TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 8 juillet 2008
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Laurent Merz et M. Antoine Thélin, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourants
1.
A. A.________ B.________, à 1********, représentée par Raphaël TATTI, avocat, à Lausanne,
2.
B. C.________ B.________, à 1********, représentée par Raphaël TATTI, avocat, à Lausanne,
3.
C. C.________ B.________, à 1********, représentée par Raphaël TATTI, avocat, à Lausanne,
4.
D. C.________ B.________ D.________, à 1********, représenté par Raphaël TATTI, avocat, à Lausanne.
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Réexamen
Recours A. A.________ B.________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 13 février 2008 refusant d'entrer en matière sur leur demande de réexamen
Vu les faits suivants
A. A. A.________ B.________, ressortissante brésilienne, née le 1er juillet 1961, est entrée en Suisse sans visa le 10 septembre 2001 pour rejoindre son futur époux, un ressortissant suisse, qu¿elle a épousé le 7 décembre 2001. Une autorisation de séjour pour regroupement familial lui a été délivrée. Depuis le 25 janvier 2007, elle bénéficie d¿une autorisation d¿établissement. L¿intéressée exerce l¿activité de masseuse indépendante.
B. a) Le 1er février 2006, trois des quatre enfants de A. A.________ B.________, issus d¿un précédent mariage avec un Brésilien qui en avait la garde, sont entrés en Suisse sans visa. Il s¿agit de B. C.________ B.________, née le 22 août 1988, C. C.________ B.________, née le 16 décembre 1990, et de D. C.________ B.________ D.________, né le 19 novembre 1991. Le 18 août 2006, A. A.________ B.________ a déposé une demande de regroupement familial en leur faveur, en invoquant notamment le fait qu¿à la suite d¿un bref séjour en Suisse de ses enfants pendant l¿été, son ex-mari avait décidé de ne pas les reprendre avec lui et de lui en confier la garde. Les trois enfants de l¿intéressée ont annoncé leur arrivée aux autorités communales compétentes le 13 novembre 2006.
b) Par décision du 2 février 2007, le Service de la population (ci-après : le SPOP) a refusé de délivrer les autorisations de séjour sollicitées ; les demandes apparaîtraient fondées sur des motifs économiques. Un recours a été déposé contre cette décision le 27 février 2007 auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il a été invoqué à l¿appui du recours que le père des enfants aurait fait savoir, alors que ceux-ci se trouvaient en vacances chez leur mère en février 2006, qu¿il refusait de les reprendre et qu¿il en confiait la garde à celle-ci.
c) Le 31 mai 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé contre la décision du SPOP du 2 février 2007 et l¿a confirmée (arrêt PE.2007.0100). Après avoir rappelé que les enfants se trouvaient en séjour irrégulier depuis le 1er mai 2006 (puisque entrés sans visa le 1er février 2006, ils pouvaient rester en Suisse pour un séjour touristique de trois mois au maximum), et que la violation des prescriptions en matière de visa était de nature à justifier le refus de toute autorisation de séjour, le tribunal a considéré que les conditions posées au droit au regroupement familial différé n¿étaient pas réalisées. Il a en particulier fait état des éléments suivants (considérant 6c):
« En l¿espèce, il n¿est pas contesté que les enfants ont été éduqués par leur père dans leur pays d¿origine dès 2001, soit dès l¿âge de 13 ans pour B., 11 ans pour C. et 10 ans pour D.. En effet, lors du divorce prononcé en juillet 2001, la garde des enfants a été confiée au père qui s¿est donc chargé de ses enfants jusqu¿à leur arrivée en Suisse en 2006. Ils ont donc vécu loin de leur mère pendant quelque cinq ans avant leur venue dans notre pays. De plus, il résulte du dossier que dès 1997, date à laquelle la mère des recourants aurait rencontré son mari actuel, ressortissant suisse, celle-ci séjournait régulièrement en Suisse en qualité de touriste avant de venir y vivre en vue de son mariage prononcé en décembre 2001. Ainsi, la mère des recourants quittait régulièrement sa famille dès 1997 pour venir en Suisse ; lors de ses séjours, elle laissait probablement son ex-mari s¿occuper de leurs enfants alors âgés de 9 ans, 7 ans et 6 ans. Ainsi, dès ce moment et jusqu¿en 2006, on peut en déduire que le père assumait la responsabilité principale de l¿éducation des enfants. Par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet de reconnaître le caractère prépondérant de la relation familiale entre la mère et ses enfants ou du moins pas au point de reléguer leur père à l¿arrière-plan, l¿intéressée se contentant d¿affirmer de manière très générale qu¿elle a assumé à distance la responsabilité de l¿éducation des enfants.
Par ailleurs, on ne s¿explique pas les motifs pour lesquels la mère des recourants a attendu le 18 août 2006 - les enfants étant âgés respectivement de 17 ans et 11 mois, 15 ans et 8 mois et 14 ans et 9 mois - pour déposer une demande d¿autorisation en leur faveur. Il est indiqué dans le mémoire de recours, pour expliquer la tardiveté de la requête, que le père refusait de reprendre ses enfants dans leur pays d¿origine et qu¿il avait décidé de faire transférer leur garde. Or, dans son mémoire complémentaire, la mère des recourants l¿explique par le fait qu¿elle a mis du temps à obtenir l¿accord de son ex-mari et qu¿elle voulait avoir un logement adéquat pour héberger ses enfants. Ces déclarations pour le moins contradictoires ne sont pas convaincantes. En effet, elle expose dans un premier temps, sous la plume de son conseil, que le père ne veut plus se charger de ses enfants et qu¿il a fait en sorte de transférer la garde. Dans un second temps, elle explique qu¿elle a mis du temps à obtenir l¿accord de son ex-mari et qu¿elle attendait d¿avoir une situation stable et un logement pour héberger ses enfants. A cet égard, il résulte du dossier que les enfants vivent actuellement à Orbe chez un ami qui les héberge depuis leur arrivée en Suisse, alors que leur mère réside à 1******** depuis le 1er février 2007 sans être toutefois inscrite dans cette commune. Enfin, la recourante pouvait en réalité se prévaloir d'un droit proprement dit au regroupement familial déjà dès 2001, dès lors que, selon la jurisprudence, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a un droit de présence assuré en Suisse, qui lui permet d'invoquer l'art. 8 CEDH notamment pour faire venir ses enfants (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.1; 126 II 377 consid. 2b; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 267 ss, spéc. p. 285). A la lumière de ces éléments, la mère des recourants ne démontre pas que de bonnes raisons expliquent qu'elle ait attendu environ cinq ans avant de requérir la venue de ses enfants. Dans ces conditions, et même si les liens se sont intensifiés ces derniers mois, on ne saurait retenir que l¿intéressée aurait entretenu avec ses enfants une relation prépondérante au sens précité.
On relèvera encore que les enfants ont maintenant respectivement 18 ans et 9 mois, 16 ans et 5 mois et 15 ans et demi. Ils ont passé toute leur enfance, soit jusqu¿en 2006, entourés de leur père et de leur grande s¿ur dans leur pays d'origine. Ils ont dès lors tissé avec leur pays d¿origine des attaches familiales, sociales et culturelles importantes. Dans ces circonstances, on peut douter que leur séjour en Suisse réponde à leur besoin. A cela s'ajoute qu¿il n¿y a pas de raison qu¿ils ne bénéficient pas du soutien financier de leur mère à distance, ce qui est loin d'être négligeable. »
d) Un recours en matière de droit public a été déposé le 2 juillet 2007 auprès du Tribunal fédéral contre l¿arrêt cantonal. Le 2 octobre 2007, ce recours a été rejeté (ATF 2C_319/2007). Le Tribunal fédéral a considéré en substance que le regroupement familial aurait pu avoir un sens s¿il avait été demandé peu après l¿arrivée en Suisse de A. A.________ B.________, mais qu¿il ne saurait être admis quelque quatre ans et demi après, alors que les enfants concernés arrivent au terme de la scolarité obligatoire et doivent entrer dans la vie professionnelle. Le tribunal a également relevé qu¿au moment où les enfants atteignaient l¿adolescence, ils avaient passé environ quatre ans et demi éloignés de leur mère. Aucune pièce versée au dossier ne permettait de penser que, durant cette période, une relation prépondérante existait avec la mère qui aurait relégué à l¿arrière-plan celle entretenue avec le père. En outre, il a été souligné que les enfants avaient vécu au Brésil jusqu¿à leur arrivée en Suisse le 1er février 2006 ; c¿était donc avec leur patrie qu¿ils avaient noué leurs principales attaches familiales, sociales et culturelles. Dans ces conditions, la demande de regroupement familial apparaissait être avant tout d¿ordre économique et c¿était donc à juste titre que le Tribunal administratif avait confirmé le refus du regroupement.
C. a) Le 7 janvier 2008, A. A.________ B.________ et ses trois enfants B., C. et D., ont déposé auprès du SPOP une demande de reconsidération de sa décision du 2 février 2007. Ils se prévalent de pièces nouvelles attestant de la relation prépondérante qui aurait existé entre eux lorsque les enfants vivaient au Brésil et leur mère en Suisse. Ils ont également invoqué l¿intégration des enfants en Suisse ainsi que leurs attaches dans ce pays.
b) Par décision du 13 février 2008, le SPOP a refusé d¿entrer en matière sur cette demande au motif que les faits invoqués ne seraient pas nouveaux, pertinents ou inconnus des intéressés au cours de la procédure antérieure. La demande de réexamen a été déclarée irrecevable et subsidiairement rejetée.
c) A. A.________ B.________ et ses trois enfants B., C. et D. C.________ B.________ ont recouru contre cette décision le 6 mars 2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant avec suite de frais et dépens à l¿admission de leur pourvoi, à l¿annulation de la décision du SPOP, et au renvoi du dossier de la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se prévalent d¿une part de l¿entrée en vigueur au 1er janvier 2008 des nouvelles dispositions en matière de droit des étrangers ; leur situation devrait être examinée à la lumière de cette nouvelle législation. D¿autre part, ils se fondent sur les pièces attestant de l¿existence d¿une relation prépondérante entretenue entre la mère et ses enfants, alors que ceux-ci se trouvaient au Brésil. Il s¿agit de courriers de différents membres de la famille domiciliés en Suisse (oncle, s¿ur) témoignant du fait que le père des enfants ne se serait jamais soucié de leurs besoins et de leur éducation, laissant cette responsabilité à la mère qui aurait même engagé quelqu¿un pour s¿occuper des besoins courants de la maison (une traduction d¿une déclaration du veuf de cette personne aujourd¿hui décédée a été également jointe au dossier). Il ressort de ces courriers que si le père avait insisté pour obtenir la garde lors du divorce, c¿était uniquement dans le but de conserver l¿appartement familial qui était la propriété de son ex-épouse ; toutefois, environ deux mois avant le voyage de ses enfants en Suisse, il aurait quitté cet appartement sans se soucier de leur devenir. Deux autres traductions de déclarations émanant de personnes responsables des écoles dans lesquelles les enfants suivaient leur scolarité ont été versées au dossier. Les documents produits sont tous postérieurs à l¿arrêt du Tribunal fédéral rendu le 2 octobre 2007. Les intéressés soulignent qu¿ils n¿auraient pu se prévaloir de ces nouveaux éléments plus rapidement, car ils ne disposaient pas des documents les attestant ; les démarches auraient été compliquées, car il fallait en premier lieu retrouver les personnes concernées, puis obtenir les traductions de leurs déclarations.
d) Le SPOP s¿est déterminé sur le recours le 14 avril 2008 en concluant à son rejet. Les intéressés ont encore déposé une écriture complémentaire le 19 mai 2008, sur laquelle le SPOP a dupliqué le 21 mai 2008.
e) Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. (art. 29 al. 1 et 2 nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999) l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (cf. notamment ATF 2C_159/2007 du 2 août 2007 ; 127 I 133 consid. 6 ; 109 Ib 246 consid. 4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d). La seconde hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf. P. Moor, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 230; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, nos 426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; P. Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (cf. arrêt TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a).
b) Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b aOJ, cf. ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, cf. ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1; JAAC 60.38 consid. 5; P. Moor, op. cit., p. 230; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 Ib 246 consid. 4a). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d¿une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. JAAC 60.37 consid. 1b; P. Moor, op. cit., p. 229; Koelz/Haener, op. cit., n° 434, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431; cf. également, en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib 209 consid. 1 et, en matière de révision des arrêts du TF, l'art. 137 let. b in fine aOJ et ATF 121 IV 317 consid. 2).
c) Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396).
d) En l'espèce, la demande de réexamen est fondée sur les nouveaux faits apportés par les recourants et prouvés par différentes déclarations qui attestent de la relation prépondérante qui aurait existé entre la mère et ses enfants ; le père n¿aurait pas pourvu à leurs besoins et à leur éducation au cours de ces années, de sorte que c¿était la mère qui aurait dû s¿en charger, en particulier en engageant une personne pour prendre soin des enfants. Il est encore relevé dans les courriers produits que si le père avait insisté pour obtenir la garde de ses enfants, c¿était en raison de l¿appartement familial, propriété de son ex-épouse, qu¿il souhaitait pouvoir conserver. Ces faits ont été allégués à la suite des arrêts du Tribunal administratif et du Tribunal fédéral, où il a été souligné qu¿aucune pièce ne figurait au dossier attestant de l¿existence d¿une relation prépondérante entre la mère et ses enfants. Il s¿agit ainsi de pseudo-nova, puisque ces faits étaient connus des recourants lors de la procédure précédente. La question déterminante est par conséquent celle de savoir si ces faits auraient pu être allégués et les moyens de preuve correspondants produits dans la procédure antérieure. Les recourants soutiennent à cet égard que les démarches pour obtenir les documents transmis se seraient révélées compliquées, puisqu¿il fallait en premier lieu retrouver les personnes concernées, puis traduire leurs déclarations. Toutefois, les pièces produites ne proviennent pas toutes de personnes domiciliées au Brésil, mais également de membres de la famille domiciliés en Suisse. En outre, les recourants n¿ont à l¿époque pas indiqué dans leurs recours au Tribunal administratif puis au Tribunal fédéral qu¿ils avaient entrepris des démarches pour obtenir ces documents. Il apparaît ainsi plutôt que ceux-ci ont été sollicités à la suite de l¿arrêt du Tribunal fédéral du 2 octobre 2007 où il est expressément indiqué qu¿il n¿y avait aucune pièce figurant au dossier permettant de penser que, durant la période où les enfants vivaient éloignés de leur mère, il existait une relation prépondérante avec elle qui reléguait à l¿arrière-plan celle entretenue avec le père. Les documents produits sont d¿ailleurs quasiment tous datés du mois de décembre 2007 ; on peut dès lors penser qu¿ils ont été requis après l¿arrêt du Tribunal fédéral. Enfin, aucun motif n¿empêchait les recourants d¿alléguer de tels faits dans les procédures précédentes. Ainsi, compte tenu du fait que les demandes de réexamen ne sauraient servir à remettre continuellement en cause les décisions administratives, ni à éluder les dispositions légales sur les délais de recours, l¿allégation de ces pseudo-nova et les nouvelles pièces produites ne peuvent justifier une entrée en matière sur un réexamen. Il en est de même de l¿argument concernant l¿intégration des enfants en Suisse que les recourants ont invoqué dans leur demande de réexamen; le Tribunal fédéral a en effet déjà examiné ce point en indiquant dans son arrêt que le séjour des enfants en Suisse depuis le 1er mai 2006 ne pouvait être pris en considération, car cela reviendrait à encourager la politique du fait accompli et, par conséquent, à porter atteinte au principe de l¿égalité par rapport aux nombreux étrangers qui respectent les procédures établies pour obtenir un titre de séjour en Suisse (considérant 4 de l¿ATF précité).
e) S¿agissant enfin de l¿entrée en vigueur au 1er janvier 2008 des nouvelles dispositions en matière de droit des étrangers, il a été jugé récemment que la nouvelle loi ne constituait pas, en tant que telle, une circonstance nouvelle postérieure, car le réexamen ne permettait pas de procéder à une appréciation juridique nouvelle d¿un fait antérieur (arrêt TA PE.2008.0163 du 27 mai 2008 consid. 1b). En l¿espèce, la nouvelle réglementation applicable en matière de regroupement familial pour les enfants étrangers du titulaire d¿une autorisation d¿établissement correspond en principe à l¿ancienne loi (cf. message du Conseil fédéral in FF 2002 3548 in fine ; art. 43 et 47 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers) ; un réexamen n¿est ainsi pas justifié. Les recourants n¿exposent d¿ailleurs pas dans quelle mesure la nouvelle loi leur accorderait le droit au regroupement familial.
2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue, en tant qu¿elle prononce l¿irrecevabilité de la demande de réexamen du 7 janvier 2008. Au vu de ce résultat, les frais de justice seront mis à la charge des recourants (art. 55 al. 1 LJPA) et il ne sera pas alloué de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de la population du 13 février 2008 est maintenue, en tant qu¿elle prononce l¿irrecevabilité de la demande de réexamen du 7 janvier 2008.
III. Les frais du présent arrêt, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants.
IV. Il n¿est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 juillet 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu¿à l¿ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.