TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 2 novembre 2011
Composition
M. Eric Brandt, président; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard, assesseurs.
Recourante
X.________, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 30 août 2010 refusant une autorisation de travail à Y.________
Vu les faits suivants
A. a) M. Z.________ exploite sous la raison individuelle X.________ un commerce de produits alimentaires, notamment de spécialités asiatiques à la rue ******** à 1********. L'entreprise a été inscrite au Registre du commerce le 10 novembre 2004.
b) X.________ a déposé le 23 août 2010 une demande de permis de séjour et de travail en faveur de Y.________, ressortissant vietnamien né le ********. La demande est formulée dans les termes suivants :
"(…)
Notre commerce de détail est spécialisé dans les produits alimentaires vietnamiens. De surcroît, nous représentons aussi largement des autres produits venant de Thailande, de Chine mais aussi du Japon ou de l'Ile Maurice.
Par les connaissances très larges, rares et précises dans ce domaine acquises lors de ses déplacements en Asie, nous vous demandons de bien vouloir octroyer un permis d'établissement de type L avec activité lucrative à M. Y.________ venu seul, de Tchéquie, marié avec 3 enfants, ces derniers étant restés au pays.
Arrivé le 20.08.2010 en Suisse en visite touristique sans certificat à présenter, nous désirons vivement l'engager comme conseiller en alimentation asiatique et aussi comme magasinier dans notre commerce, ceci aux conditions suivantes :
Engagement à 100% à durée indéterminée, mais d'une année minimum et sans période d'essai
Salaire mensuel soit de Fr. 2'700.-- brut
Hébergement et repas pour Fr. 800.-- porté en déduction
Dans ce sens, veuillez trouver pour dossier ci-joint les formulaires d'usage dument remplis en 3 exemplaires, ainsi que 2 pour le contrat de travail comme le veut la procédure.
(…)".
Le contrat de travail précise la fonction à Y.________ en mentionnant le terme "manutentionnaire". Le formulaire de demande de permis de séjour avec activité lucrative précise que M. Y.________ serait engagé en qualité de magasinier et que l'activité dans l'entreprise serait celle de conseiller en alimentation asiatique. Toutefois, la rubrique "employé non qualifié" est sélectionnée dans le formulaire.
c) Par décision du 30 août 2010, le Service de l'emploi a refusé la demande: la personne concernée n'était pas ressortissante d'un pays appartenant à la région traditionnelle de recrutement, soit les états membres de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre-échange. De plus, l'employé ne répondait pas aux exigences de qualifications particulières de la législation fédérale sur les étrangers.
B. a) X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 3 septembre 2010. Y.________ ne serait pas au bénéfice de certificats de formation au sens large du terme, mais il disposerait de "compétences indiscutables en matière d'alimentation asiatique, tant sur les produits eux-mêmes et leurs particularités (composition) que sur l'emploi de ceux-ci dans les préparations culinaires des principaux pays d'Asie (cuisine)". Le recours précise encore que "tout au long de ses déplacements à travers l'Asie, M. Y.________ avait par son pragmatisme acquérir sur le terrain toutes les compétences qui remplaceraient avantageusement n'importe quel titre de formation et apporterait indéniablement par la transmission de son savoir-faire rare une plus-value dans le conseil à la clientèle pour notre commerce". C'est en raison de ses qualifications particulières et de cette longue expérience professionnelle que le recourant demande l'octroi d'un permis de séjour L avec activité lucrative en faveur de Y.________.
b) Le Service de l'emploi a transmis son dossier au tribunal le 9 septembre 2010.
Considérant en droit
1. a) Selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). L'art. 21 LEtr introduit un ordre de priorité en faveur de la main-d'œuvre indigène. Selon cette disposition, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses, les titulaires d'une autorisation d'établissement ainsi que les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (al. 2). Selon l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent toutefois être admis en dérogation aux alinéas 1 et 2 de l'art. 23 LEtr, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (let. e).
b) Les ressortissants de l'Union européenne et de l'AELE bénéficient de la priorité dans le recrutement, priorité qui découle du droit à l'admission prévu par l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est ainsi possible que si, à qualification égale, aucun travailleur ressortissant d'un Etat de l'Union européenne et de l'AELE ne peut être recruté. L'employeur doit alors apporter la preuve qu'il n'a pas trouvé en Suisse de travailleur bénéficiant de la priorité de recrutement en présentant des offres d'emplois et des mises au concours dans le système suisse d'information sur les demandeurs d'emplois (PLASTA). Etant donné qu'il est difficile de prouver l'impossibilité de recruter des ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE, il suffit que l'employeur la rende vraisemblable. L'Accord sur la libre circulation prévoit à cet effet une collaboration dans le cadre du réseau électronique EURES (European Employment System), qui sert en particulier à l'échange international d'offres et de demandes d'emplois et facilite le recrutement de la main-d'œuvre dans l'Union européenne (voir Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, p. 3538).
c) En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que le recourant ait effectué les démarches auprès d'un office régional de placement ou ait publié une ou plusieurs annonces dans un journal afin de trouver sur le marché indigène une personne capable d'exercer le travail proposé. Il est vrai que le recourant fait état des très bonnes qualités professionnelles de Y.________ en particulier dans ses compétences en matière d'alimentation asiatique tant sur les produits eux-mêmes et leurs particularités, que sur leur emploi dans les préparations culinaires, mais il n'indique pas quel est le parcours professionnel de Y.________, ni les pays dans lesquels il aurait travaillé et ne produit à cet égard aucun certificat de travail attestant des compétences professionnelles indiquées. En outre, le contrat de travail prévoit un salaire de manutentionnaire qui ne correspond pas aux qualifications pourtant mises en évidence dans le recours. La recherche d’un employé répondant à de telles qualifications, ne devrait pas empêcher le recourant de procéder à des recherches sur le marché indigène du travail. Le tribunal ne doute pas que Y.________ pourrait donner entièrement satisfaction à son employeur mais l’employeur doit d’abord prouver aux autorités que la mise au concours par les canaux usuels dans le secteur économique concerné n'a pas été couronnée de succès. A cet égard font office de preuve, les annonces parues dans la presse, les confirmations des agences de placement ainsi qu'une vue d'ensemble des candidatures annoncées avec l'indication succincte des motifs de non engagement. Or, en l'absence de tels éléments de preuve, l'ordre de priorité de l'art. 21 LEtr ne permet que de confirmer le refus de l’autorisation.
2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejetée et la décision du Service de l'emploi du 30 août 2010 maintenue. Au vu de ce résultat, les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant. Il n’est en outre pas alloué de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 30 août 2010 est maintenue.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 2 novembre 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.