TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 novembre 2011
Composition
M. Eric Brandt, président; Mme Isabelle Perrin et Mme Sophie Rais Pugin, assesseurs.
Recourant
X.________, Restaurant Y.________, à Morges,
Autorité intimée
Instance juridique chômage, Service de l'emploi,
Autorités concernées
1.
Office régional de placement de Pully,
2.
Centre social régional de l'Est lausannois-Oron-Lavaux,
Tiers intéressé
Z.________, à Epalinges,
Objet
aide sociale
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 31 mai 2011
Vu les faits suivants
A. a) Z.________ a déposé le 23 avril 2010 une demande d’allocation cantonale d'initiation au travail auprès de l'Office régional de placement de Pully (l’office régional) pour un travail d'aide de cuisine auprès du café restaurant Y.________ situé à la rue de ******** à Morges. La demande comporte la motivation suivante pour l'employée: "je souhaite me perfectionner dans une branche et la restauration est un métier qui me plaît beaucoup". De son côté, l'employeur a apporté les précisions suivantes: "grande volonté et motivation d'évoluer dans un milieu dans lequel Z.________ est à l'aise et a une forte envie d'apprendre". Il est précisé que l'initiation débute le 1er mai 2010 pour une durée indéterminée. Toutefois, sur le formulaire, le terme indéterminé a été tracé à la main et remplacé par les termes: "contrat six mois".
Le formulaire de demande d’allocation signé par l'employeur comporte les conditions suivantes:
"5. L'employeur s'engage à (…)
conclure avec l'assuré(e) un contrat de travail de durée indéterminé,
limiter le temps d'essai à un mois; après la période d'essai, le congé ne peut pas être donné dans les trois mois qui suivent la fin de l'initiation, les cas de justes motifs au sens de l'art. 337 CO demeurent réservés. Au terme de cette période, le contrat de travail peut être résilié en respectant le délai de congé prévu par l'art. 335c CO,
contacter immédiatement l'ORP en cas de doute quant à l'issue favorable de l'initiation au travail et avant tout licenciement,
en cas de résiliation du contrat de travail, communiquer par écrit le raisons du congé immédiat à l'employé(e) et à l'ORP."
Le formulaire précise encore que ces dispositions priment sur tout accord contenant des clauses contraires et que le non respect de l'accord entraîne la restitution des allocations déjà perçues.
b) Le formulaire de demande d'allocation cantonale d'initiation au travail était accompagné du contrat de travail avec une entrée en vigueur au 1er mai 2010 pour une fonction d'aide de cuisine; le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, le temps d'essai est limité à un mois avec un délai de congé de trois jours et le salaire a été fixé à 3'400 fr. par mois. La demande comporte encore un plan de formation formulé dans les termes suivants:
"Plan de formation Z.________
1. Formation sur l'importance de l'hygiène dans le milieu de la restauration
propreté du plan de travail
nettoyage et relevé de température régulier des frigos
-changement régulier de l'huile de friture
conservation des marchandises
2. Service et relation clientèle
apprentissage des boissons alcoolisées et non alcoolisées
commande des repas et boissons
méthode de service face au client
apprentissage de la caisse enregistreuse
3. Plats
préparation des salades
préparation de la sauce maison
pain maison au four
dönner kebap
menus de midi
préparation de la pâte pizza et de sa sauce
sauce pour les viandes - etc…
4. Stock
gestion des stock de nourriture et boissons
liste des courses interne en vue des achats chez Aligro ou autre
achat et choix des marchandises
Atout et qualité en fin de stage:
Nous attendons de Z.________ qu'elle devienne une employée autonome, responsable, flexible et motivée et qu'elle prenne des initiatives quand à l'organisation de son travail quotidien. Qu'elle collabore au mieux avec ses collègues et supérieur même en moment de stress."
c) Par décision du 30 avril 2010, l'office régional a accepté la demande en rappelant dans les conditions applicables qu'après le temps d'essai d'un mois, le contrat de travail ne peut être résilié avant la fin de l'initiation au travail, sauf pour de justes motifs au sens de l'art. 337 CO et que l'Office régional de placement devait être informé sans délai de toute modification, résiliation du contrat.
B. a) En date du 18 octobre 2010, l'office régional a reçu du Dr A.________ un certificat médical attestant que Z.________ subissait une incapacité de travail à 100% qui avait débuté le 17 août 2010. Le certificat médical ne précise pas la date de reprise de travail.
b) Le contrat de travail a été résilié le 28 octobre 2010 par l’employeur. La lettre de résiliation est formulée dans les termes suivants :
« Par la présente lettre nous vous informons que vous arrivez au terme de votre formation pour le 30.11.2010.
Selon l’accord avec vous et votre conseillère, l’initiation au travail prend fin le 30.11.2010.
N’ayant pas de possibilité de vous engager pour l’instant ; si la possibilité se présente nous vous tiendrons au courant.
Merci de votre collaboration précise, nous vous souhaitons le meilleure pour votre avenir. »
c) Par décision du 16 novembre 2010, l'office régional a annulé la décision d'octroi de l'allocation cantonale d'initiation au travail du 30 avril 2010 pour le motif que l'employeur avait résilié le contrat de travail au cours de la période d'initiation au travail sans pour autant faire valoir de justes motifs au sens de l'art. 337 CO.
C. a) X.________ du restaurant Y.________ s’est opposé à cette décision auprès du Service de l’emploi dans les termes suivants :
« Comme vous n’êtes pas sans savoir, Z.________ a entrepris une activité chez nous dans le but de initiation au travail, qui était recommandé par sa conseillère B.________.
Cette initiation a débuté le 01.05.2010 et pour une durée de 6 mois, donc pour fin octobre 2010. Z.________ avait une incapacité de travail d’un mois, c’est pourquoi nous avons prolongé son initiation pour fin novembre 2010 afin d’achever sa formation. En quoi vous nous rapprochez ; puisque s’était convenu avec Z.________ et sa conseillère, d’autre part nous n’avons pris aucun engagement pour lui prolonger son contrat, d’ailleurs notre situation économique actuelle ne nous permet pas d’engager quelqu’un. C’est pourquoi nous lui avons fait savoir que son initiation au travail a pris fin et que nous pourrions pas l’engager pour le moment. »
b) Par décision du 20 décembre 2010, le Service de l'emploi a exigé du café-restaurant Y.________ la restitution des allocations versées à l'employeur pour un montant total de 16'320 francs.
c) X.________ s'est opposé à cette décision en date du 17 janvier 2011. Les motifs de l'opposition sont formulés dans les termes suivants:
"Comme vous n'êtes pas sans savoir la personne en question avec l'accord de son assistante elle est venu chez nous pour le but de suivre une formation en tant que Aide en cuisine. Son initiation au travail était prévue le 01.05.210 au 30.10.2010. Durant ce période Z.________ à subi une opération au genou et a eu un arrêt de travail d'un mois. Ne voulant pas priver Z.________ de sa formation, nous avons prolongé jusqu'au 30.11.2010 afin qu'elle puisse achever sa formation, le mois de novembre n'a pas été payé par vos services.
De retour, l'état de santé de Z.________ ne lui permettait pas de travailler, nous avons fait notre possible pour alléger son travail. De toute façon Z.________ ne pouvait pas continuer dû à sa santé.
En quoi nous sommes responsable de cette situation? Nous refusons toute vos accusations.
Nous avons mis terme à nos relations au travail d'une manière que Z.________ ne soit pas pénalisée pour ses indemnités.
Nous trouvons inutile que vous nous préoccupiez par vos lettres, si vous désirez des plus amples renseignements à ce sujet, veuillez vous adressez à Z.________ et à B.________."
D. a) Par décision du 31 mai 2011, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition formée le 7 décembre 2010 par X.________ du restaurant Y.________, qui a contesté cette décision par le dépôt d'un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en date du 30 juin 2011. A la suite du dépôt du recours, l'instruction de l'opposition formée contre la décision de restitution du 20 décembre 2010 a été suspendue par le Service de l'emploi. Les motifs du recours du 30 juin 2011 comportent les précisions suivantes:
"Nous avons convenu d'un accord avec l'ORP pour engager pour une durée de 6 mois Z.________ dans le but d'une initiation au travail dans le restaurant Y.________. Cet accord a été convenu ave C.________, l'assistante sociale de Z.________.
Pendant la période de contrat, Z.________ a été opérée du genou et suite à l'intervention, cette dernière n'était pas apte physiquement à continuer son travail.
Dans cette situation, Z.________ à demandé à X.________, patron du restaurant Y.________, de mettre fin à son contrat à la fin des 6 mois d'initiation au travail car elle affirmait que sa santé ne lui permettait plus de travailler à long terme.
Z.________ a donc été en arrêt de travail durant un mois, de ce fait, afin d'achever ses six mois d'initiation, X.________ lui a proposé de prolonger d'un mois sa durée de contrat initiale.
La totalité du salaire de Z.________ même durant ce mois d'arrêt a été payée par l'entreprise de X.________ et cela sans la contribution de l'ORP.
Malheureusement Z.________ ne pouvant toujours pas travailler car sa santé ne lui permettait pas de rester longtemps debout, ne se sentait pas apte à faire son travail pendant la période d'initiation.
Par la suite, les démarches administratives se sont compliquées car C.________ a été remplacée par une nouvelle assistante sociale qui n'a pas fait suivre convenablement la situation citée dans cette lettre. A la suite de plusieurs courriers X.________ s'est senti victime de la situation vécue et abusé à travers la forme du contrat qui sur la fin n'était plus claire.
Vis-à-vis de l'ORP, X.________ se sent victime de sa bonne foi en ayant permis à Z.________ d'achever sa formation malgré sa situation de santé délicate.
L'ex employée n'est plus à ce jour inscrite à l'ORP mais toujours sous certificat médical. Vous trouverez en annexe le certificat médical de Z.________ attestant de son incapacité de travail."
b) Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 2 août 2011 en concluant à son rejet. Il reproche au recourant d'avoir résilié le contrat de travail avant la fin de la période d'initiation au travail alors que il s'était engagé à ne pas donner le congé dans les trois mois qui suivent la fin de l'initiation, uniquement sous réserve de la résiliation pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. Il est également reproché au recourant de ne pas avoir informé l'office régional avant de mettre fin au contrat de travail.
c) Z.________ a adressé au Tribunal cantonal la lettre suivante en date du 1er août 2011:
"Suite à la décision rendue en date de 31 mai 2011, je souhaite éclaircir quelque points. Nous avons convenu d'un accord avec mon assistante C.________ dans le but d'une initiation au travail pour une durée de 6 mois au restaurant Y.________ à Morges. Le contrat est entré en vigueur le 1 mai 2010, pendant la période du contrat, j'ai été opérée du genou et suite à l'intervention, je n'étais pas apte physiquement à continuer, malgré le soulagement du travail.
En accord avec l'employeur X.________ mettre fin à mon contrat à la fin de 6 mois d'initiation au travail, car ma santé ne me permettait pas de travailler à long terme.
J'avais été en arrêt de travail durant 1 mois, afin d'achever ma formation, qui été prévu à 31 octobre 2010 en accord avec X.________ l'employeur nous l'avons prolongé d'un mois à 30 novembre 2010.
Malheureusement ne pouvant toujours pas travailler car ma santé ne me permettais pas de rester longtemps debout, malgré le soulagement du travail, je ne me sentais pas apte à faire mon travail pendant cette période. A notre entretien ave C.________, elle m'avait affirmé que les deux parti pouvait résilier à tout moment le contrat et ne ma jamais parlé de délai. Par la suite C.________ a été remplacé par une nouvelle assistante à l'ORP qui n'a pas pu suivre convenablement le dossier. De plus je ne suis plus inscrite à l'ORP car depuis je suis sous certificat médical. Je suis reconaissante à X.________ de m'avoir permis d'achever ma formation, malgré ma santé délicate X.________ a été compréhensible durant cette période très difficile pour les deux parti."
Elle a joint à son envoi un certificat médical établi par D.________, indiquant une incapacité de travail à 100% du 1er août au 31 décembre 2010 ainsi qu'une incapacité de travail de 100% pour les mois de janvier à juillet 2011.
d) Le Service de l'emploi s'est déterminé sur cette correspondance, il relève que X.________ invoquait des raisons économiques pour justifier la résiliation du contrat de travail et souligne encore qu'il n'a pas informé l'Office régional de placement avant de mettre fin au rapport de travail alors qu'il s'était engagé à le faire en signant la demande d'allocation cantonale d'initiation au travail.
Considérant en droit
1. Formé en temps utile et dans les formes requises, le recours est recevable. En sa qualité d’employeur, le recourant est directement touché par la décision attaquée qui confirme la révocation de l'octroi d'allocations d'initiation qui sont susceptibles de restitution en vertu de l'art. 36 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11).
2. a) L’art. 28 LEmp prévoit que des allocations cantonales d’initiation au travail peuvent être versées en faveur du demandeur d’emploi dont le placement est difficile et, lorsqu’au terme d’une période de mise au courant, il peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région (al. 1er). Pendant cette période, le demandeur d’emploi est mis au courant par l’employeur et reçoit de ce fait un salaire réduit (al. 2). Le demandeur d’emploi présente la demande d’allocation à l’autorité compétente avant le début de la prise d’emploi (al. 3).
Selon l’art. 29 LEmp, les allocations cantonales d’initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel le travailleur peut prétendre au terme de sa mise au courant. Le règlement fixe les modalités relatives aux financements (al. 1er). Les allocations sont versées pour six mois au plus (al. 2). Elles sont versées par l’intermédiaire de l’employeur, en complément du salaire convenu. L’employeur doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (al. 3).
Aux termes de l’art. 16 al. 1 du règlement d’application de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (ci-après : RLEmp ; RSV 822.11.1), l’octroi des allocations est soumis à la conclusion d’un contrat de travail de durée indéterminée ou de 12 mois au minimum. Le contrat de travail doit prévoir des conditions d’emploi et de salaire conformes aux usages professionnels et locaux. Le temps d’essai est fixé à 1 mois. Après la fin de la période d’essai et pendant la période pour laquelle une allocation cantonale d’initiation au travail est versée, le contrat de travail ne peut être résilié que pour justes motifs conformément à l’art. 337 CO.
b) En l'espèce, le contrat de travail conclu entre l'employée et le recourant respecte les conditions de l'art. 16 RLEmp. Toutefois, il a été résilié le 28 octobre 2010, soit avant l'échéance de l'initiation au travail fixée au 31 octobre 2010. Il convient donc de déterminer si la résiliation anticipée du contrat de travail peut justifier l'annulation de la décision d'octroi de l'allocation cantonale d'initiation au travail du 30 avril 2011.
aa) Il convient d'examiner si les conditions applicables à la révocation d'un acte administratif sont remplies. La révocation est un acte administratif qui en abroge ou en modifie un autre au détriment d'un administré. Ainsi, par définition, la révocation porte atteinte aux intérêts d'un administré, en le privant d'un avantage qui résultait de l'acte révoqué (André Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, p. 430). Un acte administratif peut être révoqué s'il se trouve en contradiction avec un état de fait ou de droit existant lors de son adoption ou avec une nouvelle situation de fait ou de droit qui s'est créée postérieurement. Dans le premier cas, la révocation déploie ses effets depuis l'origine de l'acte jusqu'au moment où elle est prononcée ("ex tunc"); en revanche, dans le second cas, l'acte révoqué déploie ses effets jusqu'au moment de la décision de révocation qui le modifie ou l'abroge (« ex nunc ») (André Grisel, op. cit. p. 430). Pour déterminer si un acte administratif peut être révoqué, il convient de procéder à une pesée des intérêts en présence en comparant d'un côté l'intérêt au respect du droit objectif et de l'autre l'intérêt à la sécurité des relations juridiques. Le premier intérêt requiert la révocation des actes qui ne sont pas en accord avec l'ordre juridique. Le second s'oppose à la révocation des actes dont les administrés pouvaient escompter le maintien. La jurisprudence fédérale pose une présomption selon laquelle l'intérêt à la sécurité du droit l'emporte sur l'intérêt à l'application du droit objectif lorsque l'acte révoqué a créé des droits subjectifs ou s'il a été adopté après un examen complet de la situation de fait et de droit ou s'il s'agit d'une autorisation de police que le bénéficiaire a déjà utilisée. Toutefois, même dans ces trois hypothèses, un acte administratif peut être révoqué pour un motif d'intérêt public particulièrement important (ATF 127 II 306 consid. 7a p. 313/314; 121 II 273 consid. 1a/aa p. 276; 119 Ia 305 consid. 4c p. 310; 115 Ib 152, consid. 3a p. 155, 111 Ib 209, consid. 1 p. 210; 109 Ib 246 consid. 4b p.252; 107 Ib 35 consid. 4a p. 36).
bb) En l'espèce, le recourant a prolongé la période d'initiation au travail jusqu'au 30 novembre 2010 à la suite de l'incapacité de travail à 100% d'un mois subie par son employée. Il a résilié le contrat de travail le 28 octobre 2010 pour le 30 novembre 2010 sans respecter son obligation de ne résilier le contrat que pour de justes motifs au sens de l'art. 337 CO pendant cette période. En résiliant ainsi le contrat de travail, l'employeur n'a pas permis d'atteindre l'un des buts de l'octroi des allocations cantonales d'initiation au travail qui consiste à l'engagement du requérant à la suite de la période d'initiation pour une période stable aux conditions usuelles dans la branche et la région (art. 28 al. 1 LEmp). Ce comportement justifie en principe la révocation ex tunc au moment de la décision d'octroi d'allocation d'initiation au travail.
cc) Mais la situation est particulière en l'espèce. En effet, l’employée n'était pas entièrement remise lorsqu'elle a repris le travail pendant le mois de novembre 2010; elle avait été opérée du genou et à la suite de cette intervention, elle n’était plus apte à continuer le travail, ce que confirme sa lettre du 1er août 2011 et aussi le fait qu’elle ait elle-même demandé à mettre fin au contrat de travail en constatant qu’elle ne pouvait plus continuer sans mettre sa santé en danger. Le recourant a toutefois proposé à Z.________ de prolonger d’un mois le contrat pour terminer la période des 6 mois d’initiation au travail. Mais dès le 1er décembre 2010 Z.________ a été en incapacité de travail jusqu'au mois de juillet 2011 et il s’agit très vraisemblablement des suites de l’opération. La poursuite du contrat de travail au-delà de l'échéance du 30 novembre 2010 se heurte ainsi à une impossibilité objective en raison de l'incapacité de travail subie par l'employée. Il est vrai que la résiliation intervenue pour le 30 novembre 2010 privait l'employée de la protection contre la résiliation en temps inopportun prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO, qui empêche la résiliation durant les trente premiers jours de l'incapacité totale de travailler résultant d'une maladie. Ainsi, le contrat de travail aurait pu être résilié au plus tôt pour le 31 janvier 2011 voire le 28 février 2011. Il n'en demeure pas moins que le but de l'allocation d'initiation au travail ne pouvait plus être atteint en raison de l'incapacité totale de travail de l'employée. En définitive, si l'on peut reprocher au recourant de n'avoir pas respecté les conditions d'octroi de l'allocation cantonale d'initiation au travail en résiliant le contrat le 28 octobre 2010 pour l'échéance du 30 novembre 2010, il faut constater qu'il existait une impossibilité objective de poursuivre une collaboration avec la bénéficiaire de l'allocation dès lors que celle-ci se trouvait en incapacité totale de travail dès le 1er décembre 2010 jusqu'au mois de juillet 2011. Compte tenu de cette situation, en particulier de l’avènement d’un fait nouveau depuis la décision d’octroi des allocations d’initiation au travail, à savoir l’opération au genou de l’employée et les conséquences sur sa capacité de travail, la révocation de la décision d’octroi des allocations d’initiation au travail ne peut intervenir qu’avec un effet ex nunc, soit avec effet au 31 octobre 2010, de sorte que les allocations versées au recourant ne sont pas soumises à restitution.
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis en ce sens que la révocation de la décision d’octroi des allocations d’initiation au travail intervient avec un effet ex nunc au 31 octobre 2010. L’arrêt est rendu sans frais ni dépens.
.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est partiellement admis
II. La décision sur recours du Service de l'emploi du 31 mai 2011 est réformée en ce sens que la décision de l’Office régional de placement de Pully du 30 avril 2010 accordant au recourant les allocation d’initiation au travail pour l’engagement et la formation de Z.________ est révoquée avec un effet ex nunc au 31 octobre 2010.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Lausanne, le 23 novembre 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.