20230710_142610_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2023 24 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiberin K. Heidelberger Urteil vom 28. Juli 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________, gesetzlich vertreten durch E.________, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, Kläger und Berufungskläger, gegen C.________, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, Beklagter und Berufungsbeklagter, betreffend elterliche Sorge Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, Einzelrichter, vom 3. Mai 2021 Urteil des Obergerichts des Kantons Zug Z1 2021 18 vom 22. Juli 2022 Urteil des Bundesgerichts 5A_744/2022 vom 9. Juni 2023
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Sachverhalt 1. Der am tt.mm.2020 geborene A.________ (nachfolgend: Kläger) ist das Kind von E.________ (nachfolgend: Kindsmutter) und C.________ (nachfolgend: Beklagter). Die Eltern sind nicht miteinander verheiratet. 2. Am 9. Juli 2020 liess der Kläger gegen den Beklagten beim Kantonsgericht Zug eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft sowie Zahlung von Kindesunterhalt einreichen (act. 1). Im Verlauf des Verfahrens anerkannte der Beklagte die Vaterschaft (act. 9/10) und beantragte die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge. 3. Mit Entscheid vom 3. Mai 2021 schrieb der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Vaterschaftsklage zufolge Gegenstandslosigkeit ab, stellte den Kläger unter Zuteilung der Obhut an die Mutter unter die gemeinsame elterliche Sorge, verzichtete auf die Anordnung eines Besuchs- und Ferienrechts des Vaters und verpflichtete diesen zur Leistung von Kindesunterhalt (act. 37). 4. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 17. Mai 2021 Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Mit Urteil vom 22. Juli 2022 (act. 63; eröffnet am 30. August 2022) wies dieses das Rechtsmittel unter Bestätigung des angefochtenen Entscheids ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3), und passte von Amtes wegen die Unterhaltsbeiträge an (Dispositiv-Ziff. 1.2). Die Gerichtskosten von CHF 5'000.00 auferlegte es dem Kläger (Dispositiv-Ziff. 2). Parteientschädigungen sprach es keine zu (Dispositiv-Ziff. 3). 4. Mit Beschwerde vom 29. September 2022 gelangte der Kläger an das Bundesgericht und beantragte im Wesentlichen, es seien die Dispositivziffern 1.1 und 1.3 des Urteils vom 22. Juli 2022 aufzuheben und er sei unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zu belassen. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. 5. Mit Urteil vom 9. Juni 2023 hiess die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde gut und erklärte das Urteil des Obergerichts vom 22. Juli 2022 für nichtig, soweit es die gemeinsame elterliche Sorge anordnete. Im Weiteren hob das Bundesgericht die Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 des Urteils des Obergerichts teilweise und die Dispositiv-Ziff. 2 und 3 vollumfänglich auf und wies die Sache zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Obergericht zurück (act. 72; Verfahren 5A_744/2022). Zur Begründung führte das Bundesgericht zusammengefasst Folgendes aus: 5.1 Vor Bundesgericht strittig sei allein noch die Regelung der elterlichen Sorge (E. 3.1). 5.2 Seitdem die Revision des Kindesunterhaltsrechts vom 20. März 2015 am 1. Januar 2017 in Kraft getreten sei, entscheide das mit einer Unterhaltsklage befasste Gericht auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange (Art. 304 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB). Wie im vorliegenden Fall sei damit das mit einer Vaterschafts- und Unterhaltsklage angerufene Gericht auch zur Regelung der elterlichen Sorge und der weiteren Kinderbelange zuständig. Dies könne dazu führen, dass ein Elternteil im Prozess,
Seite 3/6 der zuerst nur die Vaterschaft und den Unterhalt betreffe, nicht als Partei, sondern allenfalls als gesetzlicher Vertreter des Kindes beteiligt sei, obgleich sich das neu auch die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange umfassende Urteil in zentraler Weise auf seine Rechtsstellung auswirke. Das Urteil greife dergestalt in die Rechtsstellung einer Person ein, die nicht Verfahrenspartei sei. In dieser Situation sei der förmliche Einbezug des betroffenen Elternteils in das Verfahren notwendig (E. 3.4.1, unter Hinweis auf die Lehre und BGE 145 III 436 E. 4). 5.3 Ein Urteil entfalte nur gegenüber jenen Personen (und allenfalls ihren Rechtsnachfolgern) Wirkung, die am Prozess als Partei beteiligt seien; die Rechtskraft eines Urteils erstrecke sich nicht auf Drittpersonen. Ein Urteil, das in die Rechtssphäre einer Person eingreife, die nicht am Prozess beteiligt worden sei, leide daher an einem derart schweren Mangel, dass es als nichtig betrachtet werden müsse (BGE 136 III 571 E. 6.4). Vorliegend habe das Obergericht, nachdem das Verfahren soweit die Feststellung der Vaterschaft betreffend gegenstandslos geworden sei, kraft der Kompetenzattraktion von Art. 304 Abs. 2 ZPO nicht nur über die ursprünglich anhängig gemachte Unterhaltsfrage, sondern auch über die elterliche Sorge entschieden. Gleichwohl sei die Kindsmutter allein als gesetzliche Vertreterin des Kindes am Prozess beteiligt gewesen und in keiner Weise förmlich in diesen einbezogen worden. Folglich berühre das angefochtene Urteil die Rechtsstellung der Mutter, obgleich diese nicht ausreichend am Prozess beteiligt gewesen sei. Hieran vermöge nichts zu ändern, dass ihr im Verfahren verstärkte Mitwirkungsrechte eingeräumt worden seien, da dies einem förmlichen Einbezug in den Prozess nicht gleichkomme. Dieser Mangel des angefochtenen Entscheids müsse als derart schwer eingestuft werden, dass er die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehe. Er betreffe sodann eine mit der Revision des Kindesunterhaltsrechts vom 20. März 2015 aufgetretene Problematik, die sowohl von der Rechtsprechung als auch der Lehre aufgegriffen worden sei, womit er sich als leicht erkennbar erweise. Zuletzt gefährde die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht. Sie habe zwar zur Folge, dass dem Beklagten das beantragte gemeinsame Sorgerecht nicht eingeräumt werde. Ihm stehe es jedoch frei, gestützt auf Art. 298b ZGB erneut dessen Erteilung zu verlangen (E. 3.4.2 f.). 5.4 Nach dem Gesagten erweise sich die Beschwerde als begründet. Folglich sei sie gutzuheissen und das angefochtene Urteil nichtig zu erklären, soweit es die gemeinsame elterliche Sorge anordne. Dagegen erübrige sich die teilweise Nichtigerklärung auch des Entscheids des Kantonsgerichts, der ohnehin durch das angefochtene Urteil ersetzt worden sei (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4). Unter diesen Umständen brauche nicht mehr auf den Antrag eingegangen zu werden, die Kindsmutter sei am bundesgerichtlichen Verfahren zu beteiligen (E. 3.5). 5.5 Die Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens entsprechend dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens werde dem Obergericht überlassen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Entsprechend seien die Ziffern 1.1 und 1.3 – soweit die Kosten betreffend – und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und sei die Sache zur Neuverlegung der entsprechenden Kosten an das Obergericht zurückzuweisen (E. 4).
Seite 4/6 Erwägungen 1. Das Bundesgericht hat – indem es das Urteil des Obergerichts vom 22. Juli 2022 hinsichtlich der Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge für nichtig erklärt hat – einen kassatorischen Entscheid gefällt, der diesbezüglich zum ersatzlosen Wegfall des obergerichtlichen Urteils vom 22. Juli 2022 führt (vgl. Dormann, Basler Kommentar, 3. A. 2018, Art. 107 BGG N 14). Mithin sind vorliegend einzig noch die Prozesskosten der kantonalen Verfahren neu zu verlegen (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 5.4). 2. Die blosse Neuverlegung der Prozesskosten erlaubt es dem Obergericht selbstverständlich nicht, das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2023 grundsätzlich in Frage zu stellen. Die Erwägungen, die das Bundesgericht zu diesem Entscheid geführt haben, vermögen allerdings nicht zu überzeugen. 2.1 Zum einen hat das Bundesgericht bislang einzig in einem obiter dictum ("Nur am Rand, weil vorliegend nicht weiter interessierend […]"), festgehalten, "dass im KESB-Verfahren die Eltern die Verfahrensparteien sind, während die Unterhaltsklage vom Kind gegen den einen Elternteil eingeleitet wird. Demzufolge werden im Kind-Eltern-Verhältnis Themen der Elternebene attrahiert, was den förmlichen Einbezug des andern Elternteils (welcher in vielen Fällen das Kind im Unterhaltsprozess vertreten wird) in das Verfahren verlangt. Dies scheint vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden zu sein" (BGE 145 III 436 E. 4). Wie dieser "förmliche Einbezug" geschehen soll, hat das Bundesgericht allerdings offengelassen und wird sowohl in der (vom Bundesgericht zitierten) Lehre (vgl. act. 72 E. 3.4.1) wie auch in der Rechtsprechung (vgl. Beschluss des Obergerichts Zürich RZ170002 vom 29. August 2017 E. 7; Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 5. Februar 2020, LGVE 2020 II Nr. 2) unterschiedlich beurteilt. Immerhin wurde inzwischen erkannt, dass die in diesem Zusammenhang bestehenden verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten auf der Grundlage des geltenden Rechts kaum befriedigend gelöst werden können (vgl. Botschaft vom 25. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2020 2769 f.), worauf die eidgenössischen Räte vor Kurzem einer Ergänzung von Art. 304 Abs. 2 ZPO zugestimmt haben, wonach im Fall, dass das Gericht bei feststehendem Kindesverhältnis zusammen mit dem Unterhalt auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange entscheidet, die Eltern Parteistellung haben und das Gericht die Parteirollen verteilen kann (vgl. Hausheer/Spycher/Bähler, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 3. A. 2023, Kap. 6 Rz. 439 m.w.H.). Unter Berücksichtigung dieser Umstände scheint es – entgegen der Auffassung des Bundesgerichts – als fraglich, ob das Urteil des Obergerichts vom 22. Juli 2022 tatsächlich an einem derart schweren und leicht erkennbaren Mangel leidet, der die (Teil-)Nichtigkeit zur Folge haben muss. 2.2 Zum anderen wurde im vorliegenden Fall die Rechtsvertreterin des Klägers offenkundig und unstrittig von der Kindsmutter instruiert. Diese wurde sodann im erstinstanzlichen Verfahren nicht nur als Zeugin befragt, sondern nahm gleichzeitig auch an der Parteibefragung des Beklagten teil (vgl. act 17). Zudem reichte sie im obergerichtlichen Verfahren selber eine Eingabe ein, in der sie sich einlässlich zur Frage der gemeinsamen elterlichen Sorge äusserte und welche ohne Weiteres zu den Akten genommen wurde (act. 52). Insofern unterscheidet sich das vorliegende Verfahren wesentlich vom Fall, den das Bundesgericht in dem von ihm zitierten BGE 136 III 571 (= Pra 2011 Nr. 53) zu beurteilen hatte. Dort wurde ein Betreibungs-
Seite 5/6 verfahren, das nach vorangegangener ungerechtfertigter öffentlicher Bekanntmachung und ohne Wissen des Schuldners zur Verwertung seines Grundstücks führte, für nichtig erklärt, weil der Betriebene grundlos vom Verfahren ausgeschlossen und dadurch daran gehindert worden war, seine Rechte wahrzunehmen (a.a.O., E. 4-6). Die vorliegende Konstellation ist damit nicht ansatzweise vergleichbar, weshalb auch unter diesem Aspekt die (Teil-)Nichtigkeit des Urteils vom 22. Juli 2022 als fraglich erscheint. Hinterfragen liesse sich im Übrigen auch, ob mit der "Annahme der Nichtigkeit" die Rechtssicherheit tatsächlich nicht gefährdet wird, nur weil es dem Kläger freisteht, gestützt auf Art. 298b ZGB erneut die gemeinsame elterliche Sorge zu verlangen. Diese Argumentation lässt – unter anderem – ausser Betracht, dass das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2023 auch über den vorliegenden Fall hinaus eine präjudizierende Wirkung entfaltet. Es dürfte nicht wenige kantonale Verfahren geben, in denen gleich oder ähnlich wie im vorliegenden Fall vorgegangen wurde (vgl. z.B. Urteile des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 und 5A_52/2021 vom 25. Oktober 2021). Auch solche kantonale Entscheide müssten gestützt auf die neue Rechtsprechung fortan als teilnichtig betrachtet werden, wobei die Nichtigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist und auch im Rechtsmittelweg – namentlich auch im Verfahren vor Bundesgericht – festgestellt werden kann (vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.3 m.w.H.). 2.3 Diese Überlegungen vermögen – wie bereits erwähnt – am Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2023 nichts zu ändern. Sie rechtfertigen es jedoch, ausnahmsweise einen Teil der zweitinstanzlichen Gerichtskosten, die im Urteil vom 22. Juli 2022 auf CHF 5'000.00 festgelegt und vollumfänglich dem Kläger auferlegt wurden, auf die Staatskasse zu nehmen (§ 5 Abs. 3 KoV OG). Angesichts des mit der Beurteilung der elterlichen Sorge verbundenen Aufwands ist dieser Anteil ermessensweise auf einen Viertel (= CHF 1'250.00) festzusetzen. Folglich wäre dem Kläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 im Umfang von CHF 1'250.00 zurückzuerstatten. Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass der Beklagte mit Präsidialverfügung vom 10. August 2021 verpflichtet wurde, dem Kläger für die Berufungsverfahren Z1 2021 18 und Z2 2021 25 einen Prozesskostenvorschuss von CHF 15'000.00 zu bezahlen (act. 46). Mit diesem Vorschuss war der Kläger nicht nur in der Lage, den von ihm verlangten Gerichtskostenvorschuss zu bezahlen. Vielmehr kann er damit in jedem Fall auch seine Anwaltskosten für beide Berufungsverfahren in der Höhe von insgesamt CHF 9'810.00 decken (vgl. act. 63 E. 9.1-9.3). Da nun ein Teil der zweitinstanzlichen Gerichtskosten auf die Staatskasse genommen wird, verbleibt dem Kläger vom Prozesskostenvorschuss ein Betrag von mindestens CHF 1'250.00, den er dem Beklagten zurückzuerstatten hat (vgl. BGE 146 III 203 E. 6). Folglich ist es angezeigt, den verbleibenden Gerichtskostenvorschuss von CHF 1'250.00 nicht dem Kläger, sondern dem Beklagten zu vergüten. 2.4 Unter den gegebenen Umständen besteht für eine Neuverlegung der Parteientschädigungen im Berufungsverfahren kein Anlass (vgl. act. 63 E. 9.2 f.). Demnach sind – wie bereits im Urteil vom 22. Juli 2022 – nach wie vor keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 2.5 Ebenfalls nicht neu zu verlegen sind die erstinstanzlichen Prozesskosten, zumal diese bereits vollumfänglich dem Beklagten auferlegt wurden (vgl. act. 37 E. 9).
Seite 6/6 Urteilsspruch 1.1 Die Dispositiv-Ziff. 4 und 5 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. Mai 2021 betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanzlichen Verfahren werden bestätigt. 1.2 Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren (inklusive der Kosten für das damit zusammenhängende Berufungsverfahren Z2 2021 25) in der Höhe von CHF 5'000.00 werden im Umfang vom CHF 1'250.00 auf die Staatskasse genommen und im Umfang von CHF 3'750.00 dem Kläger auferlegt. Der Anteil des Klägers von CHF 3'750.00 wird mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'250.00 ist von der Gerichtskasse an den Beklagten auszubezahlen. 1.3 Für die Berufungsverfahren Z1 2021 18 und Z2 2021 25 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 2. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 3 Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EV 2020 95) - Amt für Kindes- und Erwachsenenschutz, Bahnhofstrasse 12, Postfach 27, 6301 Zug - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung P. Huber K. Heidelberger Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: