20220930_121257_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2021 11 Oberrichter lic.iur. P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter Dr.iur. F. Horber Oberrichter Dr.iur. A. Staub Gerichtsschreiberin MLaw K. Fotsch Urteil vom 25. Oktober 2022 [rechtskräftig] (berichtigt mit Urteil vom 31. Oktober 2022) in Sachen A.________, vertreten durch RA lic.iur. B.________ Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, gegen C.________ AG, vertreten durch RA lic.iur. D.________, Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag (Berufungen gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 15. März 2021)
Seite 2/64 Rechtsbegehren Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte Berufung vom 30. April 2021 1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1.1, 1.2, 1.3, 2. und 3. des Urteils des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 15. März 2021 (A2 2017 43) aufzuheben und die Klage mit Ausnahme der Dispositiv-Ziffer 1.4 (Personaldossier) abzuweisen. 2. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhaltes und Neuentscheidung zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten (zuzüglich 7,7 % MWST). Anschlussberufungsantwort vom 6. September 2021 1. Die Anschlussberufung des Klägers sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten (zuzüglich 7,7 % MWST). Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 17. Juni 2021 1. Die Berufung der Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei die Dispositiv-Ziffer 1.5 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 15. März 2021 (Geschäfts-Nr.: A2 2017 43) aufzuheben, und die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger USD 288'307.63 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 15. November 2015 und USD 764'842.84 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 1. Januar 2014 zu bezahlen sowie 192'205.09 Aktien der G.________ LLC zu Eigentum und zur freien Verfügung zu verschaffen und dieselben auf erstes Verlangen des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers zum Rückkauf anzunehmen. 3. Eventualiter sei die Dispositiv-Ziffer 1.5 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 15. März 2021 (Geschäfts-Nr.: A2 2017 43) aufzuheben, und die Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger USD 288'307.63 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 15. November 2015, USD 764'842.84 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 1. Januar 2014 sowie den Gegenwert von 192'205.09 Aktien der G.________ LLC im Betrag von insgesamt USD 6'727'178.15 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 10. Mai 2015 zu bezahlen. 4. Subeventualiter sei die Dispositiv-Ziffer 1.5 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 15. März 2021 (Geschäfts-Nr.: A2 2017 43) aufzuheben und das Verfahren zur Vervollständigung des Beweisverfahrens und erneuter Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten.
Seite 3/64 Sachverhalt 1.1 Die C.________ AG (ehemals H.________ AG; nachfolgend: Beklagte) ist eine ________ gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in K.________. Sie bezweckt ________ (act. 1/1). Die Beklagte gehört zur I.________ Gruppe, die zentral durch die I.________ LLC (nachfolgend: I.________) mit Sitz in Z.________, Connecticut (USA), gehalten wird. Die Aktien der I.________ werden ihrerseits von zwei Gesellschaften gehalten: der G.________ LLC (nachfolgend: G.________) sowie der börsenkotierten J.________, Inc. (nachfolgend: J.________). Die "effektive Schaltzentrale" der Gruppe ist die J.________ (act. 1 Rz 19 ff. und act. 6 Rz II.1 f.). 1.2 A.________ (nachfolgend: Kläger) trat am 11. April 1994 als "Assistant Portfolio Manager" in den Dienst der Beklagten. Der entsprechende Arbeitsvertrag datiert vom 1. April 1994. In der Folge wurde der Kläger wiederholt befördert. Zuletzt hatte er über viele Jahre die Position des "Chef Handel Europa" und damit eines geschäftsführenden Direktors sowie Mitglieds der Konzernleitung inne (act. 1 S. 10 und 15; act. 1/5). Am 5. März 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Die Kündigung wurde dem Kläger vom Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten zunächst telefonisch eröffnet und auch kurz begründet, wobei der genaue Inhalt dieser Begründung zwischen den Parteien umstritten ist. Kurz darauf wurde dem Kläger die Kündigung auch schriftlich (ohne Angabe von Gründen) eröffnet. Der Kläger bestätigte den Erhalt dieses Schreibens, wies aber gleichzeitig darauf hin, dass er mit der Kündigung nicht einverstanden sei (act. 1 Rz 31 f.; act. 1/6). Eine unterzeichnete, schriftliche Begründung der Kündigung erhielt der Kläger trotz entsprechendem Ersuchen an die Beklagte nicht (act. 1 Rz 37 f.; act. 1/9). 1.3 In der Folge gerieten die Parteien in Streit darüber, welche Ansprüche dem Kläger aus dem fristlos beendeten Arbeitsverhältnis noch zustehen. 2.1 Nach erfolglos verlaufenem Schlichtungsverfahren reichte der Kläger am 24. Oktober 2017 beim Kantonsgericht Zug gegen die Beklagte eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein (act. 1): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger das vollständige Personaldossier herauszugeben. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'900'567.95 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 5. März 2014 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger USD 1'264'073.07 zu bezahlen, zuzüglich Zinsen zu 5 % - auf dem Betrag von USD 210'922.60 seit dem 15. Dezember 2015, - auf dem Betrag von USD 288'307.63 seit dem 15. November 2015, und - auf dem Betrag von USD 764'842.84 seit dem 1. Januar 2014. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 111'447 Aktien der J.________, Inc. zu Eigentum und zur freien Verfügung zu verschaffen.
Seite 4/64 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Gegenwert von 111'447 Aktien der J.________, Inc. von USD 4'019'401.68 zu bezahlen, zuzüglich Zinsen zu 5 % - auf dem Betrag von USD 1'542'765.00 seit dem 10. Mai 2015, - auf dem Betrag von USD 1'378'525.38 seit dem 10. Mai 2016, und - auf dem Betrag von USD 1'098'111.30 seit dem 10. Mai 2017. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 192'205.09 Aktien der G.________ LLC zu Eigentum und zur freien Verfügung zu verschaffen und dieselben auf erstes Verlangen des Klägers zum Rückkauf anzunehmen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Gegenwert von 192'205.09 Aktien der G.________ LLC im Betrag von insgesamt USD 6'727'178.15 zuzüglich Zinsen zu 5 % seit dem 10. Mai 2015 zu bezahlen. 6. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Inhalt auszustellen: Arbeitszeugnis […] Zug, 30. Juni 2014 7. Der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes K.________, Zahlungsbefehl vom 6. März 2017, sei im klagegutheissenden Umfang zu beseitigen. 8. Der Kläger behält sich eine Mehrforderung und eine Nachklage ausdrücklich vor. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten. 2.2 In der Klageantwort vom 30. Januar 2018 beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage, sofern darauf einzutreten sei (act. 6). 2.3 In der Replik vom 8. Mai 2018 (act. 9) und der Duplik vom 4. September 2018 (act. 12) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Kläger äusserte sich zudem am 10. Oktober 2018 im Rahmen seines unbedingten Replikrechts zu den Dupliknoven und beantragte die Edition diverser Unterlagen sowie die Befragung von Zeugen (act. 16). 2.4 Mit Beweisverfügung vom 2. Mai 2019 ordnete der erstinstanzliche Referent die Befragung der Zeugen L.________ und M.________ an. Im Weiteren forderte er die Beklagte zur Edition von Unterlagen im Zusammenhang mit dem möglichen Anspruch des Klägers auf Aktien der G.________ auf (act. 22). Darauf reagierte die Beklagte mit Eingabe vom 13. Mai 2019, wobei sie bestritt, solche Unterlagen zu besitzen, und ausserdem geltend machte, dass der Kläger bezüglich der Edition dieser Unterlagen gar kein Rechtsschutzinteresse habe (act. 23). 2.5 Während L.________ am 19. Dezember 2019 als Zeuge einvernommen werden konnte (act. 45), misslang eine rechtshilfeweise Befragung von M.________ in Deutschland, weil
Seite 5/64 dieser offenbar nicht (mehr) an der von der Beklagten angegebenen Adresse wohnhaft war, sondern sich nach Iran abgemeldet hatte. Der erstinstanzliche Referent verzichtete daraufhin mit Entscheid vom 4. Mai 2020 auf die Einvernahme dieses Zeugen und schloss das Beweisverfahren ab (act. 55). Da aufgrund der Massnahmen zum Schutz der Bevölkerung gegen die Covid-19-Pandemie zu jener Zeit keine Verhandlungen stattfinden konnten, nahmen die Parteien schriftlich mit je zwei "Parteivorträgen" zum Beweisergebnis Stellung: der Kläger mit Eingaben vom 15. Juni und 31. August 2020 (act. 58 und 64), die Beklagte mit Eingaben vom 17. August und 5. Oktober 2020 (act. 62 und 69). 2.6 Am 15. März 2021 fällte das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden Entscheid (act. 72; Verfahren A2 2017 43): 1.1 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 449'000.95 (CHF 321'500.95 netto zuzüglich CHF 127'500.00) nebst Zins zu 5 % ab 5. März 2014 sowie USD 210'922.60 nebst Zins zu 5 % ab 14. Februar 2016 zu bezahlen, und es wird festgehalten, dass der Kläger die Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes K.________ im Umfang von CHF 449'000.95 nebst Zins zu 5 % ab 5. März 2014 sowie im Umfang von USD 210'922.60 nebst Zins zu 5 % ab 14. Februar 2016 fortsetzen kann. 1.2 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 111'447 Aktien der J.________, Inc. zu Eigentum zu verschaffen. 1.3 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Inhalt aus- und zuzustellen: Arbeitszeugnis Herr A.________, geboren am tt.mm.jjjj, heimatberechtigt in ________, stand in unserem Unternehmen vom 14. April 1994 bis 30. Juni 2014 in einem vollzeitlichen Anstellungsverhältnis. Herr A.________ trat bei uns als Händlerassistent ein und wurde dank seiner guten Leistungen jjjj zum Händler ernannt. Er arbeitete sich in der Folge zum Deputy Chef Handel hoch und wurde jjjj als Partner in unsere Group aufgenommen. jjjj ernannten wir Herrn A.________ per interim zum Chef Handel Europa. Ab jjjj übernahm er diese Funktion definitiv und wurde gleichzeitig in die Konzernleitung aufgenommen. Diese besteht heute aus weltweit 15 Geschäftsleitern, wobei neben Herrn A.________ ein weiterer ausserhalb der USA arbeitete. In seiner Funktion als geschäftsführender Direktor der H.________ AG war Herr A.________ für 16 Länder mit 40 Handelsplattformen verantwortlich. Sein grosses Fachwissen, welches er sich in den ersten fünf Jahren als Aktienhändler und als Spezialist für Aktienderivate und Indizes Derivate erworben hat, halfen mit, den Handel in vielen Ländern aufzubauen. Herr A.________ war in diesen Märkten auch verantwortlich für die Lancierung verschiedener neuer Produkte wie ________. Dazu gehörten auch das Handels- und Emissionsgeschäft mit Scheinen und dem damit verbundenen weitförmigen Setup. Herr A.________ erbrachte während all der Jahre eine ausgezeichnete und überdurchschnittliche Leistung. Wir verdanken ihm eine für uns geleistete, wertvolle Aufbauarbeit. In einer schwierigen und äusserst anspruchsvollen Phase
Seite 6/64 des weltweiten Marktes gelang es Herrn A.________, H.________ AG als Neuling im europäischen Markt zu etablieren. Seine von ihm angewandte, erfolgreiche Strategie wurde von den Märkten positiv aufgenommen. Erfolgreiche Reputation und Vertrauen im Markt bildeten für Herrn A.________ die Grundlage für die längerfristig aufgebauten Marktanteile. Herr A.________ arbeitete sehr zielorientiert und effizient. Er verstand es ausgezeichnet, seine ihm unterstellten Teammitglieder erfolgreich und menschlich angenehm zu führen. Mit seinem motivierenden Führungsverständnis gelang es Herrn A.________ besonders gut, auch bei anspruchsvollen Herausforderungen, entgegenkommend und dennoch zielorientiert vorzugehen. Vorgesetzte und Aussenstehende empfanden ihn ebenfalls als sehr umgänglich, aufmerksam und freundlich. Herr A.________ verlässt unsere Organisation mit dem heutigen Tag. Wir verlieren mit Herrn A.________ eine hervorragende Führungspersönlichkeit und einen ausgezeichneten Händler, der den automatisierten elektronischen Handel von Wertpapieren sowohl im Kunden- als auch im Eigenhandel fundiert kennt. Herr A.________ wird heute als fachlich hochstehender Spezialist weit über die Landesgrenzen hinaus geschätzt und anerkannt. Wir danken ihm für seine langjährige, hervorragende Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine Zukunft viel Erfolg und alles Gute. Zug, 30. Juni 2014 1.4 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger das vollständige Personaldossier herauszugeben. 1.5 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 150'000.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln dem Kläger (= CHF 100'000.00) und zu einem Drittel der Beklagten (= CHF 50'000.00) auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von CHF 150'000.00 verrechnet. Die Beklagte hat dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 50'000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 400.00 zu ersetzen. 3. Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 72'159.00 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung] 3. Gegen diesen Entscheid liess die Beklagte mit Eingabe vom 30. April 2021 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren einreichen (act. 73). In der Berufungsantwort vom 17. Juni 2021 schloss der Kläger auf kostenfällige Abweisung der Berufung und erhob gleichzeitig Anschlussberufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 77). In der Anschlussberufungsantwort vom 6. September 2021 beantragte die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Anschlussberufung (act. 81).
Seite 7/64 Ein zweiter Schriftenwechsel und eine Berufungsverhandlung wurden nicht durchgeführt. Hingegen äusserte sich der Kläger zur Anschlussberufungsantwort im Rahmen seines unbedingten Replikrechts mit Eingabe vom 17. September 2021 (act. 83). Erwägungen 1.1 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Zuger Gerichte wird von den Parteien im Berufungsverfahren zu Recht nicht (mehr) beanstandet, weshalb ohne Weiteres auf die zutreffenden Ausführungen in E. 1.1 des angefochtenen Entscheids verwiesen werden kann. 1.2 Dispositiv-Ziff. 1.4 des angefochtenen Entscheids (Herausgabe Personaldossier) blieb unangefochten, weshalb der Entscheid insofern bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz einen anteilsmässigen Anspruch des Klägers auf Auszahlung eines Cash-Bonus von brutto CHF 345'667.00 für das Jahr 2014 verneint hat (act. 73 Rz 57 und act. 77 Rz 132). Diese Klagepunkte bilden demnach nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. 1.3 Weiter ist in prozessualer Hinsicht vorab Folgendes festzuhalten: Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Dabei muss die Berufungsklägerin aufzeigen, inwiefern und weshalb sie den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf ihre Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Vielmehr muss sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1 m.w.H., insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1). Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des
Seite 8/64 Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je m.w.H.). 2. Die Beklagte beanstandet zunächst, die Vorinstanz habe keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Beweisverfügung erlassen. 2.1 Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen Folgendes vor (act. 73 Rz 8-16): 2.1.1 Die Beweisverfügung vom 2. Mai 2019 (act. 22) habe nur einen Teil der Klagepunkte, nämlich den Kündigungsgrund, die Höhe der Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR und die Aktien der G.________ behandelt. Andere Klagepunkte, wie namentlich der Bonus für das Jahr 2014, die Abgangsentschädigung, die Aktien der J.________, die Dividenden auf den Aktien und die Vorteile aus Tax Benefits Shares seien in der Beweisverfügung überhaupt nicht behandelt worden, obwohl die diesbezüglichen Forderungen und Sachvorbringen des Klägers bestritten gewesen seien und beide Parteien zahlreiche Urkunden und Befragungen von Zeugen und Parteien zum Beweis und Gegenbeweis der jeweiligen Behauptungen offeriert hätten. Bezüglich dieser Themen sei somit bis zum angefochtenen Entscheid völlig unklar geblieben, welche Sachvorbringen das Gericht für entscheidrelevant und beweisbedürftig erachtet habe, welche Beweismittel zugelassen und abgenommen würden sowie welche Partei den Hauptbeweis und welche den Gegenbeweis zu erbringen habe. Es habe dazu schlicht gänzlich an einer Beweisverfügung gefehlt. Zudem habe die Vorinstanz zu den Beweisthemen, die behandelt worden seien, lediglich pauschal und abstrakt i.S.v. Art. 8 ZGB festgehalten, welche Partei die Beweislast trage. Art. 154 ZPO und das rechtliche Gehör verlangten jedoch eine Beweisverfügung im konkreten Streitfall, die sich mit den strittigen und relevanten Tatsachen des konkreten Falles und den dazu offerierten und zugelassenen Beweismitteln befasse. Welche konkreten Sachvorbringen das Gericht als entscheidrelevant und beweisbedürftig erachtet habe, welche Beweismittel zugelassen und abgenommen würden und welche Partei für welches konkrete Sachvorbringen den Hauptbeweis und welche den Gegenbeweis zu erbringen habe, sei der Beweisverfügung vom 2. Mai 2019 nicht zu entnehmen. Dasselbe gelte für die Beweisthemen, zu denen die Zeugen M.________ und L.________ befragt werden sollten. Die Beweisverfügung vom 2. Mai 2019 lege offensichtlich kein "Programm" für die Beweiserhebung fest. Sie entspreche weder den Anforderungen von Art. 154 ZPO noch den Anforderungen, die in E. 1.5 des angefochtenen Entscheids formuliert worden seien. Die Vorinstanz habe Art. 154 ZPO und das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt, was diese im erstinstanzlichen Verfahren bereits mehrfach gerügt habe. 2.1.2 Dass gerade vorliegend eine Beweisverfügung wichtig gewesen wäre, zeige erstens der Umstand, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid in zahlreichen Punkten der Beklagten lapidar unterstellt habe, den Beweis nicht erbracht zu haben, ohne sich auch nur mit einem Wort zu den von der Beklagten dazu offerierten Beweisen zu äussern. Die Vorinstanz habe die entsprechenden Beweisofferten der Beklagten entweder übersehen oder ignoriert, was durch eine ordnungsgemässe Beweisverfügung hätte vermieden werden können. Zweitens habe sich das für die Parteien transparente Beweisverfahren auf punktuelle Sachverhalte bezüglich des wichtigen [Kündigungs-]Grundes "reduziert". Welche Beweise die Vorinstanz zu anderen Themen der Klage abnehme oder nicht abnehme, was strittig sei, wer für welche
Seite 9/64 Tatsachenbehauptung die Beweislast trage usw. sei völlig offengeblieben. Den Parteien sei es damit auch nicht möglich gewesen, sich im Rahmen der Schlussvorträge substanziell zum Beweisergebnis zu äussern. 2.1.3 Der fehlende Erlass einer hinreichenden Beweisverfügung trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Beklagten stelle einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen müsse. Die Sache sei daher an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, eine Beweisverfügung zu erlassen und gestützt darauf das Verfahren mit dem Beweisverfahren fortzusetzen. 2.2 Vor der Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und es wird bestimmt, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt. Beweisverfügungen können jederzeit abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO); sie sind prozessleitende Verfügungen im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZPO (Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 154 ZPO N 24; Brönnimann, Berner Kommentar, 2012, Art. 154 ZPO N 5; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung – Kurzkommentar, 2. A. 2014, Art. 124 ZPO N 3 und Art. 154 ZPO N 1). Der Wortlaut von Art. 154 ZPO lässt viel Raum für Interpretationen und seine Entstehungsgeschichte ist komplex (vgl. Wuillemin, Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO [Beweisverfügung], 2018, N 80 ff.; ders., Probleme der Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO [Probleme], ZZZ 2022, S. 12 ff., 17 ff.). Viele grundlegende Fragen zur Beweisverfügung sind deshalb umstritten und die praktische Handhabung unterscheidet sich zwischen den verschiedenen Kantonen und Gerichten erheblich (vgl. Wuillemin, Probleme, a.a.O., S. 15 f.). Die Meinungen, wie die ideale oder auch nur die korrekte Beweisverfügung auszusehen hat, gehen entsprechend weit auseinander. Wird die Thematik im Rahmen eines konkreten Gerichtsverfahrens diskutiert, darf jedoch nicht aus den Augen verloren werden, dass prozessuale Vorschriften kein Selbstzweck sind. Das Zivilprozessrecht ist vielmehr darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (sog. dienende Funktion des Zivilprozessrechts). Die Berufungsinstanz hat dementsprechend nicht abstrakt zu prüfen, ob eine Beweisverfügung in diesem oder jenem Punkt lege artis erlassen wurde. Für sie ist letztlich entscheidend, ob und inwieweit eine Partei allenfalls beschwert ist, d.h. ob ihr aus dem Fehlen einer (korrekten) Beweisverfügung ein erheblicher Nachteil entsteht und ob insbesondere ihr grundrechtlicher Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden ist (vgl. dazu Urteil des Obergerichts Zug Z1 2020 1 vom 27. November 2020 E. 2.2.1-2.2.3 und Urteil des Bundesgerichts 4A_30/2021 E. 4.1 m.w.H.; 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4; 4A_78/2014 bzw. 4A_80/2014 vom 23. September 2014 E. 8.1; Wuillemin, Probleme, a.a.O., S. 20). Offenbar verkennt dies die Beklagte, wenn sie – losgelöst von allfälligen, konkret von ihr erlittenen Nachteilen – geltend macht, der angefochtene Entscheid sei bereits deshalb aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil die Beweisverfügung der Vorinstanz vom 2. Mai 2019 den Anforderungen von Art. 154 ZPO nicht genüge. 2.3 Aber auch sonst kann der Beklagten nicht gefolgt werden. Die Beklagte stört sich primär daran, dass mehrere von ihr offerierte Beweise von der Vorinstanz nicht abgenommen worden sind.
Seite 10/64 Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, hat die Vorinstanz auf die Abnahme weiterer Beweismittel aber zu Recht verzichtet. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz ohnehin nicht verpflichtet war, nicht zugelassene Beweismittel in der Beweisverfügung zu erwähnen, was sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 154 ZPO ergibt. Inwiefern der Beklagten aufgrund der Nichterwähnung der nicht abgenommenen Beweismittel in der Beweisverfügung vom 2. Mai 2019 ein Nachteil entstanden sein soll, ist deshalb von vornherein nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte sodann behauptet, es sei ihr nicht möglich gewesen, sich in den Schlussvorträgen substanziell zum Beweisergebnis zu äussern, überzeugen ihre Ausführungen ebenfalls nicht. Im Entscheid vom 4. Mai 2020 teilte der Referent im erstinstanzlichen Verfahren den Parteien unter anderem mit, dass das Beweisverfahren abgeschlossen sei, weshalb den Parteien Gelegenheit zu geben sei, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (act. 55 S. 3 7. Lemma). Den Parteien war somit spätestens zu diesem Zeitpunkt klar, dass keine weiteren Beweise abgenommen würden. Weshalb es der Beklagten bei dieser Ausgangslage verwehrt gewesen sein soll, sich substanziell zum Beweisergebnis zu äussern, ist nicht nachvollziehbar. Die Beklagte legt denn auch nicht dar, welche entscheidenden Äusserungen sie konkret im Schlussvortrag gemacht hätte, wenn die Beweisverfügung alle ihrer Ansicht nach erforderlichen Informationen enthalten hätte. Inwiefern sich die Beweisverfügung konkret zu ihrem Nachteil ausgewirkt haben soll, legt die Beklagte somit nicht rechtsgenügend dar und ist auch nicht ersichtlich. Sie ist mit ihrer Kritik deshalb nicht zu hören. 3. In materieller Hinsicht ist zwischen den Parteien nach wie vor umstritten, ob die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung gerechtfertigt war. 3.1 Gemäss Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis jederzeit aus wichtigen Gründen fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein eines wichtigen Grundes zur fristlosen Kündigung entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). 3.1.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a Abs. 1 OR) gilt für leitende Angestellte in erhöhtem Masse, weshalb eine Verletzung dieser Pflicht durch solche Angestellte schwerer wiegt. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwelle erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Das Gericht hat in seiner Würdigung die Position und die Verantwortung des Arbeitnehmers ebenso zu berücksichtigen wie die Art und die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Art und die Schwere des vorgeworfenen Fehlverhaltens und die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Je kürzer diese Dauer ist, umso gewichtiger muss der angeführte Grund sein, um zur fristlosen Entlassung zu berechtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2020 vom 27. Januar 2021 E. 4.1.1;
Seite 11/64 4A_296/2020 vom 6. August 2020 E. 1.3.1 m.H.; 4A_349/2017 vom 23. Januar 2018 E. 4.2; 4A_625/2016 vom 9. März 2017 E. 3.2; BGE 142 III 579 E. 4.2; 130 III 28 E. 4.1). 3.1.2 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Straftaten, die der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit oder auch im Privatleben zu Lasten der Mitarbeiter, des Arbeitgebers, aber auch von Kunden oder Dritten begeht, einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung ohne vorgängige Verwarnung bilden können. Allerdings kommt es auch in diesen Fällen massgebend auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere auf die Schwere der Straftat und ob die Straftat unmittelbare Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_7/2018 vom 18. April 2018 E. 4.2.2; 4A_625/2016 vom 9. März 2017 E. 6.2 m.w.H.). Kündigt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aufgrund von Anschuldigungen, die von einem anderen Mitarbeiter oder von einem Kunden erhoben werden, wird vom Arbeitgeber erwartet, dass er zuvor eine umfassende Untersuchung durchführt oder durchführen lässt, eventuell durch einen externen Beauftragten, wenn die Anschuldigung schwerwiegend ist. Dem angezeigten Arbeitnehmer sind dabei Verfahrensgarantien vergleichbar einer strafrechtlichen Untersuchung einzuräumen, z.B. die Möglichkeit, seine Verteidigung vorzubereiten, einen Rechtsbeistand hinzuzuziehen und Beweise erheben zu lassen. Der Arbeitgeber muss sich bemühen, die angezeigten Tatsachen zu überprüfen. Im Lichte von Art. 328 Abs. 1 OR muss der Arbeitnehmer zudem Gelegenheit haben, seinen Standpunkt angemessen zu verteidigen, wenn seine Ehre angegriffen wird. Im Übrigen können die Anforderungen an die vom Arbeitgeber zu beachtenden Schritte nicht abstrakt festgelegt werden; sie hängen vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (Urteil des Bundesgerichts 4A_694/2015 vom 4. Mai 2016 E. 2.4). 3.1.3 Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen die Berechtigung zur fristlosen Kündigung abgeleitet wird, obliegt der Partei, welche die fristlose Kündigung erklärt hat (Art. 8 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2016 vom 12. September 2016; BGE 130 III 213 E. 3.2). Es gilt das reguläre Beweismass. Der reguläre (strikte) Beweis gilt als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn der Richter am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 5A_578/2021 vom 24. Februar 2022 E. 3.3.3.3 m.w.H.). 3.2 Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass die Beklagte die von ihr geltend gemachten Gründe für die fristlose Kündigung nicht nachgewiesen habe und die fristlose Kündigung daher ungültig sei. Sie führte dazu zusammengefasst Folgendes aus (act. 72 E. 3-3.6): 3.2.1 Die Beklagte habe zur Begründung der fristlosen Kündigung im Wesentlichen vorgebracht, der Kläger habe über mehrere Jahre den ihm unterstellten Mitarbeiter M.________ dazu missbraucht, sich an die Adresse von dessen Eltern in Deutschland Pakete mit wertvollem Inhalt liefern zu lassen. M.________ habe diese Pakete anschliessend unter Umgehung des Zolls dem Kläger in die Schweiz bringen müssen. Dabei habe der Kläger M.________
Seite 12/64 wissentlich und willentlich dem Risiko ausgesetzt, sich strafbar zu machen. Dazu habe er dreist die Wohnadresse der Eltern von M.________ als seine private Lieferadresse angegeben, ohne diese zu fragen, ob ihnen das recht sei, und ohne sich dafür erkenntlich zu zeigen. Dies habe der Kläger auch fortgesetzt, als M.________ krankheitshalber längerfristig arbeitsunfähig gewesen sei. M.________ habe dies sehr belastet. Er habe sich vom Kläger stark abhängig und unter Druck gesetzt gefühlt. Nachdem M.________ deswegen bei der eidgenössischen Zollverwaltung eine Selbstanzeige erstattet habe, habe der Kläger zudem seine Rolle als Vorgesetzter missbraucht, um M.________ zu einem Rückzug der Anzeige zu bewegen. Dazu habe er sich unangemeldet zu den Eltern von M.________ begeben und dort verschiedene Drohungen ausgesprochen. Ausserdem habe er einen weiteren Mitarbeiter, L.________, dazu gezwungen, M.________ sowohl am 21. Februar 2014 als auch am 24. Februar 2014 mit Drohungen zum Rückzug der Strafanzeige zu bewegen. 3.2.2 Der Kläger habe bestätigt, dass er sich Pakete an die Adresse der Eltern von M.________ habe liefern lassen. Die Beklagte habe jedoch nicht nachgewiesen, dass er dabei widerrechtlich gehandelt habe. Das genannte Vorgehen sei nämlich grundsätzlich legal und im Grenzgebiet denn auch weit verbreitet. Es ermögliche, die im Verhältnis zu anderen Staaten höheren Einkaufspreise zu umgehen, welche Onlinehändler bei Einkäufen mit Lieferoder IP-Adresse in der Schweiz typischerweise verlangen würden. Bis zum Freibetrag von CHF 300.00 werde keine Mehrwertsteuer (Einfuhrsteuer nach Art. 1 Abs. 2 lit. c MWSTG) erhoben, sofern die Waren für den privaten Gebrauch oder zum Verschenken bestimmt seien (Wertfreigrenze nach Art. 53 Abs. 1 lit. a MWSTG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 EFD-VO; SR 641.204). Eine spiegelgleiche Wertfreigrenze gelte auch für die Verzollung (Art. 5 Abs. 1 Reisendenverkehrsverordnung; SR 631.251.1). Bis zum Freibetrag von CHF 300.00 wäre das dem Kläger vorgeworfene Verhalten somit nicht strafbar gewesen und ein Nachweis dafür, dass der Kläger diesen Freibetrag überschritten habe, habe die Beklagte nicht erbracht. Das Strafverfahren gegen den Kläger sei mit Verfügung vom 17. April 2014 denn auch eingestellt worden. Im Übrigen hätte selbst eine Verurteilung des Klägers aufgrund des vorgeworfenen Mehrwertsteuerdelikts nicht ausgereicht, um eine fristlose Entlassung des Klägers zu rechtfertigen. Eine weitere Zusammenarbeit wäre nämlich auch nach dem entsprechenden Delikt zumutbar gewesen, da man die vorgeworfene Übertretung nicht als schwer bezeichnen könne, sei doch keine erhöhte kriminelle Energie dafür notwendig, sich vereinzelt Pakete über die Grenze bringen zu lassen und so die (geringen) Zollgebühren und Mehrwertsteuern darauf umgehen zu können. Nach der Darstellung der Beklagten habe der Kläger dieses Delikt zwar wiederholt begangen. Nichts weise jedoch darauf hin, dass der Kläger sich in seinen 20 Jahren bei der Beklagten im Übrigen nicht korrekt verhalten habe. In Anbetracht seines beruflichen Aufstiegs sei sogar vom Gegenteil auszugehen. Auch stehe das vorgeworfene Delikt nicht im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Klägers oder des dazu angeblich missbrauchten Mitarbeiters M.________ und schädige den Ruf der Beklagten als Arbeitgeberin daher nicht. 3.2.3 Ferner sei die angebliche psychische Belastung von M.________ weder glaubhaft noch objektiv nachvollziehbar, habe dieser seine "Dienstleistung" doch über mehrere Jahre und nicht nur dem Kläger, sondern auch mehreren anderen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen von M.________ basierten wohl – wie die Beklagte selber ausführe – auf dessen traumatischen Erlebnissen im Zusammenhang mit zwei Raubüberfällen. Sodann werde auch nicht geltend gemacht, M.________ habe sich bis zur
Seite 13/64 Strafanzeige je gegen seine "Dienstleistung" gewehrt. Somit vermöge auch der dem Kläger vorgeworfene Missbrauch eines untergebenen Arbeitnehmers zur Ausführung des (ohnehin nicht erstellten) MWST-Delikts eine fristlose Entlassung nicht zu rechtfertigen. Die angeblichen Drohungen des Klägers gegenüber M.________, dessen Eltern E.________ und F.________ sowie L.________ seien ebenfalls nicht nachgewiesen. L.________ habe im Rahmen der Zeugenbefragung den Inhalt des Gesprächsprotokolls vom 3. März 2014 nicht bestätigt, sondern erklärt, er sei damals unter Druck gewesen, da er im Konflikt zwischen der Arbeitgeberin und dem Kläger – als seinem Vorgesetzten – gestanden habe (auch wenn ihm keine "Vorgaben" zu den Antworten erteilt worden seien und sich der Zeuge auch nicht daran habe erinnern können, ob er sich bei den Antworten frei gefühlt habe). Das Gespräch vom 3. März 2014 habe – gemäss L.________ – stattgefunden, da die Beklagte den Kläger habe "raushaben" wollen. Der Versuch, M.________ rechtshilfeweise einzuvernehmen, sei erfolglos geblieben. Der Inhalt des Befragungsprotokolls vom 4. März 2014 habe somit nicht verifiziert werden können. 3.2.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten könne sodann nicht unbesehen auf dieses Befragungsprotokoll abgestellt werden. So habe der Zeuge L.________ bestätigt, dass er "damals unter Druck gewesen" sei, was auch beim Zeugen M.________ nicht ausgeschlossen werden könne. Zudem sei es für eine Würdigung von (schriftlichen) Aussagen relevant, unter welchen Umständen sie gemacht worden seien. Im Übrigen sei es in Verfahren wie dem vorliegenden Aufgabe der Parteien, dem Gericht die Beweisofferten zu unterbreiten, wozu auch die Adressen von Zeugen gehörten. Die öffentliche Publikation der Zeugenvorladung sei sodann erst nach Aktenschluss beantragt worden. Die Befragung von Personen zu einem Sachverhalt, den sie nicht selber wahrgenommen hätten, helfe – wie im vorliegenden Fall – in der Regel nicht weiter und sei daher zu unterlassen. Selbst wenn aber auf die von der Beklagten eingereichten Gesprächsprotokolle abgestellt würde, wären die angeblichen Drohungen des Klägers nicht ausreichend, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Insbesondere angesichts seiner langen Tätigkeit für die Beklagte von beinahe 20 Jahren hätte die Beklagte den Kläger zuerst verwarnen müssen. Für ein solches Vorgehen spreche auch die relativ kurze ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten Die Zeugenbefragung von E.________ und F.________ zur Verifizierung des Inhalts des Gesprächsprotokolls vom 7. März 2014 habe somit unterbleiben können, da selbst dann, wenn dieser Inhalt bestätigt würde, kein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben wäre. Die geforderte objektive Schwere eines Vorfalls sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, wenn sich das Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirke. 3.2.5 Um die ausserordentliche Kündigung doch noch rechtfertigen zu können, hätte die Beklagte sodann den Nachweis dafür erbringen müssen, dass sie alles ihr Zumutbare vorgenommen habe, um ihrer Aufklärungspflicht nachzukommen. Dies gelinge ihr nicht, da sie nicht nachweisen könne, dass sie im Rahmen ihres – nur zwei Tage andauernden – internen Untersuchungsverfahrens dem Kläger ausreichend ermöglicht habe, sich zu verteidigen. Der Inhalt des letzten Gesprächs zwischen den Parteien sei umstritten und nicht nachgewiesen. Ausserdem habe die Beklagte weder nachgewiesen noch mache sie überhaupt geltend, den Kläger vorgängig ausreichend informiert zu haben, sodass er sich auf dieses Gespräch hätte vorbereiten können. Folglich sei es dem Kläger auch nicht möglich gewesen, seine Verteidigung vorzubereiten, geschweige denn jemanden zu organisieren, welcher ihn während des Gesprächs hätte unterstützen können. Auch die Möglichkeit, entlastende Beweismittel zu
Seite 14/64 sammeln, sei ihm verwehrt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reiche diese Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs bereits aus, um einer fristlosen Verdachtskündigung die Legitimität zu entziehen. Angesichts der langen Anstellungsdauer des Klägers sowie seiner Stellung bei der Beklagten und da sich ihr Verdacht im Kündigungszeitpunkt nur auf die Aussagen von M.________ und L.________ gestützt habe, wären Zweifel bezüglich der Vorwürfe angebracht gewesen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil M.________ damals seit über einem halben Jahr aus psychischen Gründen arbeitsunfähig und sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bereits gekündigt gewesen sei. Darüber hinaus entstehe der Anschein, die Beklagte habe bereits vor dem abschliessenden Gespräch den Beschluss zur fristlosen Kündigung getroffen oder doch stark damit gerechnet. Hierfür spreche, dass die Beklagte vor dem abschliessenden Gespräch unbestrittenermassen bereits alle notwendigen Dokumente für die Kündigung vorgefertigt und einen Sicherheitsmann für den Konfliktfall organisiert habe. Insgesamt habe die Beklagte jedenfalls nicht nachweisen können, dass sie ein internes Untersuchungsverfahren im notwendigen Ausmass durchgeführt habe, das die unrechtmässige fristlose Verdachtskündigung doch noch hätte rechtfertigen können. 3.2.6 Somit stehe fest, dass die Beklagte den Kläger in ungerechtfertigter Weise fristlos entlassen habe. 3.3 Die Beklagte bringt dagegen mehrere Rügen vor. Zunächst beanstandet sie, die Vorinstanz halte in E. 3.2 "lapidar" fest, die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger widerrechtlich gehandelt habe, weil die Beklagte keinen Nachweis dafür erbracht habe, dass die Pakete, die sich der Kläger durch M.________ habe in die Schweiz liefern lassen, den Freibetrag von CHF 300.00 überschritten hätten. Diese Feststellung sei aktenwidrig und verletze das Recht der Beklagten auf Beweis. 3.3.1 Zur Begründung führt die Beklagte aus, sie habe in Rz 11 der Klageantwort die Aussagen von M.________ zusammengefasst, die dieser in der internen Untersuchung gemacht habe. Als Beweis habe sie die Zeugenbefragung von M.________ und ihres Rechtsanwalts D.________ offeriert, der M.________ damals befragt habe, sowie das Befragungsprotokoll von M.________ als Beweisurkunde eingereicht. Die Befragung von M.________ als Zeuge sei gescheitert, weil dieser der Beklagten eine falsche Adresse angegeben und sich damit einer Befragung entzogen habe. Die beiden anderen Beweismittel der Beklagten habe die Vorinstanz schlicht ignoriert. Das Befragungsprotokoll (act. 6/3 S. 2) erbringe den Urkundenbeweis dafür, dass M.________ für den Kläger unter Umgehung der Einfuhrsteuer ein Paket im Wert von EUR 10'000.00 und damit weit über dem Freibetrag von CHF 300.00 über die Grenze gebracht habe. Der Rechtsanwalt der Beklagten könne bezeugen, dass M.________ die protokollierte Aussage ihm gegenüber am 4. März 2014 gemacht habe. 3.3.2 In Rz 12 der Klageantwort habe die Beklagte zudem die Aussagen der Eltern von M.________ zitiert, die diese im Rahmen der internen Untersuchung am 6. März 2014 gegenüber dem Rechtsanwalt der Beklagten im Beisein von M.________ gemacht hätten. Diese hätten unter anderem ausgesagt, es habe einmal ein grosses und schweres Paket von einem sehr exklusiven Auktionshaus für den Kläger gegeben, von dem es "geheissen" habe, es sei etwas sehr Wertvolles bzw. sehr Teures drin, wobei sie nicht gewusst hätten, was drin
Seite 15/64 gewesen sei. Zum Beweis habe die Beklagte die Befragung von M.________, dessen Eltern und des Rechtsanwalts der Beklagten als Zeugen sowie das Wortprotokoll der Befragung (act. 6/4) als Beweisurkunde offeriert. Auch diese Beweise habe die Vorinstanz kommentarlos ignoriert. 3.3.3 Weiter habe die Beklagte Fotos von den Paketen, die der Kläger von M.________ in die Schweiz habe schmuggeln lassen, ins Recht gelegt. Wie die Beklagte in Klageantwort Rz 13 und Duplik Rz 107 ausgeführt habe, würden diese Fotos beweisen, dass sich der Kläger Pakete an die Adresse der Eltern von M.________ habe liefern lassen. Ausserdem sehe man auf den Fotos die Absender der Pakete. Es handle sich dabei um Händler teurer Sammler- Modelleisenbahnen bzw. um die Inhaberin einer Auktionshalle, die unter anderem ebenfalls antike Modelleisenbahnen verkaufe. Deshalb habe die Beklagte geltend gemacht, dass die Pakete auf den Fotos antike Eisenbahnmodelle und/oder andere Waren enthalten würden, und zwar jeweils mit einem Warenwert über der Zollfreigrenze von CHF 300.00. Zum Beweis habe die Beklagte die Edition der entsprechenden Kaufbelege durch den Kläger, eventualiter von den jeweiligen Absendern, sowie deren Befragung als Zeugen beantragt. Sämtliche von der Beklagten offerierten Beweise seien von der Vorinstanz wiederum kommentarlos ignoriert worden. 3.3.4 Mit der Abnahme dieser Beweise könne die Beklagte den Beweis dafür erbringen, dass der Kläger gegen das MWSTG verstossen und dazu den ihm unterstellten Mitarbeiter M.________ missbraucht habe. Indem der Kläger M.________ über den Paketinhalt und dessen Wert angelogen habe, habe er M.________ zudem vorsätzlich dem Risiko ausgesetzt, sich beim Transport dieser Pakete in die Schweiz strafbar zu machen (act. 73 Rz 19 ff.). 3.4 Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass M.________ für den Kläger Pakete vom Domizil seiner Eltern in Deutschland in die Schweiz brachte (vgl. act. 72 E. 3.2). Hingegen ist unter anderem umstritten, ob die so importierten Güter zumindest teilweise einen Wert von mehr als CHF 300.00 hatten, sodass deren undeklarierte Einfuhr in die Schweiz als widerrechtlich im Sinne des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG) zu qualifizieren wäre. Diesbezüglich gilt im Reisendenverkehr ein Freibetrag von CHF 300.00 (Art. 53 Abs. 1 lit. a MWSTG i.V.m. Art. 1 lit. c und Art. 2 Verordnung des EFD über die steuerbefreite Einfuhr von Gegenständen in kleinen Mengen, von unbedeutendem Wert oder mit geringfügigem Steuerbetrag). Irrtümlich wird im angefochtenen Entscheid zudem erwähnt, dass auch für die Verzollung eine spiegelgleiche Wertfreigrenze gelte. Die Reisendenverkehrsverordnung, auf die sich die Vorinstanz stützte, ist jedoch seit dem 1. Mai 2007 nicht mehr in Kraft. Zwar sieht auch die neue Zollverordnung grundsätzlich eine Wertfreigrenze von (nur) CHF 300.00 im Reisendenverkehr vor (Art. 66 Abs. 1 Zollverordnung [ZV], SR 631.01). Das Eidgenössische Finanzdepartement, das gemäss Art. 68 Abs. 3 ZV die Pauschalansätze festlegt, schreibt eine Verzollung seither aber nur noch für gewisse landwirtschaftliche Produkte, alkoholische Getränke, Tabakwaren und Treibstoffe vor. Alle anderen Waren für den Eigenverbrauch sind seit dem 1. Mai 2007 im Reisendenverkehr zollfrei (vgl. Art. 2 und 3 i.V.m. Anhang 1 Zollverordnung des EFD [in den Fassungen, die bis zum 1. Juli 2014 in Kraft waren], SR 631.011). Die "Kuriertätigkeit" von M.________ begann gemäss dessen eigenen Angaben erst ungefähr im Jahr 2011 (act. 6/3 S. 3), weshalb jedenfalls das neue Recht zur Anwendung kam. Dass die Pakete, die M.________ für den
Seite 16/64 Kläger in die Schweiz brachte, landwirtschaftliche Produkte, alkoholische Getränke, Tabakwaren oder Treibstoffe enthalten hätten, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Eine Widerrechtlichkeit dieser Handlungen aufgrund des Zollgesetzes fällt deshalb – vorausgesetzt, die bestellten Waren dienten dem Privatgebrauch – ungeachtet des Werts der jeweiligen Pakete ausser Betracht. Dass die Pakete Modelleisenbahnen enthalten hätten, mit denen der Kläger später gehandelt habe, hat die Beklagte zwar behauptet (act. 12 Rz 109), aber nicht nachgewiesen. Die blosse Tatsache, dass der Kläger Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist, die unter anderem den Handel, Import und Export von Modelleisenbahnen bezweckt (act. 12/18), genügt dafür nicht. 3.5 Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe bewiesen – oder hätte bei Abnahme der von ihr offerierten Beweismittel zumindest beweisen können –, dass die transportierten Pakete teilweise einen Wert von deutlich über CHF 300.00 gehabt hätten. Sie habe zum Beweis dieser Tatsache die Protokolle der Befragung von M.________, von dessen Eltern und von L.________ sowie Fotos von einigen Paketen eingereicht. Ausserdem habe sie die Zeugenbefragung von M.________, von dessen Eltern und von ihrem Rechtsanwalt, der die protokollierten Befragungen durchgeführt habe, sowie von den Absendern der Pakete, die auf den eingereichten Fotos erkennbar seien, angeboten. Schliesslich habe sie die Edition der Kaufbelege zu den fotografierten Paketen entweder durch den Kläger oder durch die Absender beantragt. Die Vorinstanz habe ihre Beweismittel aber ignoriert. 3.5.1 Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wird auch aus Art. 8 ZGB abgeleitet. Demnach hat die beweispflichtige Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht. Das Recht auf Beweis schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen jedoch nicht aus. Eine solche liegt vor, wenn das Gericht zum Schluss kommt, ein an sich taugliches Beweismittel vermöge seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache, die es insbesondere aufgrund der bereits abgenommenen Beweise gewonnen hat, nicht zu erschüttern. Bei dieser Überlegung hat das Gericht zu unterstellen, dass das Beweismittel zu Gunsten der Partei ausfällt, die es angerufen hat, und dafür spricht, dass die zu beweisende Tatsache zutrifft. Das Gericht kann auf eine Abnahme beantragter Beweismittel verzichten, wenn es ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen durfte, eine weitere Beweiserhebung würde seine Überzeugung nicht beeinflussen. Der Gehörsanspruch ist nur dann verletzt, wenn einem Beweismittel von vornherein jede Erheblichkeit abgesprochen wird, ohne dass hierfür sachliche Gründe vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.2.1; 4A_285/2019 vom 18. November 2019 E. 4.1 f.). 3.5.2 Im Übrigen ist das Gericht lediglich zur Abnahme von tauglichen Beweismitteln verpflichtet. Auf die Abnahme von Beweisen kann das Gericht daher auch dann verzichten, wenn es die beantragte Beweiserhebung von vornherein für nicht geeignet hält, die behauptete Tatsache zu beweisen (sog. unechte antizipierte Beweiswürdigung; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.1.2; 5A_723/2017 vom 17. Dezember 2018 E. 6.4.1). Verzichtet das Gericht (spätestens im Endentscheid) definitiv auf die Abnahme von Beweismitteln, hat es dies entsprechend zu begründen, weil ansonsten eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids nicht möglich ist. Dies ergibt sich aus dem Anspruch der Parteien
Seite 17/64 auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, vgl. Sogo/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 239 ZPO N 5 f. m.H.). 3.6 Die Kritik der Beklagten ist insofern berechtigt, als sich die Vorinstanz tatsächlich nicht dazu geäussert hat, wie sie die erwähnten Urkundenbeweise gewürdigt hat und weshalb sie – im Zusammenhang mit dem Wert der Pakete – auf die Abnahme der Zeugenbeweise und auf eine Edition verzichtet hat. Insofern verletzt der angefochtene Entscheid das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 5.3 m.H.). Das Obergericht prüft die Vorbringen der Beklagten als Berufungsinstanz mit voller Kognition. Wie nachfolgend darzulegen ist, hat die Vorinstanz zudem im Ergebnis zu Recht auf die Abnahme der umstrittenen Beweismittel verzichtet. Auch ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie zum Schluss kam, es sei nicht erwiesen, dass die Pakete zumindest teilweise einen Wert von über CHF 300.00 aufgewiesen hätten. Eine Rückweisung würde bei dieser Ausgangslage einem unnötigen formalistischen Leerlauf gleichkommen, weshalb davon abzusehen ist. 3.7.1 Zur (antizipierten) Würdigung der offerierten und abgenommenen Beweise ist vorab festzuhalten, dass der Kläger im Rahmen seines Gegenbeweises eine Einstellungsverfügung der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 17. April 2014 eingereicht hat (act. 1/11). Daraus geht hervor, dass die Eidgenössische Zollverwaltung zwar gegen den Kläger ein Verfahren wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das MWSTG eröffnete, das Verfahren am 17. April 2014 – nachdem unbestrittenermassen eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden war (vgl. act. 6 Rz 12 S. 14 unter Verweis auf act. 6/4; act. 9 Rz 247) – nach kurzer Zeit aber bereits wieder einstellte. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass (einzelne) Pakete mit einem Wert von über CHF 300.00 eingeführt wurden, was von den Behörden allenfalls übersehen wurde oder wofür es im Zeitpunkt der Untersuchung keine Beweise mehr gab, weshalb der Beklagten der Hauptbeweis grundsätzlich immer noch gelingen könnte. An diesen Beweis waren (und sind) aufgrund der eingestellten Verwaltungsstrafuntersuchung jedoch deutlich höhere Anforderungen zu stellen. 3.7.2 Die Beklagte reichte zum Beweis ihrer Tatsachendarstellung insgesamt drei "Befragungsprotokolle" ein: Ein erstes, welches den Inhalt der von L.________ am 3. März 2014, 11:20-11:50 Uhr, gegenüber N.________ und dem (per Telefon zugeschalteten) Rechtsvertreter der Beklagten gemachten Äusserungen wiedergeben soll. Als Protokollführer wird in diesem Dokument der Rechtsvertreter der Beklagten bezeichnet (act. 6/2). An der
Seite 18/64 gerichtlichen Zeugenbefragung gab L.________ dann jedoch an, er selbst habe das Protokoll führen müssen (act. 45 Ziff. 20). Unterzeichnet ist dieses Dokument von niemandem. Weiter gibt es ein "Befragungsprotokoll" von einer Befragung von M.________ vom 4. März 2014, 10:00 Uhr. Diese Befragung wurde gemäss Protokoll ebenfalls vom Rechtsvertreter der Beklagten durchgeführt, wobei zusätzlich O.________ als Protokollführerin und Zeugin ("Minutes/Witness") zugegen gewesen sein soll. Dieses Dokument ist von M.________ und vom Rechtsvertreter der Beklagten unterzeichnet, nicht aber von der "Zeugin" und Protokollführerin O.________ (act. 6/3). Das dritte Dokument soll den Inhalt einer Besprechung wiedergeben, die am 7. März 2014 – also bereits nach der fristlosen Kündigung – zwischen 15:45 und 17:00 Uhr am Wohnort der Eltern von M.________ in Deutschland stattgefunden haben soll. Teilnehmer sollen wiederum der Rechtsvertreter der Beklagten, der die Eltern von M.________ befragte, die Eltern selbst und zudem M.________ gewesen sein. Wer in diesem Fall das Protokoll führte, geht aus dem Dokument nicht hervor. Auch trägt es keine Unterschriften (act. 6/4). 3.7.2.1 Wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend festhält, handelt es sich bei diesen Beweismitteln um (private) Urkunden i.S.v. Art. 177 ZPO. Als solche unterliegen sie aber der freien Würdigung durch das Gericht (Art. 157 ZPO). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass zwei der drei "Befragungsprotokolle" (act. 6/2 und 6/4) weder von den befragten Personen noch vom Protokollführer unterzeichnet sind. In diesen beiden Fällen ist zudem unklar, wer die Protokolle überhaupt verfasste und wann dies geschah. Falls die undatierten und nicht unterzeichneten Protokolle – genauso wie die Rechtsschriften auch – vom Rechtsvertreter der Beklagten erstellt wurden, fragt sich zudem, inwiefern sie sich überhaupt noch von (substanziierten) Parteibehauptungen unterscheiden. In beiden Fällen würde es sich dann nämlich lediglich um schriftliche Behauptungen eines Parteivertreters handeln. Die blosse Tatsache, dass die "Befragungsprotokolle" getrennt von den Rechtsschriften als Beweismittel eingereicht wurden, kann nicht ausreichen, um ihnen eine erhöhte Beweiskraft zukommen zu lassen. So oder anders ist die Beweiskraft dieser Urkunden jedenfalls von vornherein ausgesprochen gering. 3.7.2.2 Zudem wäre der Beklagten bezüglich des Werts der Pakete selbst dann nicht geholfen, wenn erstellt wäre, dass die Eltern von M.________ die im "Befragungsprotokoll" festgehaltenen Aussagen (act. 6/4) tatsächlich so gemacht haben. Über den Inhalt der Pakete wussten die Eltern von M.________ nämlich offenbar nichts Konkretes. Sie sollen vielmehr ausdrücklich erklärt haben, dies habe sie nicht interessiert. Ansonsten sollen sie zu diesem Thema lediglich angegeben haben, dass es bei einem grossen Paket "geheissen" habe, es habe etwas sehr Wertvolles bzw. Teures enthalten. Die Eltern von M.________ entnahmen dies offenbar einer Äusserung des "Lieferanten", der auch empfohlen habe, das Paket "ganz sicher" zu verwahren. Das Paket sei von einem sehr exklusiven Auktionshaus geliefert worden (act. 6/4 S. 2). Ab welchem Wert ein Gegenstand "wertvoll" oder "teuer" ist, ist aber erst einmal subjektiv. Zudem ist nicht bekannt, wie der "Lieferant" (dabei dürfte es sich letztlich um einen nicht fachkundigen Spediteur gehandelt haben) zur Auffassung gelangte, dass das Paket sehr "wertvoll" sei. Folglich könnte die Zuverlässigkeit dieser Angabe ebenfalls nicht gewürdigt bzw. eingeschätzt werden. Aufgrund der blossen Tatsache, dass der Paketbote das Paket als wertvoll oder teuer bezeichnet haben soll, kann deshalb nicht als erwiesen betrachtet werden, dass der Wert des Pakets CHF 300.00 überstieg. Dasselbe gilt für den Umstand, dass es offenbar von einem "sehr exklusiven" Auktionshaus gekommen sei. Letztlich handelt es sich in beiden Fällen um
Seite 19/64 blosse Indizien, die einen Wert des fraglichen Pakets von mehr als CHF 300.00 als plausibel erscheinen lassen. Wären diese Indizien – z.B. aufgrund einer Zeugenaussage – erstellt, würde das allenfalls genügen, um einen Wert von über CHF 300.00 glaubhaft zu machen. Ein strikter Beweis ist damit aber nicht zu erbringen. 3.7.2.3 Ferner unterscheidet sich das Protokoll der Befragung von M.________ am 4. März 2014 von den anderen beiden Protokollen im Wesentlichen dadurch, dass es von M.________ und vom Rechtsvertreter der Beklagten auf der letzten Seite datiert und unterzeichnet wurde. Insofern ist dieses Dokument als schriftliche Zeugenbescheinigung zu qualifizieren. Als solche wird die schriftliche Erklärung eines Dritten bezeichnet, mit welcher er bestätigt, eine bestimmte Tatsache wahrgenommen zu haben. Dabei handelt es sich nicht um ein eigenständiges Beweismittel, sondern um eine Urkunde, die eine Behauptung enthält. Schriftliche Zeugenbescheinigungen haben dabei regelmässig einen geringen Beweiswert für die darin gemachte Aussage, weil der Verfasser einer Zeugenbescheinigung weder einer prozessualen Wahrheitspflicht unterliegt noch Sanktionen des Gerichts zu befürchten hat. Eine solche Urkunde kann eine formelle Zeugen- oder Parteiaussage keinesfalls ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 5A_907/2020 vom 30. März 2021 E. 2.4.1; Schmid/Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., Art. 177 ZPO N 5 und Art. 169 N 11 f.). Hinzu kommt, dass der Zeuge, der lediglich eine schriftliche Erklärung verfasst (oder wie hier: ein Protokoll unterzeichnet), sich nicht der Gegenpartei und deren Ergänzungsfragen stellen muss. Vorliegend bestätigten M.________ und der Rechtsvertreter der Beklagten mit ihrer Unterschrift, das Gespräch wie im Protokoll dokumentiert geführt zu haben. Dies erhöht zwar den Beweiswert von act. 6/3 gegenüber den beiden undatierten und nicht unterzeichneten "Befragungsprotokollen" (act. 6/2 und 6/4). Dennoch handelt es sich nach dem Gesagten weiterhin um einen von vornherein schwachen Beweis für die darin festgehaltenen Behauptungen von M.________. 3.7.2.4 Hinzu kommt die besondere Rolle von M.________ im vorliegenden Prozess. Ganz allgemein ist in Bezug auf die Glaubwürdigkeit von M.________ als Zeuge festzuhalten, dass dieser dem Kläger im Zeitpunkt der Befragung nicht neutral gegenübergestand. Gemäss seinen eigenen Angaben in der Zeugenbescheinigung traf er den Kläger im November 2013 zu einer Besprechung, um zu klären, wie er nach seiner krankheitsbedingten Abwesenheit in den Betrieb der Beklagten reintegriert werden könnte. M.________ habe selbst vorerst nur in einem 20%-Pensum arbeiten wollen, was der Kläger abgelehnt habe. Dieser habe ihm gesagt, wenn er nicht 100 % arbeiten könne, werde er im Januar 2014 entlassen ("[He] said if I can't work 100 % I will be fired in January" [act. 6/3 S. 7]). Kurz darauf, d.h. im Dezember 2013, machte M.________ eine Selbstanzeige wegen der Warentransporte, womit er den Kläger erheblich belastete und die zu einer Hausdurchsuchung beim Kläger führte. Später kam es dann tatsächlich zur Kündigung gegenüber M.________, was sicherlich nicht zur Entspannung des Verhältnisses zwischen ihm und dem Kläger beigetragen hat. Hinzu kommt, dass M.________ offenbar vernommen hatte, dass der Kläger bei der Beklagten herumerzählt habe, M.________ sei gar nicht wirklich krank ("[…] I know he was joking around […], he said I wouldn't have a real sickness, just try to stay home and do nothing" [act. 6/3 S. 7]). Die protokollierte Befragung fand am 4. März 2014 und damit in sehr nahem zeitlichem Zusammenhang zu all diesen Ereignissen statt. Mithin standen M.________ und
Seite 20/64 der Kläger damals mitten in einem persönlichen Konflikt, der M.________ durchaus zu den für den Kläger belastenden Aussagen veranlasst haben könnte. Aus diesem Grund ist es für die Würdigung von act. 6/3 von besonderer Bedeutung, dass sich M.________ einer formellen Befragung als Zeuge im Rahmen des vorliegenden Gerichtsverfahrens entzogen hat. Dieser Umstand lässt jedenfalls ernsthafte Zweifel daran aufkommen, ob er noch zu seinen damaligen – im emotional aufgeladenen Zustand abgegebenen – Aussagen steht, zumal er offensichtlich nicht bereit ist, diese auch in Anwesenheit des Klägers und unter strafbewehrter Wahrheitspflicht zu wiederholen. Im Gegenzug spricht einiges dafür, dass es sich bei den Anschuldigungen gegenüber dem Kläger um eine Racheaktion von M.________ gehandelt haben könnte, mit der dieser heute nichts mehr zu tun haben will. Im Ergebnis kommt auch act. 6/3 trotz der Unterzeichnung durch M.________ angesichts der gescheiterten Zeugenbefragung nur ein sehr geringer Beweiswert zu. 3.7.2.5 Dass M.________ zum Nachteil des Klägers zumindest übertriebene Aussagen gemacht haben könnte, trifft konkret insbesondere auf seine – für den Wert der transportierten Pakete einzig relevante – Behauptung zu, dass er in einem Paket, das er für den Kläger habe zurückschicken müssen, ein Signal für eine Modellanlage mit einem Preisschild von EUR 10'000.00 gesehen habe. Auch wenn nicht ausgeschlossen ist, dass ein besonderes Sammelstück einen solchen Preis erreicht, erscheint dieser für ein blosses Signal doch exorbitant hoch. Auf Ebay, wo der Kläger unter anderem seine Bestellungen aufgegeben haben soll, wird das teuerste Signal derzeit für weniger als CHF 1'000.00 angeboten. Die weit überwiegende Mehrheit der Angebote ("10'000.00+" von "11'000+" Angeboten) liegen preislich unter CHF 70.00. 586 Ergebnisse werden zu einem Preis zwischen CHF 70.00 und 300.00 angeboten. Nur gerade 22 Angebote liegen über CHF 300.00 (<https://www.ebay.ch/sch/262316/i.html?_from=R40&_nkw=modelleisenbahn+signale&_sop=3> [besucht am 7. Oktober 2022]). Wie hoch der Preis tatsächlich war, den M.________ gesehen hat – sofern er überhaupt einen gesehen hat –, lässt sich deshalb ohne formelle Zeugenbefragung nicht erhärten. 3.7.3 Als weitere Urkunden hat die Beklagte Fotos von Paketen eingereicht, die der Kläger an die Adresse der Eltern von M.________ bestellt hat (act. 6/5). Die Absender dieser vier Pakete, die für den Kläger an die Adresse ________, Deutschland (die Adresse der Eltern von M.________), geliefert wurden, waren P.________ aus München, "Q.________" aus Wien, R.________ aus Gütersloh und S.________ aus T.________. Ein Datum (12. März 2013) ist nur auf dem Paket von S.________ erkennbar. Dass der Kläger Pakete an die Adresse der Eltern von M.________ liefern liess, ist aber – wie schon erwähnt – anerkannt, sodass diese Fotos für sich allein keinen Beweiswert haben. 3.7.4 Dem von der Beklagten gestützt auf die Fotos (act. 6/5) gestellten Beweisantrag, der Kläger oder die jeweiligen Absender seien zur Edition der zu den fotografierten Paketen gehörigen Kaufbelege zu verpflichten, kann sodann nicht gefolgt werden. Ein Editionsverfahren setzt hinreichend bestimmte Behauptungen voraus und die zum Beweis vorgesehene Edition darf nicht zur Tatsachenausforschung dienen (Urteil des Bundesgerichts 4A_433/2011 vom 27. Januar 2012 E. 3.5.2). Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, bei einem der Pakete habe es sich um jenes Paket gehandelt, das nach Angaben der Eltern von M.________ "sehr wertvoll" gewesen sein soll. Auch andere konkrete Anhaltspunkte, dass es sich gerade bei
Seite 21/64 diesen Paketen um solche mit einem Warenwert von über CHF 300.00 gehandelt haben soll, liegen nicht vor. Daran ändert nichts, dass es sich bei den Absendern um Modelleisenbahnhändler bzw. um die Inhaberin der Auktionshalle T.________ handelt. Sowohl in den Modelleisenbahnshops von P.________ alias "________" und R.________ alias "________" auf Ebay als auch bei der Auktionshalle T.________ gibt es bereits ab wenigen Euro Waren zu kaufen (vgl. <________> [alle abgerufen am 7. Oktober 2022]). Das Einholen von Kaufbelegen aufgrund einer blossen Vermutung der Beklagten läuft deshalb auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Die Vorinstanz hat daher zu Recht darauf verzichtet. Dasselbe gilt im Übrigen für die Befragung der erwähnten Absender als Zeugen. Dass diese nach rund 10 Jahren noch aus eigener Erinnerung Angaben zu einer konkreten Bestellung machen könnten, ist zudem ausgesprochen unwahrscheinlich, wenn nicht sogar auszuschliessen, womit es sich auch um einen von vornherein untauglichen Beweis handelt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass im Rahmen der beim Kläger durchgeführten Hausdurchsuchung sämtliche allenfalls beim Kläger noch vorhandenen Belege überprüft wurden. Etwas anderes hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Dabei wurden offenbar keine Unregelmässigkeiten entdeckt, ansonsten das Verfahren gegen den Kläger nicht eingestellt worden wäre. Auf eine Edition von Belegen beim Kläger konnte und kann auch aus diesem Grund verzichtet werden. 3.7.5 Schliesslich hat die Beklagte die Befragung ihres Rechtsvertreters sowie der Eltern von M.________ als Zeugen offeriert. Die Vorinstanz konnte indessen auch auf die Abnahme dieser Beweismittel verzichten. Zwar fällt ein Parteivertreter als Zeuge nicht grundsätzlich ausser Betracht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_118/2016 vom 19. April 2016 E. 2.1 und 4A_140/2013 vom 4. Juli 2013 E. 1.3). Vorliegend ist die Befragung des Rechtsvertreters der Beklagten aber als untauglich zu betrachten, könnte dieser doch aus eigener Wahrnehmung höchstens bestätigen, dass die Befragungen wie protokolliert stattgefunden hätten, wobei wiederum davon auszugehen ist, dass er sich heute, d.h. rund 8 Jahre später, an den Inhalt der Gespräche nicht mehr im Detail erinnern kann. Aufgrund seiner offenkundigen Interessenbindung wären seine Aussagen zudem auch mit grosser Zurückhaltung zu würdigen. Vor allem aber vermöchte seine Befragung den Beweis für die Richtigkeit der Angaben der von ihm befragten Personen nicht zu erbringen. Gerade darauf käme es jedoch an. Daher konnte auch auf die Befragung der Eltern von M.________ in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Selbst wenn sie die Aussagen gemäss act. 6/4 bestätigen würden, würde dies nicht für den (strikten) Beweis genügen, dass der Wert der Pakete zumindest teilweise CHF 300.00 überstieg (vgl. dazu vorne E. 3.7.2.2). 3.7.6 Zusammengefasst durfte die Vorinstanz ohne Verletzung des Rechts der Beklagten auf Beweis auf weitere Beweisabnahmen verzichten und feststellen, dass die Beklagte den Beweis für ein vom Kläger begangenes Mehrwertsteuerdelikt nicht erbracht hat. Die Berufung der Beklagten ist in diesem Punkt abzuweisen. 3.8.1 Die Beklagte moniert weiter, der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden, wenn sie in E. 3.2 ausführe, selbst eine Verurteilung des Klägers aufgrund des vorgeworfenen Mehrwertsteuerdelikts hätte nicht ausgereicht, um dessen fristlose Entlassung zu
Seite 22/64 rechtfertigen. Die Vorinstanz blende dabei aus, dass der Kläger nicht einfach wegen des Verdachts der Umgehung der Mehrwertsteuer fristlos entlassen worden sei, sondern weil er - hierfür den ihm unterstellten Mitarbeiter M.________ missbraucht und diesen vorsätzlich dem Risiko ausgesetzt habe, sich strafbar zu machen; - die Wohnadresse der Eltern von M.________ als seine private Lieferadresse missbraucht habe, ohne die Eltern zu fragen, ob ihnen das recht sei und ohne sich dafür erkenntlich zu zeigen; - am Freitag, 21. Februar 2014, versucht habe, über einen anderen, ihm unterstellten Mitarbeiter, L.________, Druck auf M.________ auszuüben; - am Samstag, 22. Februar 2014, unangemeldet um 8.30 Uhr bei den Eltern von M.________ erschienen sei und diese während Stunden unter Druck gesetzt habe, auf ihren Sohn einzuwirken, damit dieser die Selbstanzeige zurückziehe, wobei er den Eltern unmissverständlich zu verstehen gegeben habe, dass er in der Lage und gewillt sei, ihren Sohn beruflich und finanziell zu ruinieren und seine Zukunft zu zerstören, wenn dieser nicht spure, und die Eltern gleich zu Beginn des Gesprächs gezielt mit dem Hinweis verängstigt habe, dass er zuhause eine geladene Pistole habe, und ihre Bemerkung, dass sie dieses Gespräch nicht möchten, einfach ignoriert habe, was an Drohung und Nötigung gegrenzt habe; - am Montag, 24. Februar 2014, L.________ missbraucht habe, um Drohungen gegen M.________ auszusprechen, und - bei all dem seine Position als Vorgesetzter missbraucht habe, indem er den von ihm abhängigen Mitarbeiter M.________ und dessen Eltern für private, rechtswidrige Zwecke missbraucht habe, M.________ schwerwiegende arbeitsrechtliche Konsequenzen (nämlich die Ausstellung eines schlechten Arbeitszeugnisses und den Verlust von Mitarbeiteraktien) angedroht und einen anderen abhängigen Mitarbeiter, L.________, entgegen dessen erklärten Willen und während der Arbeit in die Angelegenheit einbezogen habe und über jenen schwerwiegende Drohungen gegenüber M.________ habe aussprechen lassen. Dieses Verhalten des Klägers stehe in einem Zusammenhang mit seiner Position als Vorgesetzter bei der Beklagten und sei auch geeignet gewesen, den Ruf der Beklagten als Arbeitgeberin zu schädigen. Bezüglich des Umstandes, dass die Kündigung aus diesen Gründen ausgesprochen worden sei, habe die Beklagte die Zeugenbefragung von U.________, V.________, W.________ und X.________ angeboten, was die Vorinstanz aber ignoriert habe (act. 73 Rz 29 f.). 3.8.2 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die von der Beklagten kritisierte erstinstanzliche Eventualbegründung ihre Relevanz insofern verloren hat, als ein Mehrwertsteuerdelikt des Klägers nicht nachgewiesen ist (vgl. vorne E. 3.7). Demnach könnte es ohnehin nur noch darum gehen, ob die von der Beklagten aufgelisteten übrigen Umstände geeignet wären, auch für sich allein eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Indessen hat die Vorinstanz nicht etwa "ausgeblendet", dass die Beklagte diese übrigen Umstände behauptet hat. Vielmehr ging sie (zu Recht) davon aus, dass die Beklagte den Nachweis für die angebliche Drohung gegenüber den Eltern von M.________ und den "Missbrauch" von L.________ ebenfalls nicht beweisen konnte (vgl. dazu hinten E. 3.12 und E. 3.13). Ferner hat der Kläger nicht substanziiert behauptet, dass die Beklagte die Kündigung (subjektiv) aus anderen
Seite 23/64 Gründen ausgesprochen habe (vgl. hinten E. 5.6.3), weshalb auf die Befragung der von der Beklagten diesbezüglich offerierten Zeugen ohne Weiteres verzichtet werden kann. 3.9 Unbehelflich ist auch der weitere Einwand der Beklagten, wonach die Vorinstanz – entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Klageantwort (act. 6 Rz 4 f.) – aktenwidrig festgestellt habe, es gebe keine Hinweise darauf, dass sich der Kläger während seiner 20jährigen Tätigkeit bei der Beklagten unkorrekt verhalten habe (act. 73 Rz 31-33). Einerseits kommt es nicht mehr darauf an, ob sich der Kläger über die Jahre korrekt verhielt, nachdem die Vorwürfe, mit denen die Kündigung letztlich begründet wurde, unbewiesen geblieben sind. Andererseits wirft die Beklagte dem Kläger zwar vor, dass er ein "Machtmensch" sei, gezielt Abhängigkeiten geschaffen habe, "auf eine unterschwellige Art unangenehm" habe sein können, seine Autorität auf Furcht gegründet und er sich mit einem anderen ehemaligen Kadermitarbeiter gegen die Beklagte solidarisiert und Mitarbeiter von der Arbeit abgelenkt habe. Offenbar hat aber keine dieser angeblichen (allesamt unbewiesenen) Verhaltensweisen des Klägers die Beklagte dazu veranlasst, eine Verwarnung auszusprechen oder den Kläger anderweitig dazu anzuhalten, sein Verhalten zu ändern. Vielmehr hat sie den Kläger – wie die Vorinstanz richtig festhielt – über die Jahre immer wieder befördert. Die Vorinstanz durfte daher ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte mit den Leistungen und dem Verhalten des Klägers insgesamt zufrieden war. 3.10 Sodann beanstandet die Beklagte die Feststellung der Vorinstanz, wonach die angebliche [auf das Verhalten des Klägers zurückzuführende] psychische Belastung von M.________ nicht erstellt sei. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe dabei die E-Mail von M.________ vom 3. März 2014 (act. 6/1) sowie seine Aussagen in der Befragung durch den Rechtsanwalt der Beklagten (act. 6/3) nicht berücksichtigt und gewürdigt. M.________ habe glaubhaft geschildert, dass ihn die vom Kläger geforderten "Lieferdienstleistungen" belastet hätten und weshalb er sich dagegen nicht zur Wehr gesetzt habe. Auch habe er dargelegt, dass die vom Kläger geforderten "Lieferdienstleistungen" ganz andere Dimensionen gehabt hätten als diejenigen gegenüber anderen Kollegen und er sich vom Kläger unter Druck gesetzt und bedroht gefühlt habe. Weiter belege die E-Mail von M.________ an N.________ vom 6. März 2014 (act. 12/20), dass sich M.________ vor dem Kläger tatsächlich gefürchtet habe. Darin schreibe er, dass er an jenem Tag die Polizei angeschrieben habe, weil der Kläger bei seinen Eltern von einer geladenen Waffe gesprochen habe. Es sei fraglich, ob die Vorinstanz all diese Beweismittel zur Kenntnis genommen habe. Zudem habe die Vorinstanz verkannt, dass das Befragungsprotokoll für sich den Urkundenbeweis erbringe und die Beklagte neben M.________ auch ihren Rechtsvertreter als Zeuge dafür offeriert habe, dass M.________ am 4. März 2014 die Aussagen wie protokolliert gemacht habe (act. 73 Rz 34 ff.). 3.10.1 Auch diese Argumente der Beklagten überzeugen nicht. Zwar hätte die Vorinstanz tatsächlich auch hier darlegen müssen, wie sie die offerierten Beweismittel gewürdigt hat bzw. begründen müssen, weshalb sie diese nicht als relevant erachtet hat. Dieser Mangel kann jedoch – wie bereits erwähnt – im Berufungsverfahren geheilt werden (vgl. vorne E. 3.6). Im Ergebnis ist der Vorinstanz sodann zuzustimmen. In Bezug auf den Beweiswert des Protokolls der Befragung von M.________ (act. 6/3) sowie der Befragung des Rechtsvertreters
Seite 24/64 der Beklagten als Zeugen kann auf die E. 3.7.2.3 f. und 3.7.5 verwiesen werden. Diese Beweismittel sind nicht geeignet, den erforderlichen Nachweis zu erbringen. Dies gilt auch für die E-Mails von M.________, auf welche die Beklagte verweist. In der E-Mail vom 3. März 2014 an N.________ und W.________ schrieb M.________, der Kläger habe am 22. Februar 2014 um 8:30 Uhr unangemeldet seine Eltern in Deutschland aufgesucht und er, M.________, habe am 24. Februar 2014 um 11:01 Uhr auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers hin einen Anruf von einem Mitarbeiter aus dem "Tradingfloor" erhalten. Er habe die Information erhalten, dass der Kläger in der Lage sei, seine Zukunft negativ zu beeinflussen bzw. "ihm grossen finanziellen Schaden anzurichten". Dem Kläger sei sein Gesundheitszustand bekannt und er wisse, dass M.________ wegen des Arbeitsplatzverlusts seine Haussanierung nicht weiter vorantreiben könne. Infolge dessen habe er, M.________, am 25. Februar 2014 "psychologisch/medizinisch betreut" werden müssen. Er wolle von der Beklagten nicht mehr telefonisch und persönlich ohne vorherige Anmeldung kontaktiert werden (act. 6/1). Die E-Mail vom 6. März 2014 mit dem Betreff "diverses", die M.________ an N.________ schrieb, ist zu einem grossen Teil geschwärzt. Lesbar ist neben dem Grusswort nur folgender Satz: "Hallo N.________, ich habe heute die Polizei angeschrieben, weil A.________ [der Kläger] bei meinen Eltern von einer geladenen Waffe gesprochen hat, die bei Ihm lagert. Sobald ich diesbezüglich eine Antwort habe, werde ich es Dich wissen lassen […]" (act. 12/20). Diese E-Mails beweisen für sich genommen nichts, sondern enthalten lediglich schriftliche Behauptungen von M.________. Insofern sind sie grundsätzlich ähnlich zu würdigen wie eine Zeugenbescheinigung, weshalb auch hier auf E. 3.7.2.3 f. verwiesen werden kann. Weil sich M.________ einer Befragung als Zeuge entzogen hat, konnte der Wahrheitsgehalt seiner schriftlich (in Form des unterzeichneten Protokolls sowie der E-Mails) geäusserten Behauptungen nicht verifiziert werden. 3.10.2 Wie die Vorinstanz zudem zu Recht festhielt, führte die Beklagte selber aus, dass M.________ zu diesem Zeitpunkt (Anfang März 2014) seit rund 8 Monaten aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig gewesen sei, weil er innert kurzer Zeit zweimal Opfer eines brutalen Raubüberfalls geworden sei und in der Folge wegen eines Nervenzusammenbruchs gar habe hospitalisiert werden müssen (act. 6 Rz 7). Entsprechend war M.________ mit Bezug auf seine psychische Gesundheit offensichtlich zumindest schwer vorbelastet. Selbst wenn er – wie er in seiner E-Mail vom 3. März 2014 schrieb – am 25. Februar 2014 hätte psychologisch/medizinisch betreut werden müssen, wäre eine Kausalität zwischen dem (unbewiesenen) Verhalten des Klägers und der psychischen Verfassung von M.________ trotz dessen Behauptung in der E-Mail deshalb höchst fraglich. 3.10.3 Der E-Mail vom 6. März 2014 kann sodann ohnehin nichts zu einer allfälligen Belastung oder Verängstigung von M.________ entnommen werden. Vielmehr ist diese Mitteilung kühl und sachlich. Bemerkenswert ist dabei im Übrigen, dass er die Meldung bei der Polizei offenbar erst am 6. März 2014 machte, obwohl das fragliche Gespräch des Klägers mit den Eltern bereits am 22. Februar 2014 stattgefunden haben soll und M.________ spätestens am 25. Februar 2014 darüber Bescheid wusste (in seiner E-Mail vom 3. März 2014 nannte er den Besuch des Klägers bei seinen Eltern als Grund dafür, dass er am 25. Februar 2014 psychologisch/medizinischer Betreuung bedurft habe). Hätte es ihn tatsächlich derart verängstigt, dass der Kläger von einer geladenen Waffe gesprochen haben soll, hätte er wohl kaum neun Tage zugewartet, um den Vorfall der Polizei zu melden. Zumindest aber hätte er die angebliche Bemerkung des Klägers zur geladenen Waffe in seiner E-Mail vom 3. März
Seite 25/64 2014 bereits erwähnt. So aber wirkt der Schritt nicht durch Angst begründet, sondern durchaus kalkuliert. Zudem erscheint es nicht naheliegend, dass M.________ die Beklagte von sich aus über seinen Schritt informierte. Immerhin befand er sich im gekündigten Arbeitsverhältnis und die Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt auch gegenüber dem Kläger bereits die fristlose Kündigung ausgesprochen. Wie die Parteien ihren Konflikt weiter austragen würden, war für die Beklagte insofern nicht mehr von Belang. Daher entsteht der Eindruck, dass es bei dieser E- Mail primär um die Schaffung eines Beweismittels gegangen sein könnte. 3.11 Weiter kritisiert die Beklagte, dass die Vorinstanz M.________ nicht mittels öffentlicher Publikation vorgeladen und als Folge der gescheiterten Zeugenbefragung nicht auf das "Befragungsprotokoll" der Beklagten vom 4. März 2014 abgestellt hat. 3.11.1 Die Beklagte führt dazu aus, M.________ habe sich der Befragung offensichtlich entzogen, was nicht der Beklagten anzulasten sei. Über die Gründe dafür könne nur spekuliert werden. Aufgrund der unbekannten Adresse von M.________ hätte die Vorinstanz diesen gemäss Art. 141 ZPO durch öffentliche Bekanntmachung vorladen müssen, wie es die Beklagte am 17. August 2020 beantragt habe. Die Beklagte habe die öffentliche Publikation auch nach Aktenschluss beantragen dürfen, da sie vorher nicht damit habe rechnen müssen, dass sich M.________ durch Mitteilung falscher Adressen einer Zeugenbefragung entziehen würde. Dies habe sich erst nach Aktenschluss ergeben, weshalb es sich um ein echtes Novum gehandelt habe. Im Übrigen sei es gängige Praxis, die Adressen von Zeugen dem Gericht erst mitzuteilen, wenn es zu deren Befragung komme, da die Adressen zwischen Einreichen der Rechtsschrift und der Beweisverhandlung ja ändern könnten. Im Recht liege das detaillierte und von M.________ unterzeichnete "Befragungsprotokoll" vom 4. März 2014. Es gebe keinerlei Indizien, die Zweifel an den damaligen Aussagen von M.________ begründen würden. Seine Aussagen stimmten insbesondere auch mit denjenigen, die M.________ und seine Eltern im Gespräch vom 7. März 2014 gemacht hätten, sowie den Ausführungen in seinen E-Mails vom 3. und 6. März 2014 und den Aussagen von L.________ vom 3. März 2014 überein. Die Vorinstanz habe dies bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt. Zudem hätte die Vorinstanz, so die Beklagte weiter, auch die Eltern von M.________, N.________ und den Rechtsanwalt der Beklagten als Zeugen befragen können und müssen, wenn sie Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Protokolle gehabt hätte (act. 73 Rz 41 f.). 3.11.2 Die Parteien sind zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet (Art. 160 Abs. 1 ZPO). Die Mitwirkungspflichten sind in Art. 160 ZPO nicht abschliessend aufgezählt. Zu den in Art. 160 Abs. 1 ZPO nicht namentlich aufgezählten Mitwirkungspflichten zählt mitunter die Pflicht, dem Gericht (vollständige) Zeugennamen und -adressen zu bezeichnen (Higi, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., Art. 160 ZPO N 18; Schmid, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 160 ZPO N 32 f.). 3.11.3 Die Beklagte war mit Verfügung vom 2. Mai 2019 aufgefordert worden, die "Privatadressen" der von ihr offerierten Zeugen anzugeben (act. 22). Dabei wusste sie, dass die Adressangaben dazu dienten, gegebenenfalls die rechtshilfeweise Zeugenbefragung durchzuführen, falls eine Befragung in Zug nicht möglich sein würde. Ihr war mithin ohne Weiteres klar, dass die Wohnadresse und nicht irgendeine Zustelladresse benötigt wurde. Die Beklagte wusste auch, dass M.________ im Jahr 2015 in den Iran gezogen war. Dies ergibt sich aus ihren
Seite 26/64 Ausführungen in ihrer Eingabe vom 13. Mai 2019 (act. 23). Dennoch fragte N.________ M.________ am 3. Mai 2019 per E-Mail an, ob seine Postadresse in Hünenberg noch aktuell sei. Dies geht aus einem E-Mail-Wechsel hervor, den die Beklagte später – auszugsweise – einreichte. M.________ antwortete am 5. Mai 2019 und teilte mit, dass die Adresse in Hünenberg schon seit Jahren nicht mehr aktuell sei. Dem fügte er hinzu: "Nimm einfach: M.________, ________" (act. 53/1). Aus der Formulierung "nimm einfach" geht deutlich hervor, dass es sich dabei gerade nicht um die korrekte Wohnadresse von M.________, sondern vielmehr um eine blosse Zustelladresse handelte. Dass M.________ diese Adresse (seiner Eltern) gerne als Zustelladresse benutzte bzw. diese auch anderen Personen zu diesem Zweck zur Verfügung stellte, war der Beklagten im Übrigen bestens bekannt. Immerhin handelt es sich doch gerade um exakt diejenige Adresse, an die auch der Kläger Pakete zwecks Imports in die Schweiz bestellt hat. 3.11.4 Trotzdem gab die Beklagte die Adresse der Eltern von M.________ gegenüber der Vorinstanz als dessen "Privatadresse" an und verletzte dadurch ihre Mitwirkungspflicht. Selbst als die Vorinstanz mit Schreiben vom 20. August 2019 bekanntgab, M.________ nun an der von der Beklagten angegebenen Adresse in Deutschland rechtshilfeweise befragen zu lassen, schritt die Beklagte nicht ein. Ob sie lediglich hoffte, dass eine Befragung von M.________ in Deutschland gelingen könnte, obwohl er dort keinen Wohnsitz hatte, oder ob sie mutwillig handelte, um den Prozess zu verzögern, kann letztlich offenbleiben. Entscheidend ist, dass vergeblich ein erheblicher Aufwand betrieben wurde, um die Befragung des von der Beklagten offerierten Zeugen M.________ zu ermöglichen. Die Vorinstanz hat alle ihre Möglichkeiten ausgeschöpft und hatte deshalb nebst einem Verzicht auf die Befragung gar keine sinnvollen Optionen mehr. Zwischen der Anordnung der Zeugenbefragung und der Verfügung, mit der die Vorinstanz schliesslich auf die Befragung von M.________ verzichtete, lagen fast auf den Tag genau zwei Jahre (act. 22 und 55) und M.________ war offenkundig nicht bereit, sich als Zeuge im vorliegenden Verfahren vernehmen zu lassen. Eine zwangsweise Befragung wäre nur am Wohnort von M.________ in Teheran möglich gewesen. Dies fiel aber ausser Betracht, weil dazu seine genaue Wohnadresse erforderlich gewesen wäre, welche die Beklagte gerade nicht erhältlich machen konnte. 3.11.5 Die Beklagte vertritt zwar die Meinung, die Vorinstanz hätte den Zeugen noch gestützt auf Art. 141 ZPO mittels amtlicher Publikation vorladen müssen. Welchen Nutzen dies gebracht hätte, lässt sie dabei aber aus gutem Grund offen. Eine Person mit Wohnsitz im Ausland kann nicht zur Zeugenaussage in der Schweiz gezwungen werden. Dass sich M.________ plötzlich doch noch freiwillig einer Zeugenbefragung in Zug gestellt hätte, macht denn auch die Beklagte nicht geltend. Eine amtliche Publikation der Zeugenvorladung wäre bei dieser Ausgangslage offenkundig nutzlos gewesen. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf verzichtet und zwar ungeachtet der Frage, ob die Beklagte den Antrag rechtzeitig gestellt hat. 3.11.6 Weiter verlangt die Beklagte, dass nach dem Scheitern der Zeugenbefragung von M.________ auf ihr privates "Befragungsprotokoll" abzustellen sei. Diese Auffassung ist in rechtlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar. Wie in E. 3.7.2.3 dargelegt, handelt es sich beim "Befragungsprotokoll" um eine Zeugenbescheinigung, die für sich allein für die darin aufgestellten Behauptungen einen geringen Beweiswert hat und eine Zeugenbefragung keinesfalls ersetzen kann. Folglich ist es logisch nicht zu begründen, weshalb gerade das Scheitern der Zeugenbefragung dazu führen soll, die Zeugenbescheinigung bezüglich ihrer
Seite 27/64 Beweiskraft aufzuwerten. Auch ändert sich am geringen Beweiswert der Zeugenbescheinigung nichts, wenn die Beklagte behauptet, es lägen keine Indizien vor, die Zweifel an den damaligen Aussagen von M.________ begründen würden. Abgesehen davon, dass dies nicht zutrifft (vgl. vorne E. 3.7.2.4 f.), würde es zu einer unzulässigen Umkehr der Beweislast führen, wenn eine schriftlich aufgestellte Behauptung so lange als richtig gelten müsste, bis die Gegenpartei Indizien vorgebracht hat, die gegen die Richtigkeit der Bescheinigung sprechen. Soweit die Beklagte schliesslich pauschal behauptet, die Aussagen von M.________ in der Zeugenbescheinigung stimmten insbesondere auch mit denjenigen von ihm und seinen Eltern im Gespräch vom 7. März 2014, seinen E-Mails vom 3. und 6. März 2014 und den Aussagen von L.________ vom 3. März 2014 überein, so ist darauf nicht weiter einzugehen. Die Beklagte hat es versäumt, im Einzelnen darzulegen, inwiefern die konkreten Aussagen "übereinstimmten" und weshalb dies gerade für die Richtigkeit welcher darin enthaltenen Behauptungen sprechen würde. Insofern ist die Berufung unzureichend begründet (vgl. vorne E. 1.3). 3.11.7 Unklar bleibt schliesslich, worauf die Beklagte hinauswill, wenn sie geltend macht, es sei nicht ihr anzulasten, dass M.________ nicht als Zeuge habe befragt werden können. Dass sie als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit trägt, wenn ihr Zeuge nicht befragt werden kann, entspricht dem Grundsatz von Art. 8 ZGB. Weshalb vorliegend etwas anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen. 3.12 Im Weiteren beanstandet die Beklagte, dass die Vorinstanz Drohungen des Klägers gegenüber den Eltern von M.________ als nicht nachgewiesen erachtete. Auch diese Feststellung sei aktenwidrig und verletze das Recht der Beklagten auf Beweis. Sie habe für diese Drohungen die "Befragungsprotokolle" vom 4. März 2014 [Befragung von M.________] und vom 7. März 2014 [Befragung der Eltern von M.________] sowie M.________ und dessen Eltern als Zeugen offeriert. Die Vorinstanz habe es versäumt, diese Beweise abzunehmen und insbesondere die Eltern von M.________ als Zeugen zu befragen. Durch Abnahme der Beweise hätte die Beklagte den Beweis für die behaupteten, sehr schwerwiegenden Drohungen des Klägers gegenüber den Eltern von M.________ problemlos erbringen können. Zudem sei unklar, was die Vorinstanz mit der Bemerkung gemeint habe, M.________ sei damals "unter Druck gewesen". Dies erschliesse sich aus den Erwägungen nicht. Jedenfalls gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte M.________ unter Druck gesetzt habe. Aus den Akten ergebe sich, dass sich M.________ von sich aus bei der Beklagten über den Kläger beschwert habe (act. 73 Rz 43 ff.). 3.12.1 Diese Rüge geht im Wesentlichen am angefochtenen Entscheid vorbei. Die Beklagte übergeht, dass die Vorinstanz in diesem Punkt den Verzicht auf die Befragung der Eltern von M.________ als Zeugen sehr wohl begründete. So hielt sie fest, dass die angeblichen Drohungen des Klägers ohnehin nicht ausreichen würden, um eine fristlose Kündigung rechtfertigen zu können, selbst wenn auf die "Befragungsprotokolle" der Beklagten abgestellt würde. Angesichts der langen Tätigkeit des Klägers für die Beklagte hätte die Beklagte den Kläger auch in diesem Fall vor Aussprache der fristlosen Kündigung verwarnen müssen. Auch die relativ kurze ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten spreche gegen die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung ohne Vorwarnung. Die Zeugenbefragung der Eltern von M.________ habe unterbleiben können, da selbst dann, wenn diese ihre Aussagen bestätigen würden, kein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben wäre. Die geforderte
Seite 28/64 objektive Schwere eines Vorfalls sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, wenn sich das Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirke (act. 72 E. 3.3 a.E.). Dagegen bringt die Beklagte (zu Recht) nichts vor. 3.12.2 Ob M.________ sodann "unter Druck" gewesen ist oder nicht bzw. was die Vorinstanz damit gemeint hat, kann offenbleiben. Als Zeuge befragt werden konnte M.________ nicht und seine Zeugenbescheinigung erbringt den Beweis für die von ihm aufgestellten Behauptungen für sich allein ebenfalls nicht (vgl. vorne E. 3.7.2.3 f. und 3.11). Zu den angeblichen Drohungen gegenüber seinen Eltern hätte M.________ ausserdem ohnehin nichts aus eigener Wahrnehmung berichten können. 3.13 Ferner bringt die Beklagte vor, es treffe entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu, dass der Zeuge L.________ den Inhalt des "Gesprächsprotokolls" vom 3. März 2014 nicht bestätigt habe. L.________ habe vielmehr ausgesagt, er könne sich nur noch vage an das Gespräch erinnern. An manche Punkte habe er sich noch erinnern können, an andere nicht. Jedenfalls habe er keinen einzigen Fehler im Protokoll identifiziert. Die Vorinstanz habe auch hier verkannt, dass das "Gesprächsprotokoll" vom 3. März 2014 (act. 6/2) für sich den Urkundenbeweis erbringe. Ausserdem habe sie wiederum ignoriert, dass die Beklagte zum Inhalt des "Gesprächsprotokolls" vom 3. März 2014 nebst L.________ auch N.________ und ihren Rechtsvertreter als Zeugen offeriert habe. Jedenfalls erwähne die Vorinstanz mit keinem Wort, dass sie diese Beweisofferten der Beklagten zur Kenntnis genommen und aus welchen Gründen sie davon abgesehen habe, sie abzunehmen. Mit diesen Zeugen hätte die Beklagte ohne Weiteres den Beweis dafür erbringen können, dass das "Gesprächsprotokoll" vom 3. März 2014 den Inhalt des Gesprächs korrekt wiedergebe, L.________ von der Beklagten unter keinerlei Druck gesetzt worden und es einzig um die objektive und ergebnisoffene Sachverhaltsabklärung gegangen sei (act. 73 Rz 46). 3.13.1 Zum Beweiswert des "Gesprächsprotokolls" vom 3. März 2014 kann auf die E. 3.7.2.1 verwiesen werden. Die Beklagte verkennt, dass dieses Dokument selbst dann nicht den Beweis für die geäusserten Behauptungen erbringen würde, wenn es von L.________ unterzeichnet worden wäre. Ausserdem übersieht die Beklagte auch hier, dass es nicht ausreicht, wenn der Zeuge "keinen einzigen Fehler identifiziert", um die in act. 6/2 aufgestellten Behauptungen als erwiesen zu betrachten (vgl. vorne E. 3.11.6). Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht in erster Linie beweisen muss, dass das Gespräch mit L.________ vom 3. März 2014 gemäss act. 6/2 geführt wurde. Beweisgegenstand ist vielmehr, ob L.________ tatsächlich vom Kläger dazu angehalten wurde, M.________ Drohungen zu übermitteln. Von den als Zeugen offerierten Personen kann einzig L.________ selbst aus eigener Wahrnehmung hierüber berichten. Mithin war von allen offerierten Beweismitteln ausschliesslich dessen Befragung als Zeuge überhaupt geeignet, um den Beweis für diese Behauptungen zu erbringen. Was die Befragung des Rechtsvertreters der Beklagten als Zeuge betrifft, kann auf E. 3.7.5 verwiesen werden. Die dort festgehaltenen Überlegungen gelten im Übrigen sinngemäss auch für N.________. 3.13.2 Im Weiteren ist zwar festzuhalten, dass die Vorinstanz die Zeugenaussagen von L.________ tatsächlich relativ oberflächlich würdigt. Insgesamt treffen ihre diesbezüglichen Erwägungen jedoch zu. So wurde L.________ in der Befragung act. 6/2 vorgelegt, worauf er das Dokument zunächst durchlas und dann erklärte, er könne sich vage daran erinnern. An
Seite 29/64 manche Punkte könne er sich erinnern und an andere nicht (act. 45 Ziff. 18). Auf die Frage, ob das Gespräch stattgefunden habe, antwortete er, er erinnere sich an ein Gespräch mit dem Rechtsanwalt der Beklagten und N.________. Auch erinnere er sich daran, dass es Differenzen zwischen M.________ und dem Kläger gegeben habe und er da manchmal ins Büro des Klägers gerufen worden sei (act. 45 Ziff. 19). Als L.________ gefragt wurde, ob er die Korrektheit des "Gesprächsprotokolls" bestätigen könne, führte er aus, er könne sich nicht mehr an alles erinnern; es sei sechs Jahre her. Und weiter: "Dass es seitens der J.________ festgehalten wurde, ist korrekt. Wir sassen zusammen und ich musste das Protokoll von dem, was gesagt wurde, führen. Dies war zusammen mit dem Anwalt im Büro von N.________. Ich wurde immer von einem Büro in das nächste geschoben. Danach haben wir Fragen zum Protokoll gestellt und ich musste sagen, was der Ablauf ungefähr war. Ich muss Ihnen gestehen, dass ich mich nicht mehr komplett an alles erinnern kann" (act. 45 Ziff. 20). Als der Rechtsanwalt des Klägers gegen Ende der Befragung nachfragte, was er damit gemeint habe, wenn er im Zusammenhang mit dem Gespräch vom 3. März 2014 gesagt habe, er sei "von Büro zu Büro geschoben worden", erklärte L.________, er habe ein Gespräch mit dem Kläger gehabt. "Dann normalerweise wurde ich entweder kontaktiert oder sollte wieder zurück zum HR, insbesondere zu N.________ gehen" (act. 45 Ziff. 28). Weiter gab er an, er meine, einmal ein Protokoll unterschrieben zu haben. Er wisse aber nicht mehr, was es gewesen sei; ob es ein Protokoll oder ein anderes Dokument gewesen sei (act. 45 Ziff. 21). Auf die Frage, ob er wisse, was der Anlass für das Gespräch vom 3. März 2014 gewesen sei, sagte er: "Ja. Man wollte A.________ raushaben" (act. 45 Ziff. 22). Daraufhin stellte ihm der Referent die Frage, ob Druck auf ihn ausgeübt worden sei, worauf L.________ antwortete: "Darf ich eine offene Frage stellen? Ich weiss nicht, ob das richtig ist, aber würden Sie sich nicht unter Druck gesetzt fühlen, wenn Sie zwischen dem Chef und der Firma stehen würden? Der Chef, der Sie angestellt hat, und die Firma, die Ihren Lohn zahlt. In der Mitte zu sein, ist nie lustig" (act. 45 Ziff. 23). 3.13.3 Aus diesem Befragungsverlauf geht hervor, dass sich L.________ zwar noch daran erinnerte, dass ein Gespräch stattfand und es – seiner Erinnerung nach – darum ging, dass man den Kläger "raushaben" wollte. Aufgrund seiner Aussagen zur Frage, ob Druck auf ihn ausgeübt worden sei, ergeben sich zudem klar die Erwartungen, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang dem Zeugen gegenüber hatte und dieser offenbar deutlich spürte. Zu den eigentlichen Vorwürfen der Beklagten, die mithilfe seiner Aussage hätten bewiesen werden sollen (dass nämlich L.________ vom Kläger dazu gezwungen worden sei, M.________ "Drohungen" weiterzuleiten), sagte der Zeuge nichts. Insbesondere blieb offen, ob dies zu den Punkten gehörte, an die er sich erinnern konnte oder gerade nicht. Dazu stellte im Übrigen auch die Beklagte keine Ergänzungsfragen. Ohnehin ist das meiste von dem, was L.________ sagte, diffus und unverständlich. So konnte er keine klaren Angaben mehr dazu machen, wie das Gespräch vom 3. März 2014 überhaupt abgelaufen sein soll. Dass er zunächst beim Kläger gewesen sein soll, wenn es eigentlich darum ging, dass man den Kläger "raushaben" wollte, macht keinen Sinn. Sollte es – wie von der Beklagten behauptet – darum gegangen sein, die Vorwürfe von M.________ gegenüber dem Kläger zu verifizieren, leuchtet ein solches Vorgehen erst recht nicht ein. Auch ist unklar, was L.________ damit meinte, wenn er sagte, sie ("wir") hätten nach dem von ihm protokollierten Gespräch Fragen zum Protokoll gestellt und er habe angeben müssen, was ungefähr der Ablauf gewesen sei. Jedenfalls passt dies – wie auch die übrigen Aussagen von L.________ zum Ablauf des Gesprächs vom 3. März 2014 – nicht zur Darstellung der Beklagten, wonach
Seite 30/64 man L.________ lediglich neutral und sachbezogen zu den Vorwürfen befragt und er dann spontan die Ausführungen gemäss act. 6/2 gemacht habe. 3.13.4 Zusammengefasst erbringt auch die Befragung des Zeugen L.________ den Beweis für die Richtigkeit der Angaben in act. 6/2 offenkundig nicht, sodass der Beweis misslungen ist. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass – auch hier – eine fristlose Kündigung selbst dann nicht gerechtfertigt gewesen wäre, wenn die Behauptungen gemäss act. 6/2 als erstellt betrachtet würden. Gemäss act. 6/2 soll L.________ damals angegeben haben, dass d