CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 31 mai 2002
sur le recours interjeté par le A.________, à ********
contre
la décision du Service de l'emploi du 9 octobre 2000 rejetant le recours de A.________ formé contre la décision de l'Office régional de placement de Lausanne du 22 septembre 1999 reconnaissant l'aptitude au placement de B.________ dès le 10 décembre 1999.
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Composition de la section: M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. B.________, née le 9 mai 1961, a obtenu une licence en sociologie et en anthropologie au mois d'octobre 1987. Elle a notamment travaillé en qualité d'assistante sociale auprès de la Société vaudoise de patronage du mois de juillet 1991 au mois de septembre 1993, puis également comme assistante sociale, auprès des services sociaux de la Commune de Y.________ du mois d'octobre 1993 au 30 juin 1999. Elle a résilié le contrat de travail à la suite de problèmes de mobbing qui l'ont affectée dans sa santé.
B. B.________ a pris la décision de changer d'orientation professionnelle et d'ouvrir un commerce de décoration d'intérieur. Elle a constitué le 4 juin 1999 une société à responsabilité limitée désignée "X.________ Sàrl" qui a été inscrite au registre du commerce le 9 juin 1999. Selon l'inscription, B.________ apparaît comme associée-gérante avec signature individuelle. A la suite de problèmes liés à la transformation et à l'aménagement des locaux, le commerce n'a été ouvert que le 26 octobre 1999.
C. Au mois de décembre 1999, B.________, au vu des résultats financiers obtenus, a constaté qu'elle ne pouvait envisager de continuer son activité indépendante et elle a pris la décision de reprendre une activité d'assistante sociale à plein temps. Elle a déposé le 24 décembre 1999 une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse de chômage de l'association des commis de Genève en demandant le versement de l'indemnité dès le 10 décembre 1999. Elle a d'emblée entrepris d'importantes recherches d'emploi, notamment :
Offre de services du 27 janvier 2000 auprès de Hospices cantonaux, Institutions psychiatriques
Réponse négative
Offre de services du 29 janvier 2000 auprès du Service des relations humaines de la ville de Fribourg
Réponse négative du 1er février 2000
Offre de services du 25 novembre 1999 auprès du Tuteur général
Réponse négative du 21 décembre 1999
Offre de services du 16 décembre 1999 auprès du Service social et du travail de la ville de Lausanne
Réponse négative du 22 décembre 1999
Offre de services du 5 janvier 2000 auprès de la Fondation Les Eglantines
Réponse négative du 17 janvier 2000
Offre de services auprès de l'Ecole Pestalozzi
Réponse négative du 19 janvier 2000
Offre de services auprès de l'Association lausannoise pour la santé et le maintien à domicile
Réponse négative du 4 février 2000
Offre de services du 4 janvier 2000 auprès de l'Institution de Lavigny
Réponse négative du 7 février 2000
Offre de services du 27 janvier 2000 auprès du Centre médico-social, secteur de Villeneuve
Réponse négative du 8 février 2000
Offre de services d'assistante sociale auprès de Migros-Vaud
Réponse du 10 février 2000
B.________ a été engagée dès le 15 mars 2000 en qualité d'assistante sociale auprès de l'Association Broyarde pour la promotion de la santé et le maintien à domicile avec un taux d'occupation de 80 %.
D. En date du 26 janvier 2000, la Caisse de chômage a demandé à l'Office régional de placement de se prononcer sur l'aptitude au placement de l'assurée dès son inscription au chômage. En date du 8 février 2000, l'Office régional de placement a demandé différents renseignements à l'assurée concernant l'organisation de son activité indépendante et sa disponibilité au placement. B.________ a répondu le 14 février 2000 dans les termes suivants :
"Par la présente, et pour faire suite à votre correspondance du 8 ct, je me permets de vous apporter les précisions suivantes.
J'ai donné mon congé à la commune de Y.________ pour le mois de juin dernier en raison de problèmes de mobbing que j'ai, à l'époque, dénoncés au Syndicat des Services Publics et à la Municipalité de Y.________.
Un de mes pôles d'intérêt étant la décoration d'intérieur, et étant momentanément dans l'incapacité de reprendre mon métier d'assistante sociale, j'ai, après mûre réflexion, décidé d'ouvrir mon commerce.
En raison d'importants retards dans les travaux, je n'ai pu officiellement ouvrir le magasin que le 26 octobre dernier.
Or, du mois d'août 1999 à ce jour, je n'ai perçu aucun salaire et n'ai donc vécu que sur mes seules économies (LPP).
En fin d'année 1999, à bout de ressources financières, je me suis rendue compte que je ne pouvais pas envisager de continuer mon activité au sein du magasin et, pour une question de survie, ai décidé de reprendre mon activité d'assistante sociale à 100 % dès que possible. Je me suis donc inscrite au chômage et ai commencé à effectuer mes recherches d'emploi.
En effet, mon but est de travailler à 100 % pour couvrir la totalité de mes charges - et d'ouvrir mon magasin à mi-temps (de 12h30 à 18h30 ce qui correspond déjà à l'horaire actuel), qui sera alors tenu par une amie (Madame C.________, avenue de ********, à Y.________, Téléphone : 1********) qui est au courant de ma situation et est prête à me remplacer du jour au lendemain si je trouve une activité salariée. C'est d'ailleurs déjà elle qui me remplace chaque fois que je vais me présenter à un travail et qui m'aide chaque samedi au marché de la Riponne et ce, pour l'instant, à titre bénévole.
Pour répondre à votre quatrième question, les moyens engagés dans la création de l'entreprise, vie et paiements privés compris, représentent la quasi totalité de mon deuxième pilier, soit plus de Fr. 117'000.--. Le loyer, quant à lui, est de Fr. 1'325.-- par mois. Monsieur D.________, de la Fiduciaire Z.________ SA (tél.: 2********) se tient volontiers à votre disposition pour tout complément d'information souhaité.
Pour ce qui est de mes objectifs professionnels, je compte travailler à 100 % comme assistante sociale aussi longtemps que cela sera nécessaire (en terme d'années) pour dégager un bénéfice de ma société et de pouvoir finalement en vivre un jour.
Je tiens encore à préciser que je postule le plus possible pour des emplois à 100 % mais que je réponds également aux annonces à temps partiel pour au moins bénéficier d'un minimum vital que je n'ai pas pour l'instant.
A titre d'information, j'ai rendez-vous pour un deuxième entretien au E.________ de W.________ le 16 février prochain.
Je joins à la présente les copies des annonces auxquelles j'ai répondu jusqu'à ce jour et les réponses y relatives déjà en ma possession.
J'espère avoir apporté les éclaircissements souhaités, et dans l'attente de vos nouvelles, je vous prie d'agréer, Madame, Monsieur, mes salutations distinguées."
B.________ a encore précisé par la suite que son magasin était ouvert de 12h30 à 18h30 du lundi au vendredi et de 10h00 à 17h00 le samedi. En dehors de ce temps d'ouverture, elle consacrait environ 3h. par semaine, le matin ou le soir selon les besoins à la partie administrative de l'activité. A ce jour, la valeur de son stock s'élevait environ à 20'000 fr. et correspondait au 76 % de la marchandise initiale.
E. Par décision du 19 avril 2000, l'Office régional de placement a admis l'aptitude au placement de l'assurée dès le 10 décembre 2000. Le recours formé par A.________ contre cette décision le 22 mai 2000 a été rejeté par décision du Service de l'emploi du 9 octobre 2000. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif le 30 octobre 2000 en concluant à son annulation. Le Service de l'emploi ainsi que l'Office régional de placement se sont déterminés sur le recours en concluant à son rejet. B.________ s'est également déterminée sur le recours le 21 novembre 2000. Elle explique qu'en ouvrant son commerce, son objectif n'était pas de mettre complètement de côté sa formation initiale, mais de faire démarrer un autre projet et de s'y impliquer personnellement jusqu'à ce que cela ne soit plus nécessaire. Comme l'ouverture du commerce a été retardée pour des problèmes liés à la réfection des locaux, elle a été amenée à rechercher plus rapidement que prévu un emploi salarié. Dès le moment où elle avait pris la décision de retrouver un emploi à plein temps, elle a pris les dispositions nécessaires pour se rendre rapidement disponible. Elle a ainsi eu la chance de pouvoir compter sur une amie, C.________, qui a accepté de la remplacer jusqu'à l'engagement possible d'une vendeuse.
Considérant en droit:
1. Le recours a été déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après la loi ou LACI). Le recours respecte au surplus les conditions de forme requises par l'art. 31 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA).
2. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI); est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (v. ATF 120 V 394 considérant 1, ATF 115 V 436; DTA 1993/1994 no 8 p. 54).
b) Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié où qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement de l'assuré sera ainsi niée s'il est établi qu'il exerce une activité indépendante d'une ampleur telle qu'elle exclut toute activité salariée parallèle (cf DTA 1996/97 no 36 p. 199; 1993/94 no 29 p. 208). Dans un autre arrêt non publié du 15 mai 1997, OFIAMT c/R. et TA VD, le Tribunal fédéral des assurances a considéré comme tel l'architecte salarié d'une Sàrl qui, sous l'angle de la réalité économique, devait être considéré de par sa situation comme un travailleur indépendant; il a ainsi jugé que la recherche et l'exécution des mandats faisaient obstacle à la prise d'un autre emploi à temps partiel et a par conséquent nié son aptitude au placement (voir en outre ATFA non publié S. c/OCAC et TA VD du 27 octobre 1997). L'administration doit au surplus, pour que l'inaptitude au placement soit constatée, apporter la preuve que l'assuré n'a pas la réelle volonté de trouver du travail (ATFA OCAC c/ E. et TA VD du 3 juillet 1997).
c) Les exigences portant sur l'aptitude au placement sont relativisées lorsque l'activité en question est exercée en vue de l'obtention d'un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. Contrairement à ce que prévoyait l'ancien droit (ATF 114 V 349), tout travail dont la rémunération n'est pas convenable au sens de la loi est désormais réputé procurer un gain intermédiaire, sans égard notamment au fait qu'il soit ou non provisoire (ATF 120 V 233, DTA 1996/97 no 38). En d'autres termes, le caractère durable de l'activité du recourant ne suffit pas à nier l'aptitude au placement (cf PS 97/0290). Pour apprécier l'aptitude au placement de l'assuré qui exerce une activité indépendante, il faut examiner si celui-ci est disposé et en mesure d'abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration, en tenant compte d'une période de réaction ou de transition appropriée (arrêt du TFA non publié du 15 mai 1997 dans la cause OFIAMT contre R. et TA VD déjà cité; DTA 1996/1997 no 36 considérant 3). Les critères suivants peuvent fournir des indices pour en décider : recherches personnelles d'emploi; volonté de l'assuré d'oeuvrer durablement en tant qu'indépendant (location de locaux, engagement de personnel, etc.), étendue de l'occupation de l'assuré, rapport entre le travail effectué et le capital investi (cf. PS 98/0162).
3. a) La recourante exerce le droit de recours qui lui est réservé par l'art. 102 LACI en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage. Elle soutient en substance que la recourante, en sa qualité de gérante de la société à responsabilité limitée qu'elle avait créée jouissait d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur et qu'elle n'avait ainsi pas droit, dans cette fonction, aux allocations de l'assurance-chômage. La recourante invoque la jurisprudence fédérale selon laquelle un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. L'autorité recourante estime que l'octroi d'indemnité dans une telle situation reviendrait à détourner les règles relatives à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail selon lesquelles les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur, ou peuvent les influencer considérablement en qualité d'associé, n'ont pas droit à l'indemnité (art. 31 al. 3 let. c LACI; ATF 123 V 234).
b) La situation de l'assurée n'est toutefois pas comparable à celle de l'employé exerçant des fonctions dirigeantes au sein de la société qu'il a créée et qui résilie son contrat de travail en vue d'obtenir l'indemnité de chômage. La recourante, qui s'est engagée dans la création d'une activité indépendante sans requérir les indemnités spécifiques prévues à cet effet (art. 71a et ss LACI), a constaté à la fin de l'année qu'elle devait cesser cette activité et reprendre une activité salariée à plein temps. Elle a requis dès le 10 décembre 1999 les indemnités de chômage et a entrepris des recherches d'emploi ciblées par rapport à sa formation d'assistante sociale déjà dès le mois de novembre 1999. Elle a pris ensuite les dispositions nécessaires pour pouvoir se libérer d'un éventuel engagement en faisant appel au service d'une personne qui assurait la présence dans son commerce. La recourante n'a pas résilié son contrat de travail mais décidé de mettre un terme à son activité journalière dans le commerce; elle a conservé seulement sa qualité d'associée avec le droit de signature individuelle. Une telle situation ne suffit pas à nier son aptitude au placement. Selon la jurisprudence fédérale, la question déterminante est alors de savoir si l'assurée est en mesure et peut accepter une activité salariée, c'est-à-dire si ses recherches de travail et sa disponibilité visent des emplois salariés ou sont limités dans le cadre de la poursuite de son activité indépendante (DTA 2000, no 15 p. 72 et ss). La jurisprudence fédérale précise en effet d'un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si l'exercice effectif d'une activité indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 no 36 p. 199). A cet égard, se sont les principes développés quant à l'exercice d'une activité salariée qui s'appliquent aussi par analogie pour déterminer l'aptitude au placement d'un assuré exerçant une activité indépendante (voir ATF non publié du 2 mars 2001 consid. 2b rendu en la cause C. c/ Tribunal administratif du canton de Vaud).
c) En l'espèce, les nombreuses recherches d'emploi ciblées effectuées par la recourante dès le mois de novembre 1999 montrent sa volonté de retrouver un nouvel emploi. Les dispositions qu'elle a prises également pour être remplacée au sein de son commerce étaient de nature à lui permettre de se libérer des obligations de présence dans le commerce pour se consacrer à sa nouvelle activité salariée. Le fait qu'elle ait effectivement été engagée le 15 mars 2000 confirme son aptitude au placement dès son inscription au chômage.
4. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité intimée a maintenu la décision attaquée qui reconnaît l'aptitude au placement de l'assurée dès le 10 décembre 1999.
Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 9 octobre 2000 est maintenue.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
pe/Lausanne, le 31 mai 2002
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.