X.___________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Rejet par le SDE de la demande d'un ressortissant de la République de Serbie de prendre un emploi comme directeur commercial - salarié - d'une sàrl active dans le domaine de la construction.
Recours rejeté mais frais laissés à la charge de l'Etat:
- Le recourant étant ressortissant de la République de Serbie, il ne saurait se prévaloir de l'ALCP (consid. 3).
- C'est à juste titre que le recourant se plaint de ce que la décision de refus n'est pas suffisamment motivée. Toutefois, dès lors que, dans le cadre de la présente procédure, l'autorité intimée a précisé les motifs de son refus, que le juge instructeur a, dans une lettre au recourant, précisé à celui-ci différents points, et que le recourant a eu la faculté de répliquer et de déposer un mémoire complémentaire, on peut considérer qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu est réparée (consid. 4).
- La sàrl n'a pas effectué les démarches requises pour tenter de recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d'un pays de l'UE afin d'occuper le poste (consid. 5e).
- Le recourant ne dispose pas de qualifications particulières au sens de l'art. 23 LEtr et du ch. 4.2.4 des Directives ODM (consid. 5f).
Texte intégral
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 octobre 2011
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Raymond Durussel et Jean-Luc Bezençon, avocats; Mme Marie-Christine Bernard, greffière
Recourant
X.____________, à Vevey, représenté par Me Benoît MORZIER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, représenté par le Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.____________ c/ décision du Service de l'emploi du 28 octobre 2010 refusant la demande de main-d'oeuvre de Y.____________ Sàrl en sa faveur
Vu les faits suivants
A. X.____________, ressortissant serbe né le 1er avril 1967, arrivé en Suisse le 1er juillet 2010 du Kosovo, réside à la 1.***********, à Vevey.
Y._______________ Sàrl à Vevey est une société à responsabilité limitée inscrite le 11 juin 2010 au registre du commerce. Son siège est à la 1.***********, à Vevey, son capital social est constitué de vingt parts de 1'000 francs et elle a pour but tous travaux dans le domaine du bâtiment. Z._______________, à 2.************, dans le canton de Bâle-Campagne, en détient toutes les parts et en est associé gérant président avec la signature individuelle. X.____________ en est gérant avec la signature individuelle.
Le 13 septembre 2010, le Service de l'emploi a reçu une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative d'Y._______________ Sàrl, tendant à l'engagement par celle-ci de X.____________ en qualité de directeur commercial pour un salaire mensuel brut de 7'000 francs.
Le 22 septembre 2010, le Service de l’emploi (SDE) a invité Y._______________ Sàrl à produire le contrat de travail signé par les deux parties (employeur et employé), les copies du curriculum vitae et des diplômes d'X.____________, un business plan sur trois ans comprenant l'organisation de la société, le développement du personnel et des finances (budget/coûts/CA), ainsi que les preuves de recherches d’un/e candidat/e sur le marché indigène et européen du travail avec annonce du poste à l’Office régional de placement (ORP) et les résultats obtenus.
Par courrier du 21 octobre 2010, Y._______________ Sàrl a produit les documents demandés ainsi que la copie d'une lettre adressée le 29 août 2010 à la Commune de Vevey par laquelle X.____________ a indiqué être arrivé en Suisse le 1er juillet 2010 venant de Mitrovica, au Kosovo, sans être titulaire d'un visa, qu'il avait une résidence en Tchéquie et qu'il était associé à Y._______________ Sàrl, au sein de laquelle il travaillait à plein temps. Dans la lettre qui accompagnait ces différentes pièces, Y._______________ Sàrl a expliqué que leur situation était "spéciale", dès lors qu'ils "aimer(aient) travailler en famille".
B. Par décision du 28 octobre 2010 adressée à Y._______________ Sàrl, le SDE a refusé la demande de prise d'emploi d'X.____________ pour les motifs suivants:
"Une personne possédant une part d'une Sàrl et étant associée gérante avec signature individuelle doit être considérée comme exerçant une activité indépendante au regard de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA).
Or, seuls sont autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers au bénéfice de qualifications particulières et dont l'admission sert les intérêts économiques du pays. Tel n'est, à notre avis, pas le cas en l'espèce.
L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur.
De plus, notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à disposition, il ne nous est pas possible d'entrer en matière sur cette demande.
La demande est dès lors rejetée."
La décision mentionnait également que les bases légales sur lesquelles elle était fondée étaient les suivantes: la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), l'ordonnance du 24 octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la loi sur les étrangers (OEmol-LEtr; RS 142.209) et le règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (Re-Adm; RSV 172.55.1).
Le 27 novembre 2010, X.____________ a interjeté recours contre la décision du SDE auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à son annulation et à la délivrance d'une autorisation de séjour. Il s'est plaint de ce que la décision n'était pas suffisamment motivée, dès lors qu'elle n'indiquait pas précisément les dispositions légales sur lesquelles le SDE se fondait, ce qui avait pour conséquence qu'il ne pouvait se déterminer valablement. En outre, arguant qu'il n'avait pas pu faire valoir ses moyens car le SDE ne lui avait pas demandé précisément ce dont il avait besoin pour statuer en sa faveur, il a demandé à être entendu. Il a également fait valoir qu'il disposait de qualifications particulières en tant que chef d'entreprise dans le domaine de la construction, qu'Y._______________ Sàrl servait les intérêts économiques du pays en tant que PME, qu'en effet elle se développait et avait pour but et volonté de créer des emplois et qu'elle avait déjà plusieurs contrats pour de futurs travaux s'élevant à 80'000 francs. Il a également indiqué ce qui suit:
"Il est notoire que dans le domaine de la construction, la majeure partie du personnel est étrangère. En effet, sur le marché du travail, il n'y a pas assez de personnel pour effectuer ces activités-là. De plus, il n'y a pas de personnel ayant mes qualifications sur le marché, respectivement ces personnes-là ont déjà un emploi."
C. Dans ses déterminations du 14 février 2011, le SDE a conclu au rejet du recours. Il a fait valoir que, comme le mentionnait sa décision du 28 octobre 2010, l'admission de ressortissants extra-communautaires était soumise à des règles très restrictives, conformément aux dispositions de la LEtr, qu'ainsi et compte tenu du nombre très restreint d’unités à disposition, il y avait lieu de faire une stricte application du principe de priorité. Dans ce contexte, il convenait de constater que la simple affirmation du recourant selon laquelle il n’existait pas de personnel disposant de ses qualifications sur le marché de l’emploi ne pouvait être considérée comme une démarche suffisante au regard des critères développés par la jurisprudence du Tribunal cantonal. Cette autorité avait en effet eu l’occasion de rappeler, dans de nombreux arrêts, que l’employeur était tenu, sur demande, de prouver qu’il avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu’il avait signalé la vacance du poste auprès d’un office régional de placement (ORP), que celui-ci n’avait pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu’enfin, pour le poste en question, il ne pouvait pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Le SDE a relevé qu'en l'espèce, aucun justificatif de telles recherches ne figurait au dossier et que, de surcroît, le poste vacant n’avait pas fait l’objet d’une annonce auprès des ORP, de sorte qu'il convenait de considérer qu'Y._______________ Sàrl n’avait pas recouru à toutes les démarches que l’on était en droit d’attendre de sa part.
Bien qu'invité à se déterminer, le recourant n'a pas procédé.
D. Par une lettre du 28 juin 2011, le juge instructeur a attiré l'attention du recourant sur le fait qu'il ressortait du dossier que le motif principal du refus, par le SDE, de sa demande de prise d’emploi tenait au fait qu’Y._______________ Sàrl n’avait pas procédé à des recherches sur le marché local de l’emploi, qu'en effet, le recourant ne possédant aucune part dans Y._______________ Sàrl, la demande de permis de séjour avec activité lucrative d’Y._______________ Sàrl tendant à l’engagement par celle-ci du recourant en qualité de directeur commercial devait être considérée comme l’engagement d’un travailleur salarié. Le juge instructeur a également relevé que, dans la mesure où le recourant invoquait une absence de références ou de bases légales à la décision du SDE, c’était l’art. 21 LEtr qui s’appliquait - lequel dispose qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé –, et il a invité le recourant à déposer, s'il le souhaitait, un mémoire complémentaire.
Dans son mémoire complémentaire du 15 septembre 2011, le recourant, désormais représenté par son conseil, s'est plaint de ce que "les obstacles se dressaient tant à la reconnaissance de son activité indépendante, qu'à son engagement en tant que salarié par sa propre entreprise bien qu'il ne figure pas en tant qu'associé au Registre du commerce". Il a également fait valoir qu'Y._______________ Sàrl pensait qu'elle pouvait l'engager sans procéder aux démarches imposées par l'art. 21 LEtr, dès lors qu'il était "au bénéfice d'un visa d'un état membre de l'union européenne et signataire des accords de Schengen, en l'occurrence la Tchéquie".
E. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), le tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer une autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité salariée au recourant, ressortissant serbe.
3. A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).
Il résulte de l’art. 1er de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur « des ressortissants » des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a). Le recourant étant ressortissant de la République de Serbie, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Le fait d'être, comme il l’invoque, titulaire d’un visa de la République tchèque n’y change rien et il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.
4. a) Le recourant se plaint de ce que la décision de l'autorité intimée n'est pas suffisamment motivée dès lors qu'elle n'indique pas précisément les dispositions légales sur lesquelles dite autorité s'est fondée, et qu'il n'a pas pu faire valoir ses moyens car celle-ci ne lui a pas demandé précisément ce dont elle avait besoin pour statuer en sa faveur. Ce faisant, le recourant se plaint implicitement de la violation de son droit d'être entendu.
b) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst; RS 101) ainsi que par l'art. 27 al. 2 de la Constitution du 14 avril 2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; RSV 101.01), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment (GE.2010.0117 du 10 janvier 2011). Il confère également à toute personne le droit d’exiger, en principe, qu’une décision ou un jugement défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l’autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109). L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277).
c) En l'espèce, il est vrai que la décision n'est pas très claire: elle n'indique pas les dispositions légales précises sur lesquelles elle se fonde (elle n'invoque que, d'une manière générale, la LEtr et l'OASA) et elle n'invoque pas précisément les motifs de son refus (elle invoque plusieurs motifs, dont certains ont trait aux conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée [art. 18 LEtr] et d'autres aux conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante [art. 19 LEtr]). Toutefois, dans sa réponse dans le cadre de la présente procédure de recours, l'autorité intimée a précisé les motifs de son refus: c'est-à-dire qu'Y._______________ Sàrl n'a pas démontré qu'aucun travailleur correspondant au profil requis par le poste à pourvoir n'a pu être trouvé. En outre, le juge instructeur a, dans sa lette du 28 juin 2011 au recourant, attiré l'attention de celui-ci sur le fait qu'il ressortait du dossier que le motif principal du refus, par le SDE, de sa demande de prise d’emploi tenait au fait qu’Y._______________ Sàrl n’avait pas procédé à des recherches sur le marché local de l’emploi, dès lors que la demande de permis de séjour avec activité lucrative d’Y._______________ Sàrl tendant à l’engagement par celle-ci du recourant en qualité de directeur commercial devait être considérée comme l’engagement d’un travailleur salarié. Le juge instructeur a également précisé que c’était l’art. 21 LEtr qui s’appliquait. Ceci ajouté au fait que le recourant a eu la faculté de répliquer puis de déposer un mémoire complémentaire – dont il a fait usage – amène à considérer qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu est réparée (cf. ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 127 V 431 consid. 3d/aa pp. 437 ss; 126 V 130 consid. 2b pp. 131 ss et les arrêts cités).
5. a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.
b) Selon l’art. 21 al. 1 LEtr (intitulé "Ordre de priorité"), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 des directives de l’Office fédéral des migrations [ODM], dans leur teneur au 1er juillet 2010).
c) En l’espèce, Y._______________ Sàrl n'a pas effectué les démarches requises pour tenter de recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d’un pays de l’UE/AELE afin d'occuper le poste de directeur commercial. Le recourant le justifie en prétendant qu'il n'y avait de toute façon pas de demandeur d'emploi ayant ses qualifications sur le marché du travail. Or, ces considérations ne sauraient dispenser Y._______________ Sàrl de respecter les obligations que la loi lui impose en matière de priorité donnée aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de l'UE/AELE (art. 21 al. 1 et 2 LEtr). Dans la mesure où elle ne l'a pas fait, c'est à juste titre que l’autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour au recourant pour ce motif.
d) Le recourant soutient qu'il dispose de qualifications particulières dans le domaine de la construction.
e) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Les directives de l’ODM (ch. 4.2.4) précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de qualifications personnelles:
"Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".
f) En l'occurrence, il est patent que le recourant, en qualité de directeur commercial d'une entreprise de construction, ne peut prétendre disposer de qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr.
5. Il ressort de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision du 28 octobre 2010 du SDE confirmée. Cependant, au vu du manque de clarté de la décision attaquée (cf. consid. 4c ci-dessus) et dès lors que ce manque de clarté a, pour partie à tout le moins, rendu nécessaire le dépôt du recours objet du présent arrêt, les frais peuvent être laissés à la charge de l’Etat. Concernant les dépens, il n'en sera pas alloué, le recourant ayant fait appel à un mandataire professionnel à un stade de la procédure où les motifs de la décision du SDE avaient été éclaircis, tant par l'autorité intimée dans sa réponse que par le juge instructeur dans sa lettre du 28 juin 2011.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du 28 octobre 2010 du Service de l'emploi est confirmée.
III. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 19 octobre 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
PE.2010.0586 — Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.10.2011 PE.2010.0586 — Swissrulings