RVJ / ZWR 2016 185 Droit des obligations - clause de prohibition de concurrence - ATC (Cour civile II) du 21 janvier 2015, X. SA c. Y. - TCV C1 14 3 Clause de prohibition de concurrence - Clause de prohibition de concurrence ; conditions (art. 340 CO ; consid. 4a/aa). - Limitations de la prohibition de concurrence (art. 340a CO ; consid. 4a/bb et 4a/cc). - Clause de prohibition de concurrence jugée excessive en l’espèce (consid. 4b/aa et 4b/bb). - Clause non violée par l’employé dans le cas particulier (consid. 4b/cc). Konkurrenzverbot - Konkurrenzverbot; Voraussetzungen (Art. 340 OR; E. 4a/aa). - Beschränkungen des Konkurrenzverbotes (Art. 340a OR; E. 4a/bb und 4a/cc). - Zu weit gehendes Konkurrenzverbot in casu (E. 4b/aa und 4b/bb). - Vorliegend keine Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Arbeitnehmer (E. 4b/cc).
Faits (résumé)
A. Le Groupe A. est l’un des premiers opérateurs européens dans le secteur des services aux entreprises, notamment dans le domaine de la propreté. B. SA, active dans le domaine du nettoyage et de l’entretien de bâtiments, a rejoint le Groupe A. en 2006. B. Par « convention de vente d’actions » du 11 avril 2008, B. SA a acquis de C., D. et Y., l’intégralité des actions de la société E. SA active dans le domaine de la pose, de l’entretien des sols et des parquets ainsi que du nettoyage. En sa qualité d’actionnaire de E. SA, Y. a perçu directement une partie du prix de vente. Simultanément, il a été engagé en qualité de « chef d’établissement » de E. SA. Son contrat de travail prévoyait en particulier une « clause de non-prospection » - dans le canton du Valais et les cantons limitrophes - destinée à s’appliquer durant trois ans à compter de son éventuel départ de la société. C. La « convention de vente d’actions » du 11 avril 2008 renfermait également une clause intitulée « prohibition de concurrence », rédigée en ces termes:
186 RVJ / ZWR 2016 - L’ensemble des associés de la société E. SA s’interdisent, à compter de la date de cession ou de leur départ effectif de la société, de se réinstaller et/ou de concurrencer pendant une période de CINQ (5) années, la société, comme l’une quelconque des sociétés du GROUPE A. ayant pour activité la propreté ou toute autre activité autorisée aux entreprises de propreté, directement et/ou indirectement, seul et/ou par personne interposée, par quelque moyen que ce soit en qualité d’associé, de dirigeant comme de simple salarié, de conseils et/ou de prestataire de service, dans ou pour toute entreprise, groupement ou association ayant une activité identique et/ou similaire sur la Suisse à peine de tous dommages et intérêts et sans préjudice pour le cessionnaire de faire cesser la contravention. - Ils s’interdisent de la même manière ci-avant de prospecter comme de proposer des services similaires ou concurrents, en qualité de salariés, d’agent commercial, dans ou pour toutes autres sociétés ou entreprises exerçant dans le domaine de la propreté ou toute autre activité autorisée aux entreprises de propreté. D. Le 30 juin 2009, Y. a mis fin, avec effet immédiat, à son activité pour E. SA. Le 24 août 2009, le directeur général adjoint du Groupe A. l’a informé du fait qu’il était libéré de l’interdiction de nonprospection prévue dans son contrat de travail mais invité à respecter la clause de prohibition de concurrence figurant dans la "convention de vente d’actions" du 11 avril 2008. E. A une date indéterminée, Y. a rejoint les rangs de F. Sàrl, société concurrente de B. SA. Par la suite, il a, notamment, participé en personne, pour le compte de F. Sàrl, à un appel d’offres concernant des travaux de nettoyage à effectuer dans l’entreprise G., cliente de E. SA. Il a également pris part aux pourparlers ayant conduit à ce que le mandat public précédemment confié à E. SA pour le nettoyage des bâtiments publics et scolaires de la commune de H. soit attribué, pour partie du moins, à F. Sàrl. Par ailleurs, même s’il n’a pas démarché activement I. afin de l’inciter à renoncer à faire appel aux services de E. SA, il est intervenu dans les discussions l’ayant amené à contracter avec F. Sàrl. F. B. SA - devenue en cours de procédure X. SA - a, en substance et pour l’essentiel, demandé au juge de district compétent qu’il soit fait interdiction à Y., pendant une durée de cinq ans à compter du 30 juin 2009 et sur tout le territoire helvétique, d’une part, de concurrencer E. SA, B. SA ainsi que toutes les sociétés du Groupe A. ayant pour activité le nettoyage, d’autre part, de prospecter et de proposer des services de nettoyage, et, de tierce part, de démarcher des clients de E. SA et de B. SA.
RVJ / ZWR 2016 187 G. Cette demande ayant été rejetée, X. SA a formé appel du jugement de première instance.
Considérants (extraits)
3. (Le Tribunal cantonal a considéré que les règles du contrat de travail devaient s’appliquer à la clause de prohibition de concurrence contenue dans la "convention de vente d’actions" du 11 avril 2008). 4. L’appelante se plaint ensuite des restrictions apportées par la juridiction inférieure, du fait de l’application des règles prévalant en droit du travail, quant à la portée de la clause de prohibition de concurrence. a) aa) Aux termes de l’art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser. Toutefois, d’autres comportements peuvent être assimilés, notamment le fait de débaucher des clients (Aubry Girardin, in Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 14 ad art. 340 CO ; ATF 130 III 353 consid. 2.1.1 ; cf. ég. Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2010, n. 1 ad art. 340 CO). L'art. 340 al. 2 CO dispose par ailleurs que la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur (1°) et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (2°). Pour ce qui est de la « connaissance de la clientèle », on ne vise pas le simple accès à la liste nominative des clients, mais bien les relations entre le salarié et la clientèle visée (Streiff/von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 2012, n. 9 ad art. 340 CO). Il faut que, dans le cadre de son travail, le salarié ait des contacts avec les clients et connaisse leurs souhaits et préférences, de sorte à pouvoir satisfaire leurs besoins de manière plus efficace grâce aux connaissances acquises chez son ancien employeur (arrêt 4C.360/2004 du 19 janvier 2005 consid. 3.2 ; cf. déjà ATF 81 II 152
188 RVJ / ZWR 2016 consid. 2b ; Aubry Girardin, op. cit., n. 25 ad art. 340 CO). Il peut en aller ainsi par exemple du directeur d’une entreprise de nettoyage (Moesch, La prohibition de concurrence, in Wyler [éd.], Panorama en droit du travail, 2009, p. 337 ss, spéc. p. 347). La seconde condition réside dans le fait qu’il est nécessaire qu'il y ait une relation de causalité – nécessaire et adéquate – entre les connaissances acquises et le risque, après la rupture des rapports de travail, de provoquer un préjudice sensible à l'ancien employeur (arrêt 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 3.2 et 4.1) ; à cet égard, il suffit que la possibilité d’un dommage existe, l’employeur n’ayant pas prouver de dommage effectif (ATF 91 II 372 consid. 7 ; Wyler, Droit du travail, 2014, p. 724 ; Streiff/von Kaenel/Rudolf, op. cit., n. 15 ad art. 340 CO). Lorsque le travailleur fournit au client une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de sorte que ce dernier attache plus d'importance auxdites capacités qu'à l'identité de l'employeur, une clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle n'est pas valable (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1 [cf. professions libérales]). En résumé, le travailleur doit être amené, dans le cadre des rapports de travail, à connaître la clientèle ou des secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur, et doit aussi pouvoir causer, en cas de rupture des rapports de travail, un préjudice à l'employeur en exploitant les éléments dont il acquiert connaissance en étant à son service. Le défaut de l'une de ces conditions cumulatives entraîne la nullité de la clause de prohibition de concurrence (arrêts 4A_417/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4.1 ; 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, in JdT 2011 II p. 220 ; Wyler, op. cit., p. 719 ss ; Streiff/von Kaenel/ Rudolf, op. cit., n. 4 ad art. 340 CO). bb) A teneur de l’art. 340a al. 1 CO, la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité ; elle ne peut excéder 3 ans qu'en cas de circonstances particulières. Quant au lieu, l'interdiction de concurrence ne saurait s'étendre audelà du territoire sur lequel l'employeur déploie son activité (principe du marché). En dehors de ce territoire, l'employeur ne dispose d'aucun intérêt digne de protection à interdire au travailleur d'exercer une activité, qui ne peut lui causer de préjudice (arrêts 4A_466/2012
RVJ / ZWR 2016 189 précité consid. 5.2.1 ; 4C.44/2002 du 9 juillet 2002 consid. 2.4 ; Rehbinder, Commentaire bernois, 2014, n. 2 ad art. 340a CO). D’un point de vue temporel, une interdiction de concurrence ne peut dépasser trois ans sauf circonstances particulières (cf. art. 340a al. 1 CO), dont il appartient à l’employeur de démontrer la réalisation (Wyler, op. cit., p. 726 ; Streiff/von Kaenel/Rudolf, op. cit., n. 3 ad art. 340a CO). La loi pose la présomption selon laquelle des interdictions plus longues ne sont pas appropriées. Cela ne signifie pas déjà que des interdictions plus courtes ou de trois ans précisément sont justifiées. Le type de connaissance à protéger est déterminant pour apprécier la durée de l’interdiction. Les secrets de fabrication et d’affaires justifient normalement une plus longue durée que la simple connaissance de la clientèle (ATF 91 II 372 consid. 8a ; 61 II 90 consid. 2). Car les connaissances acquises en ce dernier domaine ne peuvent léser le précédent employeur en principe que pendant une courte période, correspondant à celle permettant audit employeur d’introduire son nouveau salarié auprès de la clientèle ; par la suite, le travailleur ne peut plus débaucher la clientèle de son ancien employeur, ou seulement en raison de ses compétences personnelles, ce qui n’est plus couvert par l’interdiction de concurrence (ATF 91 II 372 consid. 8b ; Staehelin/Vischer, Commentaire zurichois, 1996, n. 3 ad art. 340a CO). Cela concorde avec l’art. 340c al. 1 CO, car la prohibition de concurrence tombe lorsque l’employeur n'a plus d'intérêt réel à ce qu'elle soit maintenue. La doctrine prend pour référence une durée de l’ordre de six mois (Aubry Girardin, op. cit., n. 12 ad art. 340a CO ; Staehelin/Vischer, op. cit., n. 16 ad art. 340 CO et n. 3 ad art. 340a CO ; Rehbinder, op. cit., n. 3 ad art. 340a CO ; Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 53 ; Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 1989, p. 128). Si, par le passé, la Haute Cour a admis des délais plus longs (un an [arrêt 4C.360/2004 précité, dans un cas où la prohibition de concurrence était limitée à trois entreprises] ou deux ans [ATF 91 II 372, dans un cas où l’interdiction était géographiquement limitée aux cantons d’Obwald et Nidwald]), sa jurisprudence actuelle s’en tient à la même valeur de référence que celle préconisée par la doctrine, soit six mois (sur l’ensemble de la question, cf. arrêt 4A_62/2011 du 20 mai 2011 consid. 4.1.1 et 4.1.3). Enfin, l'interdiction de concurrence ne doit pas compromettre l'avenir économique du travailleur contrairement à l'équité (ATF 130 III 353
190 RVJ / ZWR 2016 consid. 2 ; 96 II 139 consid. 3b). A cet égard, il sied de comparer les intérêts du salarié et ceux de l'employeur. La clause est valable si les intérêts des deux parties sont d'égale valeur ou si ceux de l'employeur l'emportent (arrêt 4A_466/2012 précité consid. 5.2.2 ; Aubert, op. cit., n. 6 ad art. 340a CO). Il convient également de prendre en compte le fait que le bénéficiaire de l’interdiction de concurrence verse ou non une indemnité de carence au travailleur (cf. art. 340a al. 2 CO ; ATF 130 III 353 consid. 2 ; 91 II 372 consid. 8b ; arrêt 4A_62/2011 précité consid. 3.1) ; l’acceptation de son paiement peut être interprétée comme l’acceptation implicite du travailleur de l’étendue de la clause et sera prise en compte par le juge pour apprécier l’ensemble des circonstances (Wyler, op. cit., p. 731). Finalement, le fait que les circonstances doivent être appréciées globalement signifie que les restrictions apportées quant au lieu et au genre d’affaires sur une très courte période peuvent être bien plus grandes que sur une longue période. De la même manière, la prohibition de concurrence peut concerner plus de types d’affaires différents lorsque la limitation est étroitement délimitée d’un point de vue géographique ; inversement, une interdiction prévue dans le monde entier ne se justifie que si l’activité prohibée est circonscrite de manière très étroite, de telle sorte que le travailleur puisse sans autre bifurquer dans une autre voie professionnelle (arrêts 4A_62/2011 précité consid. 3.1 ; 4C.44/2002 précité consid. 2). cc) Lorsqu’une prohibition est valable au regard de l’art. 340 CO, mais qu’elle est excessive selon l’art. 340a al. 1 CO, l’art. 340a al. 2 CO déroge au principe posé par l’art. 20 CO, en ce sens que la clause n’est pas entièrement nulle ; elle reste valable dans la mesure où elle n’excède pas la limite admissible (ATF 96 II 139 consid. 2 ; arrêt C.491/86 du 1er décembre 1987 consid. 1 in SJ 1989 p. 683 ss). b) aa) En l’espèce, la clause de prohibition de concurrence – qu’il s’agisse de celle formellement contenue dans la "convention de vente d’actions" ou de celle résultant du contrat de travail – a été conclue par écrit. Il n’est par ailleurs nullement disputé que, de par sa fonction de directeur de E. SA, que ce soit avant ou après sa reprise par l’appelante, l’appelé avait pour missions notamment de prospecter la clientèle potentielle et de maintenir par des visites fréquentes les rapports commerciaux avec l’ensemble des clients existants. L’appelé était ainsi en mesure, en cas de démission, de mettre à profit sa connaissance de la clientèle en incitant celle-ci à se détourner de son
RVJ / ZWR 2016 191 précédent employeur, et d’occasionner à ce dernier un préjudice sensible. En tant que telle, la clause litigieuse respecte les exigences de l’art. 340 CO et ne saurait être qualifiée de nulle. bb) A ce stade, il reste à examiner si la prohibition de concurrence, telle que stipulée, est excessive au regard des art. 340a ss CO. Le point de savoir définitivement si la clause en ce sens contenue dans le contrat de travail, plus étroite quant au lieu (Valais et cantons limitrophes), au temps (trois ans) et au genre d'affaires (prospection), doit prendre le pas sur celle insérée dans la "convention de vente d’actions" – comme l’a suggéré l’appelé –, souffre de demeurer indécis. En effet, comme on va le voir ci-après, l’interdiction de concurrence s’avère de toute manière excessive dans les deux cas. La clause de prohibition de concurrence prévue dans la "convention de vente d’actions" s’étend géographiquement à toute la Suisse. Or, l’appelante n’a pas allégué, et encore moins démontré, qu’elle-même, voire d’autres sociétés du Groupe A. (cf. Wyler, op. cit., p. 727), proposaient leurs services sur l’ensemble du territoire national. L’activité déployée par l’appelante, à savoir la fourniture de services de nettoyage, ne représente par ailleurs nullement un secteur de marché très spécifique. De ce point de vue, l’appelante n’a pas démontré qu’elle justifiait d’un intérêt digne de protection à interdire à son ancien employé d'exercer une activité similaire dans l’ensemble de la Suisse. L’appelé, né en 1973 et donc actuellement âgé de 41 ans, est au bénéfice d’une formation et d’une expérience de plus de 10 ans dans le domaine du nettoyage et de la direction d’une telle entreprise. L’interdiction faite de s’engager comme associé, dirigeant – mais aussi comme simple salarié –, au sein d’une société « ayant une activité identique et/ou similaire sur la Suisse » à celle déployée par l’appelante est ainsi de nature à brider de manière inadmissible son avenir économique et à le contraindre de facto à une complète reconversion professionnelle. L’appelante fait certes observer, pour la première fois en appel, que l’appelé a perçu « plus de 817 620 fr. en contrepartie de ses douze actions et de l’obligation de s’abstenir de [la] concurrencer pendant cinq ans […] ce qui représente, compte tenu du salaire de l’intéressé, près de sept années de revenus » ; ce faisant, elle semble perdre de vue que le prix de vente de l’ensemble des actions a été fixé sur la seule base du résultat d’exploitation de l’année 2006 – multiplié par six –, augmenté de la valeur des capitaux propres de la société,
192 RVJ / ZWR 2016 mais qu’il n’est aucunement fait référence à une quelconque indemnité de carence spécifique, comme cela était le cas dans le contrat de travail. Par ailleurs, la clause de prohibition litigieuse n’a assurément pas la même portée pour tous les vendeurs ; en particulier, elle est quasiment dénuée d’intérêt pour l’ancien détenteur majoritaire des actions (i.e. C.) qui, au vu de son âge, n’allait selon l’expérience générale de la vie pas reprendre une activité commerciale concurrente. Il n’est ainsi pas possible d’inférer de ces circonstances qu’il a été dûment tenu compte du fait que le prix de vente intégrait un montant destiné à dédommager les deux autres vendeurs, dans la force de l’âge (Y. et D.), pour leur renonciation à toute activité dans le même domaine pendant une durée de 5 ans « à compter de la date de la cession ou de leur départ effectif de la société ». Au terme d’une appréciation de l’ensemble des circonstances et d’une pesée des intérêts en présence, l’interdiction faite à l’appelé de s’engager au sein d’une société de nettoyage, respectivement de prospecter des clients, sur l’ensemble du territoire helvétique pendant une durée de cinq ans est clairement excessive. Suivant en cela la doctrine et la jurisprudence récentes concernant la durée admissible d’une prohibition de concurrence liée à la potentielle exploitation des connaissances de la clientèle, le délai doit être ramené à six mois (cf. supra, consid. 4a/bb et 4a/cc). cc) Il n’a pas été prouvé que l’engagement de l’appelé par F. Sàrl – dont il a été dit qu’il est intervenu à une date inconnue – ni que les activités déployées au profit de cette société, même sans démarchage actif d’anciens clients de E. SA, aient débuté dans les six mois qui ont suivi son départ de cette dernière, le 30 juin 2009. En effet, la participation de l’appelé à la procédure d’appel d’offres pour l’entreprise G. remonte au mois de mai 2010 et celle pour la commune de H. à novembre 2011. Quant aux contacts avec I., ils sont intervenus en juin 2010. Enfin, s’agissant des autres clients de l’appelante qui se sont passés de ses services pour contracter avec F. Sàrl ou une autre entreprise, aucune indication n’a été donnée quant à l’époque à laquelle s’est produit cet événement. Dans ces circonstances, l’appelante a échoué à démontrer que l’appelé avait, dans le délai ramené à six mois, transgressé la clause de prohibition de concurrence.