CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 2 juin 2003
sur le recours interjeté par A.________, ********, à ********
contre
la décision rendue le 17 décembre 2002 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (restitution de prestations).
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Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Rolf Wahl et M. Charles‑Henri Delisle, assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.
Vu les faits suivants:
A. Employé à plein temps, A.________ a résilié son contrat de travail avec effet au 31 octobre 2001. A teneur du formulaire de demande d'indemnité signé le 23 novembre 2001, il a sollicité l'aide de l'assurance-chômage à compter du 1er novembre 2001 en attestant d'une aptitude au placement de 100%, déclarant percevoir par ailleurs un revenu d'une activité indépendante accessoire qu'il n'avait pas renoncé à poursuivre. Dans les formulaires "Indications de la personne assurée" (ci-après IPA) des mois de novembre et décembre 2001, A.________ a précisé qu'il était inscrit au chômage "pour le taux de 70%", exerçant au surplus une activité indépendante à raison de 30%. L'inscription PLASTA de l'assuré, signée par celui-ci le 14 novembre 2001, atteste d'un temps de travail recherché de 70% en qualité de directeur de home, de conseiller en organisation ou de contrôleur de qualité. Rémunéré par son précédent employeur jusqu'à fin décembre 2001, il a été indemnisé à compter du 1er janvier 2002 sur la base d'un gain assuré de fr. 7'295.- correspondant à une pleine aptitude au placement.
B. Par décision du 8 juillet 2002, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) a demandé à l'assuré le remboursement de fr. 6'292.90, correspondant aux indemnités versées à tort de janvier à mai 2002 dès lors qu'il n'avait été apte au placement qu'à hauteur de 70%.
C. Par acte du 31 juillet 2002, l'assuré a recouru contre cette décision devant le Service de l'emploi, faisant en substance valoir qu'il avait toujours déclaré une aptitude au placement de 70%, respectivement qu'il avait dûment fait part de sa décision de se consacrer à une activité indépendante à raison de 30% de son temps de travail, hormis dans sa demande d'indemnité du 23 novembre 2001, ce qui avait manifestement relevé d'un manque d'attention de sa part. Par lettre du 14 octobre 2002, il précisa ce qui suit: "(...) Concernant le fondement de la décision, je ne conteste pas que la somme réclamée ne m'était pas due mais que je sois explicitement tenu pour responsable de cet état de fait (...). La cause en serait ma réponse à la rubrique 3 de la Demande d'indemnité signée le 23 novembre 01. Alors que la rubrique 2 nomme clairement l'indemnité journalière, la suivante demande "dans quelle mesure êtes-vous disposé et capable de travailler": j'ai répondu "à plein temps", ce qui n'a pas signifié pour moi 100% d'indemnités mais 100% d'activité professionnelle. (...) Je conteste donc le fondement de la décision compris dans le sens de la responsabilité, confirme par là-même ma bonne foi en acceptant les sommes versées et demande à être libéré de l'obligation de les restituer".
Par décision du 17 décembre 2002, le Service de l'emploi a confirmé le prononcé de la caisse au motif que l'assuré, ne contestant pas avoir indûment reçu le montant réclamé, faisait valoir deux arguments - bonne foi et difficultés financières - qui ne pouvaient être invoqués que dans le cadre d'une demande de remise de l'obligation de rembourser, laquelle ne pouvait être examinée qu'après l'entrée en force du prononcé litigieux exigeant la restitution et arrêtant le montant de l'indu.
C. Par acte du 14 janvier 2003, A.________ a recouru devant le Tribunal de céans contre la décision précitée. Invoquant à nouveau sa bonne foi, il fit en outre valoir ce qui suit " (...) l'activité indépendante que j'exerçais depuis l'année 2000 était en réalité un gain accessoire au sens de l'article 23 al. 3 de la LACI, alors que celle-ci était clairement indiquée au chiffre 13 de la Demande d'indemnité de chômage. La possession de cette information m'aurait évidemment conduit à demander un taux d'indemnité de 100%. Elle ne m'a été donnée que par l'Association de défense des chômeuses et chômeurs que je viens de consulter. (...)".
Dans sa réponse au recours du 4 mars 2003, l'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi, s'en remettant toutefois à justice au sujet d'une aptitude au placement à 100% dont l'assuré chercherait à se prévaloir en soutenant que, s'il avait été correctement renseigné, il n'aurait pas déclaré une activité indépendante qui n'avait en réalité jamais grevé sa disponibilité pleine et entière sur le marché du travail.
Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1. L'art. 95 al. 1er de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage (ci-après: LACI) consacre l'obligation faite aux caisses de chômage d'exiger de l'assuré la restitution des prestations de l'assurance auxquelles celui-ci n'avait pas droit. Cette obligation existe dès que des prestations ont été versées à tort, indépendamment du motif pour lequel elles l'ont été et même si l'erreur est le fait de la caisse de chômage. Sont en effet seuls déterminants, d'une part le fait que les prestations aient été indûment perçues, d'autre part le fait que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées soient remplies (ATF 126 V 42, consid. 2b; Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 15 décembre 2000 dans la cause C314/00, consid. 3; Tribunal administratif, arrêt PS 2000/0158 du 18 janvier 2001, et les références citées).
3. a) S'agissant de la première condition, le recourant a admis sans ambiguïté, dans l'acte de recours adressé le 31 juillet 2002 au Service de l'emploi comme dans les déterminations adressées à cette instance le 14 octobre suivant, le caractère indu des indemnités dont on lui réclame le remboursement, ayant reconnu de manière constante qu'il avait fait le choix d'exercer une activité d'indépendant à raison de 30% de son temps de travail, ce dont rendent compte les formulaires IPA des mois de novembre et décembre 2001 ainsi que les données PLASTA enregistrées le 14 novembre 2001.
b) Pour la première fois devant le Tribunal de céans, il semble toutefois revenir sur son propos en tentant de déduire une aptitude au placement de 100% - qui exclurait le caractère indu des indemnités réclamées - du fait que son activité indépendante était en réalité une activité accessoire au sens de l'art. 23 al. 3 LACI, lequel dispose ce qui suit: "Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante".
Cet argument ne saurait être reçu. Le recourant confond en effet les conditions du droit à l'indemnité énoncées aux art. 8 à 17 LACI et qui, si elles ne s'avèrent pas remplies, permettent de conclure au caractère indu des indemnités allouées, et les règles posées aux art. 18 ss de la loi qui se rapportent à l'étendue de ce droit. Ainsi, le recourant invoque-t-il en vain l'art. 23 LACI, qui ne concerne que la détermination du gain assuré et non pas le droit à l'indemnité. Au regard de ce dernier, apparaît en réalité seul déterminant le fait que l'intéressé ne recherchait qu'à exercer une activité salariée à temps partiel, à savoir à 70%, ceci au sens de l'art. 10 al. 2 lit. a LACI. Cette disposition, qui prévoit qu'est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité lucrative à temps partiel, se rapporte à l'art 8 al. 1 lit. a LACI, lequel reconnaît précisément à l'assuré partiellement sans emploi le droit à l'indemnité de chômage. Or, des principes posés par le Tribunal fédéral des assurances pour déterminer l'indemnité en cas de chômage à temps partiel, il ressort que lorsque le gain assuré correspond, comme c'est en l'occurrence le cas pour le recourant, à une activité précédemment exercée à plein temps, ce gain ne doit être pris en compte qu'en proportion de la perte de travail subie, soit, de l'aveu même de l'intéressé, à raison de 70% de son temps de travail (Arrêt Ernst du 10 juillet 1986 [ATF 112 V 233, consid. b]; ATF 112 V 241, consid. 3). Il en résulte que l'assuré n'avait effectivement droit qu'à 70% de l'indemnité de chômage qui lui a été allouée durant la période litigieuse, de sorte que la caisse était fondée à retenir que le solde, à hauteur de fr. 6'282.90, avait été indûment perçu.
4. La seconde condition relative à la reconsidération ou à la révision procédurale est également remplie. L'administration peut en effet reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas encore prononcée quant au fond lorsqu'elle est sans nulle doute erronée et que sa rectification revêt une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 369 consid. 3). Or, il n'est pas douteux qu'en se fondant sur une aptitude au placement de 100%, la caisse se soit manifestement trompée, ni que la correction de l'erreur soit importante au regard du montant du montant de l'indu (DTA 2000 n° 40 p. 208).
5. a) Des considérants qui précèdent, il ressort que le recourant, mal fondé à attaquer la décision de restitution litigieuse, doit être débouté et le prononcé entrepris confirmé en conséquence, sans qu'il y ait lieu de percevoir de frais (art. 103 al. 4 LACI).
b) Afin d'être complet, il convient encore de relever qu'à teneur de l'art. 95 al. 2 LACI, l'autorité cantonale compétente peut, comme l'a déjà requis le recourant dans le cadre du recours adressé au Service de l'emploi, renoncer au remboursement de tout ou partie de l'indu à la double condition que le bénéficiaire ait été de bonne foi en acceptant ces prestations et que leur restitution entraîne pour lui des rigueurs particulières (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 40 ad art. 95 LACI). Pareille demande de remise de l'obligation de restituer ne peut cependant être tranchée par le Service de l'emploi qu'après l'entrée en force de la décision litigieuse arrêtant le principe et la quotité de la restitution (DTA 1972 n°9 p. 20 ss.; Tribunal fédéral des assurances, arrêt du 9 avril 1998 dans la cause C 141/97). En l'espèce, cette autorité a d'ailleurs annoncé en page 3 du prononcé attaqué qu'elle se saisirait d'office d'une telle demande du recourant.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 17 décembre 2002 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 2 juin 2003
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.