TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 mai 2011
Composition
M. Pierre Journot, président; MM. Claude Bonnard et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière
recourants
1.
X.________ SA, à 1********,
2.
A. Y.________, c/o B. Y.________, à 2******** VD, tous deux représentés par l'avocate Marie-Pomme MOINAT, à Lausanne,
autorité intimées
1.
Service de la population (SPOP), à Lausanne
2.
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne
Objet
Décisions du Service de la population (SPOP) des 30 mars et 22 avril 2010 (PE.2010.0192) Décisions du Service de l'emploi du 25 mars 2010 (PE.2010.0182)
Vu les faits suivants
A. A. Y.________, ressortissant du Kosovo né le 8 mars 1981, est entré en Suisse le 5 novembre 1998 et a déposé une demande d'asile qui a été rejetée. Le 18 août 2000, A. Y.________ a été refoulé dans son pays d'origine. Le 15 octobre 2004, il est revenu en Suisse où il séjourne et travaille depuis lors de façon ininterrompue sans autorisation.
B. Le 1er octobre 2006, A. Y.________ a été engagé pour une durée indéterminée en qualité de matelassier par l'entreprise X.________ SA, à 1********, principalement en vue de la fabrication de futons. Cette société, qui a pour but la création, la fabrication, le commerce et la représentation de matelas japonais, lits et tables, ainsi que les articles et objets s'y rapportant, est administrée par C. Z.________. Ensuite d'un contrôle de police à l'issue duquel il s'est avéré que A. Y.________ n'était en possession ni d'une autorisation de travail ni d'un permis de séjour, X.________ SA a entrepris des démarches en vue de régulariser la situation de son employé.
C. Par décision du 5 septembre 2008 le Service de la population (SPOP) a refusé l'autorisation de séjour demandée. A. Y.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP; réf. PE.2008.0332). Par décision incidente du 2 octobre 2008, le juge instructeur a suspendu la décision attaquée et dit qu'en conséquence le recourant était autorisé à poursuivre son séjour et son activité dans le Canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée. Dans le cadre de l'instruction de la cause, la CDAP a invité Service de l'emploi (SDE) à statuer sur la demande de permis de séjour avec activité lucrative qui avait été déposée le 3 juin 2007 par X.________ SA. Par décision du 27 février 2009, le SDE a refusé cette demande. X.________ SA et A. Y.________ ont également recouru contre cette décision auprès de la CDAP (réf. PE.2009.0147). Les deux dossiers ont été joints et, par arrêt du 21 août 2009, la CDAP a rejeté les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du SDE. La CDAP a retenu, d'une part, que les recherches effectuées sur le marché indigène auxquelles l'employeur était tenu de procéder avant d'engager A. Y.________ n'étaient pas suffisantes et, d'autre part, qu'une exception à la priorité dans le recrutement ne se justifiait pas dans le cas de A. Y.________ car il n'était pas un travailleur qualifié. La CDAP a en conséquence jugé que le refus du SDE était justifié. Enfin, elle a considéré que le recourant ne se trouvait pas dans un cas de détresse personnelle grave qui aurait ouvert la voie d'une autorisation de séjour. La décision du SPOP a donc aussi été confirmée. Aucun recours n'a été déposé contre cet arrêt de la CDAP. Suite à cette décision, le SPOP a imparti à A. Y.________, le 6 octobre 2009, un délai de départ de la Suisse au 6 novembre 2009. A. Y.________ ne s'est pas conformé à cet ordre de renvoi.
D. En date du 28 août 2009 (soit quelques jours après l'expédition aux parties de l'arrêt du 21 août 2009), le Service de l'emploi a procédé à un contrôle dans l'entreprise de X.________ SA puis, par lettre du 1er septembre 2009, il a réclamé divers justificatifs, notamment les permis, contrats de travail et la dernière fiche de paie de divers employés, dont A. Y.________. Il a ensuite demandé les fiches de paie de A. Y.________ pour septembre à novembre 2009 puis, par lettre du 4 janvier 2010, il a invité l'entreprise à se déterminer sur le fait que A. Y.________ travaillait toujours après l'arrêt du 21 août 2009.
X.________ SA s'est déterminée par lettre de son administrateur du 14 janvier 2010 (daté par erreur du 14 janvier 2009) en exposant qu'elle cherchait à remplacer A. Y.________, mais sans succès, et que l'autre employé matelassier futon de l'entreprise était décédé le 12 décembre 2009. L'administrateur exposait que sans A. Y.________, la société risquait de fermer boutique et de compromettre le travail de 13 collaborateurs.
Ignorant probablement que son client s'était déjà déterminé la veille, la nouvelle avocate consultée par l'administrateur de la société a demandé, par lettre du 15 janvier 2010, une prolongation de délai pour se déterminer.
E. Auparavant, par lettre du 14 décembre 2009 (qui ne figure pas au dossier du Service de l'emploi mais qu'on trouve dans le bordereau des pièces des recourants du 26 avril 2010), leur précédent conseil s'était adressé au Service de l'emploi pour demander le réexamen de la décision de ce dernier du 27 février 2009. Il invoquait les recherches d'emploi effectuées sans succès notamment en septembre-octobre et faisait valoir que l'impossibilité de recruter un travailleur indigène dans un délai raisonnable était ainsi avérée. Par lettre du même jour, ce même conseil s'est adressé au Service de la population en demandant le réexamen de la décision de ce service du 5 septembre 2008. Il invoquait les mêmes motifs en expliquant en détail que les candidats qui s'étaient annoncés n'avaient aucune expérience dans le domaine de la fabrication de matelas ou, s'agissant d'une candidate féminine, que la force physique nécessaire pour fabriquer des matelas pesant plus de 50 kg faisait défaut.
Le 7 janvier 2010, le SDE a répondu comme il suit à l'adresse du conseil de X.________ SA et de A. Y.________ :
"Nous relevons que le Tribunal administratif a rejeté le recours de droit administratif introduit par l'entreprise X.________ suite à la décision de refus de notre Service d'octroyer une unité du contingent d'autorisations annuelles. Un délai de départ au 6 novembre 2009 lui a été imparti pour quitter le territoire par le Service de la population (SPOP).
En l'absence de certitude sur le respect de cette injonction, le Service de l'emploi (SDE) n'est pas en mesure d'examiner votre requête sur le fond. Dans le cas où cette information nous aurait échappé, nous vous remercions de nous confirmer le départ effectif de l'intéressé, ainsi que le maintien formel de la demande déposée par X.________."
Par lettre du 15 février 2010 (selon le dossier de l'autorité intimée mais la copie produite par l'avocate est datée du 12 février), la nouvelle avocate de la société a transmis au Service de l'emploi de nouveaux justificatifs de recherches de travailleurs matelassiers ainsi que des déclarations d'autres entreprises du secteur attestant l'impossibilité de trouver des matelassier spécialisés en futon. Elle a confirmé la demande de réexamen du 14 décembre précédent.
F. Le 15 février 2010, le Service de l'emploi a dénoncé l'administrateur de la société à l'Office d'instruction pénale pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Le même jour, ce service a adressé trois lettres à la société.
La première constate que la société a renoncé à exercer son droit d'être entendue après l'interpellation du 4 janvier 2010 (ce qui n'est pas exact puisque tant l'administrateur que l'avocat de la société étaient intervenus pour cette dernière) et ordonne diverse mesures en matière de protection de la santé et de sécurité au travail (relevé du temps de travail, lutte contre le feu, vestiaire).
La seconde est une décision avec indication de la voie de recours. Elle constate également que la société a renoncé à se déterminer, retient que A. Y.________ avait continué son activité au sein de X.________ SA et que cette société avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers justifiant une sommation. Elle contient le dispositif suivant:
"1. X.________ SA doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère;
2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ SA"
La troisième est également une décision qui met à la charge de la société les frais du contrôle du 28 août 2009 à raison de 6 h. 45 au tarif horaire de 100 fr, soit 675 fr.
G. Suite à un entretien téléphonique, le Chef du Service de l'emploi, constatant que la lettre de l'avocate de la société du 15 février 2010 s'était croisée avec les décisions du même jour, a confirmé par courriel que ces décisions étaient annulées et seraient remplacées par de nouvelles décisions.
Trois nouvelles décisions ont été rendues par le Service de l'emploi le 25 mars 2010. Elles sont pratiquement identiques à celles du 15 février précédent. Les deux premières contiennent la phrase suivante :
"Par courrier du 04.01.2010, nous avons offert à la dite société la possibilité de se déterminer sur les faits reprochés. Des lors que les pièces transmises n'apportent aucun élément nouveau quant à la situation du susnommé dans l'entreprise, on doit admettre que lesdits faits ne sont pas contestées."
Quant à la troisième décision, elle est identique à la précédente, sauf qu'elle augmente la durée du travail d'une heure, facturant 775 fr.
H. Par acte du 26 avril 2010 de leur conseil, X.________ SA et A. Y.________ ont recouru contre "la décision rendue par le Service de l'emploi le 25 mars 2010" auprès de la CDAP. Le recours conclut à l'annulation de cette décision et au renvoi du dossier au SDE pour qu'il statue sur la demande de réexamen du 14 décembre 2009. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2010.0182.
Le SDE s'est déterminé le 2 juillet 2010, maintenant sa position et se référant aux décisions rendues à l'encontre de X.________ SA. Il estime les décisions relatives à la facturation des frais et émolument de contrôle justifiées. Il estime en revanche qu'il ne saurait être tenu au réexamen d'éléments qui ne font pas l'objet des décisions du 25 mars 2010.
Les recourants n'ont pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti pour ce faire.
I. Le 30 mars 2010, le SPOP a rendu une décision déclarant irrecevable la demande de reconsidération du 14 décembre 2009, la rejetant à titre subsidiaire et impartissant à A. Y.________ un délai immédiat pour quitter la Suisse. Le 14 avril 2010, A. Y.________, agissant par l'intermédiaire de son avocate, a déposé une nouvelle demande de réexamen de la décision du 5 septembre 2008. Il faisait valoir que la société X.________ SA avait poursuivi ses recherches après la demande de réexamen du 14 décembre 2009 et que celles-ci n'avaient pas permis d'engager un matelassier futon. La difficulté de trouver en Suisse ou dans l'Union européenne un remplaçant à A. Y.________ était alléguée comme extrême. Le décès, en décembre 2009, de la personne qui assurait avec A. Y.________ l'entier de la production de la société, était également mis en avant. Par décision du 22 avril 2010, le SPOP a déclaré la demande de réexamen irrecevable, l'a rejetée à titre subsidiaire et a imparti un délai de départ immédiat à A. Y.________.
J. A. Y.________ a été licencié le 16 avril 2010 pour faire suite au refus du SPOP de reconsidérer le cas. X.________ SA, par son conseil, s'est déclarée prête à réengager A. Y.________ dès que possible.
K. Le 30 avril 2010, X.________ SA et A. Y.________ ont recouru, par l'intermédiaire de leur avocate, contre les décisions du SPOP des 30 mars 2010 et 22 avril 2010.
Le SPOP s'est déterminé le 18 juin 2010 en concluant au rejet du recours.
Les recourants n'ont pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti pour ce faire.
L. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Vu la connexité des causes, il se justifie de les joindre dans le présent arrêt. Le recours du 26 avril 2010 est dirigé contre "la" décision du 25 mars 2010 mais les trois documents de cette date y sont joints et seront considérés comme contestés. Auteurs communs du recours, tant l'employé que l'employeur ont en principe un intérêt digne de protection à faire modifier les décisions relatives aux conditions de l'emploi du premier et il n'y a pas lieu de distinguer plus avant entre les diverses décisions s'agissant de la qualité pour recourir, ni, compte tenu du sort des recours, de déterminer si la première d'entre elles (qui se réfère aux deux autres mais se prononce sur des questions de protection de la santé et de sécurité au travail) est, malgré l'absence d'indication de la voie de droit, une décision sujette à recours.
2. Selon l'art. 64 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). Suivant l'al. 2 de cette disposition, l'autorité entre en matière sur la demande si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuves importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b), ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c). Les demandes de réexamen ne sauraient cependant servir à remettre continuellement en discussion des décisions entrées en force (ATF 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47, et les arrêts cités; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2010.0016 du 4 mars 2010, consid. 3).
En l'espèce, s'agissant des décisions du Service de l'emploi, les recourants se plaignent de ce que ce dernier n'aurait pas examiné les éléments importants nouveaux qu'ils avaient invoqués en demandant le réexamen de la décision négative de ce service du 27 février 2009.
L'examen du dossier est compliqué par quelques erreurs de date et surtout par le fait que les recourants se sont exprimés à la fois sous la signature de l'administrateur de la société et sous celle des deux avocats successivement consultés. On constate cependant que le 15 février 2010, les recourants, rappelant une requête du 14 décembre 2009 de leur précédent conseil, ont effectivement demandé au Service de l'emploi de revenir sur sa position négative du 27 février 2009. Dans un premier temps, le Chef du Service de l'emploi a accepté de révoquer les décisions de ce service du 15 février 2010 pour le motif qu'elles avaient croisé la dernière lettre du même jour de l'avocate consultée. Cependant, dans les décisions du 25 mars 2010, ce service a reproduit mécaniquement les décisions du 15 février précédent sans consacrer un seul mot à l'examen concret des éléments nouveaux présentés par les recourants à l'appui de leur demande de révision de la décision du 27 février 2009. A cet égard, la phrase-type que contiennent deux d'entre elles, selon laquelle "les pièces transmises n'apportent aucun élément nouveau", ne peut pas être considérée comme une motivation conforme à ce qu'exige l'art. 42 let. c LPA-VD. Quant à l'augmentation d'une heure du temps de travail facturé dans la troisième, elle est également dépourvue de toute explication. Dans l'ensemble, ces décisions sont constitutives d'un déni de justice car il appartenait au Service de l'emploi de statuer préalablement sur la demande de réexamen, comme il avait d'ailleurs annoncé qu'il le ferait. C'est de plus à tort que dans sa réponse au recours, ce service considère qu'il ne saurait être tenu au réexamen d'éléments qui ne font pas l'objet des décisions du 25 mars 2010: il était précisément saisi d'une demande de réexamen dont le traitement devait nécessairement précéder les décisions en question.
Le présent arrêt ne préjuge évidemment nullement la question de savoir si le Service de l'emploi reviendra sur sa position négative mais il n'est pas certain qu'en pratique, l'autorité intimée prononcerait les mêmes sanctions et émoluments si par hypothèse une autorisation devait finalement être délivrée. Il y a donc lieu, comme le demandent les recourants, d'annuler les décisions du Service de l'emploi du 25 mars 2010 et de renvoyer le dossier à ce service pour qu'il examine préalablement la demande de réexamen et statue à nouveau le cas échéant.
3. Les décisions du SPOP du 30 mars et du 22 avril 2010 sont toutes deux fondées sur l'absence d'une décision favorable du Service de l'emploi. En soi, il est exact que la décision du SPOP est subordonnée à l'octroi d'une décision préalable concernant le marché du travail (art. 40 al. 2 LEtr et 83 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Tant que le SDE n'a pas rendu de décision relative à la demande de reconsidération du 14 décembre 2009 et, cas échéant rendu une décision positive relative au marché du travail, le SPOP n'est pas en mesure de se prononcer. Fondées sur l'absence de décision favorable du Service de l'emploi dont les décisions sont cependant annulées par le présent arrêt, les décisions des 30 mars et 22 avril 2010 du SPOP doivent être annulées pour plus de clarté. Le recours peut être admis sur ce point. Il n'y a toutefois pas lieu, pour cette procédure-là, d'allouer des dépens aux recourants, auxquels il appartiendra cas échéant d'intervenir à nouveau auprès de cette autorité.
4. Les recours étant admis, l'arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Les recours sont admis.
II. Les décisions du 25 mars 2010 du Service de l'emploi sont annulées et le dossier renvoyé à ce service pour complément d'instruction et nouvelle décision.
III. Les décisions du Service de la population des 30 mars et 22 avril 2010 sont annulées.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.
V. La somme de 1000 (mille) francs est allouée à titre de dépens aux recourants à charge du Service de l'emploi.
Lausanne, le 16 mai 2011
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.