TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 février 2008
Composition
M. Vincent Pelet, président; Mme Sophie Rais Pugin et M. François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________, à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,
Objet
Mesures spécifiques
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, instance juridique chômage du 31 octobre 2007 (allocations d'initiation au travail, révocation de la décision d'octroi des AIT)
Vu les faits suivants
A. Y.________, né le 4 juin 1975, est au bénéficie d'un délai-cadre d'indemnisation de deux ans à compter du 3 juillet 2006. Il fait contrôler son chômage par l'Office régional de placement d'Yverdon-les-Bains (ci-après: l'ORP).
B. Le 15 janvier 2007, Y.________ a été engagé par contrat écrit par la société "X.________" (ci-après: l'employeur), à Genève, en qualité de barman responsable de salle. Les rapports de travail ont été conclus pour une durée indéterminée et le temps d'essai fixé à un mois. Le salaire mensuel brut, payable treize fois l'an, a été arrêté à 4'670 fr. pour 42 heures de travail hebdomadaires.
C. Le même jour, Y.________ a déposé auprès de l'ORP une demande d'allocations d'initiation au travail (AIT) pour une durée de six mois à compter de la date de son engagement. Il a joint entre autres à sa demande le formulaire "confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail" signé par la société "X.________". Ce formulaire mentionnait notamment ce qui suit:
" (…) L'employeur s'engage à:
(…)
c) limiter le temps d'essai à un mois. Après la période d'essai, le congé ne peut pas être donné avant la fin de l'initiation, les cas de justes motifs au sens de l'art. 337 CO demeurent réservés. Au terme de l'initiation, le contrat de travail peut être résilié en respectant le délai de congé prévu par l'art. 335c CO.
(…)
Le non respect du présent accord peut entraîner la restitution des allocations déjà perçues."
D. Par décision du 22 janvier 2007, l'ORP a accepté la demande d'AIT pour la période du 15 janvier au 14 juillet 2007. Il précisait que les allocations étaient octroyées sous réserve du respect du contrat de travail du 15 janvier 2007, de la confirmation de l'employeur et du plan de formation et qu'à défaut leur restitution pourrait être exigée.
E. Par lettre du 27 février 2007, la société "X.________" a résilié les rapports de travail pour le 7 mars 2007. Elle indiquait ceci:
"Votre période d'essai devait se terminer le 15 février 2007, elle a été prolongée au 16 février 2007 par votre absence du mercredi 31 janvier. Depuis le 16 janvier vous êtes en arrêt accident ce qui fait que je n'ai pas pu vous voir depuis maintenant plus d'une semaine. Vendredi 23 février, vous m'avez annoncé votre retour pour le 26 février et j'apprends que vous ne pourrez pas revenir avant une semaine au moins.
A teneur de l'article 335b al. 3 CO le temps d'essai est prolongé par votre absence non fautive, ce qui fait que vous êtes encore en période d'essai. La protection imposée par l'art. 336c lit. b ne s'applique donc pas et, je suis autorisé à résilier votre contrat avec un délai de 7 jours, à savoir pour le 7 mars 2007."
Par lettre du 28 février 2007, l'employeur a informé Y.________ qu'il repoussait la fin des rapports de travail au 11 mars 2007, car il n'avait pas tenu compte du fait que le contrat de travail prévoyait un délai de congé de sept jours pour la fin d'une semaine pendant la période d'essai.
F. Par décision du 25 avril 2007, l'ORP a révoqué sa décision d'octroi des AIT au motif que le contrat de travail avait été résilié sans justes motifs avant la fin de la période d'initiation.
Par écrit du 3 mai 2007, la société "X.________" a formé opposition contre cette décision auprès du Service de l'emploi. Elle a fait valoir comme argumentation principale qu'elle avait résilié le contrat de travail pendant le temps d'essai qui avait été prolongé en application des règles du Code des obligations (CO; RS 220) jusqu'au 6 mars 2007.
Par décision du 31 octobre 2007, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition et confirmé la décision de l'ORP.
G. Par acte du 16 novembre 2007, la société "X.________" a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif (dès le 1er janvier 2008 Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au versement des AIT jusqu'à la fin des rapports de travail, soit le 11 mars 2007. Ses arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.
Dans sa réponse du 20 décembre 2007, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée, a la qualité pour recourir.
En tant qu'employeur, la recourante est directement touchée par la décision entreprise, puisqu'elle a versé la totalité des salaires de l'assuré jusqu'à la fin des rapports de travail le 11 mars 2007. Le refus des allocations d'initiation au travail la prive du remboursement d'une partie des salaires versés. Elle a dès lors un intérêt digne de protection à recourir contre la décision entreprise (ATF 124 V 246 cons. 1). Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 LPGA, le recours est au surplus recevable à la forme et il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. a) En vertu de l'art. 65 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).
Selon l'art. 66 LACI, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de ses capacités de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus. Par ailleurs, bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 OACI).
b) Dans un arrêt du 27 mars 2000 (ATF 126 V 42), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'employeur peut être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans la décision d'octroi des allocations d'initiation au travail, confirmant ainsi la pratique recommandée par le Seco (voir Circulaire relative aux mesures de marché du travail [MMT], éd. janvier 2006, J 19). La restitution est admissible en regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 42 cons. 2a et les références citées; arrêt TA PS 2004.0258 du 10 juin 2005). La restitution ne peut toutefois pas être exigée quand le contrat de travail est résilié pendant le temps d'essai, attendu que celui-ci a notamment pour but de permettre aux parties de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période (ATF 126 V 42 cons. 2b; 124 V 246 cons. 3b; arrêt TA PS 2004.0258 précité). Tout au plus faut-il réserver le cas où l'employeur a agi avec légèreté ou de manière abusive, notamment en concluant le contrat avec l'intention dissimulée de mettre fin rapidement aux rapports de travail (voir Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, note 30 ad art. 65 LACI).
3. En l'espèce, la recourante soutient que la résiliation du contrat de travail, datée du 27 février 2007, est intervenue pendant le temps d'essai. En raison de l'absence de son employé pour cause de maladie puis pour cause d'accident, le temps d'essai aurait en effet été prolongé en application de l'art. 335b al. 3 CO jusqu'au 6 mars 2007. L'ORP ne pouvait dans ces conditions pas révoquer sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail.
Selon l'art. 335b al. 3 CO, lorsque, pendant le temps d'essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'autant.
La recourante allègue qu'Y.________ a été absent le 31 janvier 2007 pour cause de maladie et du 16 février au 5 mars 2007 pour cause d'accident (un certificat médical pour cette absence figure au dossier). Conformément à l'art. 335b al. 3 CO précité, le temps d'essai initialement prévu jusqu'au 15 février 2007 (un mois dès le 15 janvier 2007; voir pour la computation du délai, art. 77 al. 1 ch. 3 CO) aurait été prolongé une première fois jusqu'au 16 février 2007 puis une seconde fois jusqu'au 6 mars 2007. La résiliation du contrat de travail, datée du 27 février 2007, serait ainsi intervenue pendant le temps d'essai. Dans la décision attaquée, le Service de l'emploi a cependant refusé d'appliquer l'art. 335b al. 3 CO, au motif que la recourante n'avait fourni aucun élément objectif permettant d'établir à satisfaction de droit que l'absence d'Y.________ le 31 janvier 2007 serait bien due à une des causes prévues par la disposition. Elle lui reprochait apparemment de n'avoir pas produit de certificat médical. Il est vrai que dans la partie "En fait" de son opposition, la recourante a simplement indiqué que son employé avait été absent le 31 janvier 2007. En revanche, dans la partie "En droit", elle a parlé d'"absence non fautive". Quoi qu'il en soit, si l'autorité intimée avait des doutes sur le caractère non fautif de l'absence d'Y.________, elle aurait dû interpeller la recourante et lui donner la possibilité de prouver ses allégations. Comme l'a rappelé l'autorité intimée elle-même dans sa décision, dans le domaine des assurances sociales, la procédure est en effet régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité ou le juge (en particulier, ATF 122 V 158 consid. 1a). En outre, la recourante ne saurait se voir reprocher de n'avoir pas produit de certificat médical. Elle ne pouvait l'exiger de son employé pour un jour de maladie. Selon le contrat de travail (art. 20) et selon la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (art. 26 al. 1), le collaborateur ne doit en effet produire un certificat médical qu'en cas d'absence de plus de trois jours. Dans son pourvoi, la recourante offre comme moyen de preuve le témoignage d'Y.________. La cour n'estime toutefois pas nécessaire l'administration de cette preuve. Si Y.________ n'avait pas été malade le jour en question, il aurait en effet réagi et contesté le congé qui ne serait pas intervenu dans le temps d'essai. La cour retient dès lors que la résiliation est intervenue durant le temps d'essai. L'ORP ne pouvait en conséquence pas révoquer sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail.
4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les AIT sont allouées jusqu'à la fin des rapports de travail, soit le 11 mars 2007.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de l'emploi du 31 octobre 2007 est réformée en ce sens que les AIT sont allouées jusqu'à la fin des rapports de travail, soit le 11 mars 2007.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 14 février 2008
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.