TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 décembre 2014
Composition
M. André Jomini, président; MM. Fernand Briguet et ; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourantes
X._______________, à Montreux, Y._______________, à Montreux,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours X._______________ et consort c/ décision du Service de l'emploi du 13 novembre 2014 (demande de permis de séjour avec activité lucrative pour Y._______________).
Vu les faits suivants:
A. Le 3 novembre 2014, X._______________ a déposé une demande de permis de séjour, avec activité lucrative, tendant à l'engagement d'Y._______________, ressortissante brésilienne née en 1961, arrivée en Suisse le 11 septembre 2014, comme gouvernante/baby-sitter. Selon le contrat de travail conclu entre X._______________ et Y._______________, cette dernière doit travailler 40 heures par semaine pour un salaire mensuel brut de 1'280 francs. Elle est en plus logée et nourrie (cf. demande de permis de séjour, avec activité lucrative, du 3 novembre 2014).
X._______________ a indiqué qu'elle avait quatre enfants, deux filles adolescentes, un enfant âgé de deux ans et un bébé âgé de 10 mois, qu'elle travaillait à 100% dans un établissement médico-social (EMS), que son mari, ingénieur maritime, était parti en mer le mois précédent, et qu'elle avait cherché pendant quelques mois une garderie ou une maman de jour mais sans succès. Elle a précisé qu'elle avait alors engagé Y._______________, qui avait travaillé pour ses parents en tant que gouvernante/baby-sitter au Brésil de 1995 à 2004 et qui l'avait beaucoup aidée lorsqu'elle avait eu ses deux premiers enfants.
B. Par décision du 13 novembre 2014, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a refusé d'accorder l'autorisation sollicitée aux motifs qu'Y._______________ n’était pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement (pays membre de l'UE/AELE), qu'elle n'était pas au bénéfice de qualifications professionnelles particulières, qu'X._______________ n’avait pas prouvé avoir déployé tous les efforts pour recruter un travailleur indigène (résidant) ou ressortissant d’un Etat membre de l'UE/AELE pour un travail en Suisse et que le salaire offert ne respectait pas les conditions de rémunération et de travail généralement accordées en Suisse.
C. Le 20 novembre 2014, X._______________ et Y._______________ ont recouru ensemble contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elles concluent implicitement à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'une autorisation de séjour avec activité lucrative soit délivrée à Y._______________.
Le SDE et le Service de la population ont produit leur dossier.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Les recourantes contestent la décision attaquée en faisant valoir qu'X._______________ travaille à 100% avec des horaires irréguliers, qu'elle a cherché, en vain, pendant quelques mois une garderie ou une maman de jour pour s'occuper de ses deux plus jeunes enfants, âgés de deux ans et onze mois, et qu'elle a dès lors eu l'idée d'engager Y._______________, qui s'était déjà occupée au Brésil de ses deux premières filles, lorsqu'elles étaient nées. X._______________ a précisé qu'elle ne pouvait compter que sur Y._______________ pour garder ses enfants, car son mari n’était pas disponible, et ses deux filles adolescentes avaient commencé des apprentissages. Elle a ajouté que sa fille aînée était enceinte et qu'Y._______________ pourrait également prendre soin de ce bébé. Elle a également relevé qu'elle souhaitait pouvoir engager Y._______________ car elle a confiance en elle, que ses enfants l'aiment et que personne d'autre ne pourrait occuper sa place.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’alinéa 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).
b) Dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2014.0109 du 12 août 2014; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014; PE.2013.0207 du 28 novembre 2013).
Ainsi, la Cour cantonale a jugé que les exigences de recherches suffisantes n’étaient manifestement pas remplies dans le cas d'un employeur qui n’avait pas effectué de recherches sur le marché local ; l’emploi proposé n’était au demeurant pas celui d’un spécialiste au sens de l’art. 23 al 3 LEtr (PE.2013.0002 du 12 février 2013). La Cour cantonale a également jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l’ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché suisse. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 et arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l’ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l’ORP (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
Cette jurisprudence correspond aux directives de l’Office fédéral des migrations, "I. Domaine des étrangers", chiffres 4.3.2.1 et ss (version du 25 octobre 2013, état au 4 juillet 2014).
c) En l'occurrence, X._______________ fait valoir avoir cherché en vain pendant quelques mois une garderie ou une maman de jour pour ses deux plus jeunes enfants, mais elle ne prétend pas avoir cherché une gouvernante/baby-sitter suisse ou d'un Etat membre de l'UE/AELE, avant d'engager Y._______________. Aucune preuve de recherche pour une gouvernante/baby-sitter effectuées par le biais d’annonces dans les journaux ou publiées sur internet, et auprès de bureaux de placement ne figure d'ailleurs dans le dossier. En fait, comme cela ressort de ses déclarations, si X._______________ a choisi d'engager Y._______________, ce n'est pas parce qu'elle n'a pas trouvé d'employé suisse ou d'un Etat membre de l'UE/AELE capable d'assumer ce poste, mais uniquement parce qu'elle connaissait Y._______________ de longue date, qu'elle a confiance en elle et que ses enfants l'aiment. Ces raisons sont compréhensibles, mais elles ne permettent pas de déroger à l'ordre de priorité prévu par la loi.
L’ordre de priorité (art. 21 LEtr) n’ayant pas été respecté, il n’est pas nécessaire, pour l’issue du litige, d’examiner si l’engagement d’Y._______________ satisfait au surplus aux exigences des art. 22 LEtr (rémunération suffisante) et 23 LEtr (qualifications personnelles).
Partant, la décision de l’autorité intimée refusant l’octroi d’une autorisation de travail parce que X._______________ n’avait pas entrepris suffisamment de démarches, à la date de cette décision, pour trouver un travailleur sur le marché suisse ou un candidat ressortissant d’un Etat européen respecte le droit fédéral ; les conditions d’octroi d’une autorisation de travail selon les art. 18 et 21 LEtr ne sont en effet pas remplies.
3. Le recours doit en conséquence être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée. Le présent arrêt doit être rendu selon la procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans qu'il y ait lieu de compléter l'instruction. Les frais de justice sont mis à la charge des recourantes, qui succombent (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 13 novembre 2014 est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge d'X._______________ et d'Y._______________, solidairement entre elles.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 décembre 2014
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.