angestellten gehört, ist anhand einer Gesamtwürdigung der konkret gegebenen Umstände zu beurteilen. Während (gewöhnliche) leitende Angestellte die nötigen Entscheidungen innerhalb eines Unternehmens treffen und für deren Umsetzung durch Weisungen sorgen, setzt eine höhere leitende Tätigkeit zusätzlich voraus, dass die Entscheidungen für das Unternehmen von weitreichender Bedeutung sind (z.B. in personeller, finanzieller, geschäftlicher, organisatorischer oder unternehmerischer Hinsicht). Die Entscheidungen müssen – wie dargelegt – geeignet sein, die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils nachhaltig zu beeinflussen. Somit darf z.B. aus dem Umstand, dass ein Arbeitnehmer in leitender Position durch seine Entscheidungen und seine Tätigkeit den Umsatz des Unternehmens mitbeeinflusst, noch nicht auf eine höhere leitende Tätigkeit geschlossen werden, kann doch die Beeinflussung
Seite 26/37 des Geschäftsergebnisses nicht mit der weitreichenderen Bestimmung der Geschäftspolitik zur strategischen Positionierung der Gesellschaft auf dem Markt gleichgesetzt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_258/2010 vom 23. August 2010 E. 1 und 2.6.2; Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 37-42; Grebski/Portmann, Ausgewählte Fragen zur Arbeitszeit, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], a.a.O., N 6.142). 8.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger nicht als höherer leitender Angestellter im Sinne von Art. 3 lit. d ArG zu betrachten sei. Der Kläger sei zwar seit dem Jahr 2015 als COO ein Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten gewesen und habe als "Nr. 2 der Schweiz" direkt an E.________, den CEO der Beklagten, rapportiert. Auch habe der Kläger ausgeführt, faktisch der Stellvertreter von E.________ gewesen zu sein. Dieser habe sodann bestätigt, dass der Kläger als Führungskraft auf der Stufe "Senior Director" tätig gewesen sei, was einer "sehr hohen Führungsstufe" entsprochen habe; im Bereich Delivery sei der Kläger der "höchste Ansprechpartner" in der Schweiz gewesen. Im Weiteren habe der Kläger festgehalten, im Bereich Delivery auch die Kostenverantwortung und die Verantwortung für die Arbeitszeiten und Ferienguthaben der Mitarbeiter der Delivery-Abteilung gehabt zu haben. Bezüglich der Entscheidungsbefugnisse des Klägers habe E.________ schliesslich ausgeführt, dass diese "im Rahmen seiner Verantwortung in der Gesamtorganisation der Beklagten in der Schweiz" gelegen hätten. Seine Befugnisse seien im Laufe der Zeit aber immer mehr eingeschränkt worden. Der Kläger habe bei der Beklagten – so E.________ weiter – massgebenden Einfluss auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung im Bereich Delivery gehabt. Er habe als Delivery-Verantwortlicher die Verantwortung für sämtliche von der Schweiz aus betreuten Accounts getragen. Sodann habe er für die zwei grossen Accounts H.________ und G.________ zwar keine Verantwortung gehabt, aber bei beiden Accounts mitgeholfen. Der Kläger sei dafür verantwortlich gewesen, dass die richtigen Leute an den jeweiligen Projekten gearbeitet hätten, dass die Kosten von Projekten und die Projektpläne eingehalten worden seien und eine enge Zusammenarbeit mit den Stellen in J.________ (Land) bestanden habe. Zudem habe er im Bereich Delivery die Business- und Finanzplanung für ein Jahr erledigt. Wenn ein Projekt mit einem gewissen Betrag bewertet worden sei, sei der Kläger für die Preisstrategie verantwortlich gewesen. Für Verkaufsstrategien sei er nur zuständig gewesen, sofern die Projekte spezifisch dem Delivery-Bereich hätten zugeteilt werden können. Der Kläger habe keine "Sales-Rolle" an sich gehabt, er sei aber beim Verkauf von Projekten involviert worden. Die Tatsache, dass der Kläger Stellvertreter des CEO E.________ und als COO Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten gewesen sei, spreche – so die Vorinstanz – grundsätzlich für eine leitende Stellung. Zudem sei er in seiner Position für die ganze Delivery-Abteilung der Schweiz verantwortlich gewesen und seien ihm unbestrittenermassen mehrere Mitarbeiter unterstellt gewesen. Auch die Höhe des Monatslohns von CHF 18'340.85 spreche für eine leitende Stellung im Sinne des Obligationenrechts. Dies qualifiziere den Kläger aber nicht als höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 lit. c ArG. Die Beklagte sei ein internationales Unternehmen, in welchem nach ihren eigenen Angaben die sogenannte "Dual-Reporting-Struktur" gelte. Der Kläger sei administrativ dem "Country Managing Director", d.h. E.________, welcher auf Landesstufe die gesamte Geschäfts-, Kosten- und Budgetverantwortung innegehabt habe, und fachlich dem regionalen bzw. globalen "Head of Commercial" bzw. "Head of Delivery", d.h. K.________, unterstellt gewesen. Die Beklagte habe zudem selbst ausgeführt, dass der Kläger nicht allein zur Einstellung von neuen Mitarbeitern im Bereich Delivery berechtigt gewesen sei. Der Kläger habe aufgrund der dualen Reporting-Struktur nicht selbständig
Seite 27/37 Personalentscheide für den Bereich Delivery treffen können, sondern nur zusammen mit dem "Country Managing Director" E.________. Dieser habe bestätigt, dass der Kläger "einfach konsultiert" worden sei, wenn es um Anstellungen im Bereich Delivery gegangen sei. Die Mitarbeiter im Bereich Delivery an ausländischen Standorten seien – so E.________ weiter – dem Kläger hingegen nicht unterstellt gewesen. In der Schweiz seien insgesamt 900 Personen angestellt gewesen, wovon allerdings etwa 600 in H.________- und G.________-Projekten gearbeitet hätten, für welche der Kläger nicht verantwortlich gewesen sei. Es sei somit ein weitaus kleinerer Anteil von Mitarbeitern gewesen, die dem Kläger unterstellt gewesen seien. Der Kläger habe – so die Vorinstanz – angesichts der Grösse und Struktur des Unternehmens nicht zur ersten Führungsstufe gehört. Die gesamte Geschäfts-, Kosten- und Budgetverantwortung habe auf Landesstufe E.________ oblegen. Und obwohl der Kläger "Head of Delivery Switzerland" gewesen sei, sei er fachlich dem regionalen bzw. globalen "Head of Delivery", K.________, unterstellt gewesen und habe an diesen rapportieren müssen. Mithin sei [beim Kläger] von einer nicht unerheblichen Weisungsgebundenheit und Auskunftspflicht auszugehen. Die Beklagte habe denn auch nicht substanziiert behauptet, dass oder welche konkreten Entscheidungen der Kläger habe treffen können, die für das Unternehmen oder den Betriebsteil Delivery von weitreichender Bedeutung gewesen seien, wie z.B. bezüglich Strategie, Leitbild des Unternehmens sowie Geschäfts- und Lohnpolitik. Überdies sei der Kläger bei der beruflichen Vorsorge im Middle Management und nicht im Management eingestuft worden und sei weder als Mitglied des Verwaltungsrats noch als Organ im Handelsregister eingetragen gewesen (act. 72 E. 6.3.1 f.). 8.3 Die Beklagte wirft dem Kantonsgericht in der Anschlussberufung vor, es habe die Anforderungen an den Begriff des höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 lit. d ArG i.V.m. Art. 9 ArGV 1 überspannt und damit das Recht falsch angewendet bzw. verletzt (act. 78 Rz 197-204 und 220 f.). Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden. 8.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte die vorinstanzliche Erwägung, wonach sie nicht substanziiert behauptet habe, dass oder welche konkreten Entscheidungen von weitreichender Bedeutung für das Unternehmen oder den Betriebsteil Delivery der Kläger habe treffen können, nicht angefochten hat. Damit ist die Anschlussberufung in einem wesentlichen Punkt nicht hinreichend begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. vorne E. 1.1). Im Übrigen wäre der Beklagten selbst dann nicht geholfen, wenn auf ihre Berufung einzutreten wäre, wobei zur Begründung vorab wiederum auf die einlässlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (vgl. vorne E. 7.4.2). 8.3.2 Ergänzend ist festzuhalten, dass zwar – wie die Beklagte zu Recht erwähnt (act. 78 Rz 198) – nicht nur ein Verwaltungsrat oder der CEO, sondern z.B. auch der COO, CFO oder CHRO einer Unternehmung höhere leitende Angestellte sein können, sofern sie in ihren Bereichen über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.4.3). Solche Befugnisse standen dem Kläger allerdings nicht zu. Diesbezüglich ist – wie der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 78 Rz 202) zu Recht vorbringt (act. 82 Rz 8 f.) – insbesondere auch die Grösse der weltweit als Konzern agierenden C.________-Gruppe zu berücksichtigen, in der die Beklagte eingegliedert ist (vgl. Grebski/Portmann, a.a.O., N 6.142 und 6.148; Bachmann, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], a.a.O., Art. 3 ArG N 45). Die Beklagte anerkennt denn auch, dass E.________ als "Country Managing Director" die Endverantwortung für den Geschäftsgang
Seite 28/37 der Beklagten trug und damit ebenfalls ein Mitsprache- bzw. Weisungsrecht im Bereich Delivery hatte. Sie meint allerdings, dass der Kläger einen massgeblichen und nachhaltigen Einfluss auf Struktur, Geschäftsgang und Entwicklung im Bereich Delivery, einem der beiden Hauptgeschäftsbereiche der Beklagten, hatte (act. 78 Rz 201 und 203). Diesbezüglich ist unbestritten, dass der grossen Einsatzwillen zeigende Kläger als "Head of Delivery" in einer Kaderfunktion (auf der Stufe eines "Senior Directors") tätig war und als "Schlüsselmitarbeiter" im Bereich Delivery bezeichnet werden darf (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 39 f.). Im Weiteren kann angenommen werden, dass er im Bereich Delivery befugt war, die nötigen Entscheidungen zu treffen und umzusetzen. Dass er dabei aber auch Entscheidungen von weitreichender Bedeutung getroffen oder massgeblichen und nachhaltigen Einfluss auf diese Entscheidungen hatte, ist hingegen nicht erstellt. Die weiteichenden Entscheidungen wurden im Bereich Delivery vielmehr von K.________, dem regionalen bzw. globalen "Head of Delivery", getroffen (vgl. act. 40 Ziff. 3.3; act. 42 Ziff. 2.1 und 2.6; act. 1/6). Werden solche Entscheidungen aber von der Muttergesellschaft gefällt, kann eine für einen Betriebsteil der Tochtergesellschaft (mit-)verantwortliche Person keine höhere leitende Tätigkeit ausüben (vgl. Grebski/Portmann, a.a.O., N 6.148). Ausserdem war der Kläger unbestrittenermassen (auch) im Bereich Delivery nicht befugt, Personal alleine einzustellen, und war im Handelsregister weder als Zeichnungsberechtigter noch als Organ eingetragen, was ebenfalls gegen eine höhere leitende Tätigkeit spricht (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 46). Hinzu kommt, dass der Begriff des höheren leitenden Angestellten restriktiv bzw. eng auszulegen ist und diese Stellung in Zweifelsfällen zu verneinen ist (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 36). Demnach hat die Vorinstanz den Kläger zu Recht nicht als höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 lit. d ArG i.V.m. Art. 9 ArGV 1 qualifiziert. Folglich ist der Kläger dem Arbeitsgesetz unterstellt. Mithin wäre der Anschlussberufung in diesem Punkt selbst dann kein Erfolg beschieden, wenn darauf eingetreten werden könnte. 8.4 Im Weiteren wendet die Beklagte ein, der Entschädigungsanspruch für Überzeit bzw. Sonnund Feiertagsarbeit sei verwirkt, was die Vorinstanz zu Unrecht verneint habe (act. 78 Rz 205 f. und 222-224 i.V.m. Rz 179-183). 8.4.1 Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe aufgrund der vom Kläger eingereichten Time-Sheets sowie der darauf basierenden Excel-Tabelle unbestrittenermassen Kenntnis von der vom Kläger geleisteten Überzeit- bzw. Sonn- und Feiertagsarbeit gehabt und sei dagegen nicht eingeschritten. Wegen der Abgabe der Time-Sheets und der damit für die Beklagte "ersichtlich gemachten Mehrarbeit" liege eine stillschweigende Genehmigung vor. Unter diesen Umständen habe der Kläger bereits während seiner Anstellungsdauer von der Kenntnis der Beklagten über die geleistete Überzeitarbeit ausgehen dürfen. Auf der anderen Seite habe die Beklagte keine organisatorischen Vorkehrungen zur Vermeidung weiterer Überzeitarbeit getroffen, weshalb der Kläger mit der Geltendmachung der Überzeitentschädigung habe zuwarten dürfen. Seine Entschädigungsansprüche seien demnach nicht verwirkt (act. 72 E. 6.6 und 7.3). 8.4.2 Die Beklagte hält dem entgegen, d