CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt incident du 25 février 2003
sur le recours interjeté par X.________ et Y.________, Z.________, représentés par l'avocat Jean-Pierre Moser,
contre
la décision du juge instructeur du 22 janvier 2003 dans la cause PE 2003/0001,
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pierre Journot et M. Etienne Poltier, juges.
Vu les faits suivants:
A. Le recourant X.________, ressortissant marocain, né en 1976, a fait toutes ses études au Maroc où il a acquis une formation d'enseignant. Après avoir fait plusieurs tentatives pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse, il est venu dans ce pays comme touriste en 1999, puis a tenté en vain de s'y inscrire pour des études à l'Université de Lausanne. Contrôlé en situation illégale au mois de mars 2000, il a fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse du 17 mai 2000, avec échéance au 16 mai 2003. Cette décision n'a toutefois été notifiée que le 23 décembre 2002.
B. En Suisse, le recourant a fait connaissance en avril 2001 d'une ressortissante suisse, épouse d'un citoyen tunisien du nom de A. Y.________. Les époux Y.________, qui ont un fils né le 21 novembre 2000, sont séparés depuis le printemps 2001, une procédure de divorce ayant échoué, les conditions de l'art. 114 CC n'étant pas réalisées (jugement du 20 novembre 2002 du Tribunal de l'arrondissement de l'Est vaudois).
C. Le 21 décembre 2002, Y.________ a donné naissance à une fille, ********, qui a été enregistrée à l'état civil comme l'enfant de A. Y.________. Le recourant revendique toutefois la paternité de cette enfant et se dit décidé à entamer les procédures nécessaires (désaveu, puis reconnaissance).
D. Le 29 mai 2002, le recourant a obtenu de l'établissement ******** Sàrl, à Z.________, une promesse d'engagement comme cuisinier à temps complet, sous réserve de l'obtention du permis de séjour nécessaire. Un contrat de travail a été établi le 16 juillet 2002, et a été suivi le 18 juillet 2002 par le dépôt d'une demande de permis de travail (formule 1350) préavisé favorablement par le Bureau communal des étrangers. Aucune décision n'a été prise sur cette demande de permis, le recourant s'étant vu notifier, comme on l'a vu ci-dessus, le 23 décembre 2002, la décision d'interdiction d'entrer en Suisse prise à son encontre deux ans auparavant.
E. Le 31 décembre 2002, le recourant a déposé un recours auprès du Tribunal administratif, concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative, ainsi que des mesures provisionnelles l'autorisant à rester dans le canton et à y travailler pendant la procédure de recours. Enregistrant le recours par avis du 3 janvier 2003, le juge instructeur a indiqué aux recourants qu'à première vue la procédure était sans objet, aucune décision n'ayant été prise par l'autorité cantonale. Par décision du 22 janvier 2003, et après avoir recueilli les déterminations du recourant, le juge instructeur a déclaré le pourvoi irrecevable et rayé la cause du rôle, sans frais ni dépens. C'est contre cette décision qu'est dirigé le présent recours incident, déposé le 3 février 2003.
Considérant en droit:
1. Conformément à l'art. 50 LJPA, les décisions du magistrat instructeur ne sont pas susceptibles de recours sauf lorsqu'elles concernent le refus ou l'octroi de l'effet suspensif ou de mesures provisionnelles, ou encore le refus de l'assistance judiciaire. En l'espèce, le recours incident est dirigé contre une décision finale du juge instructeur, qui raye la cause du rôle en raison du défaut d'objet du recours au fond, aucune décision n'ayant été formellement prise. Le recours incident prévu par l'art. 50 LJPA n'est pas ouvert dans un tel cas, la compétence de la section des recours étant strictement limitée aux deux hypothèses visées par cette disposition (v. art. 17 LJPA). Le recours incident doit donc être déclaré irrecevable.
2. Si elle n'est pas habilitée à annuler ou réformer la décision entreprise, la section des recours doit toutefois constater que cette dernière est frappée de nullité absolue, faute d'avoir été prise par l'autorité compétente. La loi n'autorise en effet le juge instructeur à statuer seul sur le sort d'une procédure de recours que dans des cas très limités, qui sont la tardiveté du pourvoi (art. 33 LJPA), l'irrégularité formelle non corrigée dans le délai imparti à cet effet (art. 35 LJPA), le retrait du recours (art. 52 al. 1 LJPA), ou encore le recours devenu sans objet (art. 52 al. 3 LJPA). Les autres cas d'irrecevabilité, et notamment celui résultant de l'absence d'une décision attaquable (Anfechtungsgegenstand) sont tranchés par la section (art. 16 LJPA). A cela s'ajoute le fait que le recourant a déclaré se plaindre d'un déni de justice, hypothèse assimilée expressément par la loi à une décision négative (art. 30 LJPA) et que l'argumentation développée à cet égard ne pouvait être écartée que par un arrêt rendu par une section ordinaire du Tribunal administratif et non pas par une décision présidentielle, telle celle qui a été prise le 22 janvier 2003 dans la présente cause par le juge instructeur. L'incompétence manifeste de l'autorité qui a rendu une décision est un motif de nullité absolue de celle-ci (ATF 116 Ia 215 consid. 2c), vice qui doit être constaté d'office par toute autorité (ATF 122 I 98; ATF 115 Ia 1; voir aussi ATF 127 II 32, résumé in RDAF 2002, p. 327).
3. Le recours incident étant irrecevable, comme cela a été constaté ci-dessus, mais la décision attaquée étant frappée de nullité absolue, il se justifie de rendre le présent arrêt sans frais ni dépens (art. 55 al. 2 LJPA).
Par ces motifs la section des recours du Tribunal administratif arrête:
I. Le recours incident est irrecevable.
II. La décision du 22 janvier 2003 du juge instructeur rayant du rôle la cause PE 2003/0001 est nulle.
III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
Lausanne, le 25 février 2003
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint