CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 19 juin 2002
sur le recours interjeté par A.________, ******** à ********, représenté par Me Thierry Thonney, avocat à Lausanne,
contre
la décision rendue par le Service de l'emploi du 22 novembre 2000 confirmant la décision de la caisse de chômage fixant le revenu du minimum du gain intermédiaire à 2200 fr.
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Composition de la section: M. E. Brandt. président; M. J.-L. Colombini et Rolf Wahl, assesseurs. Greffière: Mme F. Burdet, stagiaire.
Vu les faits suivants:
A. A.________, né le 4 juin 1947, a travaillé depuis le 1er juillet 1995 auprès de la société Intermoney Financial Products SA (ci-après: la société ou IFP SA) en qualité de courtier-cambiste. Ce travail lui a garanti un salaire brut de fr. 10'000.- par mois. En raison de la situation conjoncturelle, le contrat de travail a été résilié avec effet au 31 juillet 1996; l'employeur a proposé à A.________, en cas d'amélioration de la situation économique, de travailler pour la société occasionnellement pour des durées limitées.
A.________ a déposé auprès de la caisse de chômage CVCI (ci‑après: la caisse de chômage) le 31 juillet 1996 une demande d'indemnité et il a revendiqué ces prestations à partir du 1er août 1996. Le même mois, il a travaillé à nouveau pour IFP SA environ 20 heures par semaine. Il a déclaré ses revenus en gain intermédiaire, correspondant à un salaire de fr. 2000.- par mois. En avril 1997, le salaire a été augmenté à fr. 2750.-. L'activité auprès d'IFP s'est poursuivie jusqu'en juillet 1998, dernier mois de son délai cadre d'indemnisation.
Le 19 février 1998, A.________ a présenté une demande à l'Office cantonal de l'Assurance chômage (ci-après: l'office cantonal) pour bénéficier d'une aide d'encouragement à l'activité indépendante. Par lettre du 6 mars, il a pris note du fait qu'il ne remplissait pas, pour l'instant, les conditions posées afin de bénéficier d'une telle aide, ce que l'office cantonal a compris comme une renonciation définitive à ce projet.
Le 1er août 1998, A.________ a demandé à sa caisse de chômage le renouvellement de son délai cadre d'indemnisation et il a déposé une demande d'indemnité à partir de cette même date. Il s'est déclaré capable et disposé à travailler à plein temps et a indiqué sur le formulaire "indication de la personne assurée" qu'il exerçait une activité indépendante depuis le 1er août.
Le 15 septembre 1998, la caisse a demandé à l'Office cantonal de l'Assurance chômage de statuer sur l'aptitude au placement de A.________ depuis qu'il exerçait une activité indépendante. Appelé à se prononcer sur les déclarations de la caisse, A.________ a précisé le 21 septembre 1998 qu'il n'avait pas renoncé à une demande d'aide d'encouragement à une activité indépendante et que sa lettre du 6 mars avait été mal comprise.
Le 10 octobre 1998, A.________ a fourni les indications suivantes relatives à son aptitude au placement :
"Je peux vous informer que je suis totalement disponible et disposé à exercer toute activité salariée. Mais entre-temps, je reste en contact permanent avec mes clients (banques et autres courtiers) que je connais depuis plus de trente ans. Ceci me permettra, dans le cas d'une ouverture d'un poste de mon domaine, d'amener ces clients dans l'entreprise qui voudra bien m'engager."
Appelé à donner des renseignements plus précis sur son travail de courtier, A.________ a précisé ce qui suit :
"Je suis courtier en bourse. C'est à dire, sur ordre de mes clients, j'achète ou vend sur le marché à terme du sucre (bourse des matière premières de Londres et de New York). Pour chaque ordre exécuté en bourse, je reçois une commission, ceci est mon revenu. La commission est de $ 1.5 "roundturn" ($1.5 / contrat vendu et acheté)".
A.________ a été reconnu apte au placement à compter du 1er août 1996, date correspondant à son inscription à la caisse de chômage.
B. Pour son activité indépendante d'août 1998 à juillet 2000, A.________ a perçu des revenus sous forme d'honoraires. Ils sont les suivants (basés sur les décomptes transmis par ce dernier à la caisse):
MOIS
REVENU
MOIS
REVENU
août 98
3354.75
août 99
1596.septembre 98
3357.20
septembre 99
3315.95
octobre 98
1912.50
octobre 99
839.05
novembre 98
5168.45
novembre 99
1951.30
décembre 98
1834.45
décembre 99
287.10
janvier 99
1377.20
janvier 00
810.95
février 99
3463.55
février 00
1137.65
mars 99
2593.mars 00
703.avril 99
2592.65
avril 00
1836.95
mai 99
887.65
mai 00
1218.juin 99
1361.70
juin 00
1462.05
juillet 99
1723.50
juillet 00
1938.05
Par décision du 28 février 2000, la caisse de chômage a estimé que la rémunération perçue par A.________ pour son activité indépendante était insuffisante. Elle a constaté que son travail était resté infructueux depuis mai 1999 jusqu'à février 2000; son activité ne serait pas conforme aux usages professionnels et locaux. Elle a retenu pour la fonction de courtier-cambiste, un salaire de base de 2'200 fr. au moins.
Par une deuxième décision datée du 28 février 2000, la caisse a demandé à A.________ le remboursement de 5'488 fr. 35, somme correspondant aux indemnités compensatoires qui auraient été versées en trop au cours des mois de mai 1999 à janvier 2000.
C. A.________ a recouru auprès du Service de l'emploi contre ces deux décisions le 30 mars 2000. Il y conteste l'estimation du salaire de base à 2200 fr. et il conclut à l'annulation des deux décisions; il demande également un nouveau calcul des indemnités compensatoires basé sur les gains intermédiaires effectivement perçus.
Invitée à se déterminer sur le recours, la caisse intimée s'en remet à la justice. L'Office régional de placement (ci-après: ORP) a indiqué n'avoir pas d'observations particulières à formuler.
D. Par décision du 22 novembre 2000, le Service de l'emploi a rejeté le recours et il a confirmé la première décision fixant le revenu usuel à 2200 fr. En ce qui concerne la décision de restitution, l'instruction du recours était suspendue jusqu'à l'entrée en force de la première décision.
E. A.________ a recouru contre la décision du Service de l'emploi auprès du Tribunal administratif le 22 décembre 2000. Il conclut à l'annulation des deux décisions de la caisse de chômage et demande un nouveau calcul des indemnités de chômage à partir du mois de février 2000 en tenant compte de ses gains intermédiaires effectivement réalisés.
Le Service de l'emploi et la caisse de chômage se sont déterminés sur le recours en concluant à son rejet, l'ORP a déclaré, quant à lui, qu'il s'en remettait à la justice.
F. Le tribunal a tenu une audience le 2 octobre 2001. A cette occasion, le recourant a précisé qu'il travaillait depuis de nombreuses années dans le commerce du sucre. Il est un intermédiaire entre les vendeurs, comme le Brésil ou Cuba et les acquéreurs comme Nestlé ou la maison André. Il travaille depuis son bureau en fonction des heures d'ouverture des Bourses de Londres et de New-York, c'est-à-dire de 11h00 du matin à 19h00 du soir. Il ne fait pas de prospection de clientèle mais attend les demandes de ses clients. Il est rémunéré par une commission qui est fixée par le vendeur. La banque, qui ouvre une ligne de crédit à l'acheteur, prend d'emblée une commission de 6 dollars par lots pour la transaction et de 3 dollars pour le change. Lorsque la commission est fixée à 15 dollars, le recourant touche 6 dollars; en revanche si le montant de la commission est négocié à 11 dollars par lot, le recourant ne touche que 2 dollars de commission. Il explique qu'il s'agit des commissions usuelles dans le domaine du commerce du sucre. Un lot correspond à 50 tonnes de sucre. Le recourant explique que les mois de faible revenu entre 1998 et 1999 résultaient d'une crise importante dans le domaine du commerce du sucre; ces baisses de revenus étaient aussi provoquées par la perte de plusieurs gros clients. Actuellement, le recourant obtient des revenus de l'ordre de 4'000 dollars par mois mais les événements récents à New York laissaient à nouveau présager une baisse. Le recourant explique que la conclusion d'un contrat peut dans le meilleur des cas durer une dizaine de minutes et, lorsque les négociations sont plus longues, deux à 3 jours. Par exemple, pour le mois de février 1999 au cours duquel il a conclu trois contrats, le recourant précise qu'il a consacré environ dix jours de travail à la négociation des contrats. Il doit rester disponible dans l'attente de commandes de ses clients pour lesquels il négocie les lignes de crédit auprès d'établissements bancaires.
Le conseil du recourant précise encore que son client a toujours été honnête en déclarant tout ce qu'il avait gagné. Son activité ne pouvait pas être comparée à celle d'une activité salariée et ses revenus correspondraient aux usages professionnels en cours. Son travail resterait accessoire dans la mesure où le temps effectif de la négociation d'un contrat pouvait être relativement court.
Le procès-verbal de l'audience a été transmis aux parties qui se sont déterminées. Le recourant a précisé que les contacts avec ses clients se faisaient par téléphone et pouvaient même faire l'objet d'un message sur répondeur si bien qu'il n'était pas nécessaire de rester chez lui dans l'attente d'un appel. Il arrivait au contraire fréquemment qu'un des clients appelle de nuit en raison du décalage horaire.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: LACI), le recours est déposé en temps utile. Il respecte au surplus les exigences de forme prévues par l'art. 31 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative du 18 décembre 1989.
2. a) Depuis le mois d'août 1998, le recourant exerce une activité de courtier-cambiste en tant qu'indépendant. Il a retiré de cette activité des gains inférieurs à son gain assuré, qui ont été considérés comme des gains intermédiaires au sens de l'art. 24 LACI. Selon cette disposition, est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (al. 1). L'assuré a en principe droit, dans les limites du délai cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours qu'il réalise en gain intermédiaire (al. 2). La perte de gain se calcule par la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3).
b) Selon la jurisprudence, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux de la rémunération servie à titre de gain intermédiaire vaut aussi bien pour les activités salariées que pour les activités indépendantes (ATF 120 V 515). Mais le non-respect du critère de la conformité aux usages professionnels et locaux n'entraîne pas la perte du droit à l'indemnité compensatoire; il faut alors procéder à l'augmentation de la rémunération effectivement obtenue par l'assuré, jusqu'au niveau considéré comme conforme aux usages professionnels et locaux, et c'est uniquement sur cette base que la compensation a lieu (ATF 120 V 245).
c) Le recourant conteste le salaire fictif de fr. 2'200.- évalué par la caisse de chômage. Il rappelle que son salaire était exclusivement assuré par les commissions qu'il touche sur les transactions effectuées. Ses gains intermédiaires ne dépendaient pas d'un salaire versé mais bien du volume des transactions réalisées. Il convient donc de déterminer si la notion de rémunération conforme aux usages professionnels et locaux pour les indépendants doit être appréciée par rapport au revenu salarié d'une activité comparable, ou en fonction de la rémunération usuelle pour l'activité indépendante considérée.
aa) La notion de rémunération conforme aux usages professionnels et locaux a été introduite en 1982 par l'ancien art. 25 LACI concernant la compensation de la différence de revenu en cas de travail de remplacement. Le travail de remplacement se distinguait de l'activité donnant lieu à un gain intermédiaire en ce sens qu'il devait se poursuivre un mois civil entier. En revanche il y avait gain intermédiaire lorsque l'assuré, tout en étant au chômage certains jours d'une période de contrôle, exerçait une activité lui rapportant un gain, peu importe l'importance de celui-ci (message relatif à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III p. 582 - 583). L'ancien article 25 LACI a été formulé de manière à ce que la compensation de la différence de revenu ne puisse donner lieu à des abus en exigeant que la rémunération soit conforme aux exigences professionnelles et locales, ce qui était destiné à empêcher une pression sur les salaires (message du Conseil fédéral précité, FF 1980 III p. 584). L'article 25 LACI a été abrogé le 5 octobre 1990; la nouvelle réglementation renonce aux distinctions faites entre travail de remplacement et gain intermédiaire ou bien provenant d'un emploi à temps partiel. La dénomination gain intermédiaire rassemble tous les gains obtenus pendant la période de contrôle et les soumets à un régime uniforme. L'article 24 al. 3 LACI reprend la condition relative à la conformité du gain aux usages professionnels et locaux dans les termes suivants :
"Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux".
L'article 24 LACI a encore été modifié le 23 juin 1995 pour prolonger la période d'indemnisation de six mois et permettre aux assurés tenus par une obligation d'entretien ou âgés de plus de 45 ans, de prolonger le gain intermédiaire pendant une période de deux ans. Il s'agissait aussi de permettre aux assurés exerçant un emploi temporaire au sens de l'art. 72 LACI d'obtenir la compensation de la perte de gains jusqu'à l'expiration du délai cadre de la période d'indemnisation. L'article 24 al. 4 LACI a encore été modifié le 19 mars 1999 pour supprimer l'indemnité compensatoire des assurés exerçant un emploi temporaire, cette modification étant liée à des motifs de restrictions budgétaires.
bb) Ainsi, la notion de revenu conforme aux usages professionnels et locaux a d'abord été prévue pour le travail de remplacement qui visait exclusivement une activité dépendante, afin de lutter contre une sous enchère des salaires. Le Tribunal fédéral a admis que la notion d'activité conforme aux usages professionnels et locaux pouvait toutefois s'étendre aux activités indépendantes; en s'écartant de l'avis de Gerhards selon lequel l'exigence de la confirmé aux usages professionnels et locaux ne concernait pas les cas provenant d'une activité indépendante (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 3, No 25, p. 1216). Le Tribunal fédéral a constaté tout d'abord que le gain intermédiaire par définition, était un gain que le chômeur retirait d'une activité salariée ou indépendante et qu'il était globalement, quelle que soit sa nature, soumis à l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux. Il a relevé que le législateur n'a pas voulu modifier la définition du gain intermédiaire pour exclure l'activité indépendante de l'exigence spécifique concernant la conformité du revenu aux usages professionnels et locaux. Une telle condition étant garante d'une saine concurrence en évitant toute ingérence de l'assurance-chômage en matière de tarif (ATF 120 V B 515, consid. 4b/bb, p. 519-520).
cc) Le Tribunal fédéral a encore relevé que les usages professionnels et locaux n'étaient pas une notion étrangère à l'activité indépendante, en particulier au droit suisse des contrats. En ce qui concerne le contrat de mandat, une rémunération était due au mandataire si la convention envisage de lui en assurer une (art. 394 al. 3 CO). L'usage au sens de cette disposition est une notion générale, comprenant aussi bien l'usage local que les usages commerciaux; or, il existe un usage selon lequel le mandataire rendant un service à titre professionnel ne le fait pas gratuitement. Une partie de la doctrine suisse estime que lorsqu'il existe un usage, celui-ci est décisif pour la fixation de la rémunération (Werro, Le mandat et ses effets, p. 256, note 258). La jurisprudence précise en outre qu'en l'absence d'une convention et d'un usage, le juge devait déterminer la rémunération due au mandataire selon les principes généraux en calculant les honoraires objectivement équitables (ATF 101 II 109). Il ne faisait aucun doute que l'art. 24 al. 3 LACI, exigeait aussi bien pour une activité salariée qu'une activité indépendante, une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué (ATF 120 V 515, consid. 4b/bb, p. 520-521). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que l'assuré, qui exerçait une activité de conseiller indépendant en matière d'assurance-chômage et qui renonçait à certaines rétributions ou les réduisait ne percevait pas une rémunération conforme aux usages professionnels; il convenait toutefois de déterminer s'il rendait des services gratuits en dehors de tout contrat ou concluait des mandats gratuits ou à tarif réduit dont la rémunération devait être réexaminée par rapport aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 515, consid. 5, p. 524).
d) Il résulte des explications qui précèdent que la notion de conformité aux usages professionnels et locaux pour une activité indépendante doit s'analyser selon les rémunérations usuelles de l'activité même et non pas par rapport à une activité salariée comparable. L'exigence de la condition relative à la conformité de la rémunération d'usages professionnels et locaux a ainsi pour effet d'éviter que dans le cadre de l'activité indépendante, un particulier pratique une sous enchère par rapport aux tarifs pratiqués par les autres membres de la profession, par exemple un architecte dont les honoraires seraient nettement inférieurs aux tarifs de la norme SIA, ou un conseiller juridique pratiquant des tarifs nettement plus bas que ceux des avocats, et que la différence soit prise en charge par les indemnités compensatoires. L'assurance-chômage aurait pour effet de fausser la relation de concurrence dans une activité indépendante en prenant en charge des prix fixés en dessous des usages professionnels et locaux, ce qui n'est ni son rôle, ni son but.
3. a) En l'espèce, le tribunal ne dispose pas d'éléments permettant de déterminer si les commissions pratiquées par le recourant sont conformes aux usages professionnels et locaux. Ce dernier a expliqué lors de l'audience que sur la commission globale de 15 dollars, 9 dollars étaient versés directement à la banque et 6 dollars réservés au courtier. Cependant, lorsque le montant de la commission globale est réduit, le montant de sa propre commission diminue. Les différents décomptes établis par le recourant à ce sujet montrent que plusieurs contrats ont été passés avec une commission de 1,25 dollars (par exemple les contrat de novembre 1998 pour 450 lots, de janvier 1999 pour 535 lots, de février 1999 pour 541 lots, de mars 1999 portant sur 655 lots, ainsi qu'un contrat portant sur 28 lots en juin 1999). La majorité des autres contrats prévoient une rémunération de l'ordre de 3 dollars et, dans certains cas, la commission est portée jusqu'à 5,5 dollars. Le recourant est sans doute contraint dans la négociation d'un contrat de baisser le montant de sa commission pour conclure l'affaire ce qui reste en définitive plus avantageux que de vouloir maintenir une commission élevée conforme aux usages professionnels sans pouvoir conclure le contrat. Toutefois, cette situation ne permet pas au tribunal d'apprécier si la rémunération du recourant est encore conforme aux usages professionnels et locaux lorsque sa commission est réduite à 1,5 dollars.
b) Finalement la seule référence dont le tribunal dispose est celle de la rémunération obtenue par le recourant pour une activité identique pendant la période de 1996 à 1998 auprès de la société IFP Intermoney Financial Products SA qui s'élevait à 2'000 fr. pour un taux d'activité à 50 % et qui a ensuite été portée à 2'750 fr. en avril 1997. Dès lors que l'activité déployée par le recourant consiste à la conclusion de un à trois contrats par période de contrôle, et que cette activité implique au maximum une dizaine de journées de travail, le tribunal estime que le taux d'activité du recourant ne doit pas être supérieur à celui de 50 % et que la base de 2'200 fr. retenue par l'autorité intimée se justifie. Il convient donc de confirmer la première décision de la caisse de chômage du 28 février 2000 fixant le revenu mensuel de base déterminant à 2'200 francs.
4. a) Le Service de l'emploi a suspendu l'instruction du recours formé contre cette décision ordonnant la restitution des indemnités versées à tort jusqu'à l'entrée en force de la première décision fixant le revenu usuel du gain intermédiaire; mais par économie de procédure, le tribunal se prononcera également sur cette décision. La caisse de chômage a ordonné une reprise des différents montants versés depuis la période de mai 1999. Il s'agit en fait d'une mesure qui implique la révision des décisions accordant le gain intermédiaire et fixant le montant des indemnités pour les périodes allant du mois de mai 1999 au mois de janvier 2000. Il convient donc de déterminer si les conditions applicables à la révision d'un acte administratif sont réunies.
b) Selon la jurisprudence, les décisions en matière d'assurance chômage peuvent être valablement révoquées par l'administration si les conditions d'une révision, voire d'une reconsidération sont réunies. L'administration est ainsi tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force en cas de découverte de faits ou de moyens de preuve nouveaux ou d'inexactitudes manifestes susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente d'une situation donnée. Seuls sont alors pertinents les faits qui existaient déjà au moment de la première décision mais qui étaient inconnus ou restés non prouvés (ATF 122 V 21, consid. 2a). Sont considérés comme nouveaux des faits qui n'étaient pas connus dans la procédure principale et n'auraient pas pu l'être même en prêtant une attention suffisante (ATF 110 V 141, consid. 2). Lorsque les conditions de la révision ne sont pas réalisées, l'administration peut, à titre subsidiaire reconsidérer encore une décision formellement entrée en force si celle-ci ne se révèle sans nul doute erronée et que la rectification revêt une importance appréciable (ATF 117 V 12, consid. 2a).
c) En l'espèce, les conditions d'une révision ne semblent pas réalisées dès lors que tous les faits déterminants pour fixer l'indemnisation du recourant depuis le mois de mai 1999 étaient connus de la caisse de chômage. Il convient encore de déterminer si les conditions d'une reconsidération sont remplies. Il faut à cet égard que les décisions accordant l'indemnité et fixant les conditions de rémunération du gain intermédiaire soient sans nul doute erronées. Il appartiendra au Service de l'emploi, en reprenant l'instruction du recours formé contre la décision de restitution, de déterminer si la question du revenu conforme aux usages professionnels et locaux d'un courtier sur les marchés du sucre apparaissait d'emblée évidente notamment en ce qui concerne les critères relatifs à la fixation de la commission usuelle versée au courtier dont les montants varient entre 1,25 et 5,5 dollars par transaction.
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision du Service de l'emploi du 22 novembre 2000 maintenue dans la mesure où elle confirme la décision de la caisse de chômage du 28 février 2000 fixant le revenu minimum du gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux à 2200 fr. Au vu de ce résultat, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi est maintenue.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
jc/pe/Lausanne, le 19 juin 2002
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.