CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 15 mai 2001
sur le recours interjeté par A.________, représenté par le Syndicat SIB, place du Marché, 1800 Vevey,
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 16 juillet 1999 (activité soumise à cotisation - réf. MEM/81533199).
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Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; M. Jean-Luc Colombini et M. Jean-Pierre Tabin, assesseurs. Greffière: Mme Aurélia Rappo.
Vu les faits suivants:
A. A.________, né le 16 octobre 1951, ressortissant d'ex-Yougoslavie, vit en Suisse depuis le 15 mars 1993 au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Son premier délai-cadre d'indemnisation auprès de l'assurance-chômage a commencé le 1er janvier 1997 et a pris fin le 31 décembre 1998.
Durant cette période, il a participé à un emploi temporaire subventionné (ETS) du 16 mars au 15 septembre 1997. Du 2 juin au 18 décembre 1998, il a travaillé en outre à plein temps comme manoeuvre au service de l'entreprise X.________ GmbH, à 1********. Les revenus provenant de ces activités ont été déclarés comme des gains intermédiaires auprès de la Caisse de chômage SIB de Vevey-Montreux (ci-après: la caisse) .
B. Le 26 janvier 1999, A.________ a adressé à la caisse de chômage une demande d'indemnité à compter du 22 janvier 1999.
Par décision du 28 janvier 1999, la caisse a rejeté cette demande, refusant l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation à partir du 1er janvier 1999, en invoquant les art. 8 al.1 lettre e, 13, 14 et 27 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Par acte du 25 février 1999, A.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Service de l'emploi, en concluant à son annulation. En substance, il contestait le fait que sa période d'activité dans le cadre de l'ETS n'ait pas été considérée comme une période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI.
Le 16 juillet 1999, le Service de l'emploi a rejeté le recours, au motif que, pendant le délai cadre de cotisation, soit du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1998, le recourant n'avait exercé des activités soumises à cotisation AVS/AC que durant 6.6 mois. En effet, selon l'art. 13 al. 2 quater LACI, le temps durant lequel un assuré exerce une occupation temporaire financée par l'assurance-chômage ne compte pas comme période de cotisation au sens de la loi. Par conséquent, le recourant ne justifiait pas d'une période de cotisation suffisante pour lui permettre de bénéficier d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation.
C. Le 22 juillet 1999, A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, concluant à son annulation et à ce qu'un nouveau délai-cadre d'indemnisation lui soit accordé dès le 1er janvier 1999. Pour l'essentiel, le recourant soutient qu'à l'art. 13 al. 2 LACI, le législateur a violé un principe général du droit des assurances sociales, à savoir que tout paiement de cotisations doit ouvrir un droit aux prestations. En particulier, il est d'avis que l'art. 13 al. 2 quater LACI viole les normes de la Convention concernant la sécurité sociale de l'Organisation Internationale du Travail, ratifiée par la Suisse.
L'autorité intimée s'est déterminée le 12 août 1999 en concluant au rejet du recours.
Les autorités concernées n'ont pas déposé d'observations.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Dans le cas d'espèce, l'assuré demande à pouvoir bénéficier d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation dès le 1er janvier 1999. Il s'agit dès lors d'examiner si les conditions prévues par les art. 8 et 13 LACI sont réunies.
a) Pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit satisfaire aux différentes exigences cumulatives prévues par l'art. 8 LACI. L'une d'elles (posée à l'art. 8 al. 1 lettre e LACI) porte sur les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 LACI), à moins que l'assuré n'en soit dispensé (art. 14 LACI).
L'art. 9 LACI fixe des délais-cadres de deux ans qui s'appliquent à la période d'indemnisation et à celle de cotisation (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Lorsque, comme en l'espèce, le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation est écoulé et que l'assuré fait à nouveau valoir des prestations de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire (al. 4). L'art. 13 LACI traite de la période de cotisation. Selon son alinéa 1, celui qui, dans les limites du délai-cadre fixé à l'art. 9 al. 3 LACI, a exercé durant six mois au moins une activité soumise à cotisation, remplit les conditions relatives à la période de cotisation, de sorte qu'il a droit à l'indemnité de chômage si les autres conditions fixées à l'art. 8 LACI sont réunies. Toutefois, depuis le 1er janvier 1997, l'assuré qui se retrouve au chômage dans l'intervalle de trois ans à l'issue de son délai-cadre d'indemnisation doit justifier d'une période de cotisation minimale de 12 mois pour bénéficier d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation (art. 13 al.1 LACI in fine).
A partir du 1er janvier 1996, en vertu de l'art. 13 al. 2 quater LACI, une activité soumise à cotisation exercée dans le cadre d'un programme d'occupation temporaire financé par l'assurance-chômage ne compte pas comme une période de cotisation au sens de la loi. En introduisant cette exception, le législateur voulait notamment prévenir les abus, en évitant qu'un emploi temporaire ne serve qu'à acquérir un nouveau droit aux prestations de l'assurance-chômage, droit que l'assuré pourrait faire ensuite valoir dans un délai-cadre ultérieur (Bulletin AC 98/2, fiche 2/3).
b) Pour calculer les périodes de cotisation dans le délai-cadre, il convient en principe de partir de la durée de l'occupation soumise à cotisation telle que l'employeur l'a attestée. Si un rapport de travail atteint au moins un mois civil entier, il est alors réputé mois de cotisation. En revanche, si une occupation soumise à cotisation ne commence pas au début d'un mois civil ou ne se termine pas avant la fin d'un tel mois, les jours de travail doivent être convertis en jours civils (lundi-vendredi) au moyen du facteur 1.4 (7 jours civils / 5 jours de travail). Si, au terme du rapport de travail, l'employeur verse des indemnités de vacances, celles-ci doivent être converties par analogie en jours de cotisation (art. 11 OACI; Circulaire IC 01.92, p. 19).
c) En l'espèce, le premier délai-cadre d'indemnisation du recourant s'étendait du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1998. A l'échéance de ce premier délai-cadre, il s'agissait d'examiner si les conditions d'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation dès le 1er janvier 1999 étaient réunies. Pendant la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1998, le recourant a participé à un emploi temporaire subventionné du 16 mars au 15 septembre 1997. Il a ensuite travaillé comme manoeuvre pour l'entreprise X.________ GmbH du 2 juin au 18 décembre 1998. En vertu de l'art. 13 al.2 quater LACI, le temps durant lequel l'assuré a pris part à un programme d'occupation temporaire financé par l'assurance-chômage ne compte pas comme période de cotisation. Ainsi, seule l'activité exercée auprès de X.________ GmbH entre en considération. Or, la durée de cette activité n'atteint pas la période de cotisation minimale de 12 mois prévue par la loi, de sorte que les conditions d'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation ne sont pas réunies en l'espèce.
3. a) Le recourant fait encore valoir que l'art. 13 al. 2 quater LACI viole la Convention n° 102 concernant la norme minimum de la sécurité sociale, du 28 juin 1952 approuvée par l'Assemblée fédérale le 23 juin 1977, entrée en vigueur pour la Suisse le 18 octobre 1978 (ci-après: la Convention n° 102, publiée au RO 1978 II 1626). Pour l'essentiel, il est d'avis que, selon cette convention, tout paiement de cotisation doit nécessairement ouvrir un droit à des prestations. Ainsi, dans la mesure où les programmes d'occupation subventionnés donnent lieu au paiement de cotisations, ils devraient compter comme des périodes de cotisation au sens de la loi.
La Convention n° 102 contient quinze parties, dont l'une d'elle, consacrée précisément aux prestations de chômage, a la teneur suivante :
"Partie IV. Prestations de chômage
Art. 19
Tout membre pour lequel la présente Partie de la convention est en vigueur doit garantir aux personnes protégées l'attribution de prestations de chômage, conformément aux articles ci-après de ladite Partie.
Art. 20
L'éventualité couverte doit comprendre la suspension du gain -telle qu'elle est définie par la législation nationale- due à l'impossibilité d'obtenir un emploi convenable dans le cas d'une personne protégée qui est capable de travailler et disponible pour le travail.
Art. 21
Les personnes protégées doivent comprendre (...)
Art. 22
1. Lorsque sont protégées des catégories de salariés, la prestation sera un paiement périodique calculé conformément aux dispositions soit de l'art. 65, soit de l'article 66.
2. Lorsque sont protégés tous les résidants dont les ressources pendant l'éventualité n'excèdent pas des limites prescrites, la prestation sera un paiement périodique calculé conformément aux dispositions de l'article 67.
Art. 23
La prestation mentionnée à l'article 22 doit, dans l'éventualité couverte, être garantie au moins aux personnes protégées qui ont accompli un stage pouvant être considéré comme nécessaire pour éviter les abus.
Art. 24
1. La prestation mentionnée à l'article 22 doit être accordée pendant toute la durée de l'éventualité, avec cette exception que la durée de la prestation peut être limitée:
a) lorsque sont protégées des catégories de salariés à 13 semaines au cours d'une période de 12 mois;
b) lorsque sont protégés tous les résidants dont les ressources pendant l'éventualité n'excèdent pas des limites prescrites, à 26 semaines au cours d'une période de 12 mois.
2. Au cas où la durée de la prestation serait échelonnée, en vertu de la législation nationale, selon la durée de la cotisation ou selon les prestations antérieurement reçues au cours d'une période prescrite, les dispositions de l'alinéa a) du paragraphe 1 seront réputées satisfaites si la durée moyenne de la prestation comporte au mois 13 semaines au cours d'une période de 12 mois.
3. La prestation peut ne pas être versée pendant un délai de carence fixé aux sept premiers jours dans chaque cas de suspension du gain, en comptant les jours de chômage avant et après un emploi temporaire n'excédant pas une durée prescrite comme faisant partie du même cas de suspension du gain.
4. Lorsqu'il s'agit de travailleurs saisonniers, la durée de la prestation et le délai de carence peuvent être adaptés aux conditions de l'emploi."
L'art. 1 lettre f de la convention précise que le terme "stage" désigne soit une période de cotisation, soit une période d'emploi, soit une période de résidence, soit une combinaison quelconque de ces périodes.
L'argumentation du recourant tend ainsi à mettre en évidence une contradiction entre l'art. 13 al. 2 quater LACI et la Convention n° 102, soit plus précisément son art. 23.
b) Dès le moment où ils sont ratifiés, les traités internationaux conclus par la Confédération sont des sources de droit immédiatement incorporées au droit national. Ainsi, l'adoption préalable de dispositions internes n'est pas nécessaire. Toutefois, pour déployer leurs effets à l'égard des justiciables, ils doivent avoir été publiés (art. 10 aI. 1 de la loi sur les publications officielles du 21 mars 1986) et contenir des règles de droit directement applicables (Moor, Droit administratif, vol.I, Berne 1994, p. 64; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 90 - 91; Jacot-Guillarmod, La primauté du droit international face à quelques principes directeurs de l'Etat fédéral suisse, RDS 1985 I p. 383 ss). Ces clauses, dites "self-executing", doivent être suffisamment précises pour être aptes à servir de base à la solution d'un cas d'espèce. A défaut, il s'agit de règles, dites "executory", qui s'adressent au législateur national plutôt qu'aux autorités judiciaires; en effet, elles se limitent à exposer un programme ou à esquisser des directives (ATF 106 Ib 187; ATF 105 II 57; ATF 100 Ib 230; ATF 98 Ib 387). Faute de contenir des clauses immédiatement exécutoires, ces dernières ne lient les autorités d'exécution et les administrés que par l'intermédiaire de la législation nationale (ATF 99 Ib 39). Il s'ensuit qu'elles ne peuvent pas être directement invoquées devant les instances judiciaires. Le juge peut tout au plus s'en inspirer pour interpréter la loi (ATF 113 V 273).
En matière de sécurité sociale, les conventions internationales conclues par la Suisse ont essentiellement une fonction d'harmonisation et de coordination des législations des pays signataires (Berenstein, Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Mélanges pour le 75 ème anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 3 ss, spéc. p. 6). Toutefois, il n'est pas exclu que certaines d'entre elles contiennent à la fois des dispositions normatives et des règles de coordination (Berenstein, op.cit., p. 7). Selon la doctrine, la Convention n° 102 constitue un instrument d'harmonisation, car elle institue des normes minimales susceptibles d'être appliquées progressivement par les pays signataires (Greber, Droit suisse de la sécurité sociale avec un aperçu de théorie générale et de droit international de la sécurité sociale, Lausanne 1982, p. 77). En ce sens, elle met l'accent sur un niveau minimal de protection qui doit être garanti par les législations nationales (Greber, op.cit., p. 78; Berenstein, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981, p. 161, spéc. p. 167). Suivant cette opinion, la Convention n° 102 apparaît davantage comme un ensemble de dispositions cadres, destinées à être concrétisées par le législateur des Etats signataires. Dans son Message aux Chambres, le Conseil fédéral s'exprime en ce sens, comme l'attestent les termes suivants "(...) Pour la ratification des quatre autres parties, bien que dans certains cas et sur certains points les normes requises par la convention 102 soient largement atteintes, il faut encore attendre le prochain développement de la législation nationale (...) pour permettre de nouvelles ratifications ultérieures" (FF 1976 III p. 1374).
b) Au regard de ces commentaires, la Convention n° 102 apparaît ainsi comme une directive à l'adresse du législateur, et non pas un ensemble de règles d'application immédiate. Peu importe en définitive cette qualification; la question peut demeurer ouverte pour deux raisons : en premier lieu, les dispositions invoquées ne s'appliquent pas à notre Etat; ensuite, seraient-elles applicables, il conviendrait encore d'établir que les conditions relatives à la période de cotisation posées à l'art. 8 al. 1 lettre e LACI contreviennent à l'art. 23 de la Convention n° 102.
Sur la première de ces deux raisons, on rappellera ceci :
Lors de la ratification de la Convention n° 102, la Suisse, faisant usage du droit d'émettre une réserve qui lui était conféré par l'art. 2 paragraphe 1, n'a accepté que les obligations prévues dans les parties V, VI, VII, IX et X. Ainsi, l'Assemblée fédérale a expressément déclaré ne pas appliquer la partie IV relative aux prestations de chômage, au motif que la législation nationale ne répondait pas en l'état aux normes requises par la convention (RO 1978 II 1658; voir ég. FF 1976 III p. 1345, spéc. p. 1373). Par conséquent, faute d'avoir été ratifiée, le recourant ne peut pas invoquer la partie IV de la convention.
On relève à toutes fins utiles que, le 16 septembre 1977, la Suisse a également ratifié le Code Européen de Sécurité sociale du 16 avril 1964, en déclarant toutefois ne pas appliquer, ici non plus, la partie relative aux prestations de chômage (partie IV), dont la teneur est semblable à la Convention n° 102 (RO 1978 III 1518, spéc. p. 1552).
En définitive, en appliquant l'art. 13 al. 2 quater LACI, le législateur n'a dérogé à aucune disposition internationale préalablement ratifiée par la Suisse.
Le recours doit être par conséquent rejeté.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 16 juillet 1999 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 15 mai 2001
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.