TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 mai 2024
Composition
M. François Kart, président; M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourante
A.________, à ********,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 novembre 2023
Vu les faits suivants:
A. A.________ est une entreprise individuelle qui a son siège à ******** et a pour but l'exploitation d'un bureau d'ingénieurs civils.
B. Ressortissant tunisien, B.________, né en 1994, est au bénéfice d'un diplôme d'ingénieur en génie civil, obtenu en juin 2021 auprès de l'Institut Supérieur Polytechnique Privé en Tunisie.
C. Le 5 septembre 2022, A.________ a publié, par le biais de l'Office régional de placement (ORP) de Pully, sur Job-Room, une annonce informant qu'il était à la recherche d’un dessinateur en génie-civil (structure béton, métal ou bois) à 80-100% avec le profil suivant:
"Nous recherchons une personne avec une expérience de 10 à 15 ans, travaillant de manière autonome dans la gestion des projets, de l'équipe d'étude ou de production.
Autonome, rigoureux(se), disposé(e) à relever des défis avec un esprit d'initiative.
Vous êtes titulaire d'un CFC de dessinateur. Nous vous offrons un poste à responsabilité avec une grande indépendance.
Vous évoluerez dans un environnement de travail dynamique et convivial.
Le(a) candidat(e) doit être maitriser les outils Microsoft de base, maitriser les logiciels tels que Autocad, Autocad 3D, Civil 3D et Revit. La maitrise du BIM serait un plus.
Si vous possédez un diplôme d'ingénieur civil étager (sic) et que vous maitrisez les logiciels décris (sic), vous pouvez nous transmettre vos motivations."
D. Le 24 août 2023, A.________ a saisi la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de l’emploi, d’une demande en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________. Il prévoyait de l'engager dès le 1er janvier 2024 en tant que dessinateur en génie civil, à un taux d'activité de 100%, pour un salaire brut mensuel (x12) de 5'000 fr.
Par décision du 24 novembre 2023, la DGEM a rendu une décision négative et a refusé de délivrer l’autorisation requise. Elle estimait qu'une activité de dessinateur en génie civil ne remplissait manifestement pas les critères de qualifications personnelles posées par la loi. En outre, le dossier faisait état d'une seule demande de recherche sur Job-Room, en date du 5 septembre 2022, ce qui n'était pas conforme à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène et européen.
E. Par acte du 19 décembre 2023, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, dont il demande l’annulation. Il conclut en substance à ce que l’autorisation requise soit délivrée en faveur de B.________, en soulignant les difficultés de recrutement auxquelles il est confronté sur le marché suisse pour ce qui concerne les professionnels du génie civil. Il a produit des pièces justificatives à l'appui de son recours et des liens vers des articles de presse faisant état d'une pénurie d'ingénieurs civils.
La DGEM et le Service de la population (SPOP) ont produit leurs dossiers respectifs. Le 18 janvier 2024, le SPOP indique qu'il renonce, pour sa part, à se déterminer. Dans sa réponse du 12 février 2024, la DGEM propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Le recourant s’est déterminé sur la réponse de la DGEM; il maintient ses conclusions.
Considérant en droit:
1. À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) – telles que la décision attaquée – ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.
Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (notamment l'art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Sur le fond, le litige porte sur le refus de la DGEM de délivrer une autorisation de travail en faveur d'un ressortissant tunisien engagé en qualité de dessinateur en génie civil.
a) aa) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 135 II 1 consid. 1.1; 131 II 339 consid. 1; 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1).
bb) En l'état, ressortissant tunisien, le recourant ne peut se prévaloir d'aucun autre traité que la Suisse aurait conclu avec son pays d'origine, de sorte que la question faisant l'objet du litige doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit essentiellement de la LEI et ses ordonnances d'application.
b) A teneur de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d'octroyer une première autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.
Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c).
aa) La notion d'"intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, Feuille fédérale [FF] 2002 p. 3469 ss, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêts PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; voir en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n° 25 ad art. 18 LEtr).
Selon les Directives et commentaires "Domaine des étrangers" édictées par le SEM (ci-après: Directives LEI; version d'octobre 2013 actualisée au 1er avril 2024), il convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité, p. 3486).
bb) Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c LEI, l'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisation d’établissement (let. b); les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let. d) et les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e).
Le ch. 4.3.3 des Directives LEI précise que:
"Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […]".
Selon la jurisprudence de la CDAP, il convient de se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêts PE.2022.0137 du 8 juin 2023 consid. 3a/bb; PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb, et les références citées).
En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/cc; PE.2020.0233 du 12 août 2021 consid. 2a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).
cc) En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). La dérogation ne vise que les étudiants hautement qualifiés et qui ont obtenu le diplôme correspondant "comme un bachelor, un master, un doctorat, un post-doctorat, un autre titre équivalent ou encore un diplôme ou master in advanced studies" (arrêts PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/cc; PE.2021.0068 du 28 janvier 2022 consid.3b, et les références citées).
c) Par ailleurs, conformément à l'art. 23 LEI ("Qualifications personnelles"), les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Le ch. 4.3.5 des Directives LEI précise ce qui suit:
"[…]
Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécialisés spécifiques.
Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".
La référence aux "autres travailleurs qualifiés" de l'art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI. Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (arrêt PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc, et les références citées; cf. aussi arrêt PE.2022.0056 du 28 novembre 2022 consid. 2c; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/ee). Sur ce point, il a été jugé qu'un poste de secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (arrêt PE.2015.0118 du 30 juillet 2015). Il a également été jugé qu'un "chargé d'événements" n'était pas un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEI (arrêt PE.2013.0002 du 12 février 2013). Dans l’arrêt PE.2017.0084 du 16 août 2017, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée (de même PE.2022.0137 du 8 juin 2023 consid. 4a, salaire mensuel brut de près de 4'200 fr., 13e salaire compris, à 80%).
Peuvent se réclamer de l'art. 23 al. 3 let. c LEI les travailleurs moins qualifiés, (ne remplissant pas les conditions des al. 1 et 2), mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêts PE.2023.0011 du 2 mars 2023 consid. 2a/cc, et les références citées; PE.2022.0056 du 28 novembre 2022 consid. 2c).
3. En l’espèce, le recourant vise l’obtention en faveur de B.________ d’une autorisation de séjour pour l’exercice d’une activité lucrative de dessinateur en génie civil à 100%.
a) Si les qualifications personnelles du prénommé pour ce poste ne sont pas remises en cause, celui-ci n’occupe ni la fonction de cadre ni celle de spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEI. Il ne saurait non plus être considéré comme un "autre travailleur qualifié" au sens de cette même disposition. L’emploi en cause, comme permet notamment de le constater le profil mentionné sur Job-Room, implique des connaissances du niveau d'un CFC de dessinateur avec une expérience de 10 à 15 ans. Il s'agit d'un emploi qui ne requiert pas de connaissances ou de capacités professionnelles particulières ni de compétences spécialisées qui ne peuvent pas être trouvées parmi la main-d’œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI. Un salaire mensuel brut de près de 5'000 fr., 13e salaire compris, à 100% ne correspond par ailleurs pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée. Le fait que B.________ dispose d'un diplôme tunisien d'ingénieur en génie civil n'est pas déterminant, dès lors que c'est pour un emploi de dessinateur en génie civil qu'une autorisation est demandée. C'est l'emploi en cause et non les qualifications de l'employé pressenti qui doit être évalué au sens de l'art. 21 LEI.
Le recourant ne peut davantage se prévaloir de l'art. 23 al. 3 let. c LEI. L’on ne saurait en effet considérer que l’activité en cause ne peut pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE. Certes, le recourant fait état d'une pénurie d'ingénieurs civils en Suisse. Toutefois les documents qu'il fournit concernent les ingénieurs, soit toutes spécialisations confondues soit dans le domaine du génie civil, et non précisément les dessinateurs en génie civil. Au surplus il ne démontre pas avoir réalisé des efforts de recrutement (cf. le point suivant).
B.________ ne remplit donc pas les exigences relatives aux qualifications personnelles.
b) Sous l’angle des conditions relatives à l’ordre de priorité (art. 21 al. 1 LEI), il n’est pas établi ni même allégué par le recourant qu’il a cherché en vain un travailleur, en Suisse ou dans un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis.
Le dossier ne comporte qu'une seule offre d'emploi mise en ligne sur Job-Room près d'un an avant la demande adressée à la DGEM et sans aucune information sur les réponses reçues. Le recourant a également joint à son recours trois annonces de recherches de collaborateurs, mais dont on ignore si elles ont été publiées et si elles ont permis de repourvoir les postes ouverts.
Le recourant se réfère également dans son recours à des "liens des publications sur Linkedin et au niveau européen qui mettent en évidence nos initiatives de recrutement et les difficultés auxquelles nous faisons face". Il faut cependant constater que ces articles concernent la problématique des ingénieurs en génie civil et non celle des dessinateurs en génie civil. Quant à la correspondance adressée à la HES-SO par une association professionnelle en lien avec la pénurie de talents dans le secteur, également jointe au recours, elle ne démontre pas non plus qu'aucun ressortissant suisse ou communautaire n'a soumis sa candidature au recourant.
Il apparaît ainsi que c'est plutôt par convenance personnelle que le recourant a porté son choix sur B.________, qu'il connaissait pour avoir déjà collaboré avec lui (cf. le document du 4 juillet 2023 joint au recours) et qui avait donné satisfaction.
c) Pour ce qui concerne l'application de l'art. 21 al. 3 LEI, selon lequel un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant, force est de constater qu'elle ne peut pas concerner un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école étrangère, en l'occurrence tunisienne.
d) Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre et sans violer le droit fédéral que la DEGM a, sous l’angle des art. 21 et 23 LEI, refusé d’octroyer l’autorisation préalable de travail.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais de justice seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 49, 91 et 99 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer d’indemnité à titre de dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail, du 24 novembre 2023, est confirmée.
III. Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 mai 2024
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.